UNIVERSIDAD NACIONAL DE ASUNCION

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

CARRERA DE NOTARIADO

TRABAJO PRACTICO DE LA ASIGNATURA DERECHOS INTELECTUALES

LOS DERECHOS DE AUTOR

DOCENTE: ANGEL WALDIR GILL SANCHEZ

INTEGRANTES:

 Nimia Concepcion Lopez Arce con C.I N° 1.490.935

 Victor Hugo Ronzewski Maziuk con C.I N° C.I 612.973
 Basilicia Beatriz Valdez de Vera con C.I N° C.I 647.401

ASUNCION – PARAGUAY
2022

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CONTENIDO
INTRODUCCION........................................................................................................................3
ANTECEDENTES REMOTOS.......................................................................................................4
EPOCAS ANTIGUAS DE EUROPA. ESTATUTO DE LA REINA ANA. ETAPAS DE LA EVOLUCION
LEGISLATIVA DE LOS DERECHOS DE AUTOR.............................................................................8
ETAPAS DE EVOLUCION DE LOS DERECHOS DE AUTOR..........................................................11
LA PROTECCIÓN EN LATINOAMÉRICA A LAS OBRAS LITERARIAS Y ARTÍSTICAS EN LA PRIMERA
MITAD DEL SIGLO XIX.............................................................................................................14
NATURALEZA JURIDICA TEORIAS: ANALISIS CRITICO DE CADA UNA DE ELLAS.......................24
DERECHO MORAL DEL AUTOR. CARACTERISTICAS.................................................................30
DERECHOS DE EXPLOTACION O DERECHOS PATRIMONIALES................................................39
LIMITACIONES DE LOS DERECHOS DE AUTOR........................................................................45
DERECHOS CONEXOS.............................................................................................................48
SOCIEDADES DE GESTION COLECTIVA EN NUESTRO PAIS......................................................51
CONCLUSION..........................................................................................................................57
BIBLIOGRAFIA.........................................................................................................................58

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INTRODUCCION
Los derechos de autor son derechos que se les debe otorgar a las personas
que son creadoras de sus propias obras, desde el momento que se inicia con
su creación o desde el momento que nace, para ser publicada al mundo. Cada
persona que haga uso de cualquier obra es necesario que tome en cuenta que
los derechos de autor no se deben desconocer ni mucho menos vulnerarlos,
cuando el usuario haga uso de cualquier información debe tener la
responsabilidad de proteger al 100 % los derechos que tiene el autor.

Al saber que existe personas que son creadoras de información para el mundo,
debe ser utilizada para un beneficio propio donde use la información para
obtener aprendizaje propio, y conocimiento. Pero también están los derechos
Morales de los autores que son una forma de protección, a estos derechos
también son conocidos como económicos, lo importante es que todos los
países no cuentan con derechos Morales.

Cuando un autor realiza su obra, se le debe dar mayor integridad, ya que no

debe ser destruido, por otro lado, se debe dar reconocimiento a cada una de
las creaciones que realizan los autores. Muchas veces se preguntan porque
dar derecho de autor, si no se da derecho de autor esta frente al plagio, lo cual
no se debe hacer, el plagio se presenta de muchas maneras, sin embargo, el
plagio está relacionado con todo tipo de acción negativa que se haga con la
información de cualquier autor que haya creado, es por eso que la sociedad
debe estar informada de cómo utilizar la información correctamente, sin
necesidad de crear plagio.

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ANTECEDENTES REMOTOS

EL MUNDO CLÁSICO: ROMA Y GRECIA

La imprenta de tipos móviles desarrollada por Johannes Gutenberg en la
segunda mitad del siglo xv generó una revolución cultural que, entre otros
tantos aspectos, marca un hito consistente en una ruptura jurídica en la
regulación de la circulación de la producción intelectual escrita. La mayoría de
instituciones jurídicas contemporáneas busca en el derecho romano sus
antecedentes remotos, para hallar continuidades que den cuenta de una
tradición jurídica milenaria. Lo cual en el presente caso es de difícil
consecución, ya que el derecho romano prescindió de la protección jurídica a
las creaciones intelectuales, lo que se explica por el conjunto de elementos
culturales, filosóficos, económicos y tecnológicos relacionados con la creación
y la difusión del pensamiento, los cuales no brindaban las posibilidades de
existencia para una protección específica a las labores intelectuales.

En el derecho romano se reconoce la existencia de figuras jurídicas y acciones

legales encaminadas a resolver conflictos enmarcados en casuísticas
relacionadas con trabajos que implican una calidad intelectual, así por ejemplo
con obras literarias, pinturas y estatuas. En todos los casos no se presenta la
existencia de un derecho sobre la creación intelectual, sino que el conflicto
patrimonial media sobre la propiedad del bien tangible que contiene la obra.
Además, en el contexto del derecho romano, la creación con fines de lucro es
vista como indigna (Rengifo, 2001: 8). Existen registros de que la venta de un
manuscrito en Roma implicaría un derecho, frente a la obra, en el sentido de
que posibilitaba su reproducción. Existen múltiples testimonios de autores
dramáticos que vendían sus obras a los organizadores de los juegos (dock,
1974: 142). Se podría pensar, entonces, en la existencia de un derecho a
representar la obra, precedente más cercano al derecho de autor: “un derecho
independiente a la propiedad de los manuscritos” (dock, 1974: 144).

Las referencias de la literatura clásica resaltan los atributos de honor, prestigio

y respeto frente a los autores y sus obras. Entre los griegos, en un concurso
literario, Aristófanes premió al participante que el público juzgó como el menos
hábil, en consideración de su originalidad, así: “Aristófanes demostró que las
obras de todos los otros atletas eran copias serviles de obras preexistentes. A
partir de entonces estos fueron condenados ante el aerópago por robo y
expulsados de la ciudad” (dock, 1974: 130). En ese mismo sentido, la idea de
plagio esgrimida por marcial denota la importancia de la identidad e
individualidad en la relación del creador con su obra, es decir, se esboza la
existencia de un autor.

La ley Fabia Romana establece el delito de plagiarius para los ladrones de

niños, esclavos o de hombres libres. Los versos de marcial usando el término
plagiarius son una “metáfora” (dock, 1974: 150-152), donde el plagio se asimila
a un robo y los plagiarios a ladrones, mas no existe evidencia de que el plagio
literario o intelectual estuviera proscrito en términos legales, aunque, como lo
demuestran las reclamaciones constantes en la literatura latina, sí estaba
censurado socialmente. marcial escribe en Epigramas i-53: Fidentinus, solo hay

2
una página tuya en mis obras, empero la huella fiel del autor está plasmada,
huella que muestra a la luz del día que tus versos constituyen un robo
manifiesto, al igual que la túnica hecha groseramente con Lingons mezclara a
estos su tejido ordinario deshonrando así las vestiduras púrpura-violeta; mis
libros no necesitan ni testigo ni juez. Tu página se erige contra ti mismo y te
dice ‘eres un ladrón’ (dock, 1974: 148).

Otro de los elementos que manifiestan la existencia del autor se evidencia en

las preocupaciones sobre las modificaciones de la obra y su paternidad. Se
reclama que las modificaciones no se imputen al autor y que el uso de la obra
en citas se adjudique al autor. De igual manera, existió una preocupación, por
parte del autor, de controlar la forma como se interpreta su obra, es decir “un
derecho del autor a no ser mal leído” (mcKenzie, 2005: 44); así también lo
manifiesta marcial:
Este libro que recitas, Fidentinus, es mío. Pero tu pésima recitación empieza a
hacerlo tuyo.
Se pueden encontrar referencias a un derecho de ineditud en los relatos de
Cicerón y plinio el Joven, cuando se hallan manifestaciones de inconformidad
frente a publicaciones hechas sin el consentimiento de ellos. En ese mismo
sentido, algunos autores exponen la existencia de acciones legales para los
casos que atenten contra las modificaciones de las obras y la ineditud de éstas:
Franceschelli recuerda la aplicación en derecho romano de la actio iniuriarum
frente a la publicación no autorizada, con análogo sentido al que posee en los
casos de relevancia abusiva de disposiciones testamentarias o secretos
familiares; y de la actio furti contra la publicación abusiva cometida a través de
un atentado al manuscrito; y señala las manifestaciones de un derecho de
paternidad y a perfeccionar la obra en sucesivas ediciones: Marcial manifiesta,
en su conocido epigrama, la convicción de la ilicitud del plagio.

La situación patrimonial de los autores y sus relaciones económicas

concernientes a la explotación de las obras están evidenciadas en la literatura
clásica; así por ejemplo, en la correspondencia de Cicerón se describe la
relación de edición entre Cicerón y su editor Atticus. En las Sátiras de Juvenal
se señala, desde la perspectiva literaria, la miseria material en la que derivaba
la actividad del poeta. Otro ejemplo claro de explotación de una obra intelectual
es el caso de la venta de las notas de las lecciones de platón por parte de
Hermodoro en Sicilia.

El MEDIOEVO
El reconocimiento de un autor como creador de una obra, así como el
anonimato, obedecen a circunstancias, lugares y momentos precisos; en ese
sentido, la mayoría de obras creadas en los monasterios son anónimas, ya que
la forma de creación en el monasterio es comunitaria, colectiva; imposible el
reconocimiento en la división de la creación y adjudicar una autoría: es un
derecho de la abadía. Frente a las obras laicas, la situación es diferente; por
ejemplo, en el caso de los trovadores alemanes e italianos que asignan su
paternidad a las obras, la reivindicación de autoría “implica a la vez una toma
de conciencia de la particularidad de la creación y un reconocimiento del aporte
individual” (dock, 1974: 158).

2
En este sentido, la figura del autor no necesariamente aparece con la imprenta.
Desde los finales de la circulación de los manuscritos, la representación del
autor por medio de su retrato denota la existencia de un autor, el cual posibilita
la asignación del escrito a una persona particular, lo cual es común en los libros
de los siglos xvi y xvii. Surge la imagen como representación de autenticidad de
la obra, designa así una representación de creación original.

Roger Chartier, analizando las creaciones de petrarca, afirma que las obras
literarias en la Edad Media alcanzan a estar dominadas por la función autor, al
señalar que en Petrarca el contenido y el continente se funden, ya que petrarca
establece la necesidad del autor como copista, autor de la obra y del
manuscrito que contiene la obra: manifestando un sentido de interpretación
auténtico que iba a ser transmitido sin interferencias, de forma directa en la
relación entre autor y lector.

Aunque no haya tenido ninguna repercusión jurídica conocida, es importante

resaltar que lucio Anneo Séneca, en De Beneficiis vii-6, expone el fundamento
de la propiedad intelectual: la diferencia entre la propiedad del soporte y la de
la obra intelectual: “Decimos que los libros pertenecen a Cicerón; el librero
Dorus llama suyos a los mismos libros y la verdad es de doble faz. Uno los
reivindica como autor y el otro como comprador; y es con razón que se dice
que los libros pertenecen al uno y al otro. En efecto, aquellos pertenecen a
ambos, pero no de la misma manera”; señala así la existencia de derechos
concurrentes, que tardarían siglos para verse reflejados en la filosofía y en la
dogmática jurídica.
iv. los privilegios de impresión

La imprenta supuso una nueva economía en el proceso de publicación, que

acarreó mayores costos. Ante los problemas de competencia que suscitaban
múltiples ediciones de una obra, se invocan privilegios para asegurar las
inversiones. Así, desde una perspectiva económica, la solución a los riesgos
económicos fue el privilegio como monopolio mercantil. Los privilegios se
encajan dentro de la “salvaguardia industrial, destinada a indemnizar a los
libreros por los gastos generales de publicación y por los riesgos comerciales
de la empresa” (dock, 1974: 162). Los privilegios no eran necesariamente
exclusivos, se otorgaban permisos de forma concurrente a varios impresores
para imprimir la misma obra, en la medida en que los costos de impresión y los
riesgos por la competencia disminuían.
El privilegio estaba destinado al impresor, quien asumía los riesgos
económicos de la edición, y enfrentaba la responsabilidad administrativa por el
contenido del texto; “es lícito afirmar que el objeto protegido no era tanto la
obra del espíritu como el producto de la imprenta” (molina, 1994: 125). Luego
de esta protección económica, los privilegios se encaminan a ser un
instrumento de la política policiva: el más efectivo medio de censura. Además,
estas medidas se acompañan con otras regulaciones encaminadas al mismo
objetivo, como el depósito legal establecido en 1537, el cual coadyuva al
control y vigilancia de los escritos que se imprimen y circulan.

El privilegio como “gracia del Rey”, que establece un monopolio, no tiene las
características del derecho de propiedad. Los privilegios surgen para proteger a

2
los impresores y no a los autores, y son otorgados por un periodo limitado de
tiempo. El impresor obtenía el derecho por la cesión del manuscrito, práctica
que se daba comúnmente por un contrato de compraventa; en ese sentido las
defensas por la perpetuidad de los privilegios estaban a favor del impresor
(molina, 1994: 119).

Los privilegios, al tener la finalidad de censurar, se convierten en instrumento

de orden público. Esta relación con el orden público explica la facultad
arbitraria, discrecional, del rey para otorgar los privilegios (dock, 1974: 168).
Las publicaciones de clásicos latinos implicaban trabajo de erudición que era
tenido en cuenta al momento de otorgar el privilegio; de esta forma, el trabajo
intelectual justificaba y legitimaba el monopolio concedido por el rey. La
autorización para realizar la impresión y el otorgamiento del privilegio se
convierten en actos simultáneos. En Inglaterra, en 1556, a la Stationer’s
Company, por decreto de maría Tudor, se le otorga la facultad de otorgar los
privilegios y de establecer la censura de escritos.

La reglamentación de imprentas y todo lo relacionado con los privilegios de

impresión se ubican fuera del derecho privado (civil o comercial) y se localiza
en el derecho administrativo. En los diccionarios franceses del siglo xviii, se
consideraba que los privilegios, en especial los consagrados en la orden de
1777, eran medidas policivas y en ningún caso derechos (martín, 2000: 110-
111).
Durante la época de los privilegios, la figura del autor, como el escritor que vive
de su pluma, es todavía inexistente. Como señala Chartier, el modelo de
contratos usado entre autores e impresores entre 1535 y 1560 sugiere que la
remuneración al autor en la mayoría de los casos se hacía con un número de
ejemplares. Coexisten el modelo naciente de mercado del impreso y la figura
del patrocinio. En 1699 el abate de Villiers describe cómo se realiza la
negociación de las obras entre autores y editores, en particular la importancia
que tiene el título de la obra para realizar una venta sobre una obra futura
(dock, 1974: 176).
De igual manera, existe un valor cultural de oposición a recibir una
remuneración por la creación; así se consolida la aversión y vergüenza por
retribuciones económicas directas por el acto creativo: “los autores encontraron
entonces ser los primeros responsables de su situación jurídica” (dock, 1974:
180). En todo caso existen manifestaciones jurídicas de la existencia del autor
que se explicitan con el control a la forma como se edita el texto: surge la
“conciencia tipográfica” por parte del autor (Chartier, 2000: 49). Los contratos
explicitan que los autores desean establecer la forma como sus obras se
presentan al público, incluyendo disposición tipográfica, papel, fuentes, etc.
Esta actitud es una señal de la “relación del autor con el libro y con la profesión
misma de escritor” (Chartier, 1999: 68).

En la búsqueda de la reivindicación de derechos de los impresores para

asegurar el monopolio y la recuperación de sus inversiones, el sistema de
privilegios fue constantemente atacado, para lo cual en muchas ocasiones se
usó al autor como pretexto para la defensa de sus intereses. En 1586 el
parlamento francés anuló un privilegio de impresión concedido a un editor
sobre la obra de Séneca anotada por el erudito marc Antoine muret. El

2
abogado marion, representando los intereses de dos libreros de París, alegó
que la creación establecía un derecho al autor, que comprendía su derecho a
ser retribuido por la publicación de su obra. En España las reflexiones de
martín Sarmiento escritas en 1743 abogaban por que se concedieran
privilegios que duraran el tiempo que tomara vender todos los ejemplares de la
obra, transformando sustancialmente el periodo de diez años que era
concedido en la época (martín, 2000: 114).
La concesión del privilegio al autor es con la finalidad administrativa de
endilgarle responsabilidad por lo publicado. Aún así, subsisten y concurren
múltiples funciones en el uso del privilegio, desde una perspectiva de
sociología textual: en la página de presentación de la obra y en la forma
espacial y visual como se articulan los diferentes componentes del libro se
presentan diversas realidades; así, en el privilegio de impresión se encuentra la
“afirmación de la paternidad literaria del autor” (Chartier, 1994: 75).

EPOCAS ANTIGUAS DE EUROPA. ESTATUTO DE LA REINA ANA.

ETAPAS DE LA EVOLUCION LEGISLATIVA DE LOS DERECHOS
DE AUTOR

En Europa, desde el siglo xvii y consolidándose en el xviii, surgen dos

elementos esenciales para la construcción del derecho de autor: se
profesionaliza la actividad literaria y se configura la “autorrepresentación de los
autores en una ideología del genio propio, fundada en la autonomía radical de
la obra de arte y el desinterés del gesto creador” (Chartier, 1994: 69). Se crea
una situación en apariencia contradictoria: la obra como bien negociable y por
otro lado la creación como actividad libre “movida por su sola necesidad
interna”, con lo que surge una nueva concepción literaria, se introduce la
remuneración y el beneficio económico como parte de la actividad creativa, y
de esta manera se empieza a moldear la constitución moderna de la figura de
autor, que está dada por el mercado literario.

GRAN BRETAÑA
El Estatuto de la Reina Ana de 1710 crea en Inglaterra un régimen subjetivo de
protección que produce la desaparición del régimen de privilegios a las obras;
en Francia sólo con la legislación posrevolucionaria se crea el derecho
patrimonial de autor sobre la obra. Mientras la legislación inglesa y la
estadounidense de 1789 se enfocan en “la necesidad de reglamentar la
competencia entre los Publisher” (de Sanctis, 1974: 206), la legislación
francesa se enfoca en el autor, lo que es evidente en el plazo de protección,
que tiene en cuenta la vida del autor. En el sistema anglo, la protección
comenzaba con la publicación.

El estatuto inglés de 1710 se percibe como la primera norma que reemplazó al

sistema tradicional de los privilegios: “el preámbulo precisa que la ley tiene por
objeto disuadir la piratería y alentar a los hombres sabios para que compongan
y escriban libros útiles” (Ginsburg, 1991: 138). La ley establece un derecho de
reproducción a favor del autor por catorce años renovables por un término
igual.
Como requisitos exigía: “inscripción en el registro y depósito de la obra”.

2
Con la legislación de 1710 se destruye el monopolio de la Stationer´s
Company, ante lo cual “sus abogados inventaron la figura del autor propietario
de su obra; alegaban que su derecho era imprescriptible, por haber recibido del
autor la cesión de una propiedad entera e infinita sobre la obra” (Chartier, 1999:
70). Lo que se plantea es una propiedad no sobre el objeto tangible, manuscrito
o libro, sino sobre la obra inmaterial, propiedad independiente de cualquier
modalidad de reproducción. Blackstone, abogado de los editores londinenses,
lo expresaría así: “La identidad de una composición literaria reside enteramente
en el sentimiento y el lenguaje; las mismas concepciones, vestidas con las
mismas palabras, constituyen necesariamente una misma composición; y sea
cual fuere la modalidad escogida para transmitir semejante composición a la
oreja o al ojo, mediante la recitación, la escritura o el impreso, cualquiera que
sea la cantidad de sus ejemplares o en cualquier momento que sea, siempre es
la misma obra del autor la que así es transmitida; y nadie puede tener el
derecho de transmitirla o transferirla sin su consentimiento, ya sea tácito o
expresamente otorgado” (citado por Chartier, 2006: 237). Los editores
londinenses atacan el estatuto de 1710 que permite una sola renovación por 14
años4, y que además permite al autor entrar a competir con el librero, pero aun
así, en los análisis que realiza mark Rose sobre la Inglaterra del siglo xviii: “The
Author of any Book or Books already Composed and not Printed and Published,
or that shall hereafter be Composed, and his Assignee, or Assigns, shall have
the sole Liberty of Printing and Reprinting such Book and Books for the Term of
fourteen Years, to Commence from the Day of the First Publishing the same,
and no longer”: Statute of Anne, United Kingdom, 1710. y la figura del autor,
concluye que la idea de un autor propietario está basada en un interés de
mercado de los editores londinenses, en contra de los editores de provincia,
que basaban su negocio en las ediciones que realizaban de las obras que
perdían los derechos, especialmente en Irlanda y Escocia (Chartier, 1999: 70).
b. francia

En 1725 louis de Héricourt, por solicitud de los impresores y libreros de París,

plantea en defensa de los privilegios que la obra es “fruto de un trabajo que le
es personal, del que debe tener la libertad de disponer a su capricho” (Chartier,
1994: 66). Sigue, entonces, con la teoría del derecho natural de locke, la cual
establece que el derecho de propiedad es resultado de un trabajo. Esta misma
discusión en el siglo xix, de la apropiación de las obras literarias mediante un
derecho de propiedad, fue observada como un impedimento a la libertad de
imprenta, lo que condujo a una confrontación en la argumentación jurídica entre
quienes veían la propiedad literaria como la formación de un monopolio5 y
quienes fundamentan el derecho de propiedad desde la perspectiva
iusnaturalista de la propiedad resultado del trabajo (locke), en este caso
intelectual.

Algunos filósofos de la Ilustración en el siglo xviii, tanto en Francia como en

Alemania, abogan por la propiedad del autor respecto de sus escritos basados
en una posición iusnaturalista. Se destacan dentro de esta posición diderot y
Johann-Stephan pütter6, ambos abogando por los autores y defendiendo en el
fondo los monopolios de los libreros, argumentando la libertad contractual, en
la cesión por parte de los autores de los derechos sobre las obras (molina,

2
1994: 128). Lo anterior, inscrito dentro de una corriente filosófica individualista.
Unos de los centros de discusión que se van a generar es el del monopolio de
las ideas; los que defienden la propiedad literaria resaltan que se protege la
forma, la originalidad es lo que fundamenta la protección, se genera un
equilibrio: ideas comunes, formas privadas.

La idea de crear una propiedad literaria va en contra del discurso de la

Ilustración de Sieyès y Condorcet entre otros, que afirman que la apropiación
de las ideas y de las expresiones va en contra del progreso del hombre. Los
que defienden la propiedad literaria alegan que no es la idea sino la forma
original de expresarla lo que se protege. Esta postura de originalidad implica el
reconocimiento del autor como genio creador de la obra, dándole a esta una
connotación de expresión única de quien la produce. Lo que implica el
surgimiento de la estética de la originalidad, ese “algo en las obras que es
irreductiblemente singular y personal: estilo, sentimiento, la manera de escribir;
la forma y la expresión, que son particulares, que son la traducción de un
individuo” (Chartier, 1999: 73).

La propiedad literaria surge para defender los privilegios de los libreros, “fueron
los libreros quienes inventaron al autor como propietario de su obra” (Chartier,
1999: 69). Esta concepción ataca el sistema que permitía al monarca la
revocación de los privilegios y la revocación de la perpetuidad (renovaciones
indefinidas) de éstos.
La decisión del Consejo Francés de 1777, bajo el fundamento de una “gracia”,
permite al autor solicitar un privilegio a perpetuidad, “para él y sus herederos”,
ésta fundamenta una posición que involucra un reconocimiento a la labor del
escritor como un trabajo: “S. M. ha reconocido que el privilegio de librería es
una gracia fundada en justicia que tiene por objeto, si es otorgada al autor,
recompensar su trabajo; si es obtenida por un librero, asegurarle el reembolso
de sus adelantos y la indemnización de sus gastos; que esa diferencia en los
motivos que determinan los privilegios debe producir una en su duración”
(Chartier, 1994: 67). Cuando los autores cedían sus derechos a los editores o
se concedían los privilegios primigeniamente a editores, estaban limitados a la
vida del autor. Luego de estos decretos se aviva la discusión sobre el tema, en
especial por escritos a favor de los derechos de los autores, que eran
publicados por los editores para proteger sus intereses. En Francia, diderot
ataca la posibilidad de restringir la renovación de los privilegios, intenta igualar
el privilegio con un derecho de propiedad, concedido no por gracia del monarca
sino como un fruto del trabajo. Bajo la decisión de 1777, los requisitos para la
efectividad del privilegio eran: “depósito de ejemplares en las bibliotecas
nacionales, inserción del texto del privilegio en cada ejemplar impreso e
inscripción de los ejemplares en el registro de la corporación de editores”
(Ginsburg, 1991: 136).

2
ETAPAS DE EVOLUCION DE LOS DERECHOS DE AUTOR
Luego de la invención de la imprenta, y con el posterior y lento surgimiento de
un mercado editorial, se presentan dos fenómenos particulares que van a ser
de suma importancia para la consideración legal y filosófica de la existencia del
derecho de autor: 1. la creación de un autor o un individuo creador, que parte
de una filosofía individualista; 2. el desarrollo de tecnologías para la transmisión
y reproducción de la información.
A mediados del siglo xvii, con la centralización de los impresores franceses en
París y la perpetuación de los privilegios, se generaron monopolios que
tuvieron como efecto el nacimiento de un mercado de ediciones piratas. El
carácter internacional de este fenómeno se da por cuanto el privilegio de
impresión sólo tiene un efecto en el territorio en el que es concedido; la
introducción de las ediciones extranjeras está prohibida, por lo que se realizan
de forma ilegal. Los mayores piratas del siglo xvii son los Elzevir de
Ámsterdam, y los principales editores piratas se encuentran “en las Provincias
Unidas (Holanda y los Países Bajos actuales), los principados alemanes y las
ciudades de Suiza” (Chartier, 2000: 41). A finales del siglo xviii, filósofos y
autores alemanes como Fichte y Kant abogan por un derecho que evite esta
situación. “Que de aquí adelante no se conceda á nadie privilegio exclusivo
para imprimir ningún libro, sino al mismo autor que lo haya compuesto.”
La publicación de una obra pone en juego el honor y la reputación del autor,
bienes e intereses de la persona que resultan de extrema importancia para el
individuo; de esta manera, aunque se cedan los derechos para la publicación,
la personalidad del autor continúa en juego, por lo que se empieza a pensar de
forma sistemática en establecer que los derechos morales sean inalienables.
La dogmática jurídica que se empieza a construir, de lo que sería el derecho de
autor, busca que el autor pueda controlar el uso de la obra aun en
circunstancias donde no se le produzca un daño patrimonial, es decir, el control
en la esfera personal (molina, 1994: 158).
Empieza a surgir la idea del autor soberano frente a su obra. En los escritos del
filósofo alemán Johann Gottlieb Fichte a finales del siglo xviii, se diferencia
entre contrato de edición y contrato de venta (pfister, 2005: 170), reconociendo
un derecho moral; así, el editor se asemeja a un usufructuario y en ningún caso
puede realizar modificaciones; el editor sólo tiene el uso correspondiente a la
reproducción de la obra.
Los filósofos alemanes del siglo xviii, en especial Kant, defienden una teoría
que hace de la forma expresión individual y original. Se separa la materialidad
del objeto y el discurso8. En Kant, se alude a un derecho natural, que surge sin
necesidad del privilegio legal, al usar la expresión de derecho personal para
referirse al derecho del autor sobre su obra, ubicando esta protección en los
derechos de la personalidad y dentro del derecho privado (molina, 1994: 162-
164).
Fichte, también abogando por la propiedad literaria, expresaba que “cada uno
tiene su propio curso de ideas, su manera particular de formarse conceptos y
relacionarlos unos con otros. Como las ideas puras sin imágenes sensibles no
solamente no se dejan pensar, tanto menos presentar a otros, es muy
necesario que todo escritor dé a sus pensamientos cierta forma, y no puede
darles ninguna otra que la suya propia, porque no tiene otras”; así, “nadie

2
puede apropiarse de sus pensamientos sin cambiar su forma. Por lo cual, ésta
será para siempre su propiedad exclusiva” (citado por Chartier, 2006: 237).
Fichte expresa de forma sistemática el contenido del derecho de autor (un poco
antes ya lo había hecho Kant), escindiendo en tres elementos los derechos
alrededor de un libro: 1. el derecho de propiedad sobre el objeto físico; 2. las
ideas contenidas en el libro, las cuales una vez hechas públicas, son del autor
y del público que las recibe; “resulta entonces que el pensamiento ajeno se
asimila siempre bajo

“El libro es, de una parte, una producción artificial (opus mechanicum)que
puede ser imitada (por quien se encuentra en posesión legítima de un ejemplar
de la misma) y por lo tanto se está frente a un derecho real; de otra parte, aún
cuando el libro es también mero discurso del editor ante el público, éste no está
autorizado para expresarlo públicamente sin haber recibido permiso previo por
parte del autor (praestatio operae) de ahí que sea también un derecho
personal; y se incurre, por tanto, en un error cuando se confunden ambos
aspectos” Immanuel Kant. Werke: Schriften zur Ethik und Religionsphilosophie,
Zweiter Teil, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, Sonderausgabe,
Band 7, Seiten 404-405 (traducción de Ana maría montoya, profesora de
filosofía del derecho, Universidad Externado de Colombia).
forma distinta a como ha sido emitido”; 3. la forma concreta como se
manifiestan las ideas, es decir, la expresión original, que son de propiedad
exclusiva del autor (molina, 1994: 154-155).
Hegel, siguiendo los planteamientos de Fichte, considera que existe
independencia de derechos entre el objeto y la obra intelectual, por lo tanto la
enajenación del objeto físico no implica la enajenación del derecho sobre la
obra intelectual (molina, 1994: 156-157).
En el siglo xix se fortalece la idea que viene desde el siglo xviii, de que la obra
es parte del autor, que consiste en “la propiedad más personal”, de tal forma
que las ideas de Kant sólo fueron asumidas en la discusión jurídica a mediados
del siglo xix (martín, 2000: 121). Esta posición responde como reacción a la
teoría contractual, con una consecuencia práctica bastante clara: “Al contrario
de lo que pretenden los partidarios del contrato social, no es la publicación de
la obra sino su creación lo que es la fuente del derecho privativo del autor”
(pfister, 2005: 158). La fundamentación filosófica de Fichte y Kant en la cual el
objeto de protección legal es inmaterial, es recibida de forma temprana en el
siglo xix en la teoría jurídica dogmática, y hace carrera en la doctrina alemana
del siglo xix, pero sólo es reflejada en normas a finales del siglo (molina, 1994:
157).vii. la abolición de los privilegios y las primeras normas de propiedad
literaria y artística
El concepto de propiedad literaria se conformó a través de discusiones
realizadas desde finales del siglo xviii y en el siglo xix, que abordaron asuntos
económicos, estéticos, políticos y principalmente jurídicos. El deseo jurídico de
generar una ruptura con el sistema de privilegios hizo que la protección a las
obras literarias y artísticas se diera bajo el concepto de propiedad, usado para
los bienes tangibles, pero definitivamente con un contenido diferente, como se
hace evidente con la limitación temporal del derecho, punto que va a generar
fuertes discusiones en la segunda mitad del siglo xix.
Se empieza a perfilar así una modificación sustancial en la ubicación dentro de
la sistemática jurídica, se empieza a trasladar los privilegios como mecanismo

2
administrativo, a un modelo de propiedad literaria del derecho privado (molina,
1994: 135). Como afirma de Sanctis, la creación de la categoría jurídica de la
propiedad literaria y artística generará una autonomía de la protección de los
bienes inmateriales, con uno de los efectos más importantes e interesantes: el
traslado de un sistema de privilegios que podemos ubicar en el derecho
administrativo, hacia una institución del derecho civil, así: “La autonomía del
derecho de autor en aquella época se afirmó no sólo en el sentido de que logró
su integración como una disciplina específica y unitaria desprendida como una
rama del derecho privado sino, asimismo, por el hecho de que proporcionó
ciertas normas al derecho penal y administrativo” (de Sanctis, 1974: 220).
Serios problemas enfrentaron la noción de propiedad sobre las creaciones
intelectuales, ya que la doctrina del derecho civil en un principio planteaba que
la propiedad sólo es aplicable a cosas materiales. La teoría de la propiedad
literaria o sobre bienes inmateriales se puede justificar desde la filosofía
iusnaturalista, especialmente con las ideas de John locke, que comprenden en
la propiedad un sentido objetivo que implica las cosas apropiadas y el
subjetivo, que es el dominio (pfister, 2005: 124).

El Estatuto de la Reina Ana de 1710 en Inglaterra fue la primera legislación que

reemplazó los privilegios. “El preámbulo precisa que la ley tiene por objeto
disuadir la piratería y alentar a los hombres sabios para que compongan y
escriban libros útiles” (Ginsburg, 1991: 138). El sistema instaurado por esta
novísima legislación es el del copyright. Luego de la legislación de 1710,
durante el siglo xix, en Inglaterra en el año de 1833 se establece la Dramatic
Copyright Act. Luego, en 1837, Talfourd propuso que se estableciera un
derecho de autor de una duración de 60 años post mortem, propuesta que no
prosperó y finalmente quedó en la ley del 1.º de julio de 1842 una duración de
siete años post mortem y 42 años después de la publicación (de Sanctis, 1974:
212). La legislación del 29 de julio de 1862 reguló lo referente a obras artísticas
y la del 10 de agosto de 1882, las obras musicales. Es en el siglo xix cuando el
papel del autor empieza a convertirse en una actividad profesional, es decir, se
dan las condiciones para que el autor pueda aspirar a vivir de su pluma, y es
cuando “piden entonces al editor contratos que puedan sostener esta
perspectiva; de ahí los innumerables conflictos entre los editores y los autores
a propósito de los derechos” (Chartier, 1999: 68).

La Constitución de Estados Unidos de 1787 establece, en términos similares al

Estatuto de la Reina Ana, una cláusula de copyright (artículo 1, sección 8,
cláusula 8). La primera ley de Estados Unidos de 1790 está enfocada desde el
título mismo a favorecer la instrucción pública (Ginsburg, 1991: 146). Siguiendo
el modelo inglés de 1710, establece unos términos de protección y requisitos
similares a los del Estatuto de la Reina Ana.
Es preciso señalar con atención el estudio realizado por Jane Ginsburg, donde
indaga en los antecedentes de la Constitución estadounidense y concluye que
la asamblea constitucional tuvo en cuenta tanto el interés público como el de
los autores y creadores a la hora de regular este tema. En fuentes
jurisprudenciales y en los antecedentes metajurídicos encuentra que la norma
constitucional obedecía a la protección de los derechos individuales de
escritores, en especial de obras educativas (Ginsburg, 1991: 142). Los
escritores acudirían además a la teoría de locke consistente en que el trabajo

2
es el fundamento de la propiedad (Ginsburg, 1991: 144). En ese sentido,
Ginsburg señala que la diferencia entre el origen del sistema del copyright, de
tradición anglosajona, y el sistema de propiedad literaria que reemplazó a los
privilegios en la Europa continental, tiene unas fundamentaciones similares: por
un lado un sentido individualista de protección al autor y por otro un sentido
utilitarista de beneficio social, ante lo cual la diferencia de ambos sistemas en
sus orígenes es mínima. Una de las principales diferencias es la duración de la
protección, que en la primera legislación de copyright será de 14 años luego de
la publicación, mientras que en la francesa de 1791, que rompe el modelo de
privilegios, se instaura una duración de protección de la vida del autor y
algunos años más.
Por ser de gran interés, observemos dos citas de los antecedentes
estadounidenses que refiere Ginsburg para demostrar su tesis. La primera es
una carta de profesores de Princeton y Pensilvania que en el caso de N.
Webster, autor de obras educativas, dirían:
Toda tentativa de ese género merece sin duda alguna el aliento del público; ya
que gracias a tales tentativas se perfecciona la instrucción poco a poco en cada
país y que los elementos del saber se hacen más fáciles de adquirir. Los
hombres con interés y talento, sea cual sea su carácter, tienen derecho a la
propiedad de sus producciones; y se estimula la invención y el
perfeccionamiento garantizándoles esa propiedad mediante determinadas
leyes, como se ha hecho en los países europeos con beneficio y éxito. Y mi
opinión es que reconocer, en virtud de una ley, el derecho exclusivo a publicar
y vender tales obras a los autores de estas no puede tener ninguna
consecuencia nefasta para el Estado, y puede serle favorable (cit. de N.
Webster. A Collection of Papers on Political, Literary and Moral Subjects,
Nueva York, 1843 [Ginsburg, 1991: 144]).
La siguiente cita la trae del preámbulo de legislaciones estatales que
anteceden a la legislación francesa y que recalcan la primacía del autor, como
la de Massachusetts de 1783: Considerando que el principal estímulo que
pueden tener tales personas para realizar grandes y benéficos esfuerzos de
ese género debe residir en el reconocimiento legal a ellas de los frutos de sus
estudios y de su interés; y que tal reconocimiento constituye uno de los
derechos naturales del hombre, ya que ninguna propiedad pertenece más
legítimamente al hombre que la que es el fruto del trabajo de su ingenio […]
(Ginsburg, 1991: 146).

LA PROTECCIÓN EN LATINOAMÉRICA A LAS OBRAS

LITERARIAS Y ARTÍSTICAS EN LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO
XIX
Los virreinatos españoles en América empezarían un proceso independentista
en 1808, que se extendería hasta la década de los veinte del siglo xix. Luego
de haber proclamado la independencia se formarían las repúblicas
latinoamericanas, lo cual produjo la abolición paulatina del sistema legal
español en América, en la medida en que cada una de las repúblicas iba
creando sus propias leyes.
Las constituciones de cada una de las repúblicas consagraron los principios
fundacionales de los estados-nación, y en múltiples casos, desde 1811, se
consagró el poder de otorgar privilegios y derechos a los inventores y

2
creadores de obras literarias y artísticas. Pero el desarrollo legal de esos
derechos en la primera mitad del siglo xix sólo se dio en Colombia, Chile,
Venezuela, Perú y México.
Las condiciones históricas propias de Latinoamérica no encajaban en las
circunstancias que hicieron posible las transformaciones jurídicas del modelo
de privilegios a uno de propiedad literaria en Europa. Los regímenes jurídicos
se adaptaron a las realidades propias de las nacientes repúblicas y en especial
a los diversos proyectos filosóficos y jurídicos para la construcción de un
modelo de estado y nación.

Desde el siglo xviii la doctrina jurídica empezó a plantear la necesidad de un

sistema internacional de protección a las obras literarias. Del primer autor que
se tiene noticia sobre este planteamiento es de Johann Rudolf Thurneysen en
Basilea en 1738; luego, en 1748, en la conferencia de paz que pone fin a la
guerra de sucesión en Austria, Elie luzac propone que dentro del convenio de
paz se incluya una ley contra la reproducción ilícita de obras (Cavalli, 2006: 88-
89).
Con la abolición en Europa del sistema de privilegios, y con el incremento de
circulación de impresos luego de una flexibilización bastante alta en la libertad
de imprenta, y además de las políticas gubernamentales en cada estado de
impulsar el comercio editorial, se afianza el interés de proteger la propiedad
literaria en un nivel transnacional, lo que fortalece los sentidos de nacionalidad,
al incrementar y construir una creación artística nacional en un ámbito de
prestigio internacional, en la lucha por lograr hegemonías culturales hacia el
exterior y en el interior de las naciones. De esa forma se busca proteger
económicamente la producción intelectual al mismo tiempo que se intenta
consolidar los proyectos de formación de los estados-nación.
Las legislaciones que consagran la propiedad literaria en los países europeos
comienzan en el siglo xix a brindar protección a las obras extranjeras. de
Sanctis señala que estas normas aparecen en Francia en 1852 y en Bélgica en
1886, con el principio de asimilación de lo extranjero a lo nacional. Por otro
lado, Alemania en 1871, Suecia en 1877, Suiza en 1883 y Hungría en 1884,
con el principio de estatuto personal. Italia consagra el principio de reciprocidad
legislativa. Estados Unidos de América, de forma bastante tardía y luego de
una reticencia prolongada ante las exigencias internacionales, en especial de
Inglaterra, consagra la protección a las obras extranjeras por la ley del 3 de
marzo de 1891, exigiendo el depósito y estableciendo la manufacturing clause.
Desde la década de los cuarenta del siglo xix los estados empiezan a usar
tratados bilaterales para brindar protección a sus autores nacionales. Los
tratados bilaterales de propiedad literaria son una primera aproximación a un
sistema uniforme de legislación, por lo menos en unos principios básicos. Los
principios de trato nacional y nación más favorecida surgen, aunque matizados
y condicionados. En todo caso, se exigían formalidades como el depósito de la
obra, ya fuera en el país extranjero donde se solicitara la protección o la
certificación del cumplimiento del país de origen. Sólo hasta los tratados que se
realizaron después de 1880, como el de España y Bélgica de 1880 y el de
Alemania e Italia de 1884, se eximía del cumplimiento del registro y depósito
para otorgar la protección (Cavalli, 2006: 100).
España, Francia y Gran Bretaña, los países europeos con los cuales las
repúblicas latinoamericanas tenían los mayores vínculos económicos y

2
culturales, durante el periodo de 1840 a 1886 habían realizado entre sí tratados
de propiedad literaria, que se relacionan así: España y Francia realizaron
tratados en 1853 y 1880, Francia y Gran Bretaña, en 1851 y 1875; y España y
Gran Bretaña, en 1857 y 1880. Francia fue el país que más tratados realizó
durante este periodo, y el que realizó los primeros tratados bilaterales con
repúblicas latinoamericanas y con países europeos con la finalidad de proteger
intereses relacionados con estas repúblicas.
a. los tratados bilaterales entre España y Francia y el mercado pirata con
destino a Latinoamérica
De tal forma que los primeros tratados entre España y Francia tienen como
telón de fondo las tensiones que predominan en los intereses poscoloniales
relacionados con la hegemonía cultural, política y económica sobre las
repúblicas recién creadas en América.
A continuación, se usa la información de las investigaciones de pura
Fernández, investigadora científica del Instituto de Lengua, Literatura y
Antropología del csic de España, quien ha realizado estudios doctorales y
posdoctorales alrededor de la literatura y la edición. Dos artículos resultados de
sus investigaciones, publicados en 1998, permiten comprender el papel de
Latinoamérica en la geopolítica del conocimiento, en particular de la propiedad
literaria y artística a mediados del siglo xix; en especial en la confección de
tratados internacionales entre países europeos cuyo principal objeto es la
disputa por el mercado latinoamericano.
Luego de la constitución de las repúblicas americanas se inicia un proceso de
“internacionalización del mercado editorial” dentro del siguiente contexto: 1.
explosión demográfica; 2. desarrollo de medios de transporte y sistema postal;
3. crecimiento urbano; 4. planes de alfabetización; 5. reducción de costos en la
producción editorial; y 6. libertad de imprenta.
Desde el siglo XVIII, Francia había consolidado una posición dominante en el
mercado editorial europeo, coadyuvada por impresiones piratas y por la
circulación clandestina de impresos. Durante el siglo xix, Francia desarrolla un
mercado editorial que abastece en gran parte la demanda de libros de
Hispanoamérica y de España. En la segunda mitad del siglo xix, Francia había
generado una red comercial y de circulación de libros más grande que España
en Latinoamérica, y sólo en los inicios del siglo xx algunas casas editoriales
españolas expanden el comercio con América Latina.
La independencia de las colonias españolas promueve el deseo de hegemonía
política y comercial sobre estos territorios por parte de Inglaterra, Estados
Unidos, Francia y España. Este último país, antigua metrópoli, tiene la
desventaja de sufrir la animadversión por parte de las elites americanas
durante el periodo siguiente a las independencias; las repúblicas intentan
construir su propia literatura y es en Francia donde se van concentrar las
relaciones culturales, intelectuales y políticas entre Europa y las nuevas
repúblicas, en rechazo a España y a Estados Unidos de América. Tanto así,
que la construcción conceptual de Latinoamérica se efectúa en la segunda
mitad del siglo xix, por intelectuales americanos radicados en París,
especialmente por el colombiano José maría Torres Caicedo, quien, además,
luego sería uno de los principales promotores de la creación de un sistema
universal de derechos de autor, y quien exponía claramente la posición cultural
en el concepto de Latinoamérica cuando en 1856 escribiera en Venecia Las
dos Américas, donde se destacan estos versos:

2
La raza de la América latina al frente tiene la sajona raza, enemiga mortal que
ya amenaza.
La creación de un mercado lector en las repúblicas americanas y la mayor
demanda de impresos fue un negocio altamente rentable para Francia y
constituyó además una forma de colonización cultural que estaba siendo
disputada esencialmente con Inglaterra, Estados Unidos y España. La escasa
producción editorial americana, por el reducido número de imprentas y los altos
costos de producción, produjo una gran demanda de importaciones de libros de
Gran Bretaña, Francia y España. En las primeras décadas de la Independencia
se incrementó el número de las ediciones británicas de textos en español de la
imprenta de Rudolph Ackermann con destino a Latinoamérica (Roldán, 2003).
Múltiples editoriales en Francia tuvieron como eje la edición en español, de las
cuales se destacan: Garnier Fréres, Éditions Bouret, Rosa y Bouret, Mézin,
Baudry, Bélin, Colin, Roger y Chernoviz, Éditions Privat y Éditions Ollendorf,
que tuvieron en el mercado hispanoamericano su principal cliente. Así,
Hispanoamérica se convierte en el segundo mercado editorial de Francia: para
mediados de 1850 representa el 26,89 por ciento de las exportaciones
registradas legalmente, con lo que se logra la consolidación editorial hispana
en Francia.
El mercado editorial de Francia hacia Latinoamérica fue en gran medida de
ediciones piratas. Tanto los editores ingleses como los españoles sufrían los
perjuicios de los impresores franceses. En 1826, el editor inglés Ackermann
publicaba la siguiente nota al final de una de sus ediciones:
El editor de esta obra ha sabido que se están imprimiendo en Francia todas las
que ha publicado en lengua Castellana, con el designio de introducirlas en
América, y venderlas á precios más cómodos, como es fácil hacerlo cuando no
hay que pagar los originales. Los Congresos de las Repúblicas Americanas le
han asegurado la propiedad literaria, y es de esperar que el público justo é
ilustrado de aquellos países la confirme, rehusando todo estímulo y favor á una
violación tan escandalosa de un derecho sagrado. El Editor ha tomado la
precaución de comunicar su catálogo á las oficinas de las Aduanas, á fin de
que se impida la entrada de estas ediciones ilegales (Saverio, 1826: 450).
El informe confidencial del 6 de septiembre de 1851 por el comisario inspector
de la librería francesa establece que múltiples editores franceses están
dedicados al tráfico ilegal de impresos en castellano con destino a
Latinoamérica, en particular las editoriales Baudry, Bélin, Garnier Fréres,
Mézin, Rosa et Bouret, Lepreieur et Morizot y Chaumas de Bordeaux. Se
afirma en dicho informe que “des livres anciennes et quelques productions d
´auteurs modernes que des éditeurs francaises contrefont pour les exporter
Dans l´Amérique du Sud”; de acuerdo con las investigaciones de pura
Fernández, el gobierno francés protegió a sus editores piratas.
Las editoriales francesas realizaban impresiones piratas tanto en Francia como
en otros países europeos donde se les facilitaba, por la flexibilidad normativa,
editar sin mayores riesgos. Así, “Bélgica, beneficiada por el régimen de libertad
de imprenta establecido por Guillermo I y por sus competitivos costes de
impresión, se convirtió en el paraíso de las publicaciones clandestinas”; las
leyes belgas de 1841 y 1842 intentaron frenar esa situación. La editorial de
Charles Bouret, especializada en libros en castellano, tuvo imprenta en Bélgica;
Rosa y Bouret, que instaló una oficina en México, controló en gran parte el

2
mercado editorial de dicho país. Otros editores, como los Garnier, se
enriquecieron en parte gracias a la piratería (Fernández, 1998: 174).
El tratado bilateral de protección de obras literarias entre España y Francia
estuvo precedido de litigios entre los autores españoles y las editoriales
francesas. El affaire Escriche fue un espinoso y resonado caso, donde la viuda
del abogado español Joaquín Escriche demanda a editores franceses por la
impresión y circulación ilegal del Manual del abogado y el Diccionario razonado
de legislación civil, penal y comercial, los cuales se enviaron a América10. El
diccionario fue reimpreso ilegalmente en 1848 con el título de Ciencia de
legislación, y enviado esencialmente a México y Perú (Fernández, 1998: 176).
Un informe de 1860 señala que el tratado entre España y Francia redujo el
número de obras francesas editadas sin autorización, mas no las españolas
editadas en Francia. El mercado hispanoamericano es fuente de gran interés
para los tratados internacionales entre España y Francia (Fernández, 1998:
206). Se expone en 1861 al ministro del Interior francés el affaire Ballesteros,
donde se indica la preocupación de los autores españoles por las ediciones
fraudulentas francesas “que inundan el mercado de las antiguas colonias
españolas de América” generando daños patrimoniales y morales en tanto que
se alteran los textos originales (Fernández, 1998: 206).
Otro pleito importante, con repercusiones en la industria editorial francesa, es el
del autor ollendorff, quien denuncia a “Rosa-Bouret Libraire Espagnole” por la
edición de un manual compuesto por él, para el aprendizaje de diversos
idiomas,
10. En la biblioteca nacional de Chile se encuentra un ejemplar del diccionario
de Escriche, complementado con notas sobre la legislación en los diferentes
ramos del derecho patrio de Chile, Bolivia, Perú, Nueva Granada, la República
Argentina y el estado Oriental del Uruguay, las adiciones son realizadas por el
licenciado Juan Rodríguez de San miguel. En el pie de imprenta aparece el
libro editado en Valparaíso por Imprenta del Mercurio, 1845. El título completo
del libro es Diccionario razonado de legislación civil, penal, comercial y forense,
o sea resumen de las leyes, usos prácticos, costumbres y doctrinas dispuesto
por orden alfabético de materias, con la explicación de los términos del
derecho, por Joaquín Escriche. No sabemos si esta edición contó con la
autorización del autor, lo que es poco probable y que había sido traducido sin
su autorización por Eduardo Benot, e impreso en diferentes ediciones, en miles
de ejemplares, con pies de imprenta falsos, sin menciones de editor, y otros
anónimos, cuyo destino era América. Por esta razón el editor Bouret no pudo
instalarse en Madrid (Fernández, 1998: 176-177).

El tratado de 1853 es reglamentado, y especialmente se fortalecen las medidas

de frontera, que ya se habían creado con la Real Orden del 1.º de abril de
1851, que sólo permitían la introducción en el territorio español de las obras
impresas en el extranjero “a los que reúnan las cualidades de autores y
propietarios de ellas, previo el pago de derechos” (Fernández, 1998: 171). La
Real Orden del 2 de abril de 1856 y la del 6 de marzo regulan la convención de
1853; se destaca la exigencia de la presentación de certificado de origen para
impresos importados.
La ley española de 1879 consideró agravantes penales que las impresiones
ilegales se hicieran en el extranjero y que se alterara el título o el texto. Vemos
aquí una manifestación de protección de un derecho moral por la integridad de

2
la obra, generada más por una preocupación mercantil, pero sin lugar a dudas
resultado también de las preocupaciones de los autores por la integridad de
sus obras, como manifestaba Juan Valera: “[…] contribuiría al esplendor y
difusión de nuestra literatura y anularía y sepultaría para siempre en el olvido
las malas y groseras ediciones que salen de las prensas […]”. Además, el
control policivo administrativo, de la responsabilidad por lo impreso, hacía que
la omisión de la publicación del pie de imprenta fuera punible tanto en España
como en Francia (Fernández, 1998: 173).
El tratado de 1853 se ratifica de nuevo el 23 de julio de 1880, estableciendo
una extensión en los derechos de acuerdo con la legislación francesa de 1866
(cincuenta años post mortem).
b. el convenio de berna y el sistema multilateral de protección de obras
literarias y artísticas
La insuficiencia de los tratados bilaterales para la protección efectiva a nivel
internacional de las obras del espíritu encaminó los esfuerzos de los juristas,
literatos y editores a plantear la discusión de un sistema multilateral de
protección, lo que implicaba también el debate sobre el contenido mismo de la
propiedad literaria y el régimen internacional que se debería adoptar.
Con los congresos literarios y artísticos organizados en Bélgica en 1858, 1861
y 1877 se realizarían las primeras reuniones internacionales donde se
plantearían los modelos de una convención internacional de propiedad literaria
y artística. En especial, los resultados del congreso de Bruselas de 1858
constituirían el lugar de referencia más importante para los posteriores
encuentros donde se continuó con los debates sobre el contenido y alcance de
un modelo internacional de propiedad literaria. Dentro de los objetivos del
congreso de Bruselas se destaca: establecer principios universales de
protección, es decir las normas esenciales que debería contener una ley
universal de propiedad intelectual; otro objetivo importante fue el de “la
eliminación de las barreras aduaneras y fiscales, que dificultaran la circulación
de las obras intelectuales” (Cavalli, 2006: 111). Se destaca dentro de las
discusiones que se presentaron, que si bien un grupo de los participantes
estaba a favor de la perpetuidad del derecho, asimilándolo a un derecho de
propiedad, el congreso resuelve que se debe establecer una propiedad literaria
limitada en el tiempo, tomando como base la vida del autor o el acto de
publicación como en el caso de las obras anónimas.
El paso decisivo que precipitó la cristalización de más de medio siglo de
discusiones internacionales, en la formación de un convenio multilateral de
protección a las obras literarias y científicas, fue la creación de la Asociación
Literaria Internacional (ali). Fundada formalmente en 1880 por el diplomático
colombiano José maría Torres Caicedo y por los literatos franceses pierre
Zaccone y Jules lermina, bajo la autorización del Ministerio del Interior francés
del 3 de marzo de ese año, la ali tuvo como objetivo número uno la defensa del
principio de la propiedad literaria.
La fundación de la ali, que desde 1884 se llamaría Asociación Literaria y
Artística Internacional (alai), fue el resultado del congreso literario internacional
celebrado en 1878 en París bajo la presidencia de honor de Victor Hugo, en el
marco de la Exposición Universal. Dicho congreso fue convocado por la
Sociedad de Gentes de Letras de Francia (sgdl) con el propósito de debatir y
plantear un sistema internacional de propiedad literaria.

2
Para esta época, la labor creativa de un autor había pasado de la noción del
Ancien Régime de ser una actividad desinteresada, a aceptarse con toda
devoción que el trabajo intelectual, como acto de justicia, merecía ser
remunerado; así lo explicitaba la Sociedad de Gentes de Letras en su crónica
de abril de 1878, al referirse a la organización del congreso de París: Yo sé que
se nos va a reprochar de preocuparnos especialmente por el dinero en
nuestras cuentas, en lo que en definitiva es la vida misma de nuestra Sociedad
y de nuestros asociados. ¿Qué podemos hacer? Nosotros queremos ser libres,
y para serlo debemos ser independientes. Ya no hay más mecenas para las
letras, además, todo mecenas es un jefe y para hacerse respetar hoy en día
debemos poder vivir de nuestro instrumento de trabajo [citado por Cavalli,
2006: 138].

Esta concepción del ejercicio del pensamiento como trabajo implicaba la

constitución de un derecho de propiedad sobre el resultado del esfuerzo
intelectual del individuo. En consonancia con la propiedad sobre bienes
tangibles, el derecho de propiedad sobre las obras literarias debería ser
perpetuo, y bajo este fundamento el congreso de París acogió esta proposición
no sin posiciones divergentes, como las de Victor Hugo, que abogaba por un
sistema de dominio público oneroso, o el de algunos participantes que
deseaban limitar la duración de la protección a la vida del autor y unos años
más. Esta posición adoptada, de la perpetuidad del derecho de propiedad
literaria, fue la defendida y expuesta por José maría Torres Caicedo en su
ponencia presentada al congreso, titulada “La propiedad literaria”.
No sólo la doctrina latinoamericana como la de Torres Caicedo influiría en las
resoluciones del congreso respecto de la duración perpetua de la propiedad
literaria, sino también la legislación mexicana, única en conceder una
protección perpetua. En el congreso literario de 1878, marcel Guay, doctor en
derecho y abogado de la Corte de Apelación de París y miembro de la
Sociedad de Gentes de Letras, defiende la perpetuidad de la propiedad literaria
basado principalmente en las ideas de locke. Guay, luego de presentar un
estudio de 35 páginas sobre la legislación francesa de derecho de autor, dedica
su atención a la legislación mexicana del 1.º de marzo de 1871, que en su
artículo 1283 consagró la perpetuidad de la propiedad literaria y artística.
En los anales de la propiedad industrial, artística y literaria publicados en París,
se había publicado en el tomo xxi de 1876 un examen sobre la legislación
mexicana, y además marcel Guay publica en 1876 en un monográfico editado
en la colección de la Librería de Jurisprudencia Antigua y Moderna de
Duchemin, la traducción de la ley mexicana bajo el título De la propriété
littéraire, dramatique & artistique dans les divers états de l’Amérique latine.
Études de législation comparée. La traducción y el estudio analítico de la
legislación latinoamericana se presentan de nuevo en el congreso literario de
1878. En la portada de la traducción publicada en 1876 podemos leer un
fragmento del discurso de Jules Simon que muestra el enfoque que se desea
manifestar con la divulgación de la ley mexicana: “L´Oeuvre littéraire est une
propriété, s´il y a une propriété”.
La asistencia de embajadores y ministros plenipotenciarios de diversas
naciones, que tenían funciones diplomáticas, generaría el ambiente propicio
para posibilitar los canales institucionales en la realización de un tratado
internacional. De las repúblicas latinoamericanas participarían agentes

2
diplomáticos de Chile (Alberto Blest Gana), Uruguay (Juan díaz) y el ministro
plenipotenciario de la República de El Salvador, el colombiano Torres Caicedo.
Además de estos latinoamericanos, participó el profesor de la Universidad de
Lima oswaldo Ygazza.
El congreso literario de 1878 crea un comité de honor compuesto por 12
personas; entre otros se encontraban Victor Hugo, J. M. Torres Caicedo, Jules
Simon y Emilio Castelar. El 21 de diciembre de 1878, en la sesión de la ali se
designa a una comisión integrada por dos miembros del comité de honor, José
da Silva mendes y José maría Torres Caicedo, y por tres miembros del comité
ejecutivo para visitar a Victor Hugo, presidente de honor de la asociación, para
informar formalmente del inicio de sus actividades, la publicación del boletín de
la ali, y enseguida se dio paso a la organización del congreso literario de
Londres del año 1879.
El tema principal del congreso de 1879 sería la discusión sobre el derecho de
traducción y de adaptación. En esta oportunidad Torres Caicedo “qui, de ce
jour, devint le plus fervent appui d l´Association qu´il présida pendant plusieurs
années” (lermina, 1889: 14) presentó un estudio sobre la literatura de América
Latina, el cual se divide en ocho partes, y donde ubica en el plano internacional
a la América Latina como una construcción histórica con identidad propia, con
una literatura en gestación. La primera parte describe los adelantos y
desarrollos por los cuales los Estados Unidos de América, o, en palabras de
Torres Caicedo, la “América anglo sajona”, es admirada a nivel internacional.
En contraposición muestra los maltratos que se hacen a la idea que se tiene de
la América Latina, y señala sus riquezas geográficas y biológicas.
Torres Caicedo hace referencia a los avances políticos de los países
latinoamericanos, las libertades que se han consagrado, los derechos y
sistemas políticos de estirpe liberal que se han establecido en estos países. Y
enfatiza en la ventaja de los elementos comunes a estos países: forma de
gobierno, lengua, culto. Señala los progresos de estos pueblos, el crecimiento
demográfico, destacando que en Chile se consagra una suma
proporcionalmente superior a la de Francia para la educación. Observa que en
Europa se denigra y difama de la América Latina; de forma aguzada dice: “Si
un latino-americano ignora el nombre de un condado de Inglaterra o el de uno
de los departamentos de Francia; si no conoce las proezas de tal o cual
hombre de Estado, de tal o cual actor célebre […] entonces se le llama en
seguida salvaje. Por el contrario, parece muy natural que se ignore en Europa
que en nuestra rica y fecunda América hay gentes que saben pensar y escribir,
que piensan con acierto y luchan por la verdad”. Indica cómo nuestro proceso y
nuestras revoluciones son tan normales como las de Europa.
El congreso literario era el lugar para divulgar la literatura y la existencia de
unos autores latinoamericanos. Torres Caicedo indica que “esos
revolucionarios en estado crónico” tienen una literatura y literatos. Divide la
literatura latinoamericana en tres periodos y en cada una indica los exponentes
más representativos y las características de cada uno: la del régimen colonial,
la de duración de la guerra de la independencia, desde el fin de la guerra de la
independencia hasta sus días (1879). Defiende la existencia de una literatura
latinoamericana, concediendo que existen algunos autores originales y otros
imitadores.
La cuarta parte se enfoca en la originalidad, señalando cómo se debe
aprovechar el recorrido de la literatura europea. Dice Torres que “nuestra

2
literatura es original en cuanto a la descripción de los objetos, imitativa en todo
lo demás”. Indica cómo la imitación ha sido una constante en el progreso de las
letras. Explora el futuro de la literatura latinoamericana y señala las
características que debe tener, propone que debe ser democrática en el
sentido de tener como tema “al hombre, la sociedad, la humanidad, Dios”, y la
contrasta con la que denomina “literatura aristocrática”.
Torres Caicedo señala los progresos tecnológicos del hombre en transporte,
salud y telecomunicaciones, para luego sentenciar que el papel que está
llamada a desempeñar la literatura latinoamericana es el de impulsar el
progreso de la humanidad. Enumera una cantidad representativa de autores
latinoamericanos y narra brevemente algunas biografías: Andrés Bello, José
Joaquín olmedo, Heredia, Zea, entre otros. También dedica un apartado de su
exposición a la prensa periódica, hace una lista de autores (poetas y literatos)
de diferentes países de América Latina y aborda la solución de diferentes
interrogantes alrededor del periodismo y de las publicaciones periódicas: ¿Cuál
es el rol del periodismo en la América Latina? ¿Cuál es la situación de los
periodistas? ¿Cuál es la influencia que ejercen? Afirma Torres que en América
Latina la prensa es un sacerdocio. Exalta cómo los periódicos de América
Latina no son observados como negocios, no son rentables, y cómo la
remuneración del periodismo en América Latina es insignificante; solamente en
casos de gran prestigio y talento literario los escritores reciben un buen salario.
Caracteriza a la prensa latinoamericana como un espacio de discusión literaria
y científica.

En consonancia con el tema del congreso, dedicado a la traducción y la

propiedad literaria, expone la cantidad de traducciones que se realizan en
América Latina, la libertad de prensa y las leyes que intentan impedir dicha
libertad, y describe a los latinoamericanos como defensores de la propiedad
literaria y la forma como los extranjeros pueden recibir los privilegios de
propiedad literaria en los países latinoamericanos. Señala que los países
latinoamericanos están dispuestos a firmar los tratados internacionales que
garantizan la propiedad literaria, industrial y artística.
En la sesión del día 12 del congreso de Londres de 1879, José maría Torres
Caicedo fue designado presidente de la alai. Los designados como miembros
del comité de honor por Latinoamérica serían Torres Caicedo, ministro
plenipotenciario de El Salvador, y Rafael Zaldívar11, presidente de El Salvador.
En el comité ejecutivo del congreso de Lisboa de 1880 se encontraban, por
Latinoamérica, el colombiano lázaro maría pérez12, Cecilio Acosta, de
Venezuela, Victoriano lastarria, de Chile, y V. E. Quesada, de Argentina.
El 3 de julio de 1879, Torres Caicedo, Silva mendes y Frédéric Thomas se
reunieron en audiencia privada con el presidente de Francia para informarle de
la designación como miembro del comité de honor de la alai. Como vemos,
tanto el presidente de El Salvador como el de Francia serían designados
miembros del comité de honor de alai, y en esa estrategia, para 1880 Francia y
El Salvador firmarían un tratado de propiedad literaria y artística que sería el
primero de múltiples tratados firmados entre las repúblicas latinoamericanas
con Francia y España
Así, en 1884 se firmaría el siguiente tratado entre España y El Salvador. Torres
Caicedo, con su excelsa habilidad diplomática, se encargaría de la firma de

2
estos tratados y de empezar a organizar las reuniones para un convenio
multilateral de propiedad literaria.
Del reporte de los trabajos de las sesiones de 1879-1880 elaborado por Jules
lermina se señala la conformación de grupos nacionales de alai. Se crean los
dos primeros comités nacionales: el alemán, que funciona en Berlín bajo el
impulso del Dr. loewenthal, y el comité colombiano, con sede en Bogotá, bajo la
presidencia de Rafael núñez, presidente de Colombia. Una de las principales
actividades de estos comités es la consecución de la firma de tratados
internacionales bilaterales y acelerar el proceso diplomático que hiciera posible
una convención multilateral; así lo demuestra el hecho de que Colombia
empezara en el año de 1882 las negociaciones para su primer tratado de
propiedad literaria que sería firmado en 1885 y ratificado en 1886; Alemania, en
el transcurso de 1880 a 1885, firmaría cuatro tratados bilaterales para la
protección de obras literarias y artísticas, con Suiza (1881), Francia (1883),
Bélgica (1883) e Italia (1883).
Luego del congreso de Londres se realizaron congresos en Lisboa (1880),
Viena (1881) y Roma en 1882, donde paul Schmidt, representante de la
Asociación Alemana de Editores de Libros, propuso la creación de la Unión
Internacional para la Protección de los Derechos de los Autores.
Torres Caicedo, presidente perpetuo de la asociación, y que no había podido
asistir al congreso de Roma, es informado inmediatamente de la propuesta,
ante lo cual se pone en contacto con el gobierno federal suizo para emprender
las acciones diplomáticas necesarias para la realización de una unión de la
propiedad literaria, análoga a la unión monetaria y postal. Desde 1883 a cargo
del jurisconsulto suizo numa droz, se realizarían las conferencias de Berna
para la consolidación del convenio internacional.
Durante las diferentes conferencias de 1883, 1884, 1885 y 1886 en Berna se
discutieron de nuevo múltiples asuntos relacionados con la naturaleza de la
propiedad literaria y el sistema de protección a las obras literarias y artísticas.
La participación en dichas conferencias fue de muchos más países que las
actividades organizadas en los congresos de alai, pero en todo caso los
resultados finales adoptados en la convención diplomática de Berna el 6 de
septiembre de 1886 fueron firmados sólo por Alemania, Bélgica, España,
Francia, Gran Bretaña, Haití, Italia, Liberia, Suiza y Túnez. La agitación política
de El Salvador durante estos años, el derrocamiento presidencial de Rafael
Zaldívar hizo imposible que Torres Caicedo tuviera la autorización para la firma
del convenio como ministro plenipotenciario; aún así, como presidente de alai
realizó todas las gestiones preliminares que hicieron posible el convenio.
Los elementos esenciales del convenio son:
1. Conformación de la Unión para la Protección de Autores de obras
literarias y artísticas.
2. Reciprocidad de protección, condicionada al cumplimiento de las
formalidades requeridas en la legislación nacional donde se pretenda la
protección.
3. Se considera país de origen el lugar donde se publique por primera vez;
para las obras inéditas, el país de origen del autor.
4. Se podrá gozar del convenio sin importar la nacionalidad del autor.
5. Derechos mínimos, pero se establecen límites en la traducción,
representación y ejecución.

2
6. El derecho de traducción se protege por diez años luego de la
publicación del original.
7. Protección a todas las obras que no habían entrado al dominio público.
8. Aplicación extensiva del convenio a las colonias de los países de la
unión.
9. Se crea la Oficina de la Unión Internacional para la protección de obras
literarias y artísticas, bajo la administración de la Confederación Suiza.
10. Se establece el embargo de obras fraudulentas, como medidas de
frontera, al momento de la importación a un país de la Unión.
11. Protocolo anexo que establece protección de obras específicas:
fotografías, coreografía.
Luego del Convenio de Berna se presenta un fenómeno principal: se da la
uniformidad en las legislaciones nacionales y se establece como elemento
común el que la duración de la protección sería la vida del autor y unos años
más, dejando de lado un modelo de perpetuidad, que sólo sería adoptado por
Guatemala en 1879 y por Portugal en 1927.

NATURALEZA JURIDICA TEORIAS: ANALISIS CRITICO DE CADA

UNA DE ELLAS

TEORÍA DE LA PROPIEDAD
Esta teoría considera que el derecho de autor es equiparable al derecho real
que recae sobre cualquier bien corpóreo. En efecto, el autor ha desplegado un
arduo trabajo en la creación de su obra, lo que legitima la propiedad sobre la
misma. Este esfuerzo intelectual es tan valioso como cualquier otro que podría
realizar de manera física, de tal manera que materializada la obra, su creador
podrá disponer de esta como mejor considere. Sobre la obra no puede recaer
otro derecho más que el de la propiedad.
Desde la aparición de la imprenta es que se empieza a impulsar, por parte de
editores y autores, la necesidad de contar con la protección jurídica de sus
inversiones y creaciones, respectivamente. Será en la época de la Revolución
Francesa cuando la teoría de la propiedad llega a consagrarse, y las leyes que
se crearán no harán menos que reconocer la propiedad sobre las obras
literarias y artísticas. El ponente de la Ley de 1791, Le Chapelier, dirá: “La plus
sacrée, la plus légitime, la plus inattaquable, et, si je puis parler ainsi, la plus
personnelle de toutes les propriétés, est l'ouvrage, fruit de la pensée d'un
écrivain; cependant c'est une propriété d'un genre tout différent des autres
propriétés. La ley del 19 de julio de 1793 tuvo como relator a Lakanal quien
pronuncia: “De toutes les propriétés, la moins susceptible de contestation c'est
sans contredit celle des productions du génie ; et, si quelque chose doit
étonner, c'est qu'il ait fallu reconnaître cette propriété, assurer son libre exercice
par une loi positive”. Dicha ley regulará, por primera vez, los derechos de
propiedad literaria y artística que la abolición de los privilegios había dejado sin
protección (Chatain, 1880, p. 16). Se afirma que si hay una verdadera
propiedad para el hombre esta es la de su pensamiento, pero que es una
propiedad especial, distinta a las demás, que es justo que el autor pueda
beneficiarse de esta durante toda su vida y aún después de su muerte durante
cierto tiempo para luego cederla a la sociedad.

2
La campaña impulsora de estos reconocimientos legislativos estuvo
fuertemente influenciada por el pensamiento de Locke y de la Ilustración
respecto al derecho natural de propiedad. Aunado a ello, el derecho romano y
su tradicional clasificación de las cosas, guiaban el espíritu legislador de ese
entonces. De esta manera la propiedad brinda al problema de los derechos de
autor una solución lógica dentro del sistema normativo que se iba
construyendo.

La titularidad de un derecho real hace referencia a una cosa que se encuentra

en algún modo bajo nuestro poder, y sobre el cual podemos hacer un uso y
disfrute sin intermedio de nadie; pues lo mismo puede decirse de la disposición
directa del autor sobre su obra, sobre su creación intelectual. El autor tiene
sobre el producto de su inteligencia el derecho real más completo que se
puede tener sobre una cosa, el de la propiedad, pues este está sometido a la
absoluta y exclusiva voluntad del autor. Además, puede excluir que terceros
ilegítimamente se aprovechen o pretendan adueñarse de su titularidad, es pues
el derecho de autor una auténtica propiedad.
Si es preciso reconocer la propiedad del empresario u obrero que con su
materia prima y con el esfuerzo de su trabajo produce sus bienes de los que es
propietario, cuánto más lo es el reconocer la propiedad de la obra a favor de su
autor, que es quien la ha producido, la ha creado, ha puesto en ella sus
pensamientos, sus ideas, sus sentimientos, parte de su ser. Así, el trabajo
intelectual es un factor importante que legitima la propiedad sobre sus obras.
Esta postura no tardará mucho en ser cuestionada, sin embargo sus
defensores y algunos de sus postulados seguirán aún vigentes en el tiempo.

Dentro de esta teoría podemos diferenciar dos posturas: las que alegarán que
sobre la obra recae un derecho de propiedad absoluto y por lo tanto sin
ninguna limitación, y las que entenderán que el derecho de propiedad no es
asimilable totalmente a las creaciones intelectuales las cuales no presentan
todas las características de esta, en consecuencia, la conciben como un
derecho de propiedad especial o sui generis.

La primera de ellas busca hacer calzar la perpetuidad propia de los derechos

reales a los derechos de autor, dejando de lado todo interés de la sociedad.
Esta corriente combina intereses prácticos unilaterales con puntos de vista
teóricos que siguen un curso materialista al equiparar el derecho a una obra del
espíritu con la propiedad de una cosa física, y un curso anticultural en la
tergiversación del derecho de la comunidad (Gierke, 1895, p.756). Marcel
(1880) explica esta postura de la siguiente manera:

El progreso de los tiempos les ha hecho comprender lo absurdo de negar al

autor sus derechos sobre las obras de ingenio: pero sin duda no se han
atrevido á dar el paso decisivo, y equiparar esta propiedad con la propiedad en
general. Se ha reconocido, pues, con limitaciones sin fundamento de ninguna
clase. Esperemos que la obra del legislador se complete en breve plazo, y que
reconozca que la propiedad del autor, sobre sus obras, es tan clara, tan legal y
tan justa como la del dueño de una finca sobre esta. No debe haber excepción,
y á iguales derechos, iguales leyes. (1894, p. 10)

2
Frente a la imposibilidad de asimilar totalmente el derecho autor al de la
propiedad, se opta por concebirla como un derecho de propiedad especial,
pues el fundamento que lo explica sigue siendo el mismo. Gustave Huard
explicando esta postura afirma lo siguiente:
La propiedad intelectual no es propiedad en el sentido estricto de la palabra, ni
un privilegio otorgado por el legislador, ni una forma particular de nuestra
libertad personal; Por tanto, es cierto que se trata de un derecho de carácter
especial. El error es clasificar bajo un nombre común la propiedad intelectual
con diferentes derechos, como la ley de marcas. Si el industrial y el
comerciante tienen derecho a apropiarse de signos que los distingan a los ojos
de la clientela, es porque sin esta facultad no podrían ejercer libremente su
industria; todo lo demás es la base de la propiedad intelectual. La clasificación
propuesta debe rechazarse porque crea una lamentable confusión. (1903, p.
34)
Gumersindo de Azcárate también nos dice:
Pero si no se puede negar que el fin que se toma en cuenta, al regular esta
relación, es de carácter económico (…) y, por otra parte, no nace este derecho
mientras no hay un objeto exterior material, sin el que aquél no existe, parece
evidente que es una relación de propiedad, aunque sea sui generis, y no puede
entrar por lo mismo en las antiguas formas históricas, lo cual nada tiene de
extraño (…). (1880, p. 320)
Las principales objeciones que se hacen a la Teoría de la Propiedad son las
siguientes:
– La propiedad es esencialmente perpetua, resultaría una
contradicción otorgarse un derecho de propiedad al autor y al mismo
tiempo declarar su temporalidad.
– Un derecho real recae sobre objetos corporales que se
caracterizan por su materialidad e impersonalidad, y la obra
intelectual no responde a esa naturaleza.
– Las formas de adquirir la propiedad común no pueden ser
aplicadas al derecho de autor que nace exclusivamente con la
creación de la obra.
– La disposición de un derecho real es absoluta, mientras que el
autor jamás se deslinda de su obra aunque por más que permita que
otros la exploten.
– Se busca definir el Derecho de autor desde un punto de vista del
aspecto económico utilitario, dejando de lado el aspecto moral y
personal de las creaciones.

TEORÍA DE LOS BIENES INMATERIALES

Frente a la asimilación del derecho de autor al derecho real de propiedad es
que surge la teoría de los bienes inmateriales, elaborada por Josef Kohler, para
evidenciar lo inconsistente que se presentaba tal proceso. En efecto, se
pretendió explicar el derecho de autor conforme a las categorías tradicionales
romanas, como lo explica Ahrens: “La cuestión de derecho que concierne á las
obras del entendimiento (…) ha quedado hasta este día muy controvertida,
porque se ha querido resolverla de acuerdo con ciertos principios romanos de
propiedad de todo punto insuficientes en esta materia” (1873, p. 393). La
propiedad está destinada a abarcar las cosas con un sustrato físico limitado,

2
característica que no tiene cabida en las creaciones intelectuales, y también
genera derechos distintos a los que generan las obras. Delia Lipszyc explica la
postura de Kohler en los siguientes términos:
(…) el dominio, en su construcción tradicional sólo puede referirse a las cosas
materiales, en tanto que el derecho del creador no es de esta clase: se trata de
un bien exclusivo sobre la obra considerada como un bien inmaterial,
económicamente valioso y, en consecuencia, de naturaleza distinta del derecho
de propiedad que se aplica a las cosas materiales. (Lipszyc, 2017)

Según Kohler el hombre no sólo se apropia de bienes materiales, o contrata

con sus semejantes, sino que crea bienes que son sólo obra de su espíritu. A
estos, llama bienes inmateriales, por lo que el derecho de autor no es personal
ni real, sino un derecho sobre un bien inmaterial. Este derecho otorga
exclusividad al dueño de la obra, el cual puede disponer sobre esta de la
manera que mejor le convenga, sin que esto signifique reconocer un derecho
de propiedad. Julio López Quiroga explicando el pensamiento de Kohler nos
dice lo siguiente:

En efecto: malamente se podrá aplicar la noción de propiedad a las ideas

musicales, poéticas, etc., difíciles de circunscribir, y en general a los bienes
inmateriales; las formas de adquisición y pérdida, la cesión, la apropiación y
utilización de estos bienes, son, por tanto, bien diferentes de los que se refieren
á los objetos retenidos por el propietario. (López, 1918, p. 12)

La distinción es clara, sobre el concepto común de los derechos sobre los

objetos se construyen los derechos sobre bienes físicos y los derechos sobre
los bienes incorpóreos; ambos poseen características y peculiaridades que los
distinguen entre sí, por lo que deben entenderse de manera distinta para tener
una noción exacta de los derechos de autor. Estos derechos sobre bienes
inmateriales pueden descomponerse en nuevos subconceptos, y la distinción
más esencial es la que se hace entre las formaciones de pensamiento artístico
y técnico; el primer elemento distintivo conduce a los derechos sobre la autoría,
el derecho de las obras de arte y el diseño, el último al derecho sobre las
invenciones y los modelos de utilidad.

TEORÍA DE LOS DERECHOS INTELECTUALES

Esta teoría es sustentada por Edmond Picard, quien critica la adhesión del
derecho de autor a la clasificación desfasada y desentendida de la tradición
romana, cuya elaboración resultó ser un gran avance y aporte de Roma al
sistema jurídico de muchos países europeos, pero que no es suficiente para
encuadrar las cosas provenientes del intelecto humano, ajenos al carácter
positivo y materialista de dicha clasificación. Pese a ello, aun en el tiempo el
legislador no pudo librarse de tal influencia y siguió respetando fielmente esta
tradicional clasificación, pues existía una tendencia a clasificar como derecho
real (jura in re materiali) aquellas figuras que no podían encuadrarse como
derecho personal (jura in persona ipsa) ni como derecho obligacional (jura in
persona aliena). Picard compara la categoría de los derechos reales con una
especie de tienda general que funcionaba como almacén de estas, aun, poco
comprendidas figuras. Es por ello que se hacía necesario un régimen aparte
para las creaciones del intelecto humano.

2
En efecto, Picard añade una nueva categoría para englobar a los derechos
intelectuales, a la cual llama jura in re intellectuali, que abarcará los derechos
sobre las obras literarias, artísticas, científicas, marcas y patentes de invención.
Se trata de concepciones mentales cuya protección jurídica brinda un derecho
exclusivo a su titular durante un tiempo determinado, a cuyo vencimiento se
convierten en communia omnium, es decir cosas que no tienen dueño, sobre
las que todo el mundo tiene un derecho de uso. (Picard, 1921, p. 54)

TEORÍA DE LA COLECTIVIDAD
El principal exponente de esta teoría es Renouard, para quien la creación de
los autores no puede estar sujeta a una apropiación por parte de estos, pues
una vez que la obra es puesta al público el autor deja de tener la exclusividad
de la misma, en consecuencia el término propiedad intelectual no es acorde a
la naturaleza del derecho de autor. Sin embargo, es necesario reconocer y
proteger los intereses de los autores, y para ello se les debe otorgar el derecho
exclusivo de reproducción sobre sus creaciones, que en realidad resulta una
especie de “privilegio”. Para Renouard la obra es un escrito mediante el cual el
autor dirige las concepciones de su mente al público, es un servicio que hace a
favor de la comunidad comunicándole sus pensamientos, y por el cual es
recompensado con la protección de sus creaciones bajo determinadas
condiciones. (Renouard, 1838, p. 457)

Según la teoría de la colectividad el autor no es un creador, estrictamente

hablando, pues para materializar su obra ha tomado de lo que Renouard llama
el “fondo común de ideas” la base de su trabajo intelectual, es decir, su obra no
resulta ser exclusivamente suya. El autor extrae el sustrato de su obra de la
fuente de conocimientos que fluye y es de acceso para toda la colectividad. Lo
que ocurre será que el autor desarrolla estas ideas y conocimientos bajo el
sello de su personalidad, dándole una forma única y original con el trabajo de
su creatividad. De lo que el autor ha extraído de esta fuente, ha tomado parte
de los bienes que estaban en el patrimonio de la sociedad, se concluye que la
sociedad puede obligar a los autores a entregarle, sin compensación, el
producto de su creación, la obra se entrega entonces a todo el mundo; todo el
mundo tiene derecho a disfrutarla: la propiedad exclusiva desaparece.

Por su parte, Clemente Fernández Elías explicando las diversas posturas sobre
los derechos de autor, presenta esta teoría en los siguientes términos:
[…] los que sostienen la doctrina contraria, además de la idea que hemos
indicado de que cosas de tan valía no podían ser de propiedad particular, ni
dejar al arbitrio de algunas personas el que el mundo pudiere ó no
aprovecharse de ellas, dicen que las obras de la inteligencia, desde el
momento que se producen, mejor dicho, que se hacen públicas, se separan por
completo y en absoluto del autor; pierde éste sobre ellas su paternidad y sus
derechos; entran en una esfera más amplia y elevada; pertenecen á todos los
hombres y á todas las inteligencias, que puedan modificarlas ó aceptarlas.
(1880, p. 66)
Una postura extrema es representada por la opinión de Luis Blanc, quien citado
por Luis de Ansorena, la expresa en los siguientes términos:

2
No sólo es absurdo declarar al autor propietario de su obra, sino que también lo
es proponerle como recompensa una retribución material. Rousseau copiaba
música para atender á las necesidades de su vida y componía libros para
instruir á los hombres. Tal debía ser la existencia de todo hombre de letras
digno de este nombre. Si es rico, que se dedique al cultivo de su pensamiento,
tarea fácil para él; si es pobre, que sepa combinar con sus trabajos literarios el
ejercicio de una profesión que subvenga á sus necesidades. (Luis de
Ansorena, 1894, p. 6)

TEORÍA DE LA PERSONALIDAD
A diferencia de las teorías ya expuestas, la teoría de la personalidad centra su
atención en el aspecto moral del creador. Esto no quiere decir que esta teoría
sea la primera o única en reconocer este aspecto, nada menos cierto que eso,
sino que a diferencia de las demás, la consagra como el aspecto sustancial que
define el derecho de autor. Esta teoría tendrá como fundamentos los
postulados de Kant, para quien el derecho de autor es un derecho personal,
inalienable e intransferible, un jus personalissimum.

Para Kant el libro representa un discurso dirigido al público, de quien habla en

su propio nombre (autor), o de quien habla en nombre de otro (editor) mediante
un mandatum otorgado por el primero. Así, el libro es un producto del arte, un
objeto material que otorga un derecho real a todo poseedor legítimo de un
ejemplar del mismo, pero el discurso contenido en el libro no se adquiere con
esa posesión, pues sólo el autor tiene un derecho personal sobre el discurso
que creó (Kant, 1873, p. 133).

Kant (1785), comentando sobre la ilegalidad de la reimpresión de los libros

dice: Como resultado, estos contenidos pertenecen exclusivamente a la
persona del autor; y la misma persona tiene el derecho inalienable (jus
personalissimum), a hablar siempre en nombre propio por intermedio de un
tercero, vale decir que nadie puede pronunciar este discurso en público si no es
en su nombre (…) El autor y el dueño de la copia empezaron a decir con la
misma fuerza: ¡es mi libro! pero en un sentido diferente. El primero toma el libro
como escritura o discurso; el segundo simplemente como el instrumento mudo
para pronunciar el discurso para él o para el público, como una copia. Pero
este derecho del autor no es un derecho sobre algo material, es decir, la copia
(porque el propietario puede quemarla delante del autor); sino un derecho
innato en la propia persona. (p. 416)
Esta teoría también es defendida por Otto von Gierke, quien afirma que
realmente el derecho de autor es un derecho personal, pues aun cuando el
derecho surge al darse un soporte material a la obra, en realidad la creación no
deja de estar ligada a la esfera de la personalidad del autor. Sin perjuicio de
ello, la explotación de la obra puede ejercitarse como un derecho de propiedad,
pero considerado solamente como una de las tantas aplicaciones del derecho
de autor, pues aun ejercitando los derechos patrimoniales la obra no dejará de
estar vinculada a su creador (Otto von Gierke, 1895, p. 748). Sus principales
postulados son:
– El derecho de autor se basa en la creación intelectual individual.
Lo que importa es la originalidad, no la utilidad del producto

2
 intelectual. Quien no crea una obra espiritual, sino que sólo la saca a
la luz, no adquiere un derecho de autor para sí mismo.
– Sólo el autor como dueño de su producto intelectual puede
gestionar y disponer de su creación, en ese sentido puede
desarrollarse al mismo tiempo un derecho de propiedad. Sin embargo
toda esta área de control responde a la naturaleza y núcleo personal
de este derecho.
– En la medida en que la obra es entregada al público, esta se
desprende de la persona del autor, cualquiera podrá disfrutar de la
obra, incluso podrá ser utilizada como fuente de inspiración creativa,
pero de ninguna manera se rompe el vínculo entre la obra y su autor.
Aun así, esta sigue siendo suya, una revelación de su mente, un
rasgo de su personalidad.
– Si bien el autor ha renunciado al dominio exclusivo de su
pensamiento y en cierta medida lo ha convertido en un bien común,
este no ha liberado su derecho para la explotación de la obra.
– Durante su vida, el autor puede ceder su derecho de publicación,
de ejecución, de reproducción, de traducción, etc. También puede
conceder a otra parte el pleno poder de disposición sobre la
publicación. Sin embargo, incluso entonces, el derecho de autor
creado por él, en la medida en que sigue existiendo como tal, sigue
estando arraigado en su persona, en cuanto a su sustancia, está
inseparablemente ligada a su creador. En efecto, incluso después de
su muerte, el derecho de autor, aunque se transmite íntegramente a
sus herederos, extrae existencia y vitalidad sólo de su personalidad.
Ahrens afirma que el trabajo espiritual es una íntima manifestación de la
personalidad, distinta a aquel que hace nacer la propiedad sobre bienes
materiales. La creación intelectual reflejada en un manuscrito casi sin valor,
nace con vocación a ser reproducida, y en ese sentido genera un derecho
exclusivo para tal efecto. Esto último es lo que se sostenido para considerar el
derecho de autor como una propiedad. Así, menciona:

El derecho de autor es naturalmente, bajo la relación del sujeto, un derecho de

la personalidad, pero que recibe su aplicación en el derecho real como un justo
modo particular de adquirir una propiedad por medio del trabajo intelectual, y
que podría llamarse simplemente el derecho de remuneración del trabajo
intelectual. No es, pues, un derecho de obligación; (…) el derecho de autor,
que reside principalmente en la prohibición de la falsificación, se ejercita hacia
todo el mundo, y no hacia personas determinadas, como en el derecho de las
obligaciones; es, pues, un derecho de la personalidad, ejercitado en
consideración de un bien material en el derecho real. (1873, p. 400)

DERECHO MORAL DEL AUTOR. CARACTERISTICAS

Encontramos dos tipos de derechos dentro de los derechos de autor, los
derechos patrimoniales y los derechos morales. Según algunos autores, se
define el derecho moral como aquel que no le aporta beneficio económico al
autor, sino un gran poder de control sobre su obra como cuando el autor ya no
sea el titular de los derechos de contenido económico.

2
Se reconocen los derechos morales, que tienen un carácter personalísimo (que
forman parte del autor) y son unos derechos irrenunciables e inalienables.
Tienen como finalidad proteger a la persona del autor a través de su obra. Los
derechos morales no se transmiten mortis causa, respecto a su ejercicio tras la
muerte del autor. Como en el caso de la irrenunciabilidad, no se puede
transmitir la titularidad del derecho moral, pero se pueden permitir, válidamente,
usos determinados que supongan su ejercicio por un tercero.
El derecho moral no protege a toda persona, sino solo a la del autor y lo hace a
través del producto de su creación, inherente a esta, que nace entre la persona
del autor y su obra. Su fin esencial es garantizar los intereses intelectuales del
propio autor.
En definitiva, los derechos morales son aquellos que no tienen nada que ver
con la explotación de la obra, es decir, el beneficio de la obra tras la
comercialización de la misma. Pertenecen al autor y son irrenunciables.

Se establece aquellos derechos de carácter moral a los que el autor de una

obra tiene derecho:
• Decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma.
• Determinar si tal divulgación ha de hacerse con su nombre, bajo
seudónimo o signo, o anónimamente.
• Exigir el reconocimiento de su condición de autor.
• Exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier
deformación y/o modificación.
• Modificar la obra respetando los derechos adquiridos por terceros y las
exigencias de protección de bienes de interés cultural.
• Retirar la obra del comercio.
• Acceder al ejemplar único o raro de la obra, cuando se halle en poder de
otro, a fin de ejercitar el derecho de divulgación o cualquier otro que le
corresponda.

El derecho de divulgación
Según CASTELLOTE el autor tiene, de forma única y exclusiva, la facultad de
decidir la divulgación de la obra. Se trata de una facultad discrecional que el
autor puede o no ejercer, porque solo a él le corresponde determinar cuándo
una obra está lista para que el público la conozca.
Se entiende por divulgación de una obra toda expresión de la misma que, con
el consentimiento del autor, la haga accesible por primera vez al público en
cualquier forma; y por publicación, la divulgación que se realice mediante la
puesta a disposición del público de un número de ejemplares de la obra que
satisfaga razonablemente sus necesidades estimadas de acuerdo con la
naturaleza y finalidad de la misma.

Como bien dice PÉREZ DE ONTIVEROS Cuando se habla de publicar, el

significado atribuido al término sería hacer accesible al público una cosa que
estaba oculta, y más frecuentemente, el de difundir una obra literaria, artística o
científica. El término divulgar sería en cierta medida sinónimo del anterior, es
decir, hacer llegar a un determinado número de personas aquello que
constituye el objeto de la citada divulgación.
El derecho de divulgación es un derecho primario, en el sentido de que precede
a los restantes derechos morales y, sobre todo, a los derechos patrimoniales.

2
Con anterioridad al ejercicio de este derecho, la obra forma parte de la esfera
íntima del autor y por tanto está excluida de toda explotación económica. Y es
cuando sale de esa esfera íntima cuando puede ser susceptible de
prerrogativas patrimoniales. Lo que no significa que la facultad de divulgación
tenga un carácter pecuniario; habrá que distinguir entre la divulgación que
forma parte de las facultades morales y la facultad de explotación económica
en que esa divulgación se materializa.
La divulgación requiere de una expresión o exteriorización, que se manifiesta
en la comunicación material y física de la obra al público. Pero no basta con la
comunicación a unas pocas personas, es necesario que la obra salga de la
esfera íntima del autor de verdad y que llegue al conocimiento del público en
general.
El ejercicio del derecho de divulgación es el presupuesto imprescindible para la
explotación de la obra. Una vez que se ha divulgado la obra por el autor solo
puede evitar el acceso del público mediante el ejercicio del derecho de retirada
de la obra. Como bien afirmas los autores PALAU MARTÍNEZ, F Y PALAO
MORENO el derecho de divulgación se encuentra limitado, que permite la
reproducción, distribución y comunicación pública de una obra con fines de
seguridad pública o para el correcto desarrollo del procedimiento
administrativo, judicial o parlamentario.
La doctrina ha discutido sobre cuándo se agota el derecho de divulgación. Para
algunos autores, la divulgación de una obra se produce una única vez con
independencia de la forma que se haga accesible al público, agotando el
derecho a la divulgación. En cambio, otros autores consideran que cabe hablar
de tantas divulgaciones cómo formas o modalidades diferentes de explotación
existen; ello supone que el derecho de divulgación se agota para cada
modalidad de explotación.
Los conflictos más recurrentes en relación con el derecho de divulgación o de
inédito se refieren a su relación con el encargo de la obra. Permite al autor,
mientras no haya entregado al comitente la obra que le fue encargada por este,
el ejercicio de su derecho inédito para no terminar o no entregar la obra. No
obstante, el ejercicio de este derecho no impide que el incumplimiento
contractual sea subjetivamente imputable al autor, y por tanto, el comitente
puede ejercitar la facultad del complimiento específico que deberá sustituirse
por el equivalente pecuniario.
La vertiente negativa del derecho de divulgación es el llamado derecho de
inédito. El autor puede decidir negativamente acerca de la divulgación de la
obra. El derecho de inédito sería el derecho del autor a no hacer la obra
accesible al público. Si la obra accede al público por primera vez sin
consentimiento del autor, tal divulgación habría de considerarse ilícita y según
ha señalado algún sector de la doctrina, la obra debería ser considerada a
efectos jurídicos como inédita.
Por otra parte, el derecho de inédito expresa el dominio total y absoluto que
tiene el autor sobre su obra durante el periodo anterior a la divulgación. La Ley
reconoce al autor la facultad de divulgar, pero no le impone ninguna obligación;
por lo que el autor puede decidir libremente entre divulgar la obra una vez
creada, aplazar su divulgación o incluso no divulgarla nunca.
El derecho de divulgación (que corresponde en exclusiva al autor) puede ser
ejercitado mediante derechos de terceros autorizados, usualmente por medio
de contrato por el autor: una editorial, por ejemplo.

2
Además del derecho a decir sobre la divulgación de la obra, el autor tiene
derecho a determinar la forma en la que la misma tendrá lugar, como la
edición. El autor se ha comprometido a crear una obra y a entregarla al
comitente, solo podrá rechazar su entrega o realización argumentando razones
morales, e indemnizando, está claro, al comitente. En cambio, si la razón de
ruptura del compromiso contractual se halla en que el autor ha celebrado con
otro sujeto un contrato en condiciones económicas más ventajosas, el autor
podrá verse obligado a entregar la obra. En pocas palabras, es el derecho que
tiene el autor de la obra de considerar si quiere que su obra se dé a conocer
por el público o no.

El derecho a la paternidad
La doctrina divide este derecho en dos. Por un lado, la vertiente positiva, ya
que se dice que el autor tiene todo el derecho a exigir que se le reconozca su
condición de autor de la obra.
El autor tiene ante todo derecho a que se le reconozca la autoría de la obra
fruto de su ingenio. Se presumirá autor, salvo prueba en contrario, a quien
aparezca como tal en la obra, mediante su nombre, firma o signo que lo
identifique.
Y por otro, en la vertiente negativa, dispone que el autor tiene derecho a
determinar si tal divulgación ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o
signo, o anónimamente.
Algunos autores consideran que el derecho al anonimato proviene del derecho
a la privacidad y al secreto, siendo la obra anónima aquella que es divulgada
sin indicar el nombre o seudónimo del creador.
En el artículo 6.1 del Convenio de Berna, se dice que independientemente de
los derechos patrimoniales del autor, e incluso después de la cesión de estos
derechos, el autor conservará el derecho de reivindicar la paternidad de la obra
y de oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de la
misma o a cualquier atentado a la misma que cause perjuicio a su honor o a su
reputación.
Es decir, el autor igual no quiere que su obra se relacione con él o desea
guardar su identidad, ocultarla. No es obligatorio que aparezca su nombre;
corresponde al autor el derecho de decidir, si la obra será anónima o no. Si se
elige que sea anónima, la obra no tendrá el reflejo de la personalidad del autor
de cara al público, pero tampoco figurará ningún otro nombre.

Este hecho provoca que el autor en un momento dado se pueda arrepentir y

tener la oportunidad de rectificar y cambiar, dar a conocer su identidad, sacarla
a la luz. La paternidad como derecho moral es un derecho inalienable, ya que
tiene un carácter inseparable del acto creativo. De hecho, la condición de autor
es un derecho irrenunciable, ya que, si el autor ha renunciado a que figure su
nombre en la obra, puede en cualquier revocar tal decisión.

Además, según CASAS VALLÉS cabe considerar que no siempre la obra no

firmada por su autor constituye una obra anónima, pues puede que la omisión
haya sido involuntaria. Por tanto, como bien dice UBERTAZZI solo si se trata
de una obra respecto a la que el autor ejercitó su derecho al anonimato, el
propietario debe respetar dicha voluntad . Desvelar el nombre del autor

2
constituye una infracción del derecho de paternidad. En todo caso, resulta
conveniente determinar a quiénes corresponden estos derechos, y sobre todo
el plazo de duración hasta que el autor dé a conocer su identidad.
Cuando la obra se divulgue en forma anónima o bajo seudónimo o signo, el
ejercicio de los derechos de propiedad intelectual corresponderá a la persona
natural o jurídica que la saque a la luz con el consentimiento del autor, mientras
este no revele su identidad.
Los derechos de explotación de las obras anónimas o seudónimas a las que se
refiere el artículo 6 durarán setenta años desde su divulgación lícita. Cuando
antes de cumplirse este plazo fuera conocido el autor, bien porque el
seudónimo que ha adoptado no deje dudas sobre su identidad, bien porque el
mismo autor la revele, y los derechos de explotación de las obras que no hayan
sido divulgadas lícitamente durarán setenta años desde la creación de estas,
cuando el plazo de protección no sea computado a partir de la muerte o
declaración de fallecimiento del autor o autores.

En relación con el autor de la obra, hay regulación para los contratos de edi
ción y representación. Las obligaciones del editor, que son: reproducir la obra
en la forma convenida, sin introducir ninguna modificación que el autor no haya
consentido y haciendo constar en los ejemplares el nombre, firma o signo que
lo identifique. Además, en caso de obra con video o voz, las obligaciones del
cesionario deberán efectuar esa comunicación sin hacer en la obra variaciones,
adiciones, cortes o supresiones no consentidas por el autor y en condiciones
técnicas que no perjudiquen el derecho moral de este.
Haciendo un repaso por la aplicación jurisprudencial del derecho a la
paternidad, observamos que en la práctica totalidad de los casos llevados a los
tribunales se encuentran referidos a la falta de reconocimiento de la condición
de autor. En algunas ocasiones esa falta de reconocimiento se produce con
usurpación de la paternidad. Otras por plagio, conforme a esta doctrina
jurisprudencial, por plagio hay que entender toda copia de una obra ajena en lo
sustancial. Otras veces, como la falta de reconocimiento de la condición de
autor tiene lugar por la mera omisión de su intimidad.

El derecho a la integridad
Se reconoce al autor, entre otros derechos morales, el derecho de exigir el
respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier deformación,
modificación, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus
legítimos intereses o menoscabo a su reputación.

Como bien expresa ANTEQUERA PARILLI el autor tiene derecho a exigir que
la divulgación de su obra se realice con el debido respeto a la integridad de la
misma, estando por ello facultado para impedir supresiones adiciones o
modificaciones que alteren la concepción de la obra o su forma de expresión.
Esto quiere decir que la obra debe permanecer igual, que sea conocida tal y
como fue hecha por el autor, que se mantenga así hasta que el autor quiera
introducir modificaciones en la obra.
Por ejemplo, en una obra escénica, una alteración como el papel de un
personaje, el lugar, contexto distinto o variación de la temática, infringiría en
este derecho, al sufrir una modificación o deformación sin el consentimiento del
autor después de haberla vendido o autorizado el uso de explotación de la

2
obra. Ya se trate de la destrucción, mutilación, fragmentación, eliminación o
modificación, cualquier alteración que se produzca en la obra, ya sea por
modificación, por cambiar la versión de pensamiento del autor respecto de la
obra que ha creado. Es importante conocer los derechos de explotación que el
autor ha cedido, deben constar por escrito en el contrato estipulado.
Cabría decir que una modificación o alteración es sustancial cuando es
susceptible de transmitir un sentido diferente al que el autor buscaba en la
obra. Ahora bien, representar una obra deformándola es un atentado a la
integridad, pero no lo es quemar un ejemplar cualquiera de una obra.
Se destaca que no se debe introducir ninguna modificación que el autor no
haya consentido. A ellos se ceden los derechos de reproducción o
representación, pero no pueden sin la autorización del autor realizar ninguna
supresión o añadido en la obra. Otra cosa sería si se suscribe un contrato de
adaptación, que como la palabra indica, permite hacer variaciones en la obra,
vamos pequeñas modificaciones, sin verse afectado el estilo y espíritu que el
autor plasmó en ella.

Por otra parte, en un contrato de edición es indispensable que se autorice al

editor la realización de correcciones ortográficas, de puntuación o sintaxis, la
no autorización de este tipo de correcciones entorpecería el proceso de
edición, a no ser que estas correcciones no sean del estilo que define al autor.
Cualquier modificación de la versión definitiva de la obra audiovisual mediante
añadido, supresión o cambio de cualquier elemento de la misma, necesitará la
autorización previa de quienes hayan acordado dicha versión definitiva. No
obstante, en los contratos de producción de obras audiovisuales destinadas
esencialmente a la comunicación pública a través de la radiodifusión, se
presumirá concedida por los autores, salvo estipulación en contrario, la
autorización para realizar en la forma de emisión de la obra las modificaciones
estrictamente exigidas por el modo de programación del medio. Queda
prohibida la destrucción del soporte original de la obra audiovisual en su
versión definitiva.
Cuando la aportación de un autor no se completase por negativa injustificada
del mismo o por causa de fuerza mayor, el productor podrá utilizar la parte ya
realizada, respetando los derechos de aquel sobre la misma, sin perjuicio, en
su caso, de la indemnización que proceda. Pero ¿qué hay que entender por
legítimo interés del autor? ¿Se refiere a su naturaleza personal o patrimonial?
Se trata en todo caso de intereses de naturaleza personal o moral; no de
intereses de carácter económico o patrimonial.
Se trata de conjugar los intereses entre autor y propietario, considerando
criterios tales como las características del objeto, lugar de ubicación,
dimensiones, la buena fe, dolo, culpa, caso fortuito, fuerza mayor, entre otros .

El derecho de modificación
El autor tiene derecho a modificar la obra, respetando los derechos adquiridos
por terceros y las exigencias de protección de bienes de interés cultural.
Como bien dice VEGA VEGA el ser humano, en su constante aprendizaje en
general, modifica sus opiniones y caracteres en búsqueda de la perfección; en
virtud de ello, los autores pueden encontrar con el transcurso del tiempo, a sus
obras como imperfectas e incompletas, o que las mismas no satisfagan las
aspiraciones espirituales e intelectuales.

2
Se trata de la facultad que posee el autor de evitar que otro modifique su obra
sin su autorización; además, si bien un tercero no puede hacerlo, es lógico
suponer que su creador sí pueda, dado el carácter personal del nexo que surge
entre el autor y su obra, lo que hace que el mismo busque ir actualizando,
modificando, agregando o suprimiendo su creación con el transcurrir del
tiempo.
Según FUENTES PIZÓN el autor puede modificar e impedir la modificación de
la obra. El derecho de modificación de la obra por el autor no es fácil que
pueda ejercitarlo si existen derechos adquiridos en exclusiva por terceros o en
el caso de venta del soporte en obras plásticas, fotográficas o similares. Es
decir, el autor en algún momento dado puede querer realizar cambios en su
obra, por lo que está autorizado a hacer ciertos cambios, siempre respetando la
ley.

Para algunos autores mientras la modificación supone un cambio de con tenido

y de los rasgos esenciales de la obra, en cambio la transformación se refiere a
una alteración accidental de la obra, sin variación de los elementos
sustanciales y definitorios de la misma. O cuando las modificaciones
introducidas en una obra han dado lugar a una obra nueva, derivada de la
anterior, que se mantiene intacta, nos encontramos ante el derecho de
transformación. En cambio, cuando las modificaciones introducidas en una
obra no dan lugar a una obra nueva y diferente que coexista con ella,
permaneciendo entonces una obra única pero modificada, nos encontramos
ante el derecho moral de modificación.
Con esto podemos decir que cuando se realizan modificaciones en una obra y
esta resulta ser una nueva obra, que ha sido derivada de la anterior (la que se
mantiene intacta) vemos aquí la diferencia; este sería el derecho de
transformación; por otro lado, cuando las modificaciones introducidas en una
obra no dan lugar a una obra nueva, existiendo una única obra (a pesar de las
modificaciones), nos encontramos ante el derecho moral de modificación,
diferenciándolo del anterior descrito.
Parece ser que este término hace referencia tanto a correcciones y mejoras
sustanciales como a modificaciones accesorias, siempre que sean
imprescindibles y que se respete la esencia de la obra. En el conflicto de
intereses que surge entre el autor y el adquirente del objeto material al que se
incorpora la obra, parece difícil que pueda prevalecer el interés de autor,
imponiendo la modificación de la obra a su propietario. El propietario quiere la
obra que adquirió, no otra distinta que probablemente habría adquirido.
Frente a los cesionarios, el juez tendrá en cuenta si la cesión se ha hecho en
exclusiva o no, las razones que llevan al autor a modificar su obra, o la
necesidad de que la modificación se realice en el momento en que la obra está
siendo explotada. En sede del contrato de edición, el artículo 66 de la Ley de
Propiedad Intelectual establece qué tipo de modificaciones puede producir el
autor en la obra, y qué y en qué momento pueden ser realizadas. En cualquier
caso, el contrato de edición podrá prever un porcentaje máximo de
correcciones sobre la totalidad de la obra.

El derecho de retirada o de arrepentimiento

2
El autor tiene derecho a retirar la obra del comercio, por cambio de sus
convicciones intelectuales o morales, previa indemnización de daños y
perjuicios a los titulares de derechos de explotación.
El derecho moral protege el arrepentimiento del autor respecto de su decisión
de comercializar una determinada obra, y lo hace reconociéndole una facultad
dirigida a desautorizar o paralizar la explotación ilícita de la obra que realiza el
cesionario de derechos de explotación sobre una obra. Una vez ejercitado
válidamente el derecho de retirada, el cesionario de derechos ya no está
legitimado para explotar la obra y su conducta anteriormente lícita constituirá
una infracción de derechos de autor.

Este derecho permite al autor desvincularse del contrato de cesión sobre el que
se apoya la explotación de la obra, con base en motivos de orden moral o
intelectual. Como bien dice REBELLO dado que la obra es una emanación del
pensamiento del autor y aceptando que el mismo puede rectificar posiciones o
desistir de ideas u opiniones expresadas con anterioridad, las legislaciones
nacionales han establecido que el autor puede impedir que la obra así siga
siendo reproducida, comunicada o distribuida, ya que la explotación y cada vez
mayor difusión de su obra puede ocasionar al autor un daño moral o personal.
Al establecer esta facultad, el legislador ha debido considerar que el daño
moral que puede sufrir un autor es mayor que los daños materiales que puede
sufrir el empresario por el retiro de la obra en el mercado.

El derecho de revocación por cambio de condiciones consiste en la potestad

del autor de impedir que se continúe utilizando su obra aun cuando haya
cedido sus derechos de explotación a un tercero. Esta facultad se ejerce
mediante la revocación por parte del creador, de la cesión del respectivo
derecho patrimonial, aunque tendrá la obligación de indemnizar al titular
derivado del derecho de explotación, por los daños y perjuicios causados por
esa decisión. La retirada puede producirse por un cambio de las convicciones
intelectuales o morales del autor, como consecuencia de la autocrítica que el
mismo realiza. El carácter moral de este derecho permite retirar la obra del
comercio y resolver el contrato de cesión alegando motivos de orden moral o
intelectual que los jueces no podrán entrar a valorar. Este derecho solo puede
ser ejercido frente a titulares de derechos de explotación, y no frente al
adquirente o propietario material de la obra. El derecho de retirada es la
facultad determinación unilateral del contrato entre el autor y el cesionario de
derechos de explotación. Es recomendable que el autor notifique su decisión
no solo a este cesionario, sino también a ulteriores cesionarios.
La doctrina ha discutido el ámbito de aplicación de este precepto. Para algunos
autores, el derecho de retirada puede entrar en juego aún cuando la obra no
haya sido todavía divulgada. De acuerdo con esta postura, lo que exige la ley
es que la obra se halle en el comercio, situación que se produce cuando se han
cedido los derechos de explotación. En cambio, otros autores consideran que
la legislación presupone el ejercicio del derecho de divulgación. Parece que
solo después de que la obra se haya divulgado cabe ejercer la facultad de
retirada.
Por lo que concluimos que una cesión de derechos de explotación podrá ser
objeto de derecho de arrepentimiento. Pero si una obra no se ha divulgado, no
procede ejercer el derecho de retirada sino el derecho de inédito. En caso de

2
que el autor decida de nuevo explotar su obra, el cesionario afectado por la
decisión del autor goza de un derecho de explotación preferente .Es decir, si el
autor de la obra una vez retirada al propietario de derechos de explotación,
después de esto, el autor decidiera volver a explotar la obra, deberá dar
preferencia y en las mismas condiciones que al cesionario originario y no a
otro.

El derecho de acceso
El autor tiene derecho a acceder al ejemplar único o raro de la obra, cuando se
halle en poder de otro, a fin de ejercitar el derecho de divulgación o cualquier
otro que le corresponda. Este derecho no permitirá exigir el desplazamiento de
la obra y el acceso a la misma, se llevará a efecto en el lugar y forma que
ocasionen menos incomodidades al poseedor, al que se indemnizará, en su
caso, por los daños y perjuicios que se le ocasionen. Se permite al autor
acceder al ejemplar que contiene su obra, aun cuando dicho soporte
pertenezca a un tercero.
Se trata de un derecho instrumental, que sirve al autor tanto para ejercer las
facultades morales (el derecho de divulgación y el de modificación siempre y
cuando este último no se ejerza frente al propietario del soporte material donde
se incorpora la obra), como cualquiera de las facultades patrimoniales. De ahí
que se haya criticado su inclusión dentro de las facultades morales del autor.
Entendemos que, si la obra se encuentra en manos del propietario cesionario
con derecho de explotación, y no con el autor, este último puede acceder a la
obra con posterioridad, ya sea para poder verla, firmarla, divulgarla, ejercer el
derecho de reproducción o cualquier derecho que le corresponda.
La regulación es claramente insuficiente en la medida en que no abordan ni
resuelve el principal problema que se plantea en este ámbito: que el autor
puede localizar al propietario o poseedor de un ejemplar único o raro.
El derecho de acceso es aplicable respecto a toda clase de obras, aunque lo
más frecuente será que se refiera a las obras plásticas, ediciones literarias
raras o únicas.
Los derechos para cuyo ejercicio se reconoce el derecho de acceso son el
derecho de divulgación o cualquier otro que corresponda al autor, como el
derecho de reproducción o el del derecho de comunicación pública, excepto el
derecho de exposición, y salvo pacto en el contrato, el autor puede acceder a la
obra para realizar una fotografía con la finalidad de que se incluya en un
catálogo. Es discutible, no obstante que el derecho de acceso permita al autor
realizar ejemplares idénticos que puedan desvaluar el valor del primer ejemplar
de la obra propiedad de un tercero, aunque en ausencia de prohibición expresa
de la ley, parece admitirse .
No permitirá exigir el desplazamiento de la obra, por el grave atentado que
supondría a la titularidad dominical del adquirente. Sin embargo, no sería un
problema si en el momento de formalizar la venta, el autor llega a un acuerdo
con el comprador para que la obra pueda ser desplazada a un museo o a
cualquier otro centro, con el fin de reproducirla o fotografiarla. Pero el acceso
ha de efectuarse en tiempo y forma conveniente a fin de ocasionar la menor
incomodidad posible al poseedor.
Y, por último, el autor está en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios
ocasionados al poseedor o titular de la obra. La cuantía de la indemnización
dependerá de que el poseedor tenga algún derecho de explotación sobre la

2
obra. En el caso de cesionarios de derechos de explotación y de propietarios
con facultad de exposición pública, la indemnización comprenderá tanto el
daño emergente como el lucro cesante. En los restantes supuestos (meros
propietarios del soporte, sin derecho patrimonial alguno), la indemnización
estará en función de los daños efectivamente causados. Aunque en nuestro
derecho los legítimos intereses del propietario o poseedor de la obra no
aparecen como límite explícito a la facultad de acceso, habrá supuestos en que
podría impedirse. Por ejemplo, en los retratos y en la protección al derecho a la
imagen e incluso al de la intimidad personal y familiar.

DERECHOS DE EXPLOTACION O DERECHOS PATRIMONIALES

Para ponernos en situación los derechos de explotación son los que guardan
relación con el beneficio que se le saca a la obra, al explotarla
económicamente. Le corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los
derechos de explotación de su obra en cualquier forma y, en especial, los
derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación,
que no podrán ser realizadas sin su autorización, salvo en los casos previstos
en la presente Ley.
A continuación, vamos a definir los derechos patrimoniales, que más tarde
comentaremos más detalladamente; estos son:
-Reproducción: acto de fijación en todo o en parte de la obra en un medio que
permita su comunicación y la obtención de copias de toda o parte de ella.
-Distribución: acto de puesta a disposición del público del original o copias en
soporte tangible de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o cualquier
otra forma.
-Comunicación pública: acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener
acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas.
-Transformación: acto de traducción, adaptación y cualquier otra modificación
de una obra en su forma de la que se derive una obra diferente. En el caso de
las bases de datos, se considera transformación su reordenación.

El derecho de reproducción
El derecho de reproducción es definido como el derecho a ‘’la fijación directa o
indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma,
de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención
de copias’’. Este artículo también se aplicará a otros titulares de derechos de
propiedad intelectual reconocidos en el ámbito comunitario, como los artistas,
intérpretes y ejecutantes, los productores de fonogramas y películas y los
organismos de radiodifusión por lo que respecta a los datos protegidos por el
derecho de reproducción.
De la misma manera se expresan el artículo 9.1 del Convenio de Berna y el
artículo IV bis de la Convención Universal (Revisión de París, 1971) cuando
afirman que el autor tiene el derecho exclusivo de autorizar la reproducción de
su obra bajo cualquier procedimiento y en cualquier forma. Lo mismo se
proclama en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad
Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), art. 193 así como en el
Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).

2
Como bien señala COLOMBET, la expresión más frecuente es la de
reproducción bajo cualquier forma material. Sin embargo, a pesar de existir
distintos términos, parece evidente que el tipo básico de explotación que queda
bajo la cobertura del derecho de reproducción consiste en la obtención de
copias o ejemplares de la obra a partir de su exteriorización en un soporte
tangible.
En relación con el artículo, la reproducción directa sería aquella que se hace
sin ninguna fase intermedia; en cambio la reproducción indirecta sería aquella
en la que las reproducciones se producen a través de una fase intermedia.
Reviste una gran importancia histórica en el derecho de reproducción, en base
a los derechos de autor, aunque no faltan voces para cuestionar que este
derecho está perdiendo primacía en beneficio del derecho de comunicación
pública, además de ser el derecho exclusivo más importante en términos
económicos y, con el que el advenimiento de la tecnología, el más vulnerado
de todos los derechos patrimoniales.
Se trata por tanto del derecho a la mera producción de ejemplares de la obra,
de producción de copias de esta. La evolución histórica de los medios
tecnológicos ha ido configurando y afectando al concepto mismo de
reproducción. Hoy, por ejemplo, se incluyen dentro del concepto de
reproducción las copias digitales de la obra en la memoria de un ordenador,
incluida la memoria RAM, en la que las copias se producen en el ordenador del
usuario cuando esté visualizando u oyendo una obra o prestación protegida en
la pantalla o mediante los altavoces de su ordenador mientras navega por
internet, y se borran tan pronto como la obra desaparece de la pantalla o se
apaga el ordenador.
Este derecho se remonta al siglo XV con la invención de la imprenta;
posteriormente se plasmó en un texto internacional que fue en el Convenio de
Berna en 1886. Este derecho surge con la invención de la imprenta,
posteriormente con las videocasetes y ahora actualmente con la digitalización
de los contenidos. El acto de poner una obra o prestación protegida en Internet
a disposición del público, introduciéndola en un servidor, implica de forma
necesaria realizar un acto de reproducción digital.

Como resultado, una reproducción puede ser una copia tangible permanente,
como un libro, pero también puede considerarse un acto de reproducción una
copia que tras el transcurso de un periodo de tiempo se haga invisible en la
memoria de un ordenador; pero con la nueva regulación, guiada por el deseo
de marcar un elevado grado de protección, queda claro que las copias
temporales, al igual que las permanentes quedan vinculadas al derecho de
reproducción. La noción comprende toda reproducción en soporte físico, como
por ejemplo las típicas fotocopias realizadas en cualquier papelería o librería, y
también todas aquellas reproducciones cuyo soporte generalmente
imperceptible al ser humano .

Y es que la evolución histórica de los medios tecnológicos ha ido configurando

y afectando al concepto mismo de reproducción. En su día, la fotografía y la
grabación sonora afectaron a este concepto y ampliaron el tipo de obras o
derechos tutelables. Tal y como indica BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, hoy,
por ejemplo, se incluyen dentro del concepto de reproducción las copias
digitales de la obra en la memoria de un ordenador; o las copias que se

2
producen en el sistema de transmisión de la misma por Internet. Y ello debilita
la exigencia de corporeidad (multiplicación de objetos corpóreos idénticos) que
se predicaba tradicionalmente del derecho de reproducción. La fabricación de
cualquier ejemplar de la obra implica el ejercicio del derecho de reproducción.
El derecho es independiente del derecho de distribución y del de comunicación
pública, aunque frecuentemente sea instrumental con respecto a los mismos.
Por ejemplo, un cesionario puede estar autorizado para fabricar ejemplares y
no por ello podrá distribuirlos; así como otro puede estar autorizado sólo a
distribuirlos y no así a fabricarlos.
Se establece una definición del derecho de reproducción para cubrir todos los
posibles actos de reproducción, especialmente la digitalización de la obra o la
carga o descarga de una obra desde la memoria del ordenador, ya sea en línea
o fuera, de línea de forma tangible o intangible. En conclusión, el derecho de
reproducción, al igual que acontece con el resto de las facultades patrimoniales
reconocidas en nuestra Ley al creador de una obra intelectual, es una
prerrogativa exclusiva y absoluta que otorga a su titular la posibilidad de
determinar las condiciones en las que se va a reproducir su obra y, al mismo
tiempo, impedir que cualquier persona pueda interferir en el ejercicio de este
derecho.

El derecho de distribución
Se entiende por distribución la puesta a disposición del público del original o de
las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler,
préstamo o de cualquier otra forma. Todos aquellos modos de explotación que
no permiten la incorporación física de la obra no pueden ser considerados
como distribución, por ejemplo, la exhibición pública de una estatua, la
proyección en un cine de una obra audiovisual, el acceso a una base de datos.
De acuerdo con la Ley de Propiedad intelectual, existe distribución con el solo
hecho de la comercialización del original de la obra, aunque lo normal es que la
distribución se realice mediante copias. El simple ofrecimiento al público del
original o copias de la obra es suficiente para hablar de distribución.
La delimitación del número de ejemplares necesarios para que haya
distribución nunca será fija, aunque el número de ejemplares o copias
distribuidas haya reducido, puede considerarse que haya distribución. En
cualquier caso, resulta preciso que el ofrecimiento del original o copias de la
obra se realice públicamente, es decir fuera de la esfera privada del autor y
dirigido a un grupo indeterminado y relativamente abierto de personas. Cuando
no haya habido previa divulgación, la distribución de ejemplares que satisfaga
razonablemente las necesidades del público implicará la publicación de la obra.
La transmisión de la propiedad a cambio de una cantidad de dinero puede
tener cabida en otro tipo de contratos o actos que no reúnan tales
características. La ley no supedita a la existencia de un carácter estrictamente
oneroso, aunque sea lo más usual, pero puede haber actos de distribución de
actos de título gratuito tales como la donación.
El titular de derechos, una vez puesta la obra o prestación en el tráfico, por sí o
por un tercero con su consentimiento, ve derogado su derecho de prohibición o
su derecho de autorizar la distribución respecto del original o copias
distribuidas.
Quedan excluidas del concepto de alquiler la puesta a disposición con fines de
exposición, de comunicación pública a partir de fonogramas o de grabaciones

2
audiovisuales, incluso de fragmentos, y la que se realice para consulta in situ.
Debe de tratarse de un contrato oneroso. Para su concreción es preciso acudir
al apartado siguiente de la disposición que indica que no existirá este beneficio
cuando el alquiler por un establecimiento accesible al público de lugar al pago
de una cantidad que no exceda de lo necesario para cubrir sus gastos de
funcionamiento.
El derecho estudiado está sujeto a unos límites. Como se afirma cuando la
distribución se efectúe mediante venta u otro título de transmisión de la
propiedad, por el propio titular del derecho o con su consentimiento, este
derecho se agotará con la primera, si bien solo para las ventas y transmisiones
de propiedad sucesivas que se realicen en dicho ámbito territorial. No es
admisible, pues, el agotamiento del derecho de distribución en el ámbito
internacional.
El derecho de distribución se agota desde que el original de la obra o sus
copias son vendidos o su propiedad es transmitida en cualquier otro modo. Las
licencias de uso de software descargado desde Internet deben considerarse
ventas, calificación que resulta todavía más clara cuando el software es
comercializado en soportes tangibles. También existirá agotamiento en los
casos de donación, permuta y actos unilaterales que supongan una transmisión
de la propiedad de la original o copias de la obra. Dicha venta o transmisión de
propiedad ha debido de ser realizada por el titular de los derechos o por una
persona con su consentimiento. Un acto de distribución de copias de las obras
por una persona no autorizada no agota el derecho. El agotamiento se refiere
al derecho de distribución, es decir, el titular puede seguir controlando el resto
de los derechos sobre la obra.
En conclusión, el derecho de distribución consiste en poner a disposición del
público la obra original o copias de esta con un soporte tangible, a través de la
venta, alquiler, préstamo u otras formas; por ejemplo, cuando vendemos un
cuadro, lo alquilamos o lo préstamos, siempre y cuando haya consentimiento
por parte del autor. Además, en el caso de las ventas, con que en la primera
venta haya consentimiento del autor para su distribución.

El derecho de comunicación pública

Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de
personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a
cada una de ellas. El concepto tradicional de comunicación pública es aquel en
el que el acto de explotación tiene lugar con simultaneidad, temporal y espacial,
entre el público y el organizador del acto. Pero las modernas e innovadoras
técnicas de explotación de obras han llevado a la ruptura de este modelo.
Según señala RODRÍGUEZ TAPIA, la comunicación pública es una de las
claves diferenciadoras de la propiedad intelectual respecto a otras disciplinas o
instituciones que regulan derechos reales o sobre cosas. Y es que, según el
indicado autor, los bienes inmateriales, a diferencia de los materiales, tienen la
ventaja económica de poder estar incorporados en múltiples objetos materiales
que le sirven de soporte, lo que permite el disfrute, simultáneo por una
pluralidad de personas, sin necesidad de multiplicar los ejemplares de la obra.
Así, puede ser que un único objeto material haga accesible la obra a muchas
personas o, incluso, que, sin necesidad de mostrar, más o menos
inmediatamente, el único objeto material, la obra se haga accesible a muchos
espectadores.

2
Cuando hablamos del ámbito doméstico, este se produce en las relaciones de
amistad cercanas o de familia, y es indudable que si se da el carácter de
ámbito doméstico se excluye la sujeción del acto de derecho exclusivo del
autor.
Así, el ámbito estrictamente doméstico debe entenderse aquel espacio
destinado por una persona natural a vivir en la intimidad con su familia y a
desarrollar en este aspecto su vida privada. Si el acceso a la obra tiene lugar
efectivamente en un lugar de ámbito espacial reducido y limitado, el acto no
será de comunicación, sino de recepción.
A diferencia del derecho de distribución, en el que la explotación de la obra
tiene lugar por incorporación a un soporte tangible que posteriormente es
objeto de comercialización en el mercado, el acto de comunicación pública no
se caracteriza por la explotación de dicha incorporación, sino que, al contrario,
la explotación se confunde con la accesibilidad de la obra por parte del público,
siendo dicha explotación intangible por naturaleza. Lo decisivo para catalogar a
un acto de explotación como de comunicación pública es el hecho de que se
haga accesible a una pluralidad de personas, pero no a través de ejemplares o
copias físicas. En conclusión, las personas que quieran tener acceso a una
obra lo tendrán sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas,
excluyendo los ámbitos domésticos, con la debida autorización por parte del
autor al hacer que su obra se convierta en objeto de comunicación pública.

El derecho de transformación
La definición del derecho de transformación no es tarea fácil, ya que el
concepto comprende actividades muy diferentes: desde una traducción o una
colección antológica hasta la actualización de una obra original. Derecho de
transformación es el último de los derechos de explotación expresamente
previstos en la ley de propiedad intelectual, pero no por ello es el menos
importante ni el más sencillo.
Como se puede extraer de la Ley de Propiedad Intelectual, el derecho de
transformación es el derecho a autorizar o prohibir modificaciones en una obra
preexistente de la cual resulte la creación de una nueva obra. Puede hacerse
mediante cualquier tipo de modificación, adaptación o traducción de la original,
adquiriendo la titularidad de la obra derivada o compuesta resultante el autor de
la transformación, sin perjuicio de que su explotación ha de ser autorizada por
el titular de la obra original mientras no esté en dominio público. La actividad
transformativa recrea la obra convirtiéndola en una expresión diferente a la
original.
El autor de una obra derivada basada en otra caída en el dominio público no
puede oponerse a que terceros traduzcan, adapten, modifiquen o compendien
la misma obra originaria, siempre que sean trabajos originales distintos del
suyo. El derecho a realizar obras derivadas supone el derecho exclusivo a
modificar o transformar una obra adquiriendo la titularidad de la obra derivada
resultante de dicha transformación.
Los derechos de propiedad intelectual de la obra resultado de la transformación
corresponderán al autor de esta última, sin perjuicio del derecho del autor de la
obra preexistente de autorizar, durante todo el plazo de protección de sus
derechos sobre esta, la explotación de esos resultados en cualquier forma y en
especial mediante su reproducción, distribución, comunicación pública o nueva
transformación. Según el artículo 12 del Convenio de Berna: “Los autores de

2
obras literarias o artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar las
adaptaciones, arreglos y otras transformaciones de sus obras”. En el artículo
11 de dicho Convenio, contiene una ejemplificación de las obras derivadas:
“Sin perjuicio de los derechos de autor sobre la obra original, también son
objeto de propiedad intelectual: las traducciones y adaptaciones; las revisiones,
actualizaciones y anotaciones; los compendios, resúmenes y extractos; los
arreglos musicales. Cualesquiera transformaciones de una obra literaria,
artística o científica”. A diferencia de otros derechos de explotación, el ejercicio
de la transformación, en la medida en que la obra resultante requiere
originalidad, va a exigir una intervención creativa. El derecho de transformación
es el derecho exclusivo a modificar o transformar una obra, adquiriendo así la
titularidad de la obra derivada o compuesta artículo (9 y 11 de la Ley de
Propiedad intelectual) resultantes de dicha transformación. Por consiguiente, la
traducción y la adaptación de una obra constituyen ac tos de transformación.
Resulta bastante concreto el concepto de traducción, pero el de adaptación es
un concepto bastante amplio. Adaptar, según el Diccionario de la Real
Academia Española, supone modificar una obra científica, literaria o musical
para que pueda difundirse entre el público distinto de aquel al cual iba
destinada, al darle una forma diferente de la original.
Se sanciona que habrá transformación siempre que se produzca una
modificación de la forma de la obra de la que resulte una obra diferente. De la
definición propiamente dicha puede deducirse que dos serían los elementos
fundamentales y necesarios de la transformación: la modificación de la forma
de la obra originaria y la obtención de una obra diferente. Un tema crucial para
la explotación del derecho de transformación es el de su relación con el
derecho moral de integridad que es renunciable e inalienable.
En algunos casos en principio se pretenderá ser fiel a la obra original
(adaptación); en otros simplemente se pretenderá tomar o incorporar algunos
elementos de la obra original alterando el resto, por ejemplo, tomando solo el
personaje. El derecho de transformación plantea algunas cuestiones
interesantes en el entorno digital. Es más fácil crear obras derivadas, sobre
todo a partir de otras previamente publicadas en internet. En primer lugar, cabe
plantearse si digitalizar una obra que previamente existía en el formato
analógico supone un acto de transformación. La respuesta debe ser negativa.
En la digitalización lo único que hay es un cambio de formato de la obra, como
en el caso de una canción en formato digital contenida en un CD que se graba
en un casete analógico, pero no hay una aportación original que haga surgir
una obra diferente a la anterior.

En segundo lugar, se podrá plantear, si colocaron a medida tecnológica sobre

una obra prestación protegida supone una infracción del derecho patrimonial de
transformación. Pero, colocar una media tecnológica no suponen una
transformación de la obra, sino un mero proceso técnico de tratamiento
informático que no implica ninguna aportación original.
A la misma solución debe llegar en el caso de proceso denominado routing,
que implica que para que una obra sea transmitida por la red ha de
descomponerse en un grupo de paquetes de información que son almacenados
de manera efímera en los llamados enrutadores y compuestos de nuevo en el
ordenador de destino.

2
El artículo recoge en primer lugar el derecho del autor en su vertiente positiva,
autorizar la transformación de su obra, y en su vertiente negativa, impedir
transformaciones no autorizadas. Ello implica que aquel que desee explotar la
transformación de una obra, además de recabar la autorización de su autor
para el acto de transformación, deberá expresamente obtener asimismo la
autorización para explotar el resultado de la transformación. En conclusión,
este derecho permite, con la debida autorización por parte del autor de la obra,
que terceros puedan hacer arreglos, adaptaciones, sin que la obra original se
trastoque, creando preexistente una nueva obra derivada.

Duración de los derechos patrimoniales

La norma internacional establecida por el Convenio de Berna para el plazo de
protección de los derechos de autor dispone de una duración que abarca la
vida del autor más cincuenta años después de su fallecimiento. No obstante, en
muchos países, como por ejemplo en Estados Unidos y en los países
miembros de la Unión Europea, la protección dura la vida del autor de la obra
más setenta años después de su fallecimiento. México es el país con el plazo
más largo: la vida del autor más 100 años tras la muerte. Una vez finalizado
este plazo, los derechos de autor terminan y la obra entra en el dominio
público, donde puede ser utilizada gratuitamente por cualquiera. Esta es la
regla general, pero también hay algunas especiales. Por ejemplo, si se trata de
obras anónimas o seudónimas, el plazo es de 70 años desde la divulgación de
la obra. Igual sucede con las obras colectivas: los 70 años se cuentan desde la
divulgación lícita de la obra. Si son obras publicadas por partes, fascículos,
volúmenes o entregas, dicho plazo se computa por separado para cada
elemento.

LIMITACIONES DE LOS DERECHOS DE AUTOR

Los límites o las limitaciones al Derecho de Autor son excepciones al derecho
absoluto que le asiste al autor de explotar económicamente su obra. El derecho
absoluto que se le reconoce al autor sobre su obra es la piedra angular sobre la
cual se sustenta su protección y por ello los límites a ese derecho están sujetos
a numerus clausus, se fundamentan en razones sociales y de acceso a la
cultura e información, no afectan el derecho moral del autor, y su ejercicio está
sujeto a determinados requisitos. Estos límites van a permitir el uso libre de las
obras sin constituir una infracción.
Para analizar con detenimiento el tema de los límites o las limitaciones al
Derecho de Autor, se tomará como base de análisis tres artículos:
 El derecho de cita.
 La comunicación de obras sin autorización del autor para fines
demostrativos de la clientela.
 La copia de uso personal
Una de las limitaciones más importantes desde el punto de vista educativo es
la relacionada con la posibilidad de hacer una copia personal de breves
fragmentos de una obra o de obras agotadas. Esta limitación es la que permite
que se puedan fotocopiar fragmentos de obras con fines de estudio, docencia,
etc.
Los requisitos para poder hacer uso de esta limitación son los siguientes:

2
a) que la obra esté publicada en forma gráfica;
b) que el uso sea estrictamente personal, esto significa que se debe
reproducir en un solo ejemplar y que no puede salir del ámbito personal; y
c) como consecuencia de lo anterior, la copia no se puede poner en
circulación.
Por su parte, la ley peruana especifica que la copia debe ser de "breves
fragmentos" pero no precisa lo que eso significa: un capítulo, dos capítulos,
toda la obra menos el índice y las conclusiones, o si depende del número de
páginas de la obra. En Italia, por ejemplo, no se establece una mención similar
a la de nuestra ley y se señala "...Será libre la fotocopia de obras existentes en
las bibliotecas hechas para uso personal o para los servicios de las
bibliotecas...'.
Cuando la copia personal es de grabaciones sonoras o audiovisuales, en
algunas legislaciones se establecen determinadas exigencias en cuanto a la
forma en que éstas deben ser hechas. No se especifica, es decir, que las obras
pueden ser lícitamente copiadas, independientemente de si la copia se realiza
en un estudio de grabación o en la casa de una persona. Lo que sí determina la
ley son los casos en los cuales no se permite la copia personal. Tal es el caso
de una obra arquitectónica, una base de datos o la copia integral de un libro.

Evaluar las implicancias económicas de esta limitación debe pasar por

determinar las necesidades de información académica que han sido cubiertas
por ella. De otro lado, conocer el valor económico de los excesos o de las
infracciones que hayan podido cometerse sobre la base de esta limitación tiene
un costo tan alto como el valor del número de libros que deben haber sido
fotocopiados íntegramente, si se suma el número de páginas que se han
fotocopiado desde 1940, cuando se inventó la "xerografía".

El derecho de cita
Teóricamente, citar es repetir textualmente lo que alguien ha dicho o ha escrito.
En materia de propiedad literaria y artística, citar es insertar en una obra uno o
varios pasajes de una obra ajena. El derecho de cita es una de las limitaciones
más aceptadas en las distintas legislaciones. La ley peruana establece que
está permitido, sin autorización del autor ni pago de remuneraciones, citas de
obras lícitamente divulgadas, con la obligación de indicar el nombre del autor y
la fuente y a condición de que se haga de acuerdo al fin perseguido y conforme
a los usos honrados.
Requisitos de esta limitación:
a) Que las obras ya estén divulgadas. No hay derecho de cita sobre una
obra inédita;
b) Que no haya remuneración, la utilización debe ser libre;
c) Que se haga conforme a los usos honrados y de acuerdo al fin
perseguido. Nuevamente la ley peruana deja abierta la posibilidad de
interpretar el contenido de la norma.

Algunas de las preguntas que pueden surgir a partir del ejercicio de este
derecho son: cuántas veces se puede citar al mismo autor o cuántas líneas o
palabras debe tener la cita para considerarla lícita. Como la ley no define estos
temas, la licitud de la cita será materia de interpretación en cada caso. En la
práctica, las citas son usadas en distintos tipos de contextos; es decir, no están

2
limitadas a su uso en el ámbito de la docencia, pueden ser usadas en una tesis
de grado, en un artículo informativo, en una obra nueva, en un documento
técnico, etc. Lo importante es determinar hasta qué punto su uso no ha
sobrepasado la frontera de la licitud y se está atentando contra el derecho de
explotación del autor.
En el caso de la edición de obras literarias, muchas veces existe la necesidad
de insertar ilustraciones en las mismas. En estos casos, la utilización debe ser
autorizada, cuidándose mucho de que no haya problemas con el propietario de
la obra plástica, salvo que se trate de la fotografía de una obra de arte
expuesta en las calles o plazas, siempre que se indique el nombre de la obra,
el del autor y el lugar donde está expuesta.
Uno de los mecanismos que se ha utilizado para determinar la normalidad del
uso es revisar el estado de las costumbres que varían según el tiempo y los
lugares. Este mecanismo se fundamenta en criterios de interpretación
subjetivos y su aplicación no es sencilla. Legislaciones como la argentina
establecen requisitos más objetivos, como el reducir el análisis a un número de
palabras como criterio para considerar la cita lícita o a un número de compases
musicales para determinar si su incorporación en otra obra musical es válida.

La comunicación de obras sin autorización del autor para fines

demostrativos de la clientela
Se establece la posibilidad de que los establecimientos comerciales
comuniquen al público obras sin autorización del autor con fines de
demostración de equipos reproductores u otros similares o para la venta de
soportes sonoros o audiovisuales, siempre que la comunicación no fuere
propalada al exterior, en todo o en parte. Al respecto, aparte de las dificultades
prácticas de ejercer el control de todos los establecimientos comerciales sobre
el cumplimiento de la segunda parte de este artículo, está la interpretación que
se hace del mismo.
Probablemente, en estos momentos estén imaginando las tiendas de venta de
electrodomésticos cuyos televisores son expuestos al exterior encendidos y la
gente se reúne en torno a dicho establecimiento para ver un partido de fútbol o
algún programa especial, o las veces en que hemos sido atraídos a un
establecimiento por música agradable a nuestros oídos, que es propalada con
el fin específico de que sea escuchada. Algunas legislaciones que contienen
esta misma limitación especifican la distancia que debe haber entre la vidriera
exhibidora y la calle (aproximadamente 2 metros), con lo cual todos los
establecimientos comerciales que hagan uso de esta limitación toman las
medidas necesarias para cumplir el requisito previsto para el uso libre, porque
de lo contrario están infringiendo la ley de Derecho de Autor.

Estas tres limitaciones descritas líneas arriba, de alguna manera representan

una voluntad de flexibilizar el carácter absoluto del Derecho de Autor, porque
son excepciones al mismo. Del mismo modo, son una muestra de lo difícil que
puede resultar para un autor e incluso para las Sociedades de Gestión
Colectiva el control del cumplimiento de las normas que protegen los derechos
del autor, considerando lo complejo que resulta establecer claramente el
contenido de las limitaciones que permiten el libre uso de las obras.

2
La otra forma de interpretar la racionalidad de estas normas,
independientemente de su condición de normas, es considerando que no se
han aclarado los supuestos donde se establecen requisitos para el uso libre de
una obra, con la finalidad de otorgarle mayor flexibilidad a su aplicación. En
este sentido, en el marco de una disciplina jurídica que puede ser considerada
controvertida, lo más importante no es sólo conocer el deber ser de las normas,
sino profundizar en la razón de ser de las mismas. En el caso del Derecho de
Autor, ésta es retribuir al autor por el fruto de su trabajo, del cual todos
disfrutamos intelectualmente.

Siendo las limitaciones al Derecho de Autor excepciones al ejercicio absoluto

del derecho patrimonial del autor, es difícil comprender las razones por las
cuales en algunos casos las restricciones que se establecen a su ejercicio
pueden resultar tan complicadas, sobre todo si se considera que sus
fundamentos son de contenido social, cultural y de información. En la tarea de
hacer menos controvertida la disciplina jurídica del Derecho de Autor, se
argumenta en favor de las prerrogativas que asisten al autor como creador de
obras que todos disfrutamos y que es necesario alentar, para que dichos
autores sigan creando.
Hace falta dar un gran salto para que la industria de la propiedad intelectual
contribuya al aumento del producto bruto interno del país, pero el camino a
seguir probablemente deba tener en cuenta el establecimiento de los
mecanismos de control que se encarguen del cumplimiento de las normas que
protejan al autor y legislar estableciendo indicadores para medir el nivel de
cumplimiento de las normas. Asimismo, existe la necesidad de sensibilizar a la
población sobre la importancia que puede tener el desarrollo de la industria de
la propiedad intelectual en la creación de empleo y riqueza para el país.

DERECHOS CONEXOS

La finalidad de los derechos conexos, también conocidos como derechos

afines, es proteger los intereses legales de determinadas personas y entidades
jurídicas que contribuyen a la puesta a disposición del público de obras o que
hayan producido objetos que, aunque no se consideren obras en virtud de los
sistemas de derecho de autor de todos los países, contengan suficiente
creatividad y capacidad técnica y organizativa para merecer la concesión de un
derecho de propiedad que se asimile al derecho de autor. En la normativa de
derechos conexos se parte de que las obras resultantes de las actividades de
esas personas y entidades merecen ser objeto de protección por sí mismas por
cuanto guardan relación con la protección de obras protegidas por derecho de
autor. Ahora bien, en algunas legislaciones se deja claro que el ejercicio de los
derechos conexos no debe afectar en modo alguno a la protección del derecho
de autor. Hasta la fecha se han venido otorgando derechos conexos a tres
categorías de beneficiarios:
• artistas intérpretes y ejecutantes;
• productores de grabaciones sonoras (también denominadas fonogramas); y
• organismos de radiodifusión.

2
El reconocimiento de los derechos de los artistas intérpretes y ejecutantes se
justifica en la medida en que se considera necesaria su intervención creativa,
por ejemplo, a los fines de la realización de obras cinematográficas y obras
musicales, dramáticas y coreográficas; también son justificables los intereses
que tienen en la protección legal de sus interpretaciones individuales. El
reconocimiento de los derechos de productores de grabaciones sonoras se
justifica en la medida en que sus recursos creativos, económicos y de
organización son necesarios a los fines de poner a disposición del público
grabaciones sonoras, a menudo basadas en obras musicales, en forma
comercial y por cuanto tienen intereses legítimos en contar con los recursos
jurídicos necesarios para tomar medidas contra toda utilización no autorizada,
ya sea la elaboración y distribución no autorizadas de ejemplares (piratería) o
la radiodifusión y comunicación no autorizadas al público de sus grabaciones
sonoras. Análogamente, los derechos de los organismos de radiodifusión se
justifican habida cuenta de la función que desempeñan en la puesta a
disposición del público de las obras y de sus intereses legítimos en el control
de la transmisión y retransmisión de sus emisiones. El reconocimiento de los
derechos de los artistas intérpretes y ejecutantes se justifica en la medida en
que se considera necesaria su intervención creativa, por ejemplo, a los fines de
la realización de obras cinematográficas y obras musicales, dramáticas y
coreográficas.

Principios básicos del derecho de autor y los derechos conexos Tratados.

La primera respuesta internacional organizada frente a la necesidad de
protección jurídica de estas tres categorías de derechos conexos fue la
adopción en 1961 de la Convención Internacional sobre la protección de los
artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los
organismos de radiodifusión (Convención de Roma). Si bien la mayoría de los
convenios internacionales reflejan la legislación de unos y otros países y tienen
por finalidad sintetizar la normativa existente en ese campo, la Convención de
Roma fue una iniciativa encaminada a establecer normas internacionales en un
ámbito en el que existían pocas legislaciones nacionales en esa fecha.
En aquel momento, eso supuso que la mayor parte de los Estados tuvieran que
elaborar y promulgar legislación antes de adherirse a la Convención. Hoy
prácticamente todo el mundo conviene en que la Convención de Roma ha
quedado desfasada y debe ser objeto de revisión o de sustitución por un nuevo
conjunto de normas en la esfera de los derechos conexos, aun cuando fuera el
punto de partida para la inclusión en el Acuerdo sobre los ADPIC de
disposiciones sobre los derechos de los artistas intérpretes y ejecutantes, los
productores de grabaciones sonoras y los organismos de radiodifusión (aunque
existen diferencias en cuanto al nivel de protección conferido por ambos
instrumentos). Para dos de las categorías de beneficiarios se cuenta hoy con
protección actualizada, a saber, el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o
Ejecución y Fonogramas (WPPT), adoptado en 1996 junto con el WCT (en
ocasiones, estos dos tratados se denominan conjuntamente los Tratados
Internet), y el Tratado de Beijing sobre Interpretaciones y Ejecuciones
Audiovisuales (Tratado de Beijing) (adoptado en 2012 pero que todavía no está
en vigor). En el Comité Permanente de la OMPI de Derecho de Autor y
Derechos Conexos prosiguen los debates sobre la adopción de un nuevo
tratado sobre los derechos de los organismos de radiodifusión.

2
Principios básicos del derecho de autor y los derechos conexos
En las legislaciones nacionales, por lo general, se contemplan los siguientes
derechos para las tres categorías de beneficiarios de derechos conexos de
acuerdo con los tratados mencionados (aunque no todos los derechos se
estipulen en la misma ley):
• En lo que respecta a los artistas intérpretes y ejecutantes, se estipulan sus
derechos a impedir la fijación (grabación), la radiodifusión y comunicación al
público sin su consentimiento de sus interpretaciones o ejecuciones en directo,
así como el derecho a impedir la reproducción de fijaciones de sus
interpretaciones o ejecuciones en determinadas circunstancias. En cuanto a la
radiodifusión y la comunicación al público, puede estipularse la obligación de
una remuneración equitativa en vez de un derecho a impedir esos actos.
Habida cuenta de la naturaleza personal de ese tipo de creaciones, en algunas
legislaciones nacionales se conceden también derechos morales a los artistas
intérpretes y ejecutantes, a los fines de impedir la utilización no autorizada de
su nombre e imagen o la modificación de sus interpretaciones o ejecuciones en
la medida en que vayan en detrimento de su reputación. Cuando el Tratado de
Beijing entre en vigor, estos derechos se ampliarán a los artistas intérpretes y
ejecutantes en relación con sus interpretaciones y ejecuciones audiovisuales.
• Los productores de grabaciones sonoras tienen derecho a autorizar o prohibir
la reproducción, importación y distribución de sus grabaciones sonoras y copias
derivadas de los mismos y a una remuneración equitativa por la radiodifusión y
comunicación al público de sus grabaciones sonoras.
• Los organismos de radiodifusión tienen derecho a autorizar o prohibir la
retransmisión, la fijación y la reproducción de sus emisiones. En algunas
legislaciones se contemplan derechos adicionales. Por ejemplo, cada vez son
más los países en los que se concede a los productores de grabaciones
sonoras el derecho de alquiler respecto de las grabaciones sonoras (y respecto
de obras audiovisuales para los artistas intérpretes y ejecutantes). En otros
países también se conceden derechos específicos en relación con la
transmisión por cable. Análogamente, en el WPPT se estipula el derecho de
alquiler del que gozan los productores de grabaciones sonoras (así como todo
titular de derechos sobre grabaciones sonoras en virtud de la legislación del
país de que se trate). Cuando el Tratado de Beijing entre en vigor, el derecho
de alquiler se ampliará a los artistas intérpretes o ejecutantes en relación con
sus interpretaciones y ejecuciones audiovisuales. Como en el caso del derecho
de autor, en los tratados sobre derechos conexos y en las legislaciones de
unos y otros países se contemplan limitaciones y excepciones sobre los
derechos conexos. Esas limitaciones permiten la utilización de interpretaciones
y ejecuciones, fonogramas y emisiones protegidos, por ejemplo, con fines de
enseñanza, investigación científica y utilización privada y la utilización de
pequeños extractos a los fines de informar sobre temas de actualidad. En
algunos países se contemplan las mismas limitaciones respecto de los
derechos conexos que las que se contemplan en relación con el derecho de
autor, incluida la posibilidad de conceder licencias no voluntarias. En el WPPT
se estipula que esas limitaciones

Principios básicos del derecho de autor y los derechos conexos

excepciones

2
Deben limitarse a determinados casos especiales que no sean incompatibles
con la utilización normal de las interpretaciones y ejecuciones de grabaciones
sonoras y que no causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos de
los artistas intérpretes y ejecutantes ni a los de los productores. En la
Convención de Roma se contempla un plazo de protección de los derechos
conexos de 20 años contados a partir del final del año en que:
a) se haya realizado la grabación, en el caso de las grabaciones sonoras y las
interpretaciones y ejecuciones incluidas en las grabaciones sonoras
b) se haya realizado la interpretación o ejecución, en el caso de
interpretaciones y ejecuciones no incorporadas en grabaciones sonoras; o
c) se haya realizado la emisión.
En el Acuerdo sobre los ADPIC se estipula que los derechos de los organismos
de radiodifusión también quedarán protegidos durante 20 años contados a
partir de la fecha en que se haya realizado la emisión. Ahora bien, en el
Acuerdo sobre los ADPIC y en el WPPT se estipula que los derechos de los
artistas intérpretes y ejecutantes y los productores de grabaciones sonoras
gozarán de un plazo de protección de 50 años contados a partir de la fecha de
fijación de la interpretación o ejecución. Cuando el Tratado de Beijing entre en
vigor conferirá asimismo un plazo de protección de 50 años. En lo que respecta
a la observancia, por lo general, las medidas de subsanación en caso de
infracción o violación de los derechos conexos se asemejan a aquellas a las
que pueden acogerse los titulares del derecho de autor, a saber, medidas
cautelares o provisionales; medidas civiles de subsanación; sanciones penales;
medidas en frontera; y medidas y sanciones contra el abuso respecto de
dispositivos técnicos e información en materia de gestión de derechos. Como
en el caso del derecho de autor, en los tratados sobre derechos conexos y en
las legislaciones de unos y otros países se contemplan limitaciones y
excepciones sobre los derechos conexos.

SOCIEDADES DE GESTION COLECTIVA EN NUESTRO PAIS.

SOCIEDAD COLECTIVA

Sociedad colectiva es aquella entidad de personas que ejerce una actividad

comercial en donde los socios, bajo una razón social, contraen responsabilidad
subsidiaria, ilimitada y solidaria, por las obligaciones sociales, y en donde el
pacto en contrario no produce efecto respecto de terceros (Art. 1025, Código
Civil).

Los acreedores de esta clase de sociedad tienen como garantía no solamente

el activo de la misma, sino también los bienes propios de cada socio. En una
palabra, la responsabilidad de los asociados es personal, ilimitada y
subsidiaria; esto último tiene el alcance de que el acreedor de la sociedad debe
ejecutar a la sociedad y recién después podrá ejecutar el patrimonio personal
de los socios

2
Esta responsabilidad es, además, solidaria; alcanza a todos los compromisos y
obligaciones sociales aun contratados por un solo socio, con tal que lo hayan
sido con la firma social.

La sociedad colectiva actúa bajo una razón social constituida con el nombre de
uno o varios de los socios, con inclusión de las palabras "sociedad colectiva", o
su abreviatura. Debe contener las palabras y compañía", cuando en ella no
figura el nombre de todos los socios (Art. 1026, Código Civil).

Las sociedades colectivas se rigen supletoriamente por las normas de las

sociedades simples (Art. 1027, Código Civil).

Debe constituirse por escrito. El acto constitutivo de la sociedad debe indicar

a) el nombre y domicilio de los socios;
b) la razón social;
c) los socios que tienen la administración y la representación de la sociedad;
d) el domicilio de la sociedad y de sus sucursales;
e) el objeto de la sociedad;
f) las aportaciones de cada socio, el valor atribuido de ellas y el modo de su
valoración;
g) las prestaciones a que están obligados los socios industriales;
h) las normas según las cuales se deben distribuir las utilidades y la cuota de
cada socio en ellas y en las pérdidas; e
i) la duración de la sociedad (Art. 1028, Código Civil). El instrumento del acto
constitutivo de la sociedad y sus modificaciones, con la firma autenticada de los
contratantes, o una copia auténtica del mismo, si la estipulación ha tenido lugar
en escritura pública, debe ser presentado por los administradores dentro de los
treinta días de su otorgamiento para su inscripción en el Registro Público
respectivo (Art. 1029, Código Civil).

Mientras la sociedad no se haya registrado, sus relaciones con los terceros se

regularán por las disposiciones relativas a la sociedad simple, sin perjuicio de la
responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios. No obstante, se presume
que cualquier socio que actúe por la sociedad inviste la representación social,
incluso en juicio.

Los pactos que confieran la representación a sólo alguno de los socios o que
limiten los poderes de representación no pueden ser opuestos a terceros, a
menos que se pruebe que éstos estaban en conocimiento de ello (Art. 1030,
Código Civil). El administrador que tiene la representación de la sociedad
puede llevar a cabo todos los actos que entran en el objeto social, salvo las
limitaciones que resulten del acto constitutivo o del poder. Las limitaciones no
son oponibles a los terceros, si no se registraran, o si no se probara que los
terceros han tenido conocimiento de ellas (Art. 1031, Código Civil).

De las formas societarias existentes, la sociedad colectiva es una de las menos

conocidas. El uso de esta forma societaria es muy poco frecuente ya que
existen otras modalidades más usadas como la sociedad cooperativa o las
sociedades de responsabilidad limitada. Una sociedad colectiva también

2
llamada sociedad regular colectiva es una de las formas societarias mercantiles
de carácter personalista. En esta todos los socios, siempre como colectivo y
bajo la misma razón social, se comprometen participar en la empresa, dentro
de la proporción que se establezca antes de las mismas en cuanto a
obligaciones y derechos. De esta manera los socios responden antes las
deudas sociales generadas de firma subsidiaria, personal y solidaria.
Resumiendo, se trata de una forma jurídica que obliga a responder a los socios
a priori en el nombre de la empresa, con su propio patrimonio personal, en
caso de tener que solventar las deudas contraídas por dicha sociedad.

CARACTERÍSTICAS DE LAS SOCIEDADES COLECTIVAS

La característica más sobresaliente de la Sociedad Colectiva es que los socios

participan en la empresa en plano de igualdad, lo que supone algo esencial:
que, aunque la sociedad tenga independencia patrimonial, ante deudas
contraídas por la empresa deberán responder los socios de forma subsidiaria e
ilimitada, con su patrimonio privado.

Por este motivo, muchos profesionales prefieren apostar por otro tipo de
fórmulas mercantiles que no supongan tanto riesgo para los socios, como
ocurre en la Sociedad Limitada o en la Sociedad Anónima, en las que solo se
tiene la cuenta el patrimonio social para hacer frente a deudas.

Dentro de los socios que componen la empresa podemos distinguir entre: socio
capitalista (aquel que aporta bienes a la sociedad) y socio industrial (el que
desarrolla la actividad profesional en forma de servicios, trabajo, etc.). Hay una
diferencia entre ambos grupos, y es que los socios industriales no tienen por
qué intervenir en las pérdidas de la empresa salvo que exista un pacto expreso.

Una de las ventajas de la Sociedad Colectiva es que su constitución no

requiere de un capital mínimo, de forma que los trámites para darla de alta se
simplifican y se ponen al alcance de aquellos profesionales que carecen de un
beneficio importante para el inicio de su actividad.

VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA SOCIEDAD COLECTIVA

Antes de formar una sociedad colectiva es necesario saber cuáles son los pros
y los contras de este tipo de empresas.

 Ventajas de las Sociedades Colectivas

Aquí podemos ver algunos de los beneficios de las Sociedades Colectivas que
podrás disfrutar si eliges esta forma jurídica.

• Los socios participan directamente de los beneficios

• Mayor motivación de los socios
• Los socios pueden combinar su experiencia y bienes
• Posibilidad de reunir un mayor capital en la empresa
• Cada socio tiene derecho a voto (a no ser que se pacte lo contrario)

2
 Inconvenientes de las Sociedad Colectiva

Como todas las formas jurídicas, las Sociedades Colectivas también poseen
una serie de desventajas para las personas que eligen este tipo de sociedad.
• Los socios poseen responsabilidad ilimitada (se pueden limitar en el
momento de inscribir la sociedad)
• La admisión de nuevos socios requiere la aceptación de todos los demás
socios
• La Sociedad Colectiva se disuelve si fallece uno de los socios
• Es complicada la financiación mediante el incremento del capital social
• Cada uno de los socios depende de los actos de los demás
• Es difícil deshacerse de un socio que no deseas

REQUISITOS GENERALES PARA SOCIEDADES JURÍDICAS

 Formulario de Apertura para Sociedades Nº 2.
 1(una) copia autenticada de Cédula de Identidad vigente del
representante legal, directivos y socios y 1 (una) copia escaneada del original
remitida a jroa@suace.gov.py
 1(una) copia simple de la ubicación georreferenciada del local
 1 (una) copia escaneada del original de la factura de ANDE o ESSAP o
COPACO o Contrato de alquiler o Factura de impuesto inmobiliario, que no
supere los 90 días desde la fecha de emisión. La misma deberá ser remitida a
jroa@suace.gov.py

DOCUMENTACIONES, A CARGO DEL ESCRIBANO:

 2(dos) copias simples de la liquidación del Pago de la tasa judicial
 Se paga en concepto de:
 1.Constitución de una Sociedad comercial
 2. Tasas fijas
 1(un) original de la Carátula Rogatoria.
El Formulario N° 02 se podrá descargar de la web de la Dirección General de
Registros Públicos


http://ingresosjudiciales.csj.gov.py/LiquidacionesWeb/formulariosParticulares.se
am
 1(un) original y 3 (tres) copias autenticadas de la Escritura Pública
 2(dos) originales de la Minuta de Inscripción para Personas Jurídicas y
Asociaciones,

REGISTRO PÚBLICO DE COMERCIO.

 El Formulario Nº14 se podrá descargar de la web de la Dirección
General de los Registros Públicos el cual deberá estar firmado por el escribano.


http://ingresosjudiciales.csj.gov.py/LiquidacionesWeb/formulariosParticulares.se
am

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DOCUMENTOS ADICIONALES NECESARIOS PARA CONSTITUIR UNA
SOCIEDAD COLECTIVA:

• 1(un) original del Acto constitutivo que puede constar en Escritura

Pública o Instrumento Privado con firma autenticada de los contratantes.

• 2 (dos) copias autenticadas del acto constitutivo. Si constare en Escritura

Pública deberá presentarse dentro de los 30 (treinta) días de su otorgamiento
para su inscripción en el Registro Público.

RAZÓN SOCIAL DE LA SOCIEDAD COLECTIVA.

La sociedad colectiva es cerrada, generalmente familiar, y por eso su razón
social suele ir acompañada de las expresiones «y compañía. La razón social se
formará con el nombre completo o el solo apellido de alguno o algunos de los
socios seguido de las expresiones "y compañía", "hermanos", "e hijos", u otras
análogas, si no se incluyen los nombres completos o los apellidos de todos los
socios”.

No podrá incluirse el nombre de un extraño en la razón social. Quien lo tolere,

será responsable a favor de las personas que hubieren contratado con la
sociedad.
Por sus características es una sociedad muy cerrada desde la misma
constitución y la razón social, tanto es así que cualquier socio necesita
autorización para temas como los siguientes:
• Ceder total o parcialmente su interés en la sociedad.
• Delegar en un extraño las funciones de administración o de vigilancia de
la sociedad.
• Explotar por cuenta propia o ajena, directamente o por interpuesta
persona, la misma clase de negocios en que se ocupe la compañía.
• Formar parte de sociedades por cuotas o partes de interés, intervenir en
su administración o en las compañías por acciones que exploten el mismo
objeto social.

ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN EN LA SOCIEDAD COLECTIVA.

La administración de la sociedad colectiva corresponde a todos los socios que
hacen parte de ella, sin embargo, los socios pueden, es decir, que es
facultativo delegar ya sea en el resto de los socios o en terceros la
administración de la sociedad.
Cuando se efectúa la delegación de la administración de la sociedad, quien
delega se imposibilita para la realización de los negocios sociales y los
delegatarios por la delegación quedan facultados para realizarlos según la ley o
los estatutos sociales, pero pueden tener todas las limitaciones que de manera
expresa se le imputen.
La administración de la sociedad colectiva corresponderá a todos y a cada uno
de los socios, quienes podrán delegarla en sus consocios o en extraños, caso
en el cual los delegantes quedarán inhibidos para la gestión de los negocios
sociales. Los delegados tendrán las mismas facultades conferidas a los socios

2
administradores por la ley o por los estatutos, salvo las limitaciones que
expresamente se les impongan.
Si se delega la administración de la sociedad a varias personas y no se
determina las facultades y funciones que estos podrán ejercer, se entiende que
cada uno podrá de manera separada ejecutar cualquier acto en virtud de la
administración, pero si por el contrario se establece que deben actuar de
consuno, no pueden efectuar actos de manera separada.
Al ser la sociedad colectiva una sociedad que se caracteriza por ser intuito
personae es apenas lógico que en principio la administración y la
representación legal de la sociedad este en cabeza de los socios, sin embrago
la delegación es una forma de agilizar las relaciones comerciales, por ejemplo,
cuando los socios no pueden ejercerla por algún motivo.
La delegación de la administración de la sociedad debe estar contemplada en
los estatutos sociales, y cuando ha sido delegada el delegante podrá
reasumirla en cualquier momento, sin embargo, cuando la delegación de la
administración no está contemplada en los estatutos deberá otorgarse con las
formalidades establecidas para las reformas estatutarias.

2
CONCLUSION

Recuerda que las creaciones del intelecto, salvo excepciones, son de

propiedad exclusiva de quien los ha creado, es decir, su propiedad intelectual.
Cuando hablamos de creadores y específicamente de autores, nos referimos a
escritores, músicos, guionistas, directores, productores, pintores, escultores,
desarrolladores de programas de ordenador, es decir personas que se ganan la
vida mediante una actividad literaria o artística.
Sus obras están protegidas por una de las ramas de la PI, que es el Derecho
de Autor, que le otorga derechos de tipo personal, llamado derechos morales y
derechos de tipo económico, llamados patrimoniales. El derecho moral consiste
en el derecho de todo autor a ser reconocido como tal, a decidir el momento de
la divulgación de su obra y evitar mutilaciones o deformaciones, entre otras.
Estos derechos son inembargables, perpetuos e irrenunciables. El derecho
patrimonial consiste en la facultad de explotar por sí mismo su obra, así como
autorizar o prohibir a un tercero esa explotación de cualquier forma dentro de
los límites de la ley.
El derecho de autor se aplica a las creaciones literarias y artísticas como los
libros, las obras musicales, las pinturas, las esculturas, las películas y las obras
realizadas por medios tecnológicos como los programas informáticos y las
bases de datos electrónicas. En la mayoría de los países, los derechos
patrimoniales sobre las obras de un artista, músico o escritor están protegidas
por el derecho de autor hasta al menos por 50 años después de su
fallecimiento, pudiendo este número ser inclusive mayor, como en México, que
dura 100 años después de la muerte del autor.
En Paraguay los Derechos Patrimoniales duran toda la vida del autor y, en
general, 70 años después de su muerte, salvo casos específicos. Esto significa
que, a la muerte del autor, este le transmite los derechos patrimoniales sobre
su obra a sus herederos, quienes también podrán beneficiarse de ella.
Pasado este periodo de protección, posterior a la muerte del autor, su obra cae
en el dominio público, lo que significa que expira la protección de los derechos
patrimoniales, pudiendo ser utilizada libremente, respetando siempre los
derechos morales del autor.

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BIBLIOGRAFIA

 ALBERTO VILLALBA, C. (1996). Los derechos morales ponencia

presentada en el transcurso del curso regional de la OMPI sobre el
Derecho de Autor y Derechos Conexos para los países de América
Latina sobre las nuevas tendencias en la protección internacional del
derecho de autor y los derechos conexos. Santo Domingo República
Dominicana: documento OMPI/DA/SDO/ 96/18.

 AMAT LLOMBART, P. (2019). La protección de las personas físicas en

relación con el tratamiento de sus datos personales. Condiciones para el
ejercicio de sus derechos en el marco de la normativa comunitaria y
española”, en Derecho y nuevas tecnologías. El impacto de una nueva
era. Valencia: Editorial Themis. A NTEQUERA PARILLI, R. (1998). Derecho
de autor. Caracas: edición 2ª, tomo 1.

 ANTEQUERA PARILLI, R. (2001). Manual para la enseñanza virtual del

Derecho de Autor y los Derechos Conexos. Santo Domingo: Escuela
Nacional de la Judicatura de la República Dominicana.

 ARGUDO,E.(1999). Derechos de autor. Quito: Pontificia Universidad

Católica.

 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. (2006). Manual de Propiedad

Intelectual. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch.

 BONDÍA ROMÁN, F. (1988). La propiedad intelectual. Su significado en la

sociedad de la información. Madrid: Ediciones Trivium.

 CÁMARA ÁGUILA, P. (1998). El derecho moral del autor. Granada: Editorial

Comares S.L.

 CASAS VALLÉS, R. (1991). “La protección de los artistas plásticos en el

derecho español”, en Derechos de autor y derecho conexos en los
umbrales del año 2000, Vol. 1.

 COLE, J.H. (2003). Propiedad intelectual: Comentarios sobre algunas

tendencias recientes. Navarra: Revista Empresa y Humanismo, vol. VI,
nº1.

 COLOMBET, C. (1997). Grandes principios del derecho de autor y los

derechos conexos en el mundo. Madrid: Editorial UNESCO.

2
 CORREA CARLOS M. (2005) Propiedad Intelectual y políticas de desarrollo
en: temas de Derecho Industrial y de la competencia. Buenos Aires:
Editorial Ciudad Argentina, volumen 7.