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La obligación de determinar el objeto de la investigación está normada para cuando el Fiscal decide contar con la colaboración de la Policía
Nacional en la investigación, no para cuando decide hacerla por sí mismo (según autorizan los arts· 322º.1 y 330º.1). No obstante, es
inconcebible que una investigación del delito se haga sin una determinación previa del objeto, como punto de partida (que puede
perfeccionarse y aun cambiarse luego).
c) La prueba pericial:
i) Presupuestos
(1) Ha finalizado la investigación preparatoria
(2) El Fiscal decide formular acusación
(3) Dentro de los términos de la acusación, el resultado del
informe pericial es pertinente para:
(a) Reforzarla
(b) Aclararla
(c) Refutarla
1. Nombrar un perito
2. Entregarle el objeto materia de su análisis.
3. Abocar el perito a analizar dicho análisis
4. Redactar y entregar su informe pericial
(iii) No tiene cabida en el procedimiento que debe
realizarse a partir de la etapa intermedia.
1. En la etapa misma sólo cabe notificar a las partes de
la acusación, darles el tiempo para que se pronuncien,
realizar la audiencia, tomar la decisión que
corresponda y —si fue aprobada la acusación— emitir
el auto de enjuiciamiento (cfr· el art· 353º).
2. Ulteriormente, sólo cabe la remisión de los actuados
al juez de juicio para que éste emita el auto de
citación a juicio y dé comienzo a las audiencias.
La pericia y la prueba pericial
Alcides CHINCHAY CASTILLO
Código Procesal Penal de 2004
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artística
otra análoga
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Cfr· los arts· 190º.4 del TÚO del CPC y 156º.2 del CPP de 2004, pese a que éste se refiere —a diferencia de aquél— a la norma interna jurídica
vigente.
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Imaginemos un proceso cuya finalidad es determinar si hubo colusión desleal. Y una de las imputaciones es que el procesado cometió un
fraude a la Ley («los actos en fraude de ley están permitidos prima facie por una regla pero resultan, consideradas todas las circunstancias,
prohibidos como consecuencia de la acción de los principios que delimitan el alcance justificado de la regla en cuestión» —A TIENZA RODRÍGUEZ,
Manuel & RUIZ MANERO, Juan. —Ilícitos atípicos. Madrid, editorial Trotta, 2000, página 67) en la compleja normativa que regula el otorgamiento
de concesiones mineras. Es decir, el fraude al Estado no se ha dado por el mero incumplimiento de las normas correspondientes; se supone
que el imputado ha sido astuto lo bastante para dar cumplimiento literal a esa normativa, pero al hacerlo, estaba defraudando al Estado (ello
puede suceder básicamente por el uso amañado de las facultades discrecionales que tiene el funcionario en puntos específicos del
procedimiento). Como se verá, el problema es complejo. No sólo se trata de conocer muy bien el mecanismo de concesión, sino que además se
deben ponderar principios que rigen también el proceso, y que se habrían vulnerado con cierta forma de haber cumplido la Ley (el fraude a la
ley supone, como dicen ATIENZA y MANERO, una laguna axiológica).
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En http://www.youtube.com/watch?NR=1&feature=endscreen&v=7C5kVYRKTzQ (consulta del 07.ABR.2012), y bajo el tendencioso título de
PERITO CAVIAR en Juicio a Fujimori, se puede visualizar la declaración de Federico A NDREU, abogado colombiano, que acudió como ex consejero
jurídico de Amnesty International para declarar sobre la forma en que hay indicios de que un gobernante ha participado en crímenes contra la
humanidad de parte de cuerpos armados del Estado.
c) El fetichismo de la pericia
i) El marco de trabajo que plantean los arts· 158º.1 y 393º.2
nos permiten concluir que la conclusiones que obtiene el
juez por medio de la actuación probatoria, siguen tres
pautas
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GOÑI ZUBIETA, Carlos. Historia de la Filosofía I. Filosofía Antigua. Madrid, Palabra, 2002, página 179 (a la lógica de ARISTÓTELES se dedican las
páginas 175-182).
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En lo personal, discrepo frontalmente de la existencia de la prueba de oficio. Creo que es sumamente dañina, tanto para un modelo que
pretende ser acusatorio, como para generar condiciones de fortalecimiento de las instituciones democráticas. Esta institución —junto con la
potestad judicial de oponerse a la decisión fiscal de sobreseer, la facultad jurisdiccional de hacer preguntas y la habilitación judicial de cambiar
la calificación jurídica de la imputación— incentiva la falta de preparación del Ministerio Público y de la defensa, con la seguridad de que si algo
se omitió, allí estará el Juez para suplir cualquier cosa. Si se me opusiera aquello de que «El Juez Penal cuidará de no reemplazar por este
medio la actuación propia de las partes» (art· 385º.2), replicaría con la paráfrasis de una frase célebre de un corpulento expresidente: En el
proceso no hay que ser ingenuos.
No obstante mi discrepancia, la institución de la prueba de oficio existe y se utiliza a mansalva. Otra paráfrasis: el Código es así; no lo he
inventado yo.
iii) Sin embargo, hay dos elementos que sin duda alguna no se
han considerado:
(1) Hay dos “peritos de suyo” que no hallan una explicación
en la lógica antes dicha (actuaciones necesarias y
constantes ante cierto un evento con características de
delito):
(a) La Dirección de Policía Contra la Corrupción
(i) La Policía distingue entre el pesquisa y el
criminalista. El que hace labor pericial es éste, no aquél.
(ii) Si la Policía Anticorrupción tiene una sección de
criminalística (por ejemplo, para exámenes contables),
hay que distinguir:
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Una elucidación sobre este tema se puede hallar en mi artículo La difícil convivencia: la verdad para descubrir y la verdad para construir en el
Código Procesal Penal. En: Revista Institucional de la Academia de la Magistratura, Nº 8 (MAR.2008), páginas 87-101.
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Justamente el síndrome del “mono con metralleta” empieza cuando al Fiscal en lugar de trabajar sobre lo probable, empieza a especular
sobre lo posible: ¿Y si alguien simuló un homicidio por celos para incriminar a la pareja, y librarse de cargos? ¿Y si el muerto era un mafioso y
su deceso se debió a un ajuste de cuentas que se disfrazó de robo? ¿Y si lo mató un rival de amores que quiso hacerle creer a la investigación
que se trató de un accidente? Todo ello es posible. Pero si el Fiscal va a ponerse a especular sobre todo lo que posiblemente podría haber
pasado con el evento que investiga, no acabaría nunca, dado que prácticamente todo es posible.
Es más eficiente partir de una hipótesis, trazada sobre la base de lo que la experiencia acumulada indica como lo más probable, y sobre ello
hacer pesquisas. En ellas es también muy probable que si ha habido un disfraz de las circunstancias, la realidad de los hechos se revelen. Y digo
muy probable porque nada asegura que el método de determinación previa del objeto como hipótesis de trabajo dé con un delito que ha
pretendido simular ser otro fenómeno, o una autoría que ha pretendido desviar la imputación a otra persona. Sólo hace que ese hallazgo sea
más probable. Pero es de lejos preferible, porque lo contrario (el “mono con metralleta”) asegura que no se acierte casi nunca. Y menos con
un modelo procesal en el que la investigación tiene un plazo legal.
experiencia ciencia
HECHO
HECHO
V) Conclusiones y propuestas.
a) El CPP de 2004 no tiene claro, ni para la pericia en especial,
ni para la prueba en general, la diferencia entre acto de
investigación y acto de prueba.