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000049
289. La noción conceptual de "servicio público" es una de las más adecuadas para justificar
el carácter de "jus in fieri" atribuido o reconocido al Derecho Administrativo.
Aparte de lo anterior, existen aun dos puntos esenciales que son motivo de controversia en
esta cuestión:
290. Originariamente hubo quien consideró servicio público toda la actividad del "Estado"
cuyo cumplimiento debe ser asegurado, reglado y controlado por los gobernantes (1) ; hubo
luego quien restringió dicho concepto, limitándolo a cierta actividad de la "Administración
Pública" (2) . Hasta entonces el servicio público sólo concebíase como una actividad
desarrollada por órganos estatales. Pero actualmente un sector de la doctrina y de la
jurisprudencia sostiene que el servicio público no sólo puede ser prestado o realizado por
organismos estatales, sino también por personas o entes particulares o privados. La
evolución conceptual operada dentro del criterio "orgánico" es, entonces, manifiesta:
mientras en un principio sólo se concebía el servicio público prestado por entes estatales,
hoy se consiente su prestación por entes o personas privadas ("concesionarios").
De modo que el criterio "orgánico", a que se refieren las ideas precedentes, define o
caracteriza al servicio público en atención al ente o persona que lo satisface o realiza.
Pero cuando en esta materia se habla de criterio "orgánico" se entiende referir al que sólo
considera servicio público la actividad satisfecha por la Administración Pública,
directamente por sí o indirectamente por intermedio de concesionarios (3) .
292. ¿Qué criterio corresponde seguir acerca de lo que ha de entenderse por "servicio
público"?
En nuestro país, el criterio "funcional" es también compartido por otros expositores, entre
éstos Bielsa (5) y Greca (6) , quienes aceptan la categoría de servicios públicos
"impropios" -propuesta por de Valles en Italia-, es decir, prestados por administrados o
particulares. En España, Garrido Falla acepta también la categoría de servicios públicos
"impropios" (7) .
Con lo expuesto queda dicho que el elemento "público" de la locución "servicio público",
no se refiere al ente o persona que lo realiza o presta: refiérese al destinatario del mismo, es
decir, a quien dicho servicio va dirigido. "Servicio público" no es otro que "servicio para el
público" (8) .
Entre tales actividades pueden mencionarse las de quienes realizan o prestan el servicio de
transporte urbano en automóviles de alquiler ("taxímetros"); la de los farmacéuticos; la de
los panaderos, carniceros y lecheros, que expenden sus productos al público al por menor;
asimismo la de los vendedores al por menor y al menudeo de productos alimenticios de
carácter esencial, o de primera necesidad, en almacenes o proveedurías, etc. (17) .
El servicio público "impropio" constituye, pues, una actividad "privada" situada entre la
actividad pública y el comercio privado puro y simple (19) , lo cual le atribuye caracteres
singulares que justifican un correlativo tratamiento jurídico (20) .
Corroborando las ideas precedentes, en otro lugar de esta obra he dicho: "La actividad del
comerciante, especialmente la del que se dedica al tráfico de artículos de primera necesidad
(alimentos, medicamentos, etc.) tiene una sustancia tal que trasciende lo meramente
"privado" para penetrar en lo "social", saliendo así del estricto ámbito del derecho
"privado" para ubicarse en una zona francamente regulada por el derecho público. En
muchos casos hallamos que la actividad del comerciante implica un verdadero servicio
público impropio; es lo que ocurre con los farmacéuticos y aun con los titulares de casas de
venta de artículos alimenticios -de primera necesidad- al por menor. En ambos supuestos
trátase de actividades vinculadas con necesidades "vitales" de la colectividad. En todo esto
el derecho administrativo tiene una amplia esfera de aplicación, sea a través de normas
reguladoras o de normas de contralor" (21) .
El servicio público no es simplemente un "concepto" jurídico; es, ante todo, un hecho, una
realidad. Las manifestaciones de la autoridad pública declarando que tal o cual actividad es
un servicio público, no pasarán de meras declaraciones arbitrarias en el supuesto de que no
exista de por medio la satisfacción efectiva de una necesidad de interés general. Tal
declaración, cuando ella concuerde con la realidad, tendrá indiscutiblemente su valor en el
orden jurídico. Pero ello no obsta a que, dada su naturaleza, y aun a falta de toda
declaración estatal, existan ciertos servicios públicos "virtuales" u "objetivos", como acaece
con los llamados servicios "impropios" a que hice mención, a los que entonces corresponde
aplicarles directamente el tratamiento que para esos supuestos reconoce o establece la
ciencia jurídica.
294. La necesidad o el interés que se satisfacen mediante lo que constituye servicio público
¿han de ser de carácter "colectivo" o "general" ?
La mayor parte de los autores que consideran que la necesidad o el interés a satisfacer ha de
ser "colectivo", entienden por "colectividad", no a la población entera, sino la parte de ésta
que siente la necesidad para cuya satisfacción se creó el servicio (28) , adquiriendo de ahí
"generalidad" (29) ; pero agregan: a) que la necesidad a satisfacer ha de ser un derivado de
la vida en comunidad (30) ; b) que la necesidad sentida individualmente tiene carácter
colectivo cuando se la siente por ser miembro de la colectividad. No basta que se trate de
una necesidad general, es preciso que sea una consecuencia de la vida colectiva. La
necesidad de alimentarse, por ejemplo, se agrega, es general pero no es colectiva porque el
hombre la siente sea que viva aislado o en sociedad. En cambio, la necesidad del transporte
o de las comunicaciones rápidas es colectiva, porque surge de las relaciones sociales (31) .
En suma: la necesidad, para ser "colectiva", debe nacer como consecuencia de la vida
comunitaria.
La especie o la índole misma de la necesidad nada influyen en esto: basta con que sea
sentida por un grupo apreciable de personas. Por lo demás, el servicio público no sólo
puede existir en ciudades populosas, sino también en pequeñas aldeas o en modestas
poblaciones, porque una necesidad "general" también puede existir en éstas. No veo razón
alguna para que la provisión de energía eléctrica para "alumbrado" sea o pueda ser un
servicio público, y no pueda serlo el de alimentación, por ejemplo. En la época actual, la
necesidad de luz, mediante "alumbrado", no sólo la siente quien viva en un gran centro
urbano, sino también quienes vivan en una zona rural: por eso es que la índole o especie de
la necesidad es irrelevante en esta materia: lo esencial es que la respectiva "necesidad"
exista. Exactamente lo mismo puede decirse de la "alimentación". No debe olvidarse que
para "vivir" colectivamente se requiere, como requisito "sine qua non", la vida "individual"
de cada uno, y esto, entre otras cosas, exige como básico la alimentación, cuya atención en
los centros urbanos presenta características evidentes de servicio público. La necesidad de
alimentarse no nace de la vida en comunidad: existe como imperativa exigencia biológica
aunque el individuo viva aislado.
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Por ello, pues, en atención al alcance restringido y limitado que se le quiere asignar al
concepto de necesidad "colectiva", estimo aconsejable prescindir de esa expresión al dar la
noción conceptual de servicio público. En lugar de necesidades o interés "colectivo",
corresponde hablar de necesidad o interés "general", entendiendo por tal una "suma
apreciable de concordantes intereses individuales" (32) .
La determinación de ello constituye una cuestión harto contingente, que incluso puede
variar a través del tiempo en un mismo país, dando como resultado que una actividad que
en un momento dado sea considerada servicio público, más tarde, en el mismo país, deje de
tenérsela por tal: es lo acontecido en Francia con el servicio público de "culto", que en un
principio constituía un servicio público y después, en el año 1905, dejó de serlo al
sancionarse la ley que separó la Iglesia del Estado (33) . También puede darse el caso
inverso, o sea que una actividad que en un momento no es considerada como servicio
público, después y en el mismo país, se le tenga por tal: así ocurrió en Francia con la
actividad teatral, a la que en un principio se le negó carácter de servicio público, en tanto
que actualmente se le reconoce tal calidad; la jurisprudencia francesa declaró que los
teatros nacionales (Opéra, Opéra-Comique et Comédie Française) contribuyen al desarrollo
de la cultura, constituyendo en ese orden un servicio público en mérito al interés público
que satisfacen (34) .
Entre nosotros ocurrió algo similar con los automóviles "colectivos". Éstos -hace
aproximadamente treinta y cinco años (35) - nacieron entusiasta y espontáneamente de la
iniciativa popular, que contó con la franca y comprensiva aquiescencia de las autoridades.
En un principio dichos automóviles "colectivos" funcionaron sin mayor sujeción a normas
oficiales, y casi exclusivamente de acuerdo al criterio personal de sus respectivos dueños o
gestores. El público les dispensó toda su simpatía y adhesión. Pero, luego, dado el auge
notorio que adquirieron en lo atinente a la satisfacción de la necesidad general, fueron
reglamentados como "servicio público", hasta convertirse en un servicio de extraordinaria
gravitación en la vida de las ciudades. Al atribuirle a esa actividad el carácter de servicio
público, de hecho se reconoció que mediante ella se satisfacía una "necesidad" general que
hasta entonces no se había manifestado (36) .
sus costumbres, de su ambiente físico y social. En todo esto se advierte que las ideas o
criterios cambian y evolucionan (37) . Un autor dijo que las fronteras entre la iniciativa
privada y los servicios públicos son flexibles. Su fijación es una cuestión de acto, de
prudencia política (38) .
Pero a los efectos de que una actividad pueda ser considerada "servicio público", no es
indispensable que se trate precisamente de la satisfacción de una "necesidad" general: basta
con que se trate de la satisfacción de un "interés" general. Por eso en Francia, a los teatros
nacionales que mencioné, dada su jerarquía, se les consideró "servicio públicos" debido a la
utilidad general que le reportaban a la cultura. En cambio, se les negó dicho carácter a los
casinos de juego y a los hipódromos, por estimarse que la actividad que en ellos se
realizaba no reunía el requisito de utilidad general (39) ; los casinos de juego y los
hipódromos -lo mismo podría decirse de los teatros de "revistas"- implicarían utilidades
"superfluas", cuya índole quedaría excluida de la noción de servicio público (40) . Quiere
decir que el servicio público no sólo puede existir para satisfacer "necesidades" generales,
sino también para satisfacer "intereses" generales.
No obstante, si bien las actividades de "interés" general pueden llegar a constituir servicios
públicos, esto será así en tanto se trate de servicios públicos "propios", o sea los prestados
directamente por el Estado o indirectamente por éste a través de concesionarios. El servicio
público "impropio", por principio, excluye a la mera actividad de "interés" general. Esto
último es así porque siendo, por principio, los servicios públicos impropios servicios
públicos "virtuales", la existencia de éstos ha de ser de interpretación restrictiva,
reservándose el carácter de servicio público impropio únicamente para las actividades
privadas que satisfagan verdaderas e indiscutibles "necesidades" generales (42) .
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296. La actividad constitutiva del servicio público ¿ha de coincidir con los fines públicos
específicos a cargo del Estado, o basta con que constituya una actividad tendiente a
satisfacer "necesidades o intereses de carácter general" ?
297. Corresponde establecer cuál es el signo o nota que permitirá afirmar que, en un caso
dado, se está en presencia de un servicio público.
Ya quedó dicho que el servicio público tiende a satisfacer una necesidad o un interés
"general". Pero los partidarios de la concepción "orgánica" del servicio público sostienen
que la satisfacción de esa necesidad o de ese interés "general" debe constituir el "fin de su
creación", lo que se explica, dicen, porque la idea de interés general debe presidir toda la
actividad de la Administración Pública. De ahí deducen que se estará en presencia de un
servicio público cuando los poderes públicos deciden asumir la satisfacción de una
necesidad que de otra forma quedaría insatisfecha, mal satisfecha o insuficientemente
satisfecha (43) . Puede decirse que éste constituye el criterio clásico propuesto para
establecer si en un caso dado existe o no servicio público.
Por lo demás, quienes nos atenemos al criterio "funcional" o "material" para dar la noción
conceptual de servicio público, también juzgamos insuficiente la posición expuesta
precedentemente en cuanto sostiene que el "interés general" debe constituir el "fin de la
creación" del servicio público. Esto último no es así, pues hay servicios públicos
-"impropios", en la especie- cuya prestación no responde ni ha respondido precisamente a
satisfacer el interés general, sino el interés privado del que presta el servicio; verbigracia,
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Otros expositores consideran que la nota o signo que permitirá reconocer la existencia de
un servicio público en su régimen jurídico especial. De esta suerte, consideran que se estará
en presencia de un servicio público si éste hállase asistido del imperium y del poder de
policía, si es pública la cosa constitutiva del mismo, si le acompaña el derecho de
expropiación forzosa y la institución de las obras públicas, etc. (44) . Esta posición también
la juzgo insuficiente, pues de acuerdo a ella quedan excluidos todos los servicios públicos
llamados "impropios" (automóviles de alquiler en el radio urbano, farmacias, panaderías,
etc.), ya que en estos servicios no aparecen manifestaciones de tal régimen jurídico
especial, aparte de que la propia existencia de un "régimen jurídico especial" es
controvertida o negada en esta materia, según quedará de manifiesto en el parágrafo
siguiente.
Dado que no sólo hay servicios públicos "propios", es decir prestados directamente por la
Administración Pública, o indirectamente por ella a través de concesionarios, sino que
también existen servicios públicos "impropios", o sea prestados directamente por los
particulares o administrados, para establecer cuándo se estará en presencia de un servicio
público debe distinguirse según se trate de un servicio público "propio" o de uno
"impropio".
Los servicios públicos "propios" son los que la Administración Pública presta, directa o
indirectamente, por así haberlo decidido o resuelto para satisfacer una necesidad o un
interés general. Tal decisión implica un acto jurídico (legislativo o administrativo), en cuyo
caso trataríase de un servicio público "formal". Asimismo, la Administración Pública
puede, de hecho, prestar un servicio público sin que ello obedezca a alguna decisión
expresa (acto jurídico); trataríase de un servicio público "propio" cuyo carácter de tal
resultaría implícitamente de su propia naturaleza, determinada ésta por la índole de la
necesidad o del interés que así se satisfacen. De modo que en el caso de los servicios
públicos "propios", la "decisión" o el "comportamiento" de la Administración Pública
permitirán establecer si se está o no en presencia de un servicio público.
b) Otros expositores estiman que el régimen jurídico del servicio público tanto puede ser de
derecho público como de derecho privado, según que las necesidades a satisfacer así lo
requieran (51) . En este sentido, escribe Silva Cimma: "Bien puede, a nuestro juicio, un
ente estatal o más ampliamente todavía la Administración sujetar sus actos al Derecho
Público o al Derecho Privado sin que pierda, en este último evento, su calidad de servicio
público. Será siempre, por lo tanto, el fin perseguido y no las normas a que se sujete la
acción del servicio, el que asigne esencia y revista de atributos a la noción que nos
preocupa" (52) . Por tal razón, dicho autor rechaza la distinción que antaño formuló Jèze
(53) entre "servicio o gestión administrativa" y "servicio público", basada tal distinción en
que la actividad de la Administración quede o no sujeta a un "régimen" ("procedimiento")
de derecho público (54) .
A pesar de las sensatas observaciones de quienes sostienen que el régimen jurídico del
servicio público tanto puede ser de derecho público como de derecho privado, estimo que
el "encuadramiento" de la actividad constitutiva de dicho servicio -sea éste "propio" o
"impropio"- en el ámbito del derecho público es necesario y es conveniente: por esa vía se
evitarán los abusos de cualquier orden en que pudiese incurrir quien preste o realice el
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Se ha dicho que, en materia de servicios públicos, cuando no hay normas expresas que así
lo establezcan, el régimen de derecho público, exorbitante del derecho común, sólo se
justifica "cuando hay monopolio" (56) . Estimo que en estos supuestos el régimen de
derecho público se justifica siempre, haya o no monopolio. El "interés público", cuya
satisfacción constituye el servicio público, justifica el régimen de derecho público,
exorbitante del derecho privado. El "monopolio" es un elemento ajeno en absoluto a este
aspecto de la cuestión.
Por lo demás, cualesquiera sean las diferencias que existan entre el servicio público
"propio" y el "impropio", el interés público que en ambos supuestos se satisface, aproxima
o acerca grandemente entre sí a ambos tipos de servicios, en lo atinente a la situación
jurídica de quienes los prestan o realizan. En este orden de ideas, el "status" de quien preste
o realice un servicio público "impropio" tiene mucha similitud con el "status" del
concesionario de servicio público (57) . Recuérdese que ya de Valles advirtió que entre el
servicio público "propio" y el "impropio", aparte de una analogía jurídica, existe una
analogía lógica (58) .
299. El control estatal respecto a los servicios públicos que integran el grupo o la categoría
de "impropios", difiere esencialmente del control que el Estado realiza sobre la actividad de
las personas particulares en ejercicio del poder de policía general (59) .
En primer lugar, este último se realiza, por principio, respecto a actividades que no salen
del ámbito del derecho privado, en tanto que el control sobre la actividad de quienes presten
o realicen servicios públicos "impropios" tiene esencia fundamentalmente "pública" -como
que se refiere a actividades ubicadas en el campo del derecho público-, lo que hace que
dicho control sea más intenso y riguroso que el anterior. Mediante el ejercicio del poder de
policía general, el Estado trata de que la actividad del particular no salga de su personal y
concreta esfera u órbita privada, evitando así una incidencia lesiva al derecho de otro
particular o al interés público. En cambio, el poder de control del Estado respecto a la
actividad de los administrados que presten o realicen un servicio público impropio, tiende a
impedir que la actividad de tales administrados, lícitamente desarrollados ahora en la esfera
del derecho público, dañe al interés general.
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En segundo lugar, si bien el mero control de policía ejercido sobre la actividad de los
particulares o administrados, puede referirse a impedir actitudes contrarias a los intereses
generales, el control sobre las actividades de quienes ejerciten o presten servicios públicos
"impropios" se refiere concreta y expresamente a la defensa del interés público vinculado a
esas actividades, impidiendo o sancionando tales o cuales comportamientos de quienes
presten esos servicios públicos. Este último poder no sólo descansa en la "policía" general,
sino en la "subordinación" en que los administrados se encuentran frente al Estado en la
esfera del derecho público, donde incluso las "normas" correspondientes aparejan
subordinación del administrado a la Administración. Este último constituye, pues, un
control distinto en su intensidad, en su fundamento y en su finalidad. En tal orden de ideas,
basta mencionar la "obligatoriedad" de prestar el servicio, vendiendo la cosa o realizando
la actividad, para advertir la diferencia esencial entre el alcance de la potestad del Estado en
ejercicio del poder de policía general -que es de mera "reglamentación"- y las prerrogativas
del Estado con relación al control de las actividades que constituyen servicios públicos
"impropios".
El monopolio, que suprime la concurrencia respecto a una actividad libre cuyo ejercicio
queda entonces circunscripto a una persona pública o privada, si bien condice con la
naturaleza del servicio público, no pertenece a la esencia de éste. Por eso es que pueden
existir y existen servicios públicos sin monopolio.
301. La distinción entre "función pública" y"servicio público" dio mucho que hacer, debido
a lo incierto del criterio para precisarla (62) .
Vitta estima que habrá "servicio público" cuando los destinatarios de la actividad
administrativa sean individualizables o determinables, en tanto que habrá "función pública"
cuando la actividad de la Administración beneficie a la colectividad en su conjunto, sin que
los usuarios sean entonces determinables (63) . Este criterio no es aceptable, porque hay
actividades administrativas que la generalidad de la doctrina considera "servicios públicos",
tales como la policía de seguridad, la defensa nacional, etc., en las que, sin embargo, no hay
beneficiarios determinables, ya que el beneficio lo recibe la comunidad en su conjunto. Por
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302. Los tratadistas que consideran al servicio público como una actividad de la
Administración Pública que tiende a satisfacer necesidades generales, de acuerdo a un
"procedimiento jurídico especial de derecho público", distinguen entre "servicio público" y
"servicio administrativo" (o "gestión administrativa").La necesidad general que la
Administración Pública satisfaga por un procedimiento de derecho privado no sería
servicio público, sino "servicio administrativo" (o "gestión administrativa"a); sólo cuando
la necesidad general sea satisfecha por la Administración Pública mediante un
procedimiento de derecho público habría "servicio público". La distinción de referencia fue
originariamente propuesta por Jèze (66) , siendo luego aceptada por otros expositores (67) .
En el orden de las ideas indicado, la teoría del servicio público puede ser de interés para la
teoría del dominio público, pues entre ellas puede existir cierta interdependencia, ya que en
algunos supuestos el régimen de ambas instituciones -dominio público y servicio público-
es de aplicación simultánea respecto a determinados bienes. Pero ello en modo alguno
permite aceptar opiniones como las de Duguit o de Jèze, según las cuales jamás debe
olvidarse que el fundamento mismo de la dominicalidad es la afectación a un servicio
público. Esto no es exacto, ya que en la generalidad de los casos el carácter dominical o
público de un bien o cosa no depende de su afectación a un servicio público. En otras
palabras: puede haber "dominio público" sin "servicio público", y a la inversa "servicio
público" sin "dominio público". Véase el tomo 5º, número 1695.
304. Por principio, para que una actividad determinada se repute "servicio público" o es
jurídicamente indispensable que al efecto exista una "empresa", una "organización". Basta
con que se realice la "actividad" correspondiente (69) .
Pero lo que antecede sólo constituye, como dije, el principio general en esta materia, ya que
en definitiva todo depende de la índole de la "necesidad" a que responda el servicio
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Así, en Francia, el Consejo de Estado consideró servicio público la simple promesa hecha
por un consejo general de darles primas a los cazadores que le presentaran las cabezas de
las víboras que hubieren matado, a pesar de que en la especie no había "órgano" público
encargado de ello (70) . Lo mismo ocurriría entre nosotros con las promesas que hicieren
las autoridades públicas a los cazadores de pumas y zorros colorados, considerados plagas
de la ganadería, especialmente en la zona sur del país.
En cambio, si se tratare, por ejemplo, del servicio público de transporte de pasajeros, sea
por tierra, por aire o por agua, la eficiente prestación de ese servicio requerirá
inexcusablemente la existencia y ordenación de adecuados medios materiales, lo que
lógicamente necesitará entonces una "organización", ya que en estos casos las
características de los elementos utilizados para el servicio y las condiciones en que éste se
prestará son fundamentales.
305. El servicio público puede tener usuarios indeterminados, según que la utilidad que él
reporte sea genérica, para la población en general, o puede tener usuarios determinados,
que reciben una utilidad concreta o particular, porque se benefician individualmente con la
prestación (71) .
El primer supuesto comprende los servicios públicos "uti universi" (vgr., defensa nacional,
policía de seguridad, etc.). Aquí el beneficiario no es el individuo en particular, sino la
sociedad toda.
El segundo caso comprende los servicios públicos "uti singuli" (vgr., teléfono, energía
eléctrica, transporte, gas, agua corriente, educación primaria, etc.).
Esta distinción en los tipos de usuarios es relevante, porque tiene trascendencia jurídica.
Por de pronto, adviértase que sólo respecto a usuarios "uti singuli" es posible hablar de
"vínculo jurídico" entre ellos y la Administración Pública en cuanto a la actividad objeto
del servicio (72) , pues en muchos de estos supuestos la prestación del servicio se realiza
sobre base contractual, lo que generalmente ocurre en los servicios de tipo industrial o
comercial. Pero no en todos los tipos de servicios públicos "uti singuli" ocurre así, ya que
en algunos de ellos, por ejemplo en la enseñanza primaria (que es también "uti singuli",
pues el usuario, aparte de hallarse "determinado", recibe individualmente la prestación), el
servicio no se efectúa sobre base "contractual", sino meramente "reglamentaria" (73) . Otra
diferencia entre el servicio público "uti singuli" y el servicio público "uti universi" radica
en la forma de retribución del servicio; así, mientras en los servicios "uti universi" los
gastos de organización y funcionamiento son cubiertos, por principio, mediante el impuesto
(74) , en los servicios "uti singuli" sólo excepcionalmente se pagan a través del impuesto:
es lo que ocurre con la enseñanza primaria; en los demás casos de servicios "uti singuli" el
pago de los mismos lo efectúa el usuario (vgr., gas, transporte, etc.).
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De modo, entonces, que no sólo pueden haber servicios públicos prestados por la
Administración Pública -por sí o por concesionario-, cuya creación se deba a un acto
"formal" o a un hecho o "comportamiento" de la autoridad pública (servicio público
"propio", vgr, transporte urbano de pasajeros, suministro de corriente eléctrica a los
habitantes, instalación de un museo de arte pictórico, etc.), sino que también pueden haber
servicios públicos cuya índole de tales no derive de un acto estatal expreso o de un hecho o
"comportamiento" de la Administración Pública, sino de su propia naturaleza o esencia
(servicios públicos"impropios" o servicios públicos "virtuales" u "objetivos", vgr.: servicio
de automóviles de alquiler en las ciudades; actividad de los farmacéuticos; actividad de los
proveedores de artículos alimenticios de primera necesidad en las ciudades, al menudeo o al
por menor, tales como pan, carne, leche y otros de similar índole que se expenden en los
llamados "almacenes" o "proveedurías").
307. El servicio público, considerado como institución jurídica ¿tiene alguna importancia
especial, trascendente, dentro del derecho administrativo?
En la primera década de este siglo, juristas eminentes, como Gastón Jèze y Léon Duguit,
que con sus magníficos estudios iluminaron el campo del derecho administrativo, le
atribuyeron al "servicio público" una importancia exagerada, que luego compartieron otros
grandes maestros, como Carlos García Oviedo. La época en que actuaron esos estudiosos
explica y justifica sus afirmaciones, hoy no compartidas por la doctrina predominante.
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Jèze consideraba que el derecho administrativo era el conjunto de reglas relativas a los
servicios públicos (75) . Duguit sostuvo que el Estado era una cooperación de servicios
públicos organizados y controlados por los gobernantes (76) , habiendo llegado a decir que
la noción del servicio público sustituye al concepto de soberanía como fundamento del
derecho público (77) . García Oviedo expresó que el servicio público es el eje sobre que el
gravita el moderno derecho administrativo (78) .
Los juristas posteriores poco a poco fueron cambiando de criterio. Ya Maurice Hauriou,
otro faro poderoso que ilumina el recorrido del derecho administrativo, afirmó que el
servicio público no era la base del derecho administrativo como se había pretendido (79) .
En la actualidad, otro gran juristas, Marcel Waline, ha dicho que la noción de servicio
público está lejos de tener la importancia que antes se le atribuía (80) .
308. En sus orígenes, lo que hoy puede considerarse "servicio público", fue una actividad
que estuvo preferentemente a cargo de los administrados o particulares. Era ello una
consecuencia del liberalismo económico y de la libertad política. Pero posteriormente, en
gran parte debido a la influencia de ideas socialistas, las cosas cambiaron en los principales
países: los más importantes servicios públicos pasaron a manos de entes estatales (81) .
Hoy existe una tendencia a que la prestación de los servicios públicos vuelva a manos
privadas. Es lo que se denomina "privatización" de los servicios públicos. De esto me
ocuparé más adelante, al referirme a los modos o sistemas de prestación de tales servicios,
oportunidad en que auspiciaré el sistema de "concesión" con preferencia al de
"estatización" de ellos.
309. Los más recientes autores se hacen eco de la llamada "crisis" de la "noción" de
servicio público, e incluso del "servicio público" en sí mismo, considerado como
institución, y hacen referencia a la misma (82) .
¿Existe tal "crisis"? Ante todo corresponde aclarar qué es lo que se entiende aquí por
"crisis". Si por tal se entendiere la quiebra o bancarrota del concepto, tal crisis no existe;
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pero si por tal se entendiere una "evolución" conceptual de los elementos que integran la
noción de servicio público, paréceme evidente que tal crisis existiría. Pero en definitiva
trataríase de un término mal empleado: en lugar de "crisis" de la noción de servicio público,
sólo corresponde hablar de "evolución" de dicho concepto.
La casi totalidad de los elementos que integran la noción de servicio público está siendo
objeto de revisión, sea a través de la jurisprudencia o de la doctrina. Así, por ejemplo, con
relación a lo que en un principio se entendió por servicio público, hoy existen nuevas
concepciones sobre los siguientes puntos:
a) Acerca de la índole de la necesidad a satisfacer con el servicio público. Aparte de que tal
necesidad no es la de carácter "colectivo", sino la de carácter "general", hoy se tiende a
incluir dentro de la noción de servicio público a las actividades que satisfacen necesidades
vitales o permanentes de la población (vgr., servicio de automóviles de alquiler dentro de
las ciudades, servicio de farmacias, panaderías, lecherías, carnicerías, almacenes o
proveedurías que expenden al público productos de primera necesidad, al por menor). Estos
son los servicios públicos llamados "impropios", o "virtuales", cuyo carácter público es
obvio, según lo expuse en páginas anteriores.
b) En cuanto al sujeto que presta o realiza el servicio público. Aparte de los organismos
estatales, hoy se acepta que el servicio público, sin perjuicio de los "concesionarios",
también puede ser prestado por los administrados o personas particulares (servicios
públicos "impropios").
Los retoques a la originaria concepción del "servicio público" tienden a precisar dicha
noción, pero de ningún modo a restringirla y, menos aun, a intentar suprimir el "servicio
público" como institución jurídica. Pienso que el instituto "servicio público", como medio
adecuado para lograr el bienestar general, a medida que se le dé la aplicación debida,
adquirirá más afianzamiento y amplitud, confirmando así su idoneidad para obtener los
fines que tuvieron en vista los grandes juristas del pasado (84) , constructores de los
cimientos mismos de esta teoría, juristas cuyos nombres han de recordarse siempre con
respetuosa admiración: Gastón Jèze, Léon Duguit, Maurice Hauriou, Carlos García Oviedo,
Arnaldo de Valles.