Memorando: Para: Jorge Eliecer Prada Rios

OFICINA ASESORA JURÍDICA
Radicación: 2017042746-3-001
Fecha: 2017-08-01 19:44 Proceso: 2017042746 Anexos:
Trámite: 25-INT. Licencia Ambiental
Remitente: 1.2-OFICINA ASESORA JURÍDICA
Destinatario: 2.2-GRUPO DE INFRAESTRUCTURA
MEMORANDO
1.2
Bogotá, D.C., 01 de agosto de 2017
PARA: JORGE ELIECER PRADA RIOS

GRUPO DE INFRAESTRUCTURA
DE: OFICINA ASESORA JURÍDICA
ASUNTO: Memorando con radicado ANLA 2017042746-3-000 de 12 de junio de 2017
En atención al memorando de la referencia, mediante el cual el Grupo Interno de Trabajo de

de Infraestructura de la Subdirección de Evaluación y Seguimiento de la Autoridad Nacional
de Licencias Ambientales –ANLA, solicitó concepto jurídico sobre la posibilidad de suspender
el trámite de licencia ambiental por el desarrollo de un proceso de consulta previa, esta Oficina
Asesora Jurídica informa lo siguiente.
1. Marco normativo de la Consulta Previa.
Mediante la Ley 21 de 1991, aprobatoria del Convenio 169 de la Organización Internacional

del Trabajo “sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes” (1989), se
incorporó al ordenamiento jurídico colombiano el primer instrumento internacional sobre la
responsabilidad de los gobiernos de implementar acciones efectivas para proteger y garantizar
los derechos de los pueblos indígenas y tribales, con el fin de armonizar los procesos de
desarrollo con la identidad cultural de estos; en ese sentido el Artículo 6 de la norma en cita,
establece lo siguiente:
“Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en

particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean
medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan
participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la
población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas
y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas
que les conciernan;
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c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de

esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para
este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse

de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar
a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”
(Subrayado por fuera de texto)
La Corte Constitucional en sentencia T 1045A/10, se pronunció sobre los alcances del

mencionado convenio:
De este modo, es posible apreciar que en el marco del precitado Convenio, surgen dos
grandes grupos de compromisos para los Estados signatarios. El primero, se orienta a
promover las condiciones que permitan el desarrollo de los pueblos indígenas y
tribales, de un modo que respete la diversidad étnica y cultural, asegure los espacios
de autonomía requeridos para ello y se desenvuelva en un marco de igualdad, y que
específicamente se refiere “a su relación con las tierras o territorios, a las condiciones
de trabajo, a aspectos relacionados con la formación profesional, la artesanía y las
industrias rurales, a salud y seguridad social; a educación y medios de comunicación y
a contactos y cooperación a través de las fronteras. El segundo alude a la manera como
deben adoptarse y ponerse en ejecución esas medidas, que tienen como elemento
central la participación y el respeto por la diversidad y la autonomía.
Es así como, en consonancia con los compromisos adquiridos y la nueva visión de Estado
social de derecho, pluralista, democrático y participativo, en la constitución de 1991 las
comunidades indígenas, afrocolombianas, raizales, palenqueras, y romaníes pasaron a ser
sujetos de especial protección, con garantías constitucionales específicas.
En la citada ley se hizo referencia al derecho a la consulta previa como derecho fundamental,
en los siguientes términos:
ARTICULO 7. El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación

colombiana.
ARTICULO 63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras
comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de
la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e
inembargables.
Articulo 330…“PARÁGRAFO. La explotación de los recursos naturales en los

territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica
de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha
explotación, el gobierno propiciará la participación de los representantes de las
respectivas comunidades.” (subrayado por fuera de texto)
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En orden a lo anterior, y dada la naturaleza jurídica de derecho fundamental, la consulta previa

se erige como una garantía para el establecimiento de un diálogo previo que permite a los
sujetos colectivos de derechos ejercer su participación frente a cualquier medida legislativa,
administrativa, proyecto, obra o actividad susceptible de afectarles directamente.
Al respecto, la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la consulta previa como derecho

fundamental, en sentencia de unificación SU-039 de 1997 indicó:
“Con fundamento en los arts. 40-2, 330 parágrafo de la Constitución y las

normas del Convenio 169 antes citadas, estima la Corte que la institución de la
consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con
motivo de la explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de
relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y
la buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas” || “A juicio de la Corte, la
participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden
afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como
particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la
referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la
connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es
básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las
comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como
grupo social. De este modo la participación no se reduce meramente a una
intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de
defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia
ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino
que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar,
como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la
subsistencia de las referidas comunidades”.
En igual sentido en Sentencia T-550/15, concluyó que:
El estatus de derecho fundamental que los instrumentos internacionales de

protección de los derechos humanos, la Constitución y la jurisprudencia de esta
corporación le han atribuido a la consulta previa tiene como punto de partida el
reconocimiento del valor que, en sí mismas, tienen las minorías étnicas
como portadoras de unas formas de vida y de unos saberes diversos que
merecen ser protegidos y conservados. Tal fue la idea que inspiró la aprobación
del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales por parte de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) en 1989[17], y la que, después,
motivó a los constituyentes de 1991 a hacer explícito el compromiso del Estado
colombiano con la protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación.

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De otra parte, podemos afirmar que la consulta previa reviste en materia ambiental, el carácter
de requisito sine qua non que debe ser agotado con antelación a la ejecución de proyectos
que puedan afectar a las comunidades étnicas o tribales, tal y como se desprende de la línea
jurisprudencial de la Corte Constitucional, que se relaciona:
En la sentencia T-993 de 2012, la Corte revisó la acción de tutela interpuesta por el

Gobernador del Cabildo Indígena La Luisa del Pueblo Pijao por considerar vulnerados
sus derechos fundamentales a la consulta previa, entre otros, por la construcción de
una variante en su territorio ancestral que afectaba su patrimonio arqueológico y
ecológico. Resaltó la Corporación que la obligación de realizar consulta previa se
predica tanto de comunidades étnicas ubicadas en zonas tituladas como no tituladas
pero habitadas de manera permanente.
Específicamente en materia ambiental, la Corte Constitucional ha establecidas que en

el caso de un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales que pueden
generar una afectación directa o indirecta, como requisito sine qua non, se debe
consultar a las comunidades indígenas y afrodescendientes antes de expedirse una
licencia ambiental. Por ende, en estos casos, la consulta previa resulta ser un requisito
sin el cual la autoridad estatal competente no puede autorizar la realización del
proyecto. (Sentencia T-660/15)
En dicha providencia, la Corte advirtió que la licencia ambiental tiene un fin preventivo o
precautorio en la medida en que busca eliminar o por lo menos prevenir, mitigar o
reversar, en cuanto sea posible, con la ayuda de la ciencia y la técnica, los efectos
nocivos de una actividad en los recursos naturales y el ambiente. Así pues, concluyó
que la presencia de las comunidades indígenas en el área de intervención de las obras
del caso concreto era evidente, y por eso, ordenó suspender la ejecución del proyecto
mientras se agotaba el proceso de consulta. Esta orden la sustentó en el Decreto 1320
de 1998 el cual dispone que aún en el evento en que no se haya certificado la presencia
de comunidades indígenas en la zona de influencia de un proyecto, si durante la
realización del estudio se constata la presencia de las mismas, debe garantizarse su
derecho a ser consultadas.
De acuerdo con la prolija jurisprudencia de la Corte Constitucional, es dable concluir que el

derecho a la consulta previa reviste dos dimensiones:
Primera como derecho adjetivo al ser un requisito de procedibilidad previo a la ejecución de

cualquier tipo de acto que pueda incidir directamente en la comunidad.
Segunda como un derecho sustantivo, por medio del cual se garantiza la participación efectiva
de dichas minorías; que debe adelantarse en todos los casos en que se evidencia la presencia
de comunidades tribales, afrocolombianas o étnicas, tituladas, o no; resaltando que en
tratándose de la ejecución de obras o activadas que implique impactos ambientales, el ejecutor
del proyecto deberá identificarlas y de solicitar los pronunciamientos necesarios para
establecer la necesidad o no de iniciar el proceso de consulta.

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2. Aspectos procedimentales del desarrollo de la Consulta Previa.
La consulta previa, ha sido objeto de reglamentación parcial por parte del gobierno nacional a
través de varios actos administrativos, el primero de ellos el Decreto 1320 de 1998, el cual, a
pesar de estimarse vigente, ha sido inaplicado en casos concretos por la Corte Constitucional1
aludiendo la inconstitucionalidad por excepción.
Circunstancia que dio lugar a que la fijación de los estándares mínimos para el desarrollo de
la Consulta Previa, hayan sido desarrollados a través de la jurisprudencia de la mencionada
corporación.
En relación con el desarrollo de la consulta previa, la Corte constitucional precisó en la

Sentencia T-129 de 2011 algunos estándares que se deben acatar en todos los casos, los
cuales son en su orden:
“(i) La consulta previa es un derecho de naturaleza fundamental y los procesos de

consulta previa de comunidades étnicas se desarrollarán conforme a este criterio
orientador tanto en su proyección como implementación.
(ii) No se admiten posturas adversariales o de confrontación durante los procesos de

consulta previa. Se trata de un diálogo entre iguales en medio de las diferencias.
(iii) No se admiten procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de los
procesos de consulta previa, es decir, asimilar la consulta previa a meros trámites
administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines.
(iv) Es necesario establecer relaciones de comunicación efectiva basadas en el

principio de buena fe, en las que se ponderen las circunstancias específicas de cada
grupo y la importancia para este del territorio y sus recursos.
(v) Es obligatorio que no se fije un término único para materializar el proceso de

consulta y la búsqueda del consentimiento, sino que dicho término se adopte bajo una
estrategia de enfoque diferencial conforme a las particularidades del grupo étnico y sus
costumbres. En especial en la etapa de factibilidad o planificación del proyecto y no en
el instante previo a la ejecución del mismo.
vi) Es obligatorio definir el procedimiento a seguir en cada proceso de consulta previa,

en particular mediante un proceso pre-consultivo y/o post consultivo a realizarse de
común acuerdo con la comunidad afectada y demás grupos participantes. Es decir, la
participación ha de entenderse no sólo a la etapa previa del proceso, sino conforme a
revisiones posteriores a corto, mediano y largo plazo.
1Sentencias T-652 de 1998, T-880 de 2006, T-769 de 2009, T-547 de 2010, T-745 de 2010 y T-1045A
2010
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(vii) Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses

en juego y someter los derechos, alternativas propuestas e intereses de los grupos
étnicos afectados únicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente imperiosas.
(viii) Es obligatoria la búsqueda del consentimiento libre, previo e informado. Las

comunidades podrán determinar la alternativa menos lesiva en aquellos casos en los
cuales la intervención: (a) implique el traslado o desplazamiento de las comunidades
por el proceso, la obra o la actividad; (b) esté relacionado con el almacenamiento o
vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (c) representen un alto
impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en
riesgo la existencia de la misma. En todo caso, en el evento en que se exploren las
alternativas menos lesivas para las comunidades étnicas y de dicho proceso resulte
probado que todas son perjudiciales y que la intervención conllevaría al aniquilamiento
o desaparecimiento de los grupos, prevalecerá la protección de los derechos de las
comunidades étnicas bajo el principio de interpretación pro homine.
(ix) Es obligatorio el control de las autoridades en materia ambiental y arqueológica,

en el sentido de no expedir las licencias sin la verificación de la consulta previa y de la
aprobación de un Plan de Manejo Arqueológico conforme a la ley, so pena de no poder
dar inicio a ningún tipo de obra o en aquellas que se estén ejecutando ordenar su
suspensión.
(x) Es obligatorio garantizar que los beneficios que conlleven la ejecución de la obra o
la explotación de los recursos sean compartidos de manera equitativa. Al igual que el
cumplimiento de medidas de mitigación e indemnización por los daños ocasionados.
(xi) Es obligatorio que las comunidades étnicas cuenten con el acompañamiento de la

Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación en el proceso de consulta
y búsqueda del consentimiento. Incluso de la posibilidad de contar con el apoyo de
organismos internacionales cuyos mandatos estén orientados a prevenir y proteger los
derechos de las comunidades étnicas de la Nación.”
En la actualidad el proceso de consulta previa, se desarrolla bajo los lineamientos del

precedente jurisprudencial, armonizado con el Decreto 2613 de 2013 y la Directiva
Presidencial 10 de 2013 donde se establecen la ejecución de las siguientes etapas para su
implementación efectiva:

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Teniendo en cuenta que los objetivos y alcance de cada una de estas actividades son extensos
y se encuentran plenamente descritos en la mencionada Directiva Presidencial, se insta a
realizar una lectura de la misma, para conocer en detalle las actividades propias de cada etapa
del proceso consultivo.
En consecuencia, puede concluirse que la observancia de las reglas contenidas en los actos
administrativos citados, así como los estándares jurisprudenciales esgrimidos por la Corte
Constitucional, conforman el procedimiento que debe desarrollarse para garantizar el
cumplimiento y la garantía del derecho fundamental a la consulta previa.
Competencia del Ministerio del Interior:
De conformidad con lo establecido en el Decreto 2893 de 2011, en su artículo 16, el Ministerio

del Interior en cabeza de la Dirección de Consulta Previa, es el encargado de:
“1. Dirigir en coordinación con las entidades y dependencias correspondientes los

procesos de consulta previa que se requieran de conformidad con la Ley.
2. Asesorar y dirigir, así como coordinar con las direcciones de asuntos indígenas, Rom
y minorías y asuntos para comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras, la formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas del
Gobierno Nacional en materia de consulta previa y determinar su procedencia y
oportunidad.

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3. Establecer directrices, metodologías, protocolos y herramientas diferenciadas para

realizar los procesos de consulta previa, de conformidad con lo establecido en la
legislación sobre la materia.
4. Realizar las visitas de verificación en las áreas donde se pretenda desarrollar
proyectos, a fin de determinar la presencia de grupos étnicos, cuando asr se requiera.
5. Expedir certificaciones desde el punto de vista cartográfico, geográfico o espacial,
acerca de la presencia de grupos étnicos en áreas donde se pretenda desarrollar
proyectos, obras o actividades que tengan influencia directa sobre estos grupos.
6. Verificar, antes del inicio de cualquier proceso de Consulta Previa, con las
direcciones de asuntos indígenas, Rom y minorías, y de comunidades negras,
afrocolombianas, raizales y palenqueras, los registros actualizados de la
representación legal de las autoridades de los grupos étnicos y conformación legitima
de los espacios de concertación propios de cada uno de ellos.
7. Consolidar y actualizar la información del Ministerio del Interior sobre los procesos
de consulta y los trámites de verificación, así como promover el conocimiento y difusión
de los mismos y de su marco jurídico, por los medios que determine el Ministerio. 8.
Hacer seguimiento al cumplimiento de los compromisos asumidos por las partes en
desarrollo de los procesos de consulta previa coordinados por esta Dirección y hacer
las recomendaciones respectivas.
9. Elaborar estrategias de corto y largo plazo para el manejo de crisis sociales en el
entorno de las comunidades y minorías étnicas en las que se desarrollan las consultas
previas, en coordinación con las demás dependencias o entidades competentes.
10. Proponer proyectos de ley, de actos o reformas legislativas, así como efectuar el
análisis normativo y jurisprudencial en coordinación con la Dirección de Asuntos
Legislativos en materia de su competencia.
11. Apoyar el desarrollo y sostenimiento del Sistema Integrado de Gestión Institucional
y la observancia de sus recomendaciones en el ámbito de su competencia.
12. Atender las peticiones y consultas relacionadas con asuntos de su competencia.
13. Las demás funciones asignadas que correspondan a la naturaleza de la
dependencia.” (Subrayado por fuera de texto)
En consecuencia, el Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa es la dependencia

del estado colombiano encargada de coordinar, dirigir y garantizar el desarrollo de los procesos
de consulta previa para proyectos, obras o actividades, así como emitir las certificaciones de
que tratan los artículos “2.2.2.3.6.2. De la solicitud de licencia ambiental y sus requisitos.”
“ARTÍCULO 2.2.2.3.7.1. Modificación de la licencia ambiental.” y “ARTÍCULO 2.2.2.8.3.1.
Permiso Individual de Recolección” del Decreto 1076 de 2015.
Es menester aclarar, que la competencia para ejecutar los procesos de consulta previa de
actos administrativos e iniciativas legislativas, se encuentra en cabeza de la Dirección de

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Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, conforme lo establecido en el
artículo 132 del Decreto 2893 de 2011.
Competencia de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales:
Sobre el particular vale aclarar que, si bien en el Decreto 3573 de 2011 no se establecen
competencias particulares y misionales en cabeza de la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales respecto a la consulta previa, el Decreto 2613 de 2013 y la Directiva Presidencial
No. 10 de 2013 si contemplan obligaciones en materia consultiva a cargo de la entidad.
Este punto fue abordado en los Memorandos No. 4120-2-5358 del 12 de mayo de 2014 y No.
4120-3-56235 del 9 de octubre de 2014 expedidos por la Oficina Asesora Jurídica, donde se
resolvía una inquietud relacionada con la participación de la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales en el proceso de consulta previa, a saber:
“(….)
Teniendo en cuenta lo anterior, y para el fin específico dentro del proceso que se debe
llevar a cabo para la realización de consultas previas, teniendo estas materias
asignadas autoridades públicas especiales, de acuerdo con lo señalado en el Decreto
2613 del 26 de noviembre de 2013, esta Autoridad deberá únicamente participar en
aquellas reuniones en donde se prevea la identificación de impactos y medidas de
manejo para la ejecución de proyectos, obras o actividades que de conformidad con la
normativa ambiental vigente requieran de licencia ambiental y ésta sea de competencia
de la ANLA.
(…)
Según lo establecido para el PCI y como se mencionó en el Memorando 4120-2-5358

del 12 de mayo de 2014 de la OAJ, en todo el procedimiento incluyendo la
“protocolización”, estará direccionado y coordinado por la Dirección de Consulta Previa
del Ministerio del Interior, y a la ANLA corresponderá una función exclusiva de
acompañamiento.
Ahora bien, en esta Directiva Presidencial 10 de 2013 se afirma que “la DCP es la
responsable de protocolizar los acuerdos”, pero además es ella misma quien
“convocará a las comunidades étnicas, el ejecutor del proyecto, las entidades públicas,
a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo para protocolizar
los acuerdos, según los plazos y fechas acordados en la etapa de preconsulta al
construir la ruta metodológica de la consulta previa”. Nótese que en la disposición
citada se exige a la Dirección de Consulta Previa (DCP) del Ministerio del Interior
convocar a las entidades públicas de manera general, teniendo en cuenta que si fuera
2 Decreto 2893 de 2011, Artículo 13 numeral “7. Coordinar y realizar los procesos de consulta previa
para la presentación de iniciativas legislativas y administrativas del nivel nacional, de conformidad con
los lineamientos acordados para el efecto.”
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el caso de requerir licencia ambiental tendrá que convocar a la ANLA como autoridad
ambiental dentro del conjunto de entidades públicas que deben concurrir a este
llamado. Es decir, que en este caso se entiende que la autoridad ambiental debe
participar dentro de la protocolización cuando sea convocada por la Dirección de
Consulta Previa entendiendo que es imprescindible su participación cuando se trata de
un proyecto, obra o actividad que requiera licencia ambiental, pero teniendo presente
que se tratará de un acompañamiento.
Ahora bien, la participación de la ANLA en la etapa de consulta, se realizará conforme

a los dispuesto en (SIC) artículo 11 del Decreto 2613 de 2013 “la autoridad ambiental
competente deberá participar en aquellas reuniones del proceso de consulta previa en
que se prevea la identificación de impactos y medidas de manejo de aquellos proyectos
para los que se deba expedir licencia ambiental. Aquí es claro debe responderse de
manera directa y contundente que la autoridad ambiental debe dar curso a lo dispuesto
por la normatividad del PCI, pues se concede la competencia a considerar que es la
autoridad quien puede identificar técnicamente los impactos ambientales. De acuerdo
con lo analizado en el Memorando 4120-2-5358 del 12 de mayo de 2014 de la OAJ, al
hablarse in genere el tipo de impactos y medidas de manejo, se entenderá que la ANLA
actuará conforme su competencia general, es decir, en el ámbito exclusivo de los
impactos ambientales.”
Lo anterior debe analizarse en armonía con los mandatos establecidos por la jurisprudencia
constitucional, que respecto al papel de las autoridades ambientales en los procesos
consultivos ha señalado lo siguiente:
Sentencia T-129 de 2011:
“(ix) Es obligatorio el control de las autoridades en materia ambiental y arqueológica,

en el sentido de no expedir las licencias sin la verificación de la consulta previa y de la
aprobación de un Plan de Manejo Arqueológico conforme a la ley, so pena de no poder
dar inicio a ningún tipo de obra o en aquellas que se estén ejecutando ordenar su
suspensión.”
Sentencia T-348 de 2012:
“(…) se debe consultar a las comunidades indígenas y afrodescendientes antes de

expedirse una licencia ambiental. Por ende, en estos casos, la consulta previa resulta
ser un requisito previo sin el cual no puede, la autoridad estatal competente, emitir
autorización alguna para la realización del proyecto. La razón de ello, es la protección
especial a la diversidad cultural e identidad de las comunidades dispuesta en la
Constitución Política.”
Así la cosas, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y en general las autoridades

ambientales (dependiendo de la competencia en la expedición de la licencia ambiental,
conforme a la naturaleza del proyecto), tienen la obligación de acompañar las etapas de
análisis e identificación de impactos y formulación de medidas de manejo en los procesos de
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consulta previa, una vez sea convocada por el Ministerio del Interior – Dirección de Consulta
Previa.
En conclusión, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales tiene tres obligaciones en

relación con la consulta previa, i) Asistir a las etapas de análisis e identificación de impactos y
formulación de medidas de manejo, en virtud de lo ordenado en la directiva en mención ii)
Realizar un control, previo al otorgamiento de la licencia ambiental, donde se constate si el
solicitante efectivamente realizó el proceso de consulta previa, en caso de identificar que la
certificación de presencia de comunidades étnicas emitida por el Ministerio del Interior –
Dirección de Consulta Previa3 estableció positivamente la presencia de alguna comunidad
étnica afectada por el proyecto. (Art. 2.2.2.3.6.2. decreto 1076 de 2015) iii) Verificar y analizar
que en los Estudios de Impacto Ambiental (EIA), así como en la Matriz de Impactos y Medidas
de Manejo, y en los demás componentes de los estudios que se presenten, se integraron y
valoraron los resultados del proceso consultivo.
3. Improcedencia de la consulta previa como causal para la suspensión del trámite para
la obtención de licencia ambiental.
Conforme a lo expuesto en el punto anterior, y tal como ha sido reglado por la jurisprudencia
en diversas ocasiones, la Autoridad Ambiental debe realizar un control para no expedir
licencias, permisos y/o cualquier otra autorización que permita ejecutar un determinado
proyecto, obra o actividad sin la garantía de haberse desarrollado previamente el proceso
consultivo de rigor.
En esa medida, la garantía normativa que permite a la ANLA identificar si un proyecto, obra o
actividad debe o no realizar consulta previa, es el requisito establecido en el numeral 7 del
artículo 2.2.2.3.6.2. del Decreto 1076 de 2015, que reza:
“De la solicitud de licencia ambiental y sus requisitos. En los casos en que no se

requiera pronunciamiento sobre la exigibilidad del diagnóstico ambiental de alternativas
(DAA) o una vez surtido dicho procedimiento, el interesado en obtener licencia
ambiental deberá radicar ante la autoridad ambiental competente, el estudio de impacto
ambiental de que trata el artículo 21 del presente decreto y anexar la siguiente
documentación:
(…)
7. Certificado del Ministerio del Interior sobre presencia o no de comunidades étnicas

y de existencia de territorios colectivos en el área del proyecto de conformidad con lo
3La cual debe ser allegada por el solicitante de conformidad con el artículo 2.2.2.3.6.2. del Decreto 1076
de 2015”
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dispuesto en las disposiciones relacionadas con el Protocolo de Coordinación

Interinstitucional para la Consulta Previa.”
No obstante, es necesario advertir que la Corte Constitucional ha sido tajante en afirmar que,
el certificado de presencia o no de comunidades étnicas expedido por el Ministerio del Interior
no tiene carácter dirimente y exclusivo, ya que el “…territorio ancestral no es sinónimo del
espacio físico en donde se ubican los resguardos indígenas. Por el contrario, el territorio
indígena es un concepto cultural mucho más amplio en el cual se desenvuelven las prácticas
tradicionales, sociales, económicas, culturales, espirituales, entre otras, de esos pueblos. “En
la misma dirección, ha sostenido esta Corte que el concepto de territorio colectivo no se agota
en conceptos propios del derecho civil: el reconocimiento estatal de los territorios y la
delimitación de su área constituyen mecanismos de protección relevantes de las tierras
indígenas. Sin embargo, el territorio colectivo no es un concepto espacial, sino uno cultural (el
ámbito de vida de la comunidad)”. (C.C Sentencia 704/11)
De conformidad con lo anterior, es posible que una vez expedido el auto de inicio de trámite,
se identifique la presencia de comunidades étnicas o tribales por la ocurrencia de las siguientes
hipótesis:
1. El ejecutor del proyecto obra o actividad no delimitó adecuadamente el área de

influencia del proyecto, dando lugar a la falta de identificación de las comunidades
étnicas o tribales afectadas.
2. La Dirección de Consulta previa, emite pronunciamiento sobre la no existencia de

las comunidades étnicas raizales afrocolombio y rom, en el área de influencia y durante
el proceso de licenciamiento ambiental se identifica la existencia de alguna de ellas.
En caso de ocurrir cualquiera de las mencionada hipótesis, la deficiencia en el proceso de

identificación de estos sujetos colectivos de especial protección, es derivada de la culpa del
ejecutor del Proyecto, obra o actividad; en tanto pone en evidencia que en la elaboración de
los estudios ambientales que sustentan la solicitud de licencia ambiental, no se cumplió con lo
reglado 2.2.2.3.3.3 del Decreto 1076 de 2015, ni con la Directiva Presidencial No. 10 de 2013,
en la cual se advierte que en caso de identificarse una comunidad no registrada debe darse
aviso a la Dirección de Consulta previa para que realice las visitas correspondientes con el fin
de que se determine la necesidad o no de agotar el proceso consultivo.
Ahora bien, la consulta previa dada su naturaleza de derecho fundamental y requisito de

procedibilidad, debe adelantarse de acuerdo al procedimiento establecido en la Directiva
Presidencial No. 10 de 2013, según la cual debe agotarse antes de iniciar el trámite de licencia
ambiental, so pena de viciar la actuación administrativo ambiental de nulidad, tal y como se
desprende del artículo 46 del Código administrativo y de procedimiento administrativo, según
el cual “Cuando la Constitución o la ley ordenen la realización de una consulta previa a la
adopción de una decisión administrativa, dicha consulta deberá realizarse dentro de los
términos señalados en las normas respectivas, so pena de nulidad de la decisión que se
llegare a adoptar.”
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En concordancia con lo precedente, dentro del trámite de licencia ambiental no se contempla

la suspensión de los términos, para adelantar el proceso de consulta previa, ya que de
conformidad con el Artículo 2.2.2.3.6.3 del Decreto 1076 de 2015, esta figura solo se decreta
en los siguientes eventos:
1. Cuando sea necesaria la celebración de una audiencia pública ambiental.
2. Cuando el proyecto, obra o actividad requiera la sustracción de un área de reserva forestal

o el levantamiento de una veda.
En consecuencia, es dable concluir que las causales de suspensión del trámite de

licenciamiento ambiental son normas de carácter taxativo y de interpretación restringida, y no
pueden aplicarse analógicamente a situaciones diferentes a las descritas, que se puedan
configurar dentro del procedimiento en mención; al respecto de la naturaleza de este tipo de
normas la Corte Constitucional en sentencia T-213-08, señaló:
En efecto, ha de repetirse, que la condición de normas taxativas que caracteriza las

leyes que rigen los procedimientos es de inexorable acatamiento, máxime cuando
estas normas constituyen un presupuesto para la realización de la justicia como valor
superior del sistema normativo.
En este orden, los términos procesales se hacen tan imperativos que su cumplimiento,
es una manifestación de uno de los principios sobre los cuales reposa el derecho
procesal. Se trata del principio de la preclusión o de la eventualidad, el cual consiste
en la clausura de las actividades que pueden llevarse a cabo dentro de cada etapa del
proceso.
Ahora bien, en el evento que se configuren algunas de las hipótesis planteadas, que den lugar
a que se inicie un trámite de licencia ambiental sin agotar la consulta previa; la autoridad
ambiental competente mediante resolución motivada, en consonancia con los principios que
rigen las actuaciones administrativas, la línea jurisprudencial sentada por la Corte
Constitucional, la Directiva No. 10 de 2013, y el Artículo 2.2.2.3.6.3 parágrafo 4 del Decreto
1076 de 2015 deberá ordenar la terminación del trámite en virtud de lo establecido en la última
norma citada, a cuyo tenor se establece que “Cuando el Estudio de Impacto Ambiental (EIA)
no cumpla con los requisitos mínimos del Manual de Evaluación de Estudios Ambientales la
autoridad ambiental mediante acto administrativo dará por terminado el trámite y el solicitante
podrá presentar una nueva solicitud”. Lo precedente en tanto, el proceso consultivo implica un
escenario de participación libre e informada que incide en los estudios ambientales que
sustentan la solicitud, por lo cual los estudios presentados en estas circunstancias carecen de
la información imprescindible para que cumplan los estándares mínimos del manual de
evaluación de estudios ambientales.
Como consecuencia de lo anterior, se concluye que independientemente de la etapa procesal

en que se encuentre el trámite de licencia ambiental, con el fin de salvaguardar el derecho
fundamental a la consulta previa se debe ordenar la terminación del trámite, como quiera que
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no es jurídicamente viable ordenar la suspensión del procedimiento, de conformidad con lo

expuesto anteriormente.
Sin perjuicio de lo anterior, en el evento que la autoridad ambiental competente en el marco

del requerimiento de información adicional haya solicitado el agotamiento de la consulta previa,
sin que esta se cumpla en el lapso establecido en el Numeral 2 inciso 7 Artículo 2.2.2.3.6.3 del
Decreto 1076 de 2015 se procederá al archivo de la solicitud en virtud de la figura del
desistimiento tácito, sin que esto impida la radicación de una nueva solicitud.
Por tanto, el interesado en obtener una licencia ambiental debe agotar el proceso de consulta
previa, antes de dar inicio al procedimiento de licenciamiento, ya que dada la naturaleza de
derecho sustancial y procesal de la misma y su incidencia directa en el contenido del estudio
de impacto ambiental y en las medidas de manejo que se propongan por el responsable del
proyecto que sustenta, impide que los procesos se adelanten simultáneamente.
Finalmente, es necesario precisar que las anteriores, conclusiones, se erigen en el marco del
respeto al derecho al debido proceso administrativo, tanto para quienes intervienen como
interesados directos en obtener licencia ambiental; como para las comunidades étnicas que
puedan verse afectadas por un futuro proyecto de desarrollo, así como para la entidad;
acatándose así, el precedente jurisprudencial sobre la mencionada garantía procesal; en este
sentido la Corte Constitucional en sentencia C- 980 de 2010, señaló:
La misma jurisprudencia ha expresado, que el respeto al derecho fundamental al

debido proceso, le impone a quien asume la dirección de la actuación judicial o
administrativa, la obligación de observar, en todos sus actos, el procedimiento
previamente establecido en la ley o en los reglamentos, “con el fin de preservar las
garantías -derechos y obligaciones- de quienes se encuentran incursos en una relación
jurídica, en todos aquellos casos en que la actuación conduzca a la creación,
modificación o extinción de un derecho o a la imposición de una sanción". En este
sentido, el derecho al debido proceso se muestra como desarrollo del principio de
legalidad, pues representa un límite al ejercicio del poder público, y en particular, al
ejercicio del ius puniendi del Estado. En virtud del citado derecho, las autoridades
estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido
democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la
efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de
sus derechos.
La presente consulta se atiende en los términos del artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, en
virtud de la cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones
realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
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Cordialmente,
AMPARO RAMOS MORA

Jefe Oficina Asesora Jurídica
Revisó: --GLORIA LILIANA PEREZ GAITAN

Proyectó: ANDREA DEL PILAR SANABRIA DEL RIO
Archívese en: Indique aquí el número o nombre del expediente
Nota: Este es un documento electrónico generado desde los Sistemas de Información de la ANLA. El original reposa en los archivos digitales de la Entidad.

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Memorando: Para: Jorge Eliecer Prada Rios

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OFICINA ASESORA JURÍDICA

Bogotá, D.C., 01 de agosto de 2017

PARA: JORGE ELIECER PRADA RIOS

DE: OFICINA ASESORA JURÍDICA

ASUNTO: Memorando con radicado ANLA 2017042746-3-000 de 12 de junio de 2017

En atención al memorando de la referencia, mediante el cual el Grupo Interno de Trabajo de

1. Marco normativo de la Consulta Previa.

Mediante la Ley 21 de 1991, aprobatoria del Convenio 169 de la Organización Internacional

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en

Calle 37 No. 8 – 40 Bogotá, D.C. Edificio Anexo

c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse

La Corte Constitucional en sentencia T 1045A/10, se pronunció sobre los alcances del

ARTICULO 7. El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación

Articulo 330…“PARÁGRAFO. La explotación de los recursos naturales en los

En orden a lo anterior, y dada la naturaleza jurídica de derecho fundamental, la consulta previa

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“Con fundamento en los arts. 40-2, 330 parágrafo de la Constitución y las

En igual sentido en Sentencia T-550/15, concluyó que:

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En la sentencia T-993 de 2012, la Corte revisó la acción de tutela interpuesta por el

Específicamente en materia ambiental, la Corte Constitucional ha establecidas que en

De acuerdo con la prolija jurisprudencia de la Corte Constitucional, es dable concluir que el

Primera como derecho adjetivo al ser un requisito de procedibilidad previo a la ejecución de

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2. Aspectos procedimentales del desarrollo de la Consulta Previa.

En relación con el desarrollo de la consulta previa, la Corte constitucional precisó en la

“(i) La consulta previa es un derecho de naturaleza fundamental y los procesos de

(ii) No se admiten posturas adversariales o de confrontación durante los procesos de

(iv) Es necesario establecer relaciones de comunicación efectiva basadas en el

(v) Es obligatorio que no se fije un término único para materializar el proceso de

vi) Es obligatorio definir el procedimiento a seguir en cada proceso de consulta previa,

(vii) Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses

(viii) Es obligatoria la búsqueda del consentimiento libre, previo e informado. Las

(ix) Es obligatorio el control de las autoridades en materia ambiental y arqueológica,

(xi) Es obligatorio que las comunidades étnicas cuenten con el acompañamiento de la

En la actualidad el proceso de consulta previa, se desarrolla bajo los lineamientos del

Calle 37 No. 8 – 40 Bogotá, D.C. Edificio Anexo

Competencia del Ministerio del Interior:

De conformidad con lo establecido en el Decreto 2893 de 2011, en su artículo 16, el Ministerio

“1. Dirigir en coordinación con las entidades y dependencias correspondientes los

Calle 37 No. 8 – 40 Bogotá, D.C. Edificio Anexo

3. Establecer directrices, metodologías, protocolos y herramientas diferenciadas para

En consecuencia, el Ministerio del Interior – Dirección de Consulta Previa es la dependencia

Calle 37 No. 8 – 40 Bogotá, D.C. Edificio Anexo

Competencia de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales:

Según lo establecido para el PCI y como se mencionó en el Memorando 4120-2-5358

Ahora bien, la participación de la ANLA en la etapa de consulta, se realizará conforme

Sentencia T-129 de 2011:

“(ix) Es obligatorio el control de las autoridades en materia ambiental y arqueológica,

Sentencia T-348 de 2012:

“(…) se debe consultar a las comunidades indígenas y afrodescendientes antes de

Así la cosas, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y en general las autoridades

En conclusión, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales tiene tres obligaciones en

“De la solicitud de licencia ambiental y sus requisitos. En los casos en que no se

7. Certificado del Ministerio del Interior sobre presencia o no de comunidades étnicas

dispuesto en las disposiciones relacionadas con el Protocolo de Coordinación

1. El ejecutor del proyecto obra o actividad no delimitó adecuadamente el área de

2. La Dirección de Consulta previa, emite pronunciamiento sobre la no existencia de

En caso de ocurrir cualquiera de las mencionada hipótesis, la deficiencia en el proceso de

Ahora bien, la consulta previa dada su naturaleza de derecho fundamental y requisito de