LA CONSULTA PREVIA EN TEMA AMBIENTAL

1. INTRODUCCIN
La mayora de conflictos sociales en el Per se originan por el temor de la
poblacin que el uso que la empresa minera haga de sus recursos
naturales. Temen que la tierra y el agua, fuentes principales para su
subsistencia, vayan a sufrir algn tipo de contaminacin o que pierdan
el control de estos recursos.
Segn el ltimo reporte de conflictos sociales de la Defensora del Pueblo
(octubre 2013) da cuenta que en el Per existen 173 conflictos activos y
47 latentes. Del total de 220 casos, el 65,9% corresponden a conflictos
socioambientales.
En este marco el ejercicio del derecho de consulta previa, libre e
informada es fundamental, cada vez que se tomen decisiones legislativas,
administrativas y judiciales que puedan afectar a sus derechos humanos o
sus territorios, o cuando se pretenda realizar proyectos, obras o
actividades dentro de su territorio.
Por ello en la presente investigacin nos avocaremos al estudio de la
consulta previa en tema ambiental, ya que como hemos apreciado los
conflictos sociales actuales tienen su origen en conflictos socio ambiental.
2. DESARROLLO
2.1 DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DESDE EL DERECHO
INTERNACIONAL
La consulta previa est prevista en los siguientes artculos del
Convenio 169 de la OIT: 6, 15, 16, 17, 22, 27 y 28. El artculo 6
establece una definicin general, que puede ser aplicada a los
dems, se tratara de una disposicin bsica, sobre el cual recae la
normatividad e interpretacin que al respecto se ha desarrollado, en

trminos de la Comisin de Expertos de Aplicacin de Convenios y

Recomendaciones - CEACR, se trata de un artculo medular sobre el
cual reposa la aplicacin de las dems disposiciones. Este artculo
obliga a los Estados parte a implementar procedimientos apropiados
que permitan a los pueblos indgenas, a travs de sus instituciones
representativas, ejercer el derecho a ser consultados sobre los
diversos aspectos que recoge el Convenio. Si bien no seala el
procedimiento, su segundo prrafo establece que debe realizarse de
buena fe y que responda de forma apropiada a las circunstancias.
Adems se indica que la consulta tiene como finalidad lograr un
acuerdo o el consentimiento, y que deber ser aplicada sobre
cualquier medida legislativa o administrativa que afecte directamente
a los pueblos indgenas; esta disposicin es complementada con
otras disposiciones que sealan el deber de consultar.
2.1.1 EVALUACIN DE IMPACTO AMBIENTAL
El Convenio 169 plantea la necesidad de determinar si los
intereses de los pueblos indgenas, sus derechos colectivos,
seran perjudicados, y en qu medida, antes de las
actividades de exploracin y explotacin de los recursos
naturales existentes en sus tierras o en el subsuelo. El
artculo 7(3), resalta particularmente que los estudios de
evaluacin de impacto debern ser emprendidos en
cooperacin con los pueblos indgenas para evaluar la
incidencia social, espiritual, cultural y sobre el medio
ambiente que las actividades previstas puedan tener, y que
los resultados de estos estudios debern ser considerados
como criterios fundamentales para la ejecucin de las
actividades mencionadas.30 La Organizacin Internacional
del Trabajo ha recordado que las disposiciones sobre los
estudios de evaluacin de impacto y la consulta se aplican
no slo a la explotacin de los recursos naturales, sino
tambin en la fase de exploracin. Por lo tanto, los pueblos
indgenas debern ser informados y consultados, y debern

participar desde el inicio mismo de una intervencin

planeada, incluso antes de que se otorguen concesiones o
licencias a los operadores.
2.2 DERECHO A LA CONSULTA PREVIA EN EL PER
El derecho a la consulta consiste en la

obligacin

del

Estado peruano de consultar a los pueblos indgenas antes que se

emitan

medidas

directamente

legislativas
sus

administrativas
derechos

que

afecten

colectivos.

La consulta se desarrolla a travs de un dilogo intercultural entre el

Estado y los pueblos indgenas y tiene por finalidad alcanzar un
acuerdo o consentimiento entre las partes respecto a la medida que
se consulta. Las entidades competentes para la realizar el proceso
de consulta son aquellas que emitan las medidas legislativas o
administrativas que afecten los derechos colectivos de los pueblos
indgenas.
2.2.1 NORMATIVIDAD
Decreto Supremo N 001-2012-MC
Ley de la Consulta Previa N 29785
Reglamento de la Ley N 29785
Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos
Indgenas u Originarios reconocido en el Convenio 169 de
la Organizacin Internacional del Trabajo, publicado el 3

abril de 2012 (primera ley de su tipo en Amrica Latina.)

El Tribunal Constitucional tambin ha venido emitiendo un
conjunto de sentencias que aluden al derecho a la
consulta previa, en particular la STC 00022-2009-PI, del 9
de junio de 2010.

2.2.2 LEY DE LA CONSULTA PREVIA

La Ley de Consulta Previa fue aprobada en agosto del ao
2011.

Sus contenidos ms resaltantes, son la identificacin de un

procedimiento de consulta con etapas orientadoras y el
establecimiento del acuerdo entre Estado y pueblos
indgenas como vinculantes u obligatorios, dos elementos
que ya haban sido sealados en diversos pronunciamientos
por el Tribunal Constitucional.
No obstante, podemos decir que esta norma tambin
contiene aspectos criticables: no incluye causales de
consentimiento previo, que s estn contemplados en el
Convenio N169 de la OIT y en normas nacionales (por
ejemplo,

el

voluntario);

consentimiento
no

implementacin,

define
sino

un
que

para
rgano
su

el

desplazamiento

tcnico

funcin

para

recae

en

su
el

Viceministerio de Interculturalidad, que no cuenta con

participacin indgena en su conformacin; y pretende darle
carcter de no revisable a las medidas administrativas y
legislativas anteriores a la entrada en vigencia de la
mencionada Ley (Segunda Disposicin Complementaria
Final), entre otras.
2.2.3 CONSULTA

EN

EL

MBITO

MINERO

DE

HIDROCARBUROS
En lnea con lo establecido en el artculo 15 del Convenio
169, el artculo 6 del reglamento seala que es obligacin
del Estado peruano consultar a los pueblos indgenas que
podran ver afectados directamente sus derechos colectivos,
determinando en qu grado, antes de aprobar la medida
administrativa que faculte el inicio de la actividad de
exploracin o explotacin de dichos recursos naturales en
los mbitos geogrficos donde se ubican los pueblos
indgenas. 85 Artculo 15 de la Ley. Desde luego
corresponder a las autoridades responsables de dictar las
medidas de este tipo definir en qu momento previo debe
realizarse la consulta, debiendo tener en cuenta el garantizar

que se elija uno en el cual exista informacin suficiente para

garantizar la debida informacin a los pueblos indgenas
sobre el contenido de la medida y las posibles afectaciones
que producira.86 En dicho marco, el Ministerio de Energa y
Minas ha fijado mediante la resolucin ministerial N 0032013-MEM/DM, que modifica a su vez la resolucin
ministerial N 020-2012-EM, tres tipos de medidas para el
i.

supuesto minero:
Autorizacin de inicio de actividades de exploracin. La
consulta se realizar luego que el titular cuente con la
certificacin ambiental, es decir luego de la presentacin
de la solicitud de autorizacin de inicio de actividades de
exploracin, que realiza el titular minero, y antes de que el
MINEM expida la resolucin directoral de autorizacin de

ii.

dicha solicitud.
Autorizacin de inicio de actividades de explotacin. La
consulta se realizar luego que el titular cuente con la
certificacin ambiental, es decir luego de la presentacin
de la solicitud de autorizacin de inicio de actividades de
explotacin, que realiza el titular minero, y antes de que el
MINEM expida la resolucin directoral de autorizacin de

iii.

dicha solicitud.
Otorgamiento de

concesin

de

beneficio.

Este

procedimiento tiene tres etapas:

a. Evaluacin de solicitud y autorizacin para publicacin
de los carteles (conteniendo las coordenadas en donde
se realizar el proyecto).
b. Autorizacin de construccin (requiere de instrumento
ambiental aprobado).
c. Inspeccin de verificacin, otorgamiento del ttulo y
autorizacin de funcionamiento. De acuerdo a lo
sealado

en

el

Texto

nico

de

procedimientos

administrativos (TUPA), se establece que el proceso de

consulta previa se realizar antes de aprobarse la
autorizacin de la construccin, la cual estar a cargo
de la Direccin Tcnico-Minero. Cabe indicar que al

momento de realizar la consulta previa, el titular minero

ya contara con un estudio de impacto ambiental
aprobado.
3. CONSULTA PREVIA EN TEMAS AMBIENTALES
La explotacin de recursos naturales en el Per est generando una
creciente conflictividad socio ambiental, relacionada justamente con el
acceso, manejo y la explotacin de los recursos naturales y la
participacin no inclusiva y efectiva de la ciudadana y en especial de los
pueblos indgenas en el proceso de toma de decisiones as como en la
distribucin equitativa de los beneficios asociados al aprovechamiento de
los mismos.
4. CONCLUSIONES
Es necesario el fortalecimiento de las capacidades de dirigentes
indgenas para mantener el dilogo en estos procesos, la sincera
disposicin de los intervinientes en estos procesos de consulta para
cumplir con los acuerdos; o el compromiso estatal de fortalecer los
mecanismos previstos para la consulta, por contar algunos de los
desafos.
El derecho de consulta previa, libre e informada ha sido reconocido
internacionalmente tanto en el Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y
Tribales en Pases Independientes de la Organizacin Internacional del
Trabajo (OIT) de 1989, el mismo que fue ratificado por 15 pases de
Amrica Latina hasta el 2012, lo cual implica la obligacin de los Estados
de garantizar la efectiva implementacin de este derecho en sus pases;
as como en la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos
de los Pueblos Indgenas, del 2007, en la que se considera no solo el
derecho y el proceso de consulta previa sino tambin el consentimiento
previo, libre e informado de pueblos y comunidades respecto de
determinadas

medidas

que

vayan

ser

implementadas.

Estos

reconocimientos hacen evidente la importancia de este derecho como

fundamental e instrumental para el ejercicio de los dems derechos
colectivos de los pueblos indgenas.

BIBLIOGRAFA

El derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas en el Per

Amelia Alva Arvalo JULIO, 2010,
Disponible en:
http://www.cajpe.org.pe/gep/images/stories/Modulo4_Alva.pdf

El Derecho a la Consulta Previa, Libre e Informada

Hallazgos de un proceso de aprendizaje entre pares para la
investigacin y la accin en Ecuador, Guatemala y Per
Disponible en:
http://www.cajpe.org.pe/gep/images

Anlisis Crtico de la consulta previa en el Per Informes sobre el proceso

de reglamentacin de la ley de consulta y del reglamento, Grupo de
Trabajo sobre Pueblos Indgenas de la Coordinadora Nacional de
Derechos Humanos Lima, 2012
Disponible en:
http://www.cajpe.org.pe/gep/images