El Derecho y la Moral

El derecho positivo y la moral son dos ordenes normativos completamente distintos uno del
otro, son dos cuestiones completamente distintas y no tiene porque tocarse.

Kelsen hace una aclaración, que esto no significa renunciar al postulado que establece que el
derecho debe ser moral, porque precisamente solo considerando al orden jurídico como
distinto a la moral, es que se lo puede calificar de bueno o malo.

Según este autor el derecho positivo puede en ciertos casos autorizar la aplicación de normas
morales.

Por citar un ejemplo, el código civil y comercial de la nación argentina, en el artículo 1 de

fuentes y aplicación, establece que los usos, practicas y costumbres son vinculantes cuando las
leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que
no sean contrarios a derecho.

Lo que dice Kelsen es que el derecho lo que hace es delegar en la moral el poder de
determinar cual va a ser la conducta a seguir. Pero cuando una norma moral es aplicada en
virtud de una norma jurídica, adquiere por esta circunstancia el carácter de norma jurídica.

Es decir, cuando el código civil y comercial de la nación argentina, delega en la moral el poder
de determinar cual va a ser la conducta a seguir, es el mismo derecho quien le otorga a esta
norma moral el carácter de norma jurídica.

Es decir que no se resuelve un caso aplicando una norma moral, sino que se resuelve este caso
aplicando una norma jurídica.

Además, desde el punto de vista de la moral, la norma jurídica puede ser buena o mala.
Puede ser justa o injusta es decir que hay un juicio de valor permitido sobre la base de una
norma moral, y por consiguiente extraño a la ciencia del derecho.

Los únicos juicios de valor que la ciencia del derecho puede pronunciar son los juicios de
valor que comprueban la conformidad u oposición entre un hecho y la norma jurídica.

Por ejemplo, si yo robo el derecho puede pronunciar un juicio de valor que relacione el hecho
del robo con una norma jurídica que prohíbe robar. Entonces este hecho va a ser declarado
licito o ilícito, declarado o no declarado, constitucional y inconstitucional

En esta relación del derecho y la moral, Kelsen va a ir incluso mas allá, nos va a decir que
aquellos que consideran justo o injusto un orden jurídico o cualquiera de sus normas, se
funda sobre una norma simplemente supuesta por él, es decir sobre una norma que a sido
puesta sino simplemente sobre una norma supuesta por aquel que esta considerando justo o
injusto un orden jurídico o cualquiera de sus normas.

Ejemplo, una persona que considere que un orden jurídico que permite el aborto es injusto
porque no garantiza la vida desde la concepción.

Este es un juicio de valor que proviene de la moral y que por ende es extraño a la ciencia del
derecho.

Esta claro que este juicio de valor proviene de la moral, pero no hay una norma puesta en la
moral, sino que es solo una norma moral que supone esta persona x que emite este juicio de
valor.
Otro ejemplo de juicio de valor podría ser que otra persona se exprese a un orden jurídico que
no permite el aborto, alegando que es injusto ya que no garantiza el derecho a mentir de la
mujer.

Estos juicios de valor provienen de la moral, tienen un carácter subjetivo porque no se fundan
en una norma positiva, sino que se fundan en una norma que es supuesta por la persona que
emite este juicio de valor.

Por el contrario, los juicios de valor que debe emitir la ciencia del derecho que son los juicios
de valor que verifican que un hecho es o no es conforme a una norma positiva tienen un
carácter objetivo. Porque se refieren a los hechos por los cuales la norma a sido creada.

En consecuencia, la ciencia del derecho no puede declarar que un orden jurídico o una norma
jurídica sea justa o injusta. Porque este juicio se funda en una norma moral. Se funda en un
juicio de valor de carácter subjetivo.

Es decir que el derecho no puede decir que la existencia de una norma que permite el aborto
es justa o injusta, porque este juicio de valor proviene de la moral, y la moral es una cosa
completamente distinta al derecho. Que nos permite tener juicios de valor, con carácter
subjetivo.

Es decir que varían de una persona a otra.

Justicia

La idea de justicia para Kelsen es un valor absoluto, es un principio que pretende ser valido
siempre y en todas partes, independientemente del espacio y tiempo.

Ni la ciencia del derecho positivo ni ninguna otra ciencia pueden determinar su contenido.

La justicia absoluta es un ideal irracional.