Universidad Nacional de San Agustín Arequipa

Facultad de Ciencias Contables y Financieras

Unidad de Postgrado
Maestría en Tributación y Política Fiscal
GRUPO - A

ANÁLISIS SOBRE LOS PROBLEMAS Y DIFICULTADES DE APLICACIÓN DE

LA NORMA XVI

Katia Mamani Aliaga

1 ANTECEDENTES

El sistema peruano esta basado en el Derecho Romano Germánico, por lo que nuestro
sistema se encuentra casi totalmente codificado en su gran mayoría, siendo que el legislador
considero necesario el codificar una norma antielusiva. Al hablar de las normas antielusivas
el primer país en incorporar esta fue Alemania, en el Perú la norma XVI tiene como
antecedente la norma VIII del título preliminar del Código-tributario que data del año 1996,
esta norma trajo mucha polémica y el congreso derogo la parte final del segundo párrafo ya
que iba a en contra de los principios de reserva de ley y tipicidad legal.

Es así que se la creación de la norma XVI antielusiva fue incorporada mediante el Decreto
Legislativo Nº 1121 del 19 de julio del 2012 con la finalidad de brindar a la administración la
facultad para combatir conductas elusivas que afectan el deber de contribuir que tienen
todos los ciudadanos, mas adelante con la promulgación de la Ley Nº 30230 artículo 8 de
fecha 12 de julio del 2014, se suspendió de forma parcial esta facultad.

2 ELUSION

La norma XVI en su segundo párrafo hace referencia al termino elusión por lo que es
necesario dar un alcance sobre este. La elusión debe entenderse como la conducta llevada a
cabo por un contribuyente con el objetivo de evitar la materialización del hecho imponible o
reducir la carga impositiva.

Según FONROUGE se podría definir como aquel proceder que sin infringir el texto de la ley,
procura el alivio tributario mediante la utilización de estructuras jurídicas atípicas o anómalas
Asimismo SEVILLANO describe a la elusión como aquella conducta del contribuyente que
tiene como destino la creación de negocios jurídicos con apariencia de lícitos, buscando
evitar la obligación tributaria con violación indirecta de la ley, esquivando su campo material
e incidencia; es decir, evitando caer dentro de las operaciones gravadas por ella.

No es una conducta de incumplimiento pero se adoptan negocios jurídicos que en apariencia

están fuera del ámbito de aplicación de la norma tributaria Es decir, ocurrirá una conducta
elusiva, cuando el contribuyente planifique la realización de un hecho artificial y forzado para
cumplir una obligación tributaria distinta a la que realmente debería de asumirse de tomarse
en cuenta la realidad del caso.

3 NORMA XVI

La clausula antielusiva es un mecanismo legal que permite a la administración tributaria

combatir practicas elusivas realizadas por el contribuyente.

El Texto de la Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario es el siguiente:

"Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la SUNAT tomará en cuenta
los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o
establezcan los deudores tributarios.

En caso que se detecten supuestos de elusión de normas tributarias, la Superintendencia

Nacional de Aduanas y Administración Tributaria - SUNAT se encuentra facultada para exigir
la deuda tributaria o disminuir el importe de los saldos o créditos a favor, pérdidas tributarias,
créditos por tributos o eliminar la ventaja tributaria, sin perjuicio de la restitución de los
montos que hubieran sido devueltos indebidamente.

Cuando se evite total o parcialmente la realización del hecho imponible o se reduzca la base
imponible o la deuda tributaria, o se obtengan saldos o créditos a favor, pérdidas tributarias o
créditos por tributos mediante actos respecto de los que se presenten en forma concurrente
las siguientes circunstancias, sustentadas por la SUNAT:

a) Que individualmente o de forma conjunta sean artificiosos o impropios para la

consecución del resultado obtenido.

b) Que de su utilización resulten efectos jurídicos o económicos, distintos del ahorro o

ventaja tributarios, que sean iguales o similares a los que se hubieran obtenido con los
actos usuales o propios.

La SUNAT, aplicará la norma que hubiera correspondido a los actos usuales o propios,
ejecutando lo señalado en el segundo párrafo, según sea el caso.

Para tal efecto, se entiende por créditos por tributos el saldo a favor del exportador, el
reintegro tributario, recuperación anticipada del Impuesto General a las Ventas e Impuesto
de Promoción Municipal, devolución definitiva del Impuesto General a las Ventas e Impuesto
de Promoción Municipal, restitución de derechos arancelarios y cualquier otro concepto
similar establecido en las normas tributarias que no constituyan pagos indebidos o en
exceso.
En caso de actos simulados calificados por la SUNAT según lo dispuesto en el primer
párrafo de la presente norma, se aplicará la norma tributaria correspondiente, atendiendo a
los actos efectivamente realizados."

Con el Decreto Supremo Nº 145-2019 del 06 de mayo de 2019 se aprobó los parámetros de
fondo y forma para la aplicación de la norma antielusiva general en la que se da importantes
definiciones, es necesario recalcar los principales: Ahorro o ventaja tributaria, precisada
como la reducción o eliminación de cualquier situación que conlleve a que la persona o
entidad deja de estar sujeto o reduzca o posponga su sujeción a tributos o el pago de
tributos y la economía de opción, definida como la acción de elegir actos que tributariamente
son menos costosos que otros posibles o disponibles en el ordenamiento jurídico.

Según el artículo 62 del código tributario la administración tiene la facultad de fiscalización

que consiste en la inspección, investigación y control del cumplimiento de obligaciones
tributarias, asimismo estas se refuerzan con el Reglamento de Fiscalización y se amplía la
labor de fiscalización con la dación del D.S. 145-2019.

Mediante la norma XVI se regula una facultad de la SUNAT que se ejerce durante la
fiscalización, mediante la cual busca detectar actos que reporten menos carga fiscal, que
eviten y disminuyan el pago de tributos y que no correspondan a la realidad económica de
las operaciones.

Para aplicar lo dispuesto en la norma antielusiva se deben presentar de manera concurrente

dos situaciones a) Que individualmente o de forma conjunta sean artificiosos o impropios
para la consecución del resultado obtenido. b) Que de su utilización resulten efectos jurídicos
o económicos, distintos del ahorro o ventaja tributarios, que sean iguales o similares a los
que se hubieran obtenido con los actos usuales o propios.

La Administración puede analizar estas situaciones a través del Test de Propiedad y el test
económico
Test de propiedad, es decir que individualmente o de forma conjunta, los actos sean
artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido.

Test de relevancia económica, que de su utilización resulten efectos jurídicos o

económicos distintos al ahorro o ventaja tributarios, que sean iguales o similares a los
que hubieran obtenido con los actos usuales o propios.

Cuando se determine la existencia de un acto impropio se debe analizar el acto propio que
corresponde a dicha situación La Administración tiene la carga de la prueba, ya que debe
demostrar que el hecho llevado a cabo por el contribuyente no se ajusta a la realidad.

4. CRÍTICA
Resulta complicado la aplicación de esta norma de antielusividad, ya para el contribuyente
de pie es complejo entender términos muy técnicos, cabe señalar que la persona
encargada de registrar las operaciones, realizar las declaraciones ante la Administración
es el Contador, profesional que no cuenta con la formación académica en Derecho, por lo
que esto conlleva a la mala interpretación de términos de la norma y consecuencia de ello
incita al error, trayendo como consecuencia la realización de infracciones.

No existe una uniformidad en conceptos muy relevantes para la aplicación de esta norma,
el mismo termino de elusión no tiene un concepto definido, los conceptos como
“artificioso” o “impropio” no tienen preceptos definidos lo cual conllevara problemas de
interpretación por parte del contribuyente. Por lo que resulta de gran relevancia brindar a
la Administracion mayores herramientas para aplicar la Norma XVI.