CAPÍTULO VI

EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO RÉGIMEN DE DERECHO PÚBLICO

EL RÉGIMEN JURÍDICO EXORBITANTE

§ 045. DERECHO PÚBLICO, DERECHO ADMINISTRATIVO,

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. LA
PREEMINENCIA DE LA ORGANIZACIÓN

Conforme a lo expuesto hasta el presente, el derecho público es el sector del

ordenamiento normativo que rige las relaciones jurídicas en las que el Estado –único
responsable de la realización del bien común temporal– es sujeto pasivo o deudor de la
distribución de ese bien común, de acuerdo con las exigencias de la justicia distributiva.-
Ahora bien, el derecho público admite ser dividido en subespecies jurídicas, cada una
de ellas con autonomía científica y normativa, apropiadas al tipo y contenido de la relación
jurídica que vincula al Estado con sus súbditos. Así el derecho constitucional, el penal y el
procesal (en la relación entre el juez y las partes del proceso); lo mismo sucede con el
derecho administrativo.-
En tal sentido, en una primera y superficial aproximación, puede afirmarse que el
derecho administrativo es la rama del derecho público que regula la actividad de la
Administración Pública en sus relaciones con los administrados y en su propia
organización y estructuración interna.-
Por simple identificación de vocablos, es fácil aceptar que la actividad característica
de la Administración Pública (con las salvedades que más adelante se expondrán) es,
precisamente, administrar.-
Desde un punto de vista semántico, administrar es una actividad dirigida a la
realización de un servicio1, concepto genérico que admite varias acepciones. Así, desde un
punto de vista que podemos denominar “funcional”, administrar indica una actividad de
gobierno, de mando o dirección, también de distribución o suministro de alguna cosa o
servicio, generalmente para el bien de un tercero (administrar los sacramentos, administrar
justicia), incluso dosificando su consumo para que produzca un mejor resultado.

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Materialmente, la administración es una actividad de organización de bienes disponibles –
tanto materiales como inmateriales, p. ej., la organización adecuada del personal en orden a
la mejor prestación del servicio, es una actividad de administración– para que produzcan,
como vimos, el mejor resultado posible2, según los ya mencionados parámetros de eficacia
–eficiencia (ver supra, Cap. II, § 18).-
En un sentido vulgar y genérico, administrar es gestionar bienes propios o ajenos. Sin
embargo, en lo que nos interesa, el Estado–Administración gestiona sus propios bienes para
la realización del bien común, es decir, siempre, directa o indirectamente, administra en
beneficio de terceros, según la competencia que el Estado o sector público ejerce en virtud
de la aplicación del principio de subsidiariedad3.-
La administración es una actividad de gestión, que en el ámbito público se especifica
por cuanto lo gestado –generado, administrado, distribuido– es el bien común, Por lo
expuesto hasta ahora, sabemos que el gestor del bien común es el estado, que “administra”
u organiza los bienes de que dispone (personales, materiales) a los efectos de la realización
del bien común y su distribución. De tal manera, la “administración” estatal se refiere tanto
a la disposición de los medios para obtener un resultado como a la ordenada y justa
distribución de aquel último (bien común) a sus destinatarios que, en este sentido, pueden
denominarse “administrados”, es decir, sujeto acreedores de la administración del bien
común.-
Así entonces, la administración se caracteriza tanto por la organización de los medios
como por la obtención del resultado. Jurídicamente, en el caso de la actividad del sector
público, la administración se resuelve, primero, en la adjudicación de la parte del bien
común que a cada miembro de la sociedad le corresponde. Por ello, en el análisis de la
actividad administrativa no puede prescindirse de la relación jurídica, de cada relación
jurídica concreta, que es donde el poder público cumple con el acto de administrar.-
No es errado afirmar que administrar es organizar, es decir, decidir y llevar a cabo la
correcta disposición de los medios convenientes y necesarios para alcanzar el resultado
esperado y que se concreta a partir de cada toma de decisión, gran parte de ellas
generadoras, modificadoras o finalizadotas de relaciones jurídicas entre la Administración y
los “administrados”. En el caso de la Administración Pública, los medios a utilizar y los
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resultados a alcanzar se encuentran ya previstos por el ordenamiento jurídico normativo,
siguiera como pautas generales y elementos estructurales de la decisión, cuando esta es
resultado de la discrecional elección entre diversas opciones válidas.-
En consecuencia, si administrar es organizar, la administración es organización, ya
que, en definitiva, el elemento “organización” es esencial en el sistema de la institución
estatal4.-
Dado que, el elemento “organización” es esencial para calificar a la actividad
administrativa, el mismo debe ser también considerado como calificador de la relación
jurídica de derecho administrativo, en definitiva, un elemento de la misma relación
jurídica. Así, la relación jurídica administrativa expresa la actividad jurídica de la
organización de las Administraciones Públicas, según lo veremos en detalle en el próximo
volumen.-
Por consiguiente, en el sentido antes indicado, toda la actividad del Estado consiste en
administrar el bien común. Sin embargo, estrictamente, se reserva la expresión
“administración” a la actividad principal desarrollada por un sector orgánico del Estado, la
Administración Pública, entendiendo que los otros dos sectores orgánicos que ha definido
la construcción institucional denominada “división de poderes” limitan sus actividades
principales a sólo determinadas especies de administración del bien común: la resolución de
conflictos jurídicos intersubjetivos, en el caso del Poder Judicial, y la creación de normas
con jerarquía de ley, para el Poder Legislativo.-

§ 046. GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN

Corresponde, aquí, efectuar una previa aclaración terminológica, que hoy, a partir de
la reforma de la Constitución Nacional, en 1.994, tiene importantes efectos institucionales.-
La doctrina no es coincidente acerca de cómo entender los términos “gobierno” y
“administración”5, lo que puede ser ya considerado un debate clásico de los regímenes
parlamentarios.-
En nuestro caso el problema puede aparecer como más complejo todavía. No nos
puede bastar con aquella distinción, ya que, de acuerdo con la Constitución Nacional, el
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“Gobierno” es una integridad que se realiza a través de tres “ramas”, la ejecutiva, que
incluye a la administración, la legislativa y la judicial.-
En el presente parágrafo tratamos de formular –con las limitaciones propias de un
tema que, más que blancos y negros, tiene una tonalidad casi absolutamente gris– criterios
de distinción razonable respecto de los conceptos de “conducción” o “gobierno”, por un
lado, de los conceptos de “legislación”, “jurisdicción” y “administración”, por el otro6. Sin
embargo, es conveniente dejar aclarado de antemano que la distinción no puede ser
absoluta –esto lo muestra la realidad de la dinámica del Estado– sino sólo relativa, al solo
título específico.-
En efecto, hasta ahora hemos considerado al Estado abstractamente, si se quiere, en
un sentido atemporal. Sin embargo los hombres no tienen ante sí al “Estado–sociedad
perfecta” –sin perjuicio de que esta sea su realidad ontológica– sino a este Estado, de aquí y
ahora, cuya realidad y acción concreta y temporal es dirigida y expresada por un grupo de
personas que responden a inquietudes, ideologías, valores e intereses variables según las
circunstancias y las cambiantes, precisamente, inquietudes, ideologías, valores e intereses
de sus representados o de quienes deben representar.-
De tal modo, lo primero que es posible distinguir en l dinámica estatal es la
concepción o ideología política (obviamente asentada sobre una concepción filosófica
general) del grupo dirigente –representativo o no –que encarna al Estado en un momento
histórico concreto. Por extensión, la identificamos como la concepción política del Estado.-
Pero difícilmente el pueblo pueda expresar su “concepción política” de manera
permanente y constante. Por ello, elige representantes, que a la vez son líderes que deben
interpretar y manifestar la voz –concepción política– del pueblo. Pero al hacerlo, la
traducen, modulan, exigen o generan en el pueblo nuevos inputs en un proceso permanente
de retroalimentación7.-
Estamos aquí en el nivel de la “concepción política” de los líderes o dirigentes.-
Para los representantes del pueblo, el grado máximo de expresión de la “concepción
política” se encuentra en el ejercicio del poder constituyente, ya que es la Constitución la

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manifestación formal de la idea8 o concepción política del Estado y de la sociedad, en
cuanto principal “pacto social” de convivencia civilizada.-
En un segundo momento lógico –aunque no necesariamente real, dado que el proceso
es cíclico y permanente9– ya definidas las ideas, la”concepción política” se pone en práctica
a través de una acción conductora que despliega para su servicio a todos los mecanismos
del poder10.-
Aquí encontramos el gobierno, como sinónimo de conducción política.-
Finalmente, la conducción política o gobierno se expresa y se ejerce –considerando la
cuestión sólo desde una perspectiva jurídica en sus efectos sobre los terceros súbditos del
Estado, como se verá más adelante– a través de la administración, la legislación y la
jurisdicción11.-
Aun así es posible la distinción conceptual, ya que el gobierno, en cualquiera de sus
tres ramas, específicamente es una acción de impulso diseccionado –por los valores
inspiradores de la concepción política– de las tres actividades antes citadas. De esa manera
el Congreso gobierna legislando, mientras que los jueces –en cualquiera de las instancias en
que se divide la organización del Poder Judicial –gobiernan juzgando12, sin perjuicio de la
administración de la propia organización, en tanto que actividad de apoyo o instrumental a
la actividad de “gobierno–conducción” legislativa o judicial13.-
En la rama ejecutiva, a partir de la reforma constitucional de 1.994, la distinción entre
gobierno y administración tiene importantes efectos prácticos, ya que, globalmente, el
Presidente gobierna y el Jefe de Gabinete administra (ver el Tomo 2 de esta obra). Lo
expuesto quiere decir que le corresponde al Presidente ejercer aquella acción de impulso
diseccionado que caracteriza al gobierno, mientras que el Jefe de Gabinete lleva a cabo la
acción permanente, concreta, normalmente particularizada, de oficio, heterogénea, que se
denomina administración.-
Administrar, legislar y juzgar que, como veremos, constituyen las tres funciones
jurídicas del Estado) son parte de la acción de gobierno aunque no la agotan totalmente, en
la medida que es posible aislar un grupo de actividades no homogéneas –lo que impide
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incluirlas en una categoría común– que no tienen en forma inmediata una expresión
jurídica, o bien, teniéndola, carecen de los efectos hacia los súbditos que son propios de las
decisiones normativas estatales, pero que importan un aspecto fundamental de la
conducción política, es decir de impulso político, v. gr., las deliberaciones del gabinete, o
conjunto de ministros.-
Así entonces, la concepción política se pone en práctica a través de acciones de
conducción o gobierno y estas se resuelven, insisto que especialmente desde el punto de
vista jurídico–formal, en la administración, la legislación y la jurisdicción.-
Aun así, es posible distinguir –y es necesario hacerlo a partir de la reforma
constitucional de 1.994– otro nivel de la conducción muy cercano a la concepción política,
que la Constitución reserva para el Presidente de la Nación en su carácter de “jefe supremo
de la Nación” y “jefe de gobierno” (art. 99, inc. 1*). Esta es la del gobierno superior de los
asuntos de Estado, y que se resuelve en hechos y actos que, por su contenido y sus efectos,
no pueden ser encuadrados en la categoría de actos administrativos. Esta categoría de
decisiones engloba a los llamados comúnmente “actos de gobierno” y “actos
institucionales” (ver infra, Cap. XI, §§ 143 a 145), y a otros que, si bien son materialmente
legislativos, exhiben en el Presidente productor de ellos una capacidad de conducción
superadora –aunque siempre dentro del esquema de “controles y balances”– de la zona de
competencia reservada al Poder Legislativo, como ocurre con los “decretos de
promulgación parcial de las leyes” (ver infra, Caps. VIII y IX).-
Dejando por ahora la consideración de lo señalado ene. Párrafo precedente, en
nuestro sistema constitucional la administración es una rama específica de la actividad de
gobierno, y como tal constituye un componente importante de la conducción política14.-
Por ello, un Estado mal administrado –es decir, con una deficiente Administración
Pública, v. gr., burocratismo, servicios públicos ineficientes o de hecho inexistentes, etc.–,
tiene un mal gobierno, aunque se concepción política sea inobjetable. Lo mismo ocurre, por
supuesto, cuando se da una legislación o jurisdicción deficiente.-
La concepción política importa siempre un juicio de valor sobre cuestiones
fundamentales. La conducción política o gobierno supone la relación existencial que se
plantea entre el súbdito y el Estado, en un menor nivel de exigencia valorativa.-

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 El gobierno puede ser bueno o malo –en el sentido de eficaz o ineficaz, eficiente o
ineficiente (se trata de una eficiencia política antes que técnica)– con independencia de la
bondad o maldad de loa concepción política. Lógicamente, como la acción de gobierno es
instrumental con respecto a los fines determinados por la concepción política, un gobierno
eficaz y eficiente al servicio de una concepción política inhumana es la peor combinación
que puede ocurrir para los que se encuentren sometidos a esa situación.-

§ 047. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

Ciñéndonos alo que se relaciona con nuestro estudio, si queremos circunscribir a la

Administración Pública como una parte de la organización y actividad del Estado
(precisamente aquella que interesa al derecho administrativo) debemos aislarla como
organización y como actividad.-
De acuerdo con lo primero, es el conjunto de personas y órganos que se estructura
centralizada o descentralizadamente en el complejo orgánico dependiente del Poder
Ejecutivo.-
A la vez, la actividad administrativa (siempre estatal, se entiende) es aquella actividad
“concreta, continua y normalmente espontánea que tiene por objeto la satisfacción de
manera directa e inmediata de fines de interés general”15.-
Así, simplemente y sin perjuicio de su mayor análisis en el Tomo 2, se enumeran las
notas más distintivas de la Administración Pública y de la actividad administrativa,
buscando indicar sus características más típicas o frecuentes.-
Claro está que muchas veces la actividad administrativa no es estrictamente concreta,
ni espontánea. No resulta tampoco excepcional que la satisfacción de los “fines de interés
general” –el bien común– se realice por la actividad administrativa de una manera
instrumentalmente indirecta o mediata, por ejemplo, a través del los propios administrados,
si bien la actuación del Estado se encuentra siempre intencionalmente determinada de
manera directa e inmediata por la organización del bien común.-
Pero lo cierto es que ese complejo heterogéneo de órganos y actividades que
denominamos Administración Pública –la organización y la actividad administrativa –cuya

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principal nota vinculante consiste en la común sujeción al Poder Ejecutivo, es el sector
estatal, que necesariamente se relaciona, de uno u otro modo, con la vida de cada uno de los
administrados. La mayoría de la población de un país seguramente transcurrirá toda su vida
sin tener ningún contacto con la organización judicial de ese país. También, probablemente,
vivirá, trabajará, procreará, sin tener plena conciencia de que su conducta se encuentra
prevista en tal o cual ley, Pero todos tendrán una permanente relación con servicios de
diferentes tipos prestados por organizaciones de la Administración Pública, o de alguna
manera supervisados por aquellas. Esta es una tendencia que aumenta inevitablemente, al
compás del mayor compromiso social, la urbanización, la explosión demográfica, etcétera.
Es, a la vez, garantía y amenaza de la libertad. Garantía, ya que sin la eficaz prestación de
esos servicios difícilmente podríamos vivir una vida digna, y quien no goza de una vida
digna no es verdaderamente libre. Amenaza, ya que la multitud de servicios administrativos
puede convertirse en sofocante, en ahogo de la iniciativa privada, de la fuerza y voluntad de
lucha, que es lo que caracteriza al hombre libre. Por eso la cuestión del justo medio o justa
proporción de la administración omnipresente es uno de los temas más cruciales para la
democracia en el siglo XXI.-

§ 048. LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN

Como hemos visto, la administración es, fundamentalmente, un fenómeno

organizativo. Como tal puede ser estudiado desde le estricto punto de vista de las técnicas
de la organización, o bien desde la perspectiva de la sociología (en tanto que estudio del
comportamiento de los grupos humanos) o de la psicología (por la relación entre el ser
humano y el grupo al que pertenece), especialmente la psicología social; también de la
política, en tanto que instrumento para el gobierno de las colectividades, o de la economía,
por su incidencia notable en el proceso de generación y distribución de la riqueza.
Indudablemente, también desde la perspectiva jurídica, ya que tanto en el seno de la
organización como hacia el exterior de ella, se originan relaciones con contenido y efectos
jurídicos.-
Salvo en lo que respecta al análisis jurídico, reservado casi exclusivamente para el
derecho administrativo, la “ciencia de la administración” ha reunido y sistematizado
principios provenientes de las técnicas y ciencias antes mencionadas, aplicándolas al
estudio de la Administración Pública. Para el derecho administrativo, la ciencia de la
administración es una herramienta imprescindible en orden a una correcta interpretación de
las instituciones administrativas, y como tal de permanente y obligado interés para el
jurista16. Nótese que una parte determinante del derecho administrativo se vincula con el
estudio del proceso de la toma de decisión, del compromiso de discrecionalidad que aquel
lleva incorporado, del control, tanto presupuestario como, especialmente, de gestión,
institutos todos que han sido desmenuzados por los cultores de la ciencia de la
administración a partir de las distintas perspectivas que antes enumeráramos17.-
No nos detendremos en el estudio de esta apasionante disciplina, que desde las
escuelas cameralistas18 hasta las obras clásicas de Henri Fayol 19, Frederick Taylor20 y
Woodrow Wilson21, o Max Weber22, han enriquecido de manera inapreciable la
comprensión de las organizaciones públicas y privadas. Sin embargo, en cada instituto del
derecho administrativo que lo reclame, trataremos de brindar la adecuada apoyatura
expositiva e interpretativa en las comprobaciones de la ciencia de la administración. Esta
nos ayudará a comprender a la Administración Pública, su sistema de funcionamiento, su
racionalidad política. Creemos que es un método útil para evitar interpretaciones jurídicas
alejadas de la realidad e, inevitablemente, disvaliosas.-

§ 049. DERECHO ADMINISTRATIVO Y ACTIVIDAD MATERIALMENTE

ADMINISTRATIVA. CRITERIOS DOCTRINARIOS

Lo expuesto precedentemente permite advertir, en una primera aproximación, que el

derecho administrativo guarda una estricta relación con la Administración Pública, no
obstante la existencia de una fuerte corriente doctrinaria que sostiene “la ruptura de la
clásica ecuación entre Administración Pública y derecho administrativo”23.-

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 En realidad es posible aislar el ámbito de aplicación del derecho administrativo, en
tanto que régimen jurídico que regula la actuación de la Administración Pública, aun
cuando no deba ligárselo exclusivamente con el tradicional concepto de actividad
materialmente administrativa. Así, como veremos, resultará más apropiado relacionar el
derecho administrativo con el concepto jurídico de función administrativa, lo que permitirá
incluir en aquella cuestionada “ecuación” otros elementos que la perfeccionen, en una tesis
superadora de la habitual asimilación de aquella rama del derecho público con la mera
actividad materialmente administrativa.-
Limitándonos a la doctrina nacional, se han expuesto sobre el particular tres criterios
para considerar la actividad administrativa a los efectos del ámbito de aplicación del
derecho administrativo. Ellos son el subjetivo, el objetivo y el mixto.-
El primero parte de afirmar que la Administración Pública está integrada por los
“órganos estructurados jerárquicamente que actúan dentro del ejecutivo para el
cumplimiento de sus fines”24, lo que es correcto.-
Sin embargo, afirma también25 que “en ninguna forma cabe considerar como
administrativos los actos con contenido administrativo que proceden de los órganos
legislativo y judicial”, y que por ello “los únicos actos regidos por el derecho
administrativo serán los que emanan de complejos orgánicos de la Administración Pública
entendida en sentido subjetivo”.-
Esta concepción, si bien responde en mayor medida a exigencias de nuestro orden
jurídico–constitucional, no alcanza a explicar suficientemente el régimen jurídico ni el
porqué de la existencia de los actos de “contenido administrativo” que no proceden de la
Administración Pública. Tampoco aclara si los actos de contenido legislativo –en el sentido
de “normativo”, con alcance general y abstracto– y jurisdiccional que emanan de la
Administración Pública recibirán el mismo tratamiento jurídico que los de contenido
estrictamente administrativo o se regirán por una regulación diferente.-
Esta dificultad es salvada de manera poco convincente: negando el ejercicio de
actividad jurisdiccional por el órgano ejecutivo y limitando la actividad legislativa de este
al dictado de decretos leyes en los accidentales e inconstitucionales gobiernos de facto26.-

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 La postura objetiva27, en cambio, se independiza de la consideración del órgano de
donde emana la actividad para analizar el contenido material del acto, pues “la sustancia de
un acto no se altera por la cualidad del sujeto que lo emite ni por la forma en que se
produce”28. Por ello, el concepto de Administración Pública “no agota el contenido del
derecho administrativo”29, pues este regirá también los actos de contenido administrativo
procedentes de los otros dos poderes.-
Pero esta tesis no explica por qué razón los actos de contenido legislativo 30 y
jurisdiccional emanados de la Administración Pública continúan regidos por el derecho
administrativo (lo que no es coherente con la afirmación anterior), ya que aunque el acto
jurisdiccional y el reglamentario reciban una regulación jurídica diferenciada del acto
administrativo31, continúan siendo instituciones regidas por el derecho administrativo. En
este sentido se puede decir que el servicio público, el fomento y la policía, por ejemplo,
tienen una regulación jurídica “diferenciada” –y por eso son instituciones diferentes– y sin
embargo son regímenes propios del derecho administrativo, puesto que nadie puede afirmar
que –al igual que el reglamento y el acto jurisdiccional –no pertenecen a la función
administrativa, en el sentido que se verá más adelante.-
Para la tesis que aquí denominamos “mixta” 32, la función administrativa se define
como “toda la actividad que realizan los órganos administrativos y la actividad que realizan
los órganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y los actos
materialmente legislativos y jurisdiccionales”33.-
Pero si aplicamos esta doctrina para definir la función (entendida por esta postura
como sinónimo de actividad) propia de los otros poderes u órganos, van a surgir inevitables
superposiciones que invalidan este criterio: por ejemplo, función legislativa es toda la
actividad que realiza el órgano legislativo y la de la misma naturaleza llevada a cabo por el
administrativo y jurisdiccional, excluidos respectivamente los hechos y actos materialmente
administrativos y jurisdiccionales.-

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 Como se ve, es un supuesto lógicamente contradictorio con el contemplado en la
definición de “función administrativa”.-
Gráficamente, lo expuesto se ve con mayor claridad. Gordillo desarrolla el siguiente
cuadro para explicar el alcance de la función administrativa:
FALTA EL GRÁFICO
Si aplicamos el mismo criterio para explicar la función legislativa, tendremos:
FALTA EL GRÁFICO
Este caso, que es contradictorio con el anterior, no es contemplado por la doctrina
“mixta” porque parte de considerar que la función o actividad legislativa sólo es realizada
por el órgano legislativo y la judicial por el órgano judicial.-
De tal modo, el único caso de “ultrafuncionalidad” ocurriría en el supuesto de la
actividad administrativa, lo que no se compadece con la realidad.-

§ 050. LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA34

a) Las actividades del ordenamiento estatal. – Para salvar las dificultades antes
expuestas corresponde distinguir los conceptos de actividad y función 35, como explicativos
de dos aspectos plenamente diferenciables del hacer y de la regulación jurídica –
exclusivamente jurídica– de la compleja estructura organizativa del Estado.-
Por actividad entendemos la relación de la expresión de la voluntad estatal con la
norma jurídica, ya sea que le dé nacimiento; la aplique a situaciones particulares y
concretas, o resuelva conforme a ella los conflictos intersubjetivos36.-
Podemos individualizar así, desde un punto de vista exclusivamente material, o más
exactamente jurígeno, la actividad legislativa, la actividad ejecutiva o administrativa37 y la
actividad jurisdiccional38. Estas tres actividades son connaturales al Estado, pues los medios
o instrumentos de expresar su poder (causa formal) para obtener su fin propio y específico:
el bien común (causa final).-

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 Históricamente, las tres actividades eran de responsabilidad de un solo órgano, el que
se hallaba en el vértice de la pirámide organizativa estatal.-
De esta manera, dentro del desarrollo histórico de la organización que hoy llamamos
Estado, el pater familias, el gerente, el emperador, el señor feudal, el monarca absoluto,
gozaban de la total y excluyente competencia en cuanto a la expresión de la voluntad
estatal, sin perjuicio –claro está–de la delegación de competencias a favor de órganos
inferiores.-
Es el constitucionalismo moderno el que, respondiendo a exigencias ideológicas del
liberalismo –con el loable resultado de la afirmación de las garantías a los derechos
individuales– y como consecuencia del poder político de la burguesía, crea dos nuevos
órganos distintos del rey pero –en lo que respecta a la actividad que denominamos
“jurígena”– con su misma jerarquía.-
El triunfo de la revolución burguesa contra la aristocracia (que cubrió gran parte de la
segunda mitad del siglo XVIII y tuvo sus mayores expresiones exitosas en la Revolución
Americana y en la Revolución Francesa, ya en los finales de aquel siglo) significó despojar
al rey de las atribuciones que más afectaban el desarrollo de la burguesía: la legislación
sobre materias atinentes a la libertad personal y propiedad y la interpretación de esas leyes
con carácter y efectos de cosa juzgada.-
Por eso se crearon nuevo órganos para el cumplimiento de tales actividades, ya que
era necesario “quitárselas” al rey y otorgárselas a órganos 39 que por su composición (ya sea
electiva, en un sistema de voto calificado, o universitaria o “letrada” en un sistema
educativo de acceso restringido) asegurasen el predominio de los intereses de la burguesía.-
Debe notarse que cada uno de estos órganos superiores del Estado ejerce el poder
estatal (que es único e indivisible) de tal manera que cada uno de ellos “tiene” consigo las
tres propiedades del Estado. Esta es la razón por la cual –y este es un fenómeno
suficientemente señalado por la doctrina moderna –es posible descubrir en la “vida diaria”
de los tres órganos el desarrollo de actividades materialmente legislativas, jurisdiccionales
y legislativas.-
Este fenómeno es mucho más perceptible en el órgano ejecutivo, ya que a él
(heredero directo del rey) le quedaron todas aquellas atribuciones que no fueron conferidas

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a los nuevos órganos, por se ajenos a los intereses más sensibles de la burguesía. Este es el
origen del denominado “criterio residual”40 muy utilizado por la doctrina para ubicar, más
que para definir a la Administración Pública.-
Hasta ese momento histórico –el nacimiento del constitucionalismo moderno –sólo
podía distinguirse las tres actividades estatales en cuanto materialmente diferenciadas, pero
recordando siempre que provenían de un mismo órgano, o podían provenir de él, por no
existir una neta separación de competencias.-

b) La función como dato organizativo. – A partir de fines del siglo XVIII, en cambio,
el Estado cuenta con tres órganos superiores y de máxima jerarquía.-
Como los tres realizan –en mayor o menor medida– las tres clásicas actividades
estatales, la materialidad de sus cometidos se torna insuficiente para definirlos y
distinguirlos más allá del aspecto subjetivo u orgánico41.-
Sin embargo, la realidad jurídica no nos muestra un órgano dotado con ilimitadas
posibilidades de ejercer, de cualquier modo, las tres actividades del Estado con relación a la
norma jurídica.-
Por de pronto, cada uno de los órganos jerárquicos del Estado realiza las tres
actividades según un procedimiento preponderante y específico.-
De esta manera, el Ejecutivo expresa su voluntad conforme a un procedimiento
preponderantemente jerárquico, mientras el Legislativo lo hace previa deliberación y
decisión mayoritaria y el Judicial según la regla del silogismo.-
Corresponde aclarar, sobre este particular, que si bien la regla de la razonabilidad
debe ser respetada en la toma de decisiones de cualquiera de los tres poderes u órganos, no
debe olvidarse que la rapidez y efectividad obligan a que en el acto emanado del Ejecutivo
prime el criterio jerárquico. En cambio, la decisión del Legislativo exige el debate como
garantía de ponderación en la ley y la decisión mayoritaria como expresión de vigencia de
los principios de la democracia, hoy determinada también por la influencia mediadora de
los partidos políticos, que actúan como poleas de transmisión de la representación popular
en los parlamentos. En el caso del órgano judicial –aun en los tribunales colegiados –la

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regla del debido proceso exige que la sentencia sea la manifestación de un perfecto
silogismo.-
En los tres casos se destaca sólo el aspecto procedimental preponderante, es decir, el
que más caracteriza al comportamiento de los tres órganos que sintetizan y expresan el
poder del Estado.-
Además –como otra nota delimitadora de la “función”– si bien los tres órganos
pueden expresarse a través de las tres actividades, deben respetar imperativas limitaciones
en cuanto a la materia u objeto de su decisión. Por ello, por ejemplo, es indiscutible que el
órgano ejecutivo realiza actividad legislativa, pero si lo hiciera sobre la materia impositiva
–si creara nuevo impuestos– tal actividad sería inválida, a menos que mediara una
delegación legislativa al respecto (ver supra, Cap. IX, § 108).-
De aquí que la competencia fijada por la Constitución Nacional se muestra como otro
elemento indispensable para distinguir los tres órganos estatales42.-
Del compuesto de órgano, competencia y procedimiento surge la función43.-
La función será entonces la atribución de competencia otorgada por la norma
constitucional a cada uno de los órganos supremos del Estado para que realicen sus
actividades jurígenas sobre mateirias determindas y preponderantemente conforme a un
procedimiento típico y preestabecido.-
De esta manera, cada órgano debe ajustarse a su propia función, aunque, dentro de lo
admitido por esta, realice materialmente las tres actividades44.-
Desde la perspectiva indicada, entonces, la función es un concepto exclusivamente
jurídico, de base principalmente constitucional, y que se determina por la atribución de
competencia que la Constitución le acuerda al órgano por ella también creado, para ser
ejercida conforme con un procedimiento característico y determinante.-
Como concepto jurídico–constitucional, la función sólo puede ser predicada con
relación a los “poderes” u órganos superiores de la Constitución, es decir, los que en
sentido estricto tienen a su cargo el “gobierno federal”. Como veremos en el Tomo 2, la
Constitución crea también “órganos constitucionales auxiliares” –privilegiados, entonces,
con la jerarquía constitucional– algunos dotados de “autonomía funcional”, como la

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Auditoría General de la Nación (art. 85) y el Defensor del Pueblo (art. 86) y por tanto
beneficiados con la atribución de una “función” constitucional accesoria de la función
principal –legislativa, en los casos antes citados– a la que sirven. En cambio, otros órganos
de creación constitucional, como los ministros del Poder Ejecutivo y el Jefe de Gabinete de
Ministros, carecen de autonomía funcional y sólo tienen una asignación constitucional –y
legal– de competencias, es decir, no ejercen funciones, ni siquiera auxiliares, ya que aunque
asisten al Presidente, su actividad se encuentra englobada dentro de las funciones –
administrativa y presidencial, como veremos– que la Constitución le asigna al Poder
Ejecutivo.-
La distinción entre funciones principales y auxiliares surge nítida si tomamos en
cuenta que el sistema constitucional crea tres funciones que ejercen la conducción política o
gobierno de la Nación, por lo que las podemos denominar funciones de gobierno, mientras
que los órganos a los que la Constitución les encomendó funciones auxiliares no tienen a su
cargo ninguna acción de conducción o de gobierno, sino el ejercicio de competencias
parciales o especiales al servicio de las asignadas a los órganos con función de gobierno,
que los órganos auxiliares ejercen con autonomía funcional de carácter preponderantemente
técnico.-
La Constitución distingue las funciones de gobierno en tres asignando cada una de
ellas a un órgano distinto, a los que denomina “Poder Legislativo”, desempeñado por un
Congreso compuesto de dos Cámaras (art. 44); “Poder Ejecutivo”, desempeñado por el
“Presidente de la Nación Argentina” (art. 87), y “Poder Judicial”, “ejercido por una Corte
Suprema de Justicia y los demás tribunales inferiores” que sean creados por el Congreso
(art. 108):-
En consecuencia, resultará apropiado denominar a estas funciones de gobierno como
función legislativa, función ejecutiva o administrativa y función judicial, respectivamente.
Cada una de ellas, como ya fue dicho, es el producto de la combinación de los regímenes
jurídicos que corresponden al órgano, a la competencia y al procedimiento, ya que la
Constitución, al establecer estos elementos, les otorgó una manera de ser en el mundo del
derecho, es decir, un régimen jurídico. Estos elementos mencionados –órgano, competencia
y procedimiento– integran un verdadero sistema funcional (ver infra, § 54), un compuesto
que determina un régimen jurídico propio para cada función. Así tendremos el régimen
jurídico de la función legislativa, el de la función ejecutiva y el de la función judicial,
plenamente diferenciados entres sí.-
La actividad es un concepto que describe el resultado material de una conducta –crear
la norma, aplicarla en la gestión de los asuntos públicos y en la resolución de los
conflictos– y que se “juridiza” cuando es considerado en el seno de la función a que
pertenece, es decir, adquiere consideración jurídica (régimen, efectos, etc.) de manera
instantánea y conforme al régimen jurídico de la función dentro de la cual dicha actividad
es ejercida.-
Consecuentemente, en el seno de cada función, por tanto, con el régimen jurídico
propio de cada función, se ejercen las actividades legislativas o normativas, las ejecutivas y
administrativas y las jurisdiccionales o de resolución de “causas adversariales”.-
Por lo expuesto, la función ejecutiva es la que pertenece al órgano ejecutivo y al
complejo orgánico –Administración Pública– que se le subordina45.-

§ 051. SITUACIÓN DEL PRESIDENTE DE LA NACIÓN. LA FUNCIÓN

PRESIDENCIAL O FUNCIÓN DE JEFATURA

El derecho público, tan influido por una realidad sustancialmente dinámica como la
política o arte de la conducción comunitaria, no es el mejor lugar para ensayar categorías
institucionales con pretensión abarcativa de la totalidad de la realidad de las mismas
instituciones.-
Así, el concepto antes explicado de función ejecutiva o administrativa, si bien alcanza
satisfactoriamente para explicar el fenómeno jurídico de la Administración Pública, es
insuficiente para encuadrar a la totalidad de las funciones y actividades desplegadas por el
Presidente de la Nación46.-
Si recorremos el elenco de competencias que el art. 99 de la Constitución –con sus
normas complementarias, como la del art. 76– le otorga al Presidente, veremos que pocas
de ellas suponen, estrictamente, actividad administrativa, legislativa o jurisdiccional, ni
tampoco puede insertarse en la idea de la función sometida al derecho administrativo, con
incidencia, por analogía o suplencia, del régimen propio de la actividad.-
45

46
 Así, por ejemplo, el caso de los decretos o reglamentos ejecutivos (art. 99, inc. 2), que
son un complemento necesario o conveniente de la ley que reglamentan y sobre los cuales
no puede predicarse la necesidad del cumplimiento de los regímenes del art. 7* de la Ley
de Procedimientos Administrativos, que determina los elementos sustanciales del acto
administrativo, tanto particular como general.-
Los decretos ejecutivos, en definitiva y sin perjuicio del requisito del refrendo
ministerial, emanan de la exclusiva autoridad del Presidente en el despliegue de una
actividad absolutamente discrecional, salvo el sometimiento a la ley que reglamentan y al
resto del ordenamiento jurídico que los supera en jerarquía. Pero todas las decisiones
jurídicas –con efectos jurídicos– del Estado se encuentran sometidas al ordenamiento
jurídico de superior jerarquía. Lo que se quiere decir es que la sanción de estos mal
denominados reglamentos –que es actividad materialmente legislativa o normativa– no
puede ser incluida dentro de la categoría de la función administrativa ni, mucho menos,
dentro de la función legislativa que se somete al régimen jurídico propio del Congreso (p.
ej., el requisito general del procedimiento bicameral)47.-
Lo mismo corresponde decir acerca de los decretos de promulgación, total o parcial,
de los proyectos de ley (arts. 80 y 99, inc. 3) o del veto, también total o parcial 48, o, muchos
más, de la sanción de decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3) o de los decretos de
legislación delegada (art. 76).-
No encaja tampoco exactamente en la noción de función administrativa la
competencia para el nombramiento de los magistrados judiciales (99, inc. 4), el indulto y
conmutación de penas (99, inc. 5), la prórroga de las sesiones ordinarias del Congreso o la
convocatoria a sesiones extraordinarias (99 inc. 9), su participación en la celebración de
tratados y concordatos del país, el comando en jefe de todos las Fuerzas Armadas de la
Nación (99, inc. 12), la declaración de guerra y represalias (99, inc. 15), la declaración del
estado de sitio (99, inc. 16), la declaración de la intervención federal a una provincia o a la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires (99, inc. 20). Ninguno de los entes nombrados puede
calificarse como actividad materialmente administrativa, o legislativa –aunque, corresponde
aclarar, es actividad normativa la celebración de tratados y concordatos, junto con el
Congreso– ni mucho menos como actividad materialmente jurisdiccional.-
47

48
 Se trata de la función presidencial, que también podemos denominar función de
jefatura suprema, calificación que en nuestro sistema presidencialista tiene un valor de
especialísima importancia. Es decir, nos estamos refiriendo a la función que le corresponde
al Presidente de la Nación, resultante de sus “atribuciones” como “jefe supremos de la
Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país”,
para seguir la terminología del art. 99, inc. 1*, de la Constitución Nacional.-
En este caso, la función comprende actividades materialmente legislativas y otras que
podemos denominar de conducción superior del Estado –que contempla al Presidente como
jefe supremo de la Nación– con un régimen jurídico exclusivamente de derecho
constitucional. Volveremos sobre estos temas infra, Caps. VIII, IX y X, al analizar las
competencias estrictamente legislativas del Presidente en el Cap. XI (§ 149) y
especialmente en el tomo segundo.-

§ 052. EL DERECHO ADMINISTRATIVO

a) Derecho y función. – Por lo expuesto, en el parágrafo anterior, es posible

recomponer la cuestionada ecuación Administración Pública–derecho administrativo, si
bien refiriéndola al concepto jurídico de “función administrativa”, superando el ámbito
estrecho y confuso de la actividad material49.-
De esta manera, el derecho administrativo es la rama del derecho público que regula
el ejercicio externo e interno de la función administrativa o ejecutiva 50, es decir, la
asignada por la Constitución Nacional al órgano por ella creado para ejercerla y que
denomina “Poder Ejecutivo”. Por lo expuesto en el parágrafo anterior, es posible afirmar
que la que hemos denominado “función presidencial” es materia propia del derecho
constitucional, sin perjuicio de que ciertos institutos que la componen deban ser
examinados por el derecho administrativo –como por ejemplo los “decretos de necesidad y
urgencia”– tanto por razones históricas y tradicionales como por su asentamiento subjetivo
en la persona del Presidente de la Nación, que es también el vértice jerárquico de todas las
Administraciones Públicas.-

49

50
 Como ejercicio externo de la función ejecutiva –que también podemos denominar
función administrativa, teniendo en cuenta que el Poder Ejecutivo ejerce sus competencias
funcionales con el auxilio de la Administración Pública– se entiende el que vincula
jurídicamente a la Administración con los administrados, ya sea que estos actúen como
meros administrados o bien como partícipes de la gestión de cometidos concretos
inherentes a la función administrativa, en los supuestos de cogestión y autoadministración
(ver infra, T. 2) que hemos denominado como “delegación transestructural de cometidos”.-
En este supuesto (ejercicio externo) la función administrativa se refleja en el
establecimiento directo de relaciones jurídicas regidas por la virtud de la justicia
distributiva, o bien –en el instituto de la policía y de la regulación administrativa en
general– de la justicia legal, general o del bien común.-
El ejercicio interno de la función administrativa, en cambio, no supone relaciones
jurídicas con los administrados, si bien está al servicio de la justicia distributiva: se trata de
las normas relativas a la organización interna de la Administración Pública, centralizada y
descentralizada, al servicio del funcionariado público(sin perjuicio de que el régimen de los
derechos y deberes del funcionario público haga a la función administrativa externa) y la
actividad interorgánica e interadministrativa51.-
Claro está que todo el régimen jurídico de la función administrativa interna sirve para
hacer más apto el complejo orgánico Administración Pública, con vista a sus relaciones
jurídicas con los administrados. De aquí su vinculación mediata (desde este punto de vista,
ya que globalmente considerados se encuentran al servicio directo e inmediato del bien
común, como toda la actividad del Estado) con la justicia distributiva52.-
Por consiguiente, el derecho administrativo resultará aplicable a todo el ámbito de
ejercicio de la función ejecutiva o administrativa, incluyendo, claro está, la actividad
materialmente legislativa y materialmente jurisdiccional llevada a cabo por la
Administración Pública.-
En estos últimos supuestos, el derecho administrativo será el régimen jurídico
aplicable, sin perjuicio de la utilización ocasional de normas del llamado “derecho
parlamentario” o del “derecho procesal” cuando frente a la ausencia de disposiciones del
derecho administrativo, resulte pertinente recurrir, en forma supletoria (de encontrarse
51

52
autorizado) a analógica, a las normas de aquellas otras dos ramas del derecho público que
más se correspondan con la materialidad jurígena de la actividad en cuestión.-
Así, por ejemplo, el reglamento administrativo (acto materialmente legislativo, desde
el punto de vista contemplado en este capítulo) adquiere eficacia a partir de su publicación,
según lo dispone el art. 11 de la Ley N* 19.549 (Ley de Procedimientos Administrativos,
LPA), pero siempre conforme al régimen regulado en los arts. 1*, 2*, y especialmente 3*,
del Cód. Civil, para las leyes, aplicando el método de la analogía. Asimismo, el reglamento
se encuentra regido por el art. 7*, LPA, que establece el elenco de los elementos esenciales
del acto, generando un cuerpo de causales de revisión ajeno al aplicable en los casos de las
leyes del Congreso, sin perjuicio de la posibilidad de cuestionar la validez del reglamento
en la propia sede de la Administración (art. 24, LPA) o condiciones de admisibilidad de la
acción judicial revisora del reglamento, regímenes también desconocidos para los casos de
impugnación de leyes. En consecuencia, el reglamento emana de la Administración en
ejercicio de la actividad materialmente legislativa, pero se encuentra sometido al régimen
jurídico de la función administrativa53. Lo mismo ocurre con los procedimientos, por
ejemplo, recursivos o impugnatorios, que se tramitan ante la Administración cuestionando
la validez de actos administrativos. Al respecto, el art. 106 del Reglamento de
Procedimientos Administrativos (RPA) establece: “El Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación será aplicable supletoriamente para resolver cuestiones no previstas
expresamente y en tanto no fuere incompatible con el régimen establecido por la Ley de
Procedimientos Administrativos y pro este reglamento”, es decir que es posible aplicar a la
actividad materialmente jurisdiccional de la Administración normas del derecho procesal
(judicial) pero siempre dentro del marco de la función ejecutiva o administrativa.-
Lo mismo, con sentido inverso, cabe afirmar respecto de las actividades
materialmente legislativas y administrativas emanadas del órgano judicial 54, es decir, en el
marco de la función judicial, y de las actividades materialmente administrativas y
jurisdiccionales emanadas del órgano legislativo, en ejercicio de la función legislativa.-
Siempre será primero aplicable el régimen jurídico de la función al que pertenece el
órgano actuante, y sólo supletoria o analógicamente el régimen jurídico de la función con la
que la actividad material en cuestión se identifica más naturalmente (v. gr., al
53

54
procedimiento administrativo, aun de materialidad jurisdiccional, se le aplicará el régimen
jurídico de la función administrativa, aunque supletoria o analógicamente podrá aplicársele
el régimen jurídico de la función judicial, que identifica a la actividad materialmente
jurisdiccional).-

b) El caso “Nicosia”. – Esta situación la advirtió, con meridiana claridad, nuestra

Corte Suprema de Justicia, en la causa “Nicosia, Alberto Oscar”, Fallos, 316:2.940, del 9 de
diciembre de 1.993, en una decisión unánime de gran riqueza doctrinal.-
Se trató de la revisión, por parte de la Corte, de la decisión arribada por la Cámara de
Senadores en el proceso de “juicio político” a un Juez de la Nación, en aquel momento
anterior a la reforma constitucional de competencia exclusiva del Senado, según el modelo
del impeachment norteamericano55. La revisión fue impulsada por Nicosia alegando la
violación, por parte del Senado, de la garantía adjetiva del debido proceso.-
La Corte advirtió que el procedimiento del juicio político es de naturaleza política,
propia de la que aquí denominamos “función legislativa”, y por lo tanto, en principio no
justiciable56. Así lo destacó el voto concurrente de Moliné O´Connor: “El juzgamiento que
debe llevar a cabo el Senado no se identifica con las funciones que competen a los
tribunales judiciales, pues es de naturaleza política”. Sin embargo, no puede negarse la
presencia de la actividad materialmente jurisdiccional, ya que no deja de existir, en el caso
una “causa o controversia” en los términos del art. 116 de la Constitución, ya que la
Cámara de Diputados acusa, el acusado debe defenderse y el Senado actúa como “juez” de
la causa.-
Hay “juicio”, en el sentido material del término, con significativos efectos jurídicos,
ya que como lo señaló el voto mayoritario en “Nicosia”: “Juicio e inviolabilidad de la
defensa en el art. 18 de la Constitución se proyecta con necesidad al juicio del que habla el
art. 45 [actual art. 53], esto es, el llamado juicio político”.-
En consecuencia la Corte decide aproximarse al caso en dos planos. Primero parte del
reconocimiento de que se encuentra dentro del régimen de la función legislativa, regida por
el derecho constitucional y por los reglamentos de las Cámaras o del Congreso en conjunto.
“Lo atinente a la interpretación de la Constitución en orden a las causales de destitución por
55

56
juicio político y la apreciación de los hechos materia de acusación (…) conforman ámbitos
depositados por la Ley Fundamental en el exclusivo y definitivo juicio del Senado, no
revisables judicialmente”. Pero el segundo nivel de aproximación no puede evitar el
reconocimiento de la naturaleza jurisdiccional de la actividad llevada a cabo por el Senado
en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 58 de la Constitución. Y así la mayoría firma:
“Del carácter no justiciable de la decisión sobre el fondo del juicio político no es dable
inferir que análoga condición invista todo lo atinente a los recaudos impuestos por la
Constitución Nacional para el ejercicio de esa atribución, mayormente cuando, por ser la
regla el control judicial (arts. 31 y 100 –actual 116– de la Ley Fundamental) toda excepción
exige una interpretación cuidadosa y restrictiva”.-
Si bien, entonces, “La Constitución Nacional ha conferido al juicio político una
naturaleza que no debe necesariamente, guardar apego estricto a las formas que rodean al
trámite y decisión de las controversias ante el Poder Judicial”, ya que no estamos en
presencia de la función judicial y su régimen jurídico, lo cierto es que “igualmente, debe
observar requisitos que hacen a la esencia y validez de todo juicio, en el caso el de defensa,
inexcusablemente inviolable”. Esta afirmación encuentra se lógica en que, en el supuesto
considerado, efectivamente estamos frente ala actividad jurisdiccional ejercida ene. seno de
la función legislativa, por el órgano designado por la Constitución, con su competencia
definida por esta, y que debe actuar de acuerdo al procedimiento propio, sin perjuicio de
que deba aplicar o respetar las garantías connaturales a toda actividad jurisdiccional, y
donde la intervención revisora de los jueces se encuentra limitada a “asegurar que el
Senado se ajuste a un mínimo conjunto de stándares de procedimiento en la conducción de
los juicios políticos”, como darle oportunidad al imputado de conocer la causa por la que se
le acusa, ofrecer y producir prueba57. La falta de respeto a estos requisitos debe ser
demostrada estrictamente por el apelante para habilitar la revisión judicial, que justifique el
salto excepcional desde el régimen jurídico propio del órgano constitucional, es decir el
régimen jurídico de la función legislativa, al régimen jurídico adecuado a la actividad
material –en el caso, jurisdiccional–efectivamente ejercida.-

§ 053. EL RÉGIMEN EXORBITANTE

57
 Es común en la doctrina y la jurisprudencia nacionales la calificación del derecho
administrativo como “exorbitante” del derecho común o derecho privado.-
Esta idea parece querer indicar una suerte de excepcionalidad de aquella rama del
derecho, con relación a las reglas normales u ordinarias que, si bien son típicas del derecho
privado, son trasladadas como tales a la generalidad de las relaciones jurídicas. Así, con
esta escueta fundamentación, se explican “singularidades” del derecho administrativo, esto
es, soluciones a las que es posible arribar dentro de su marco y que no serían posibles,
como principio, en el derecho privado58.-
La doctrina no se ha detenido lo suficiente en el análisis de esta característica de la
“exorbitancia” del derecho administrativo frente al derecho común (denominación que
aceptamos con reservas, como se verá más adelante), cuya utilidad para el estudio de esta
materia y su desarrollo como método sistemático entendemos de gran valor.-
Sin embargo la aplicación de esta doctrina de la “exorbitancia” se levó a cabo sólo
frente a instituciones determinadas del derecho administrativo y, generalmente, con un
alcance demasiado limitado.-
Así, Marienhoff59 utiliza el criterio de la “exorbitancia” a los efectos de la distinción
entre los contratos administrativos y los contratos privados de la Administración. De esta
manera, según el autor, cuando sin ser administrativo por su objeto, el contrato tiene
incorporadas expresas
”cláusulas exorbitantes del derecho común”, transmutará su régimen jurídico de derecho
privado para convertirse en un contrato administrativo propiamente dicho.-
El mismo criterio –aunque rechazando la distinción por el “objeto” del contrato– es
sostenido por Diez60.-
De acuerdo con la doctrina citada 61 estas “cláusulas exorbitantes” son las que
sobrepasan el ámbito del derecho común, ya sea porque su empleo en los acuerdos de
voluntades regidos por ese derecho es “inusual”, o bien “porque incluidas en un contrato de
derecho privado, resultarían ilícitas por exceder el ámbito de la libertad contractual”62.-

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 Cassagne63, en cambio, trasciende del limitado criterio de la “cláusula” –la que en
definitiva depende de la voluntad de las partes contratantes, especialmente de la
Administración Pública– para caracterizar el contrato administrativo y también el acto
administrativo64 por su sometimiento a un régimen jurídico exorbitante del derecho
privado. Más recientemente el autor citado en último término relativiza –en definitiva con
razón, salvo las aclaraciones que luego realizaremos– la idea misma de “régimen
exorbitante”, destacando que por la conquista de su plena autonomía, el derecho
administrativo no precisa de esta caracterización que, sustancialmente, no es otra cosa que
“el sistema propio y típico del derecho administrativo”65.-
Se produce así un avance doctrinario importante en el estudio del sistema del derecho
administrativo; dos de sus institutos más destacados –acto y contrato, y a través de la
noción de acto es fácil proyectarlo al resto de la materia– encuentran su identificación
teórica sistemática en una nota peculiar y distintiva de sus similares en el derecho privado;
se encuentran sometidos a un régimen jurídico exorbitante del derecho común.-
Es sí mismo el término “exorbitante” es poco satisfactorio, ya que no es enteramente
razonable afirmar que, el derecho administrativo exorbita (está fuera de órbita) del derecho
privado. Esta es una realidad evidente, en la cual hasta la inversa es válida, ya que el
derecho privado se encuentra también fuera de la órbita del derecho administrativo.-
Esta supuesta “exorbitancia” es simplemente la distinción entre una y otra rama del
derecho. Estrictamente hablando, la idea de exorbitancia sólo puede ser útil para significar
la distinción existente entre el derecho público y el privado.-
Así, la característica del derecho administrativo no reside en que constituye un
régimen jurídico exorbitante, sino en su condición de rama específica del derecho público66.
Y en cuanto a este, ya se ha visto (Cap. V, § 42), es la parte del ordenamiento jurídico
positivo que regula y garantiza el cumplimiento del acto justo en la relación de alteridad
regida por la virtud de la justicia distributiva.-

§ 054. EL RÉGIMEN ADMINISTRATIVO COMO MODELO O SISTEMA

63

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66
 Sin perjuicio de lo expuesto en el parágrafo anterior, la utilización que la doctrina ha
hecho del término “exorbitante” y el contenido que se le fue otorgando con el correr de la
argumentación de los autores, hace aconsejable mantenerlo como modelo de identificación
del sistema de derecho administrativo, en especial cuando este, por tratarse de una rama
jurídica en permanente evolución y transformación accidental, necesita afirmarse,
identificar su propia personalidad, precisamente en aquello que, por tratarse de su nota
esencial, no se transforma.-
Reiterando, consideramos útil, a los efectos del análisis teórico y de la interpretación
práctica del derecho administrativo, conservar el concepto de exorbitancia en tanto que
modelo del sistema propio y específico del derecho administrativo.-
Se trata de evitar comparar empíricamente, en cada caso, regímenes o sistemas
jurídicos particulares (p. ej., derecho civil y derecho administrativo) para, en su lugar,
construir, si bien sobre la base de observaciones de la realidad, un modelo que: a) muestre
un sistema global; b) permita la comparación con otros sistemas globales, y c) haga posible
la comparación entre si de cada uno de los componentes del conjunto o sistema global
sobre el que se ha construido el modelo67.-
Dice García Pelayo68 que “un modelo tiene como finalidad reducir una realidad
empírica compleja y difícilmente abarcable y manipulable a un esquema mental
relativamente simple y fácilmente comprensible y manipulable. Tiene que corresponderse
con la realidad empírica y más aún, ha de estar en relación isomórfica con ella, de modo
que a cada componente posible y significativo de la realidad ha de corresponder un
componente del modelo y a cada clase de relación significativa entre los componentes
significativos de la realidad ha de corresponder la misma clase de relación entre los
componentes del modelo. El modelo es lo que está formalmente subyacente a los
fenómenos y lo que permite hacerlos inteligibles, pero a esta característica general se une
en nuestro caso lo siguiente. El modelo no excluye el estudio de las instituciones y por
consiguiente ni afirma ni niega la relevancia de estas, sino que pretende destacar una
estructura dentro de la cual las instituciones actúan y sus acciones tienen un determinado
sentido”. Así el modelo no es más que una representación conceptual –o física, en algunos
casos –de la estructura de un sistema con el objeto de facilitar su comprensión y evidenciar
67

68
la estructura sustancial que subyace bajo la realidad objeto de observación 69. El modelo es,
en definitiva, un instrumento que ayuda al conocimiento de una realidad determinada.-
En nuestro caso el modelo es el régimen jurídico exorbitante, en tanto que
representación concreta de las exigencias de la justicia distributiva en el ámbito del derecho
administrativo.-
El contenido concreto que este modelo significa es advertido a través de la
observación empírica de la regulación de cada instituto del derecho administrativo. Los
datos así obtenidos se proyectan por vía inductiva hasta la formulación de principios
generales (p. ej., ejecutoriedad del acto administrativo y principio de la decisión ejecutoria
de la Administración Pública) cuya corrección se valora según su conformidad o
disconformidad con las exigencias de la justicia distributiva abstractamente consideradas
(atribución del órgano administrativo de hacer cumplir por sí las decisiones que generan y
distribuyen el bien común).-
Por último, del principio general se obtienen por vía deductiva las normas de
aplicación para aquellos institutos cuya observación empírica demostró la ausencia de tal
regulación (p. ej., decisión ejecutoria aplicada a un determinado tipo de contrato
administrativo). También en este caso se valorará la corrección de la solución a la luz de la
justicia distributiva, pero esta vez en la relación jurídica concreta.-
Pero el “modelo no se sólo un cuerpo de principios generales. Por el contrario,
supone construir, sobre la base de los datos observados de la realidad una especie de
“maqueta” constituida por la representación de los elementos más importantes de esa
realidad, como así también la representación de las relaciones más importantes que
vinculan esos elementos entre sí.-
La “maqueta”, “figura” o “modelo” –en definitiva, la representación intelectual de la
realidad empírica– así construídos son utilizados como dato de comparación con los
distintos fenómenos heterogéneos que la realidad empírica puede exhibirnos.-
Cuando ese fenómeno, en sus elementos y relaciones más significativos, coincida con
el modelo construido, dicho fenómeno (en nuestro caso, jurídico) podrá ser calificado como
perteneciente al modelo (en nuestro caso, derecho administrativo) y regido por los
principios generales 8régimen jurídico) que le otorga orden y sentido a ese modelo.-

69
 Elaborado así el modelo (régimen jurídico exorbitante) obtenemos: a) el derecho
administrativo como sistema global; b) su comparación, desde esta perspectiva, y por tanto
su diferenciación con otros sistemas jurídicos globales, y c) la comparación de cada
instituto del derecho administrativo entre sí.-
Se logra así, frente a una realidad empírica compleja y difícilmente manipulable
como esquema mental, atento las modificaciones que sufre esta materia, entender el
derecho administrativo como un sistema sencillo y coherente, sólo tributario de su propio
modelo y sin ninguna relación con el derecho privado, más allá de las vinculaciones
derivadas del principio de completividad y coherencia de todo el ordenamiento jurídico
normativo. Es que, en definitiva, el derecho privado y el derecho público constituyen, en su
fuente, un solo sistema al que denominaremos “ordenamiento”, aunque en su desarrollo se
configuren como subsistemas completos en sí mismos.-
Debe notarse, en un análisis sintético, que el modelo no es otra cosa que la
representación –física o conceptual– de un sistema determinado, compuesto por elementos
que se interrelacionan, entre sí y con el sistema global, de una manera determinada. El
sistema es un todo, con propiedades específicas, distintas a las propiedades de los
elementos que lo integran, como así también es distinto el sistema de sus elementos, que
siempre deben subordinársele70.-
El ordenamiento jurídico es un sistema71, compuesto de variados elementos, entre los
que cabe destacar a los sujetos (los creadores de las normas, los obligados, las partes en las
relaciones intersubjetivas contempladas en las normas), las normas y las relaciones
jurídicas. Cada sistema puede ser dividido en subsistemas, y de esta manera, dentro del
sistema del ordenamiento jurídico general, es posible identificar a subsistema
“ordenamiento jurídico administrativo” que, una vez aislado, se presenta como un sistema
en sí mismo, compuesto por sujetos, normas y relaciones jurídicas y expresable con un
determinado modelo conceptual72.-
Por supuesto que lo mismo cabe predicar de las distintas ramas o subsistemas del
ordenamiento general, lo que indica que es posible aislar sistemas jurídicos
correspondientes a cada una de las ramas del derecho entendido como ordenamiento.-

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71

72
 Tendremos así un sistema de derecho privado y otro de derecho público, y dentro de
ellos, respectivamente, los sistemas del, por ejemplo, derecho civil y derecho
administrativo73. Cada uno de estos sistemas es expresable a través de un modelo, lo que
muestra que, sustancialmente, el modelo no es otra cosa que el régimen propio y específico
–con gran utilidad cognoscitiva e interpretativa– de la rama del derecho objetivo de
estudio.-
Es posible identificar al modelo correspondiente al derecho administrativo, por
utilidad convencional, con el nombre de “exorbitante”.-

§ 055. RÉGIMEN EXORBITANTE, DERECHO PÚBLICO Y JUSTICIA

DISTRIBUTIVA

Pero ¿cuál es la última explicación de este “régimen exorbitante”, es decir, la razón

que le otorga su sentido cabal?.-
La pregunta es importante porque es de la naturaleza de todo sistema –lo que también
encuentra su medio de expresión en el modelo correspondiente– comportarse de una
manera determinada, dirigida específicamente; es decir que todo sistema tiene un sentido u
orientación funcional que hace que sus elementos principales se relacionen de una manera y
no de otra, de conformidad con la “idea directriz” que especifica al sistema y que puede ser
descubierta en tanto que dato inteligible y explicativo de la razón de ser del mismo sistema,
facilitando su comprensión integral y permitiendo aplicar el criterio interpretativo del
modelo a la realidad que es objeto de análisis74.-
Ya hemos dicho que la exorbitancia no es más que el régimen jurídico de derecho
público, aplicada a al especie “derecho administrativo”.-
Como las reglas del derecho público no son sino la normativización de las reglas
propias de la justicia distributiva, es sencillo concluir que el “régimen exorbitante” es la
aplicación al derecho administrativo de las exigencias y reglas de la virtud de la justicia
distributiva.-
De esta manera el modelo queda completo. No se trata simplemente del juego
hermenéutico inductivo–deductivo. Por el contrario, el modelo tiene una estructura interna
73

74
característica (la regla de la equivalencia proporcional de las prestaciones), una sola
posibilidad de aplicación (en las relaciones jurídicas en las que el Estado sea parte) y una
razón teleológica (la distribución del bien común). Es decir, entonces, que el sistema de
derecho administrativo reconoce en la justicia distributiva –en el cumplimiento de sus
exigencias, que pesan sobre el Estado para distribuir proporcionalmente o
comparativamente el bien común– la idea directriz que orienta y da sentido al
funcionamiento dinámico del mismo sistema, así como la llave de su interpretación más
auténtica.-
Los principios generales que son obtenidos a partir de la utilización del método
inductivo al que hacíamos referencia en párrafos anteriores sólo serán útiles y posibles en el
derecho administrativo. Los institutos de aplicación que de estos principios se deducen sólo
podrán realizarse en una relación jurídica específica, mensurada en función de la o las
relaciones virtuales que le corresponden a través del vínculo de comparación al que nos
hemos referido supra, Cap. V, § 40.-
El régimen exorbitante es el modelo de derecho administrativo, expresión conceptual
de un sistema cuya idea directriz es la justicia administrativa.-
Así este modelo o expresión del sistema indica una subespecie del ordenamiento
jurídico: el administrativo. Este se encuentra formado por los órganos y la organización
propia de la Administración o Administraciones Públicas, las relaciones jurídicas que las
administraciones Públicas establecen en su accionar75, las normas de derecho público que
regulan a la organización y a las relaciones y, fundamentalmente, la idea de obra o idea
rectora o directriz, la matriz misma de este ordenamiento, que es la idea de la distribución
justa del bien común.-
Por consiguiente, se puede afirmar que el derecho administrativo es un sistema
específico de derecho público (régimen jurídico exorbitante) que conduce al cumplimiento
de las exigencias de la virtud de la justicia distributiva en el ejercicio interno y externo de
la función administrativa.-

§ 056. CONTENIDO DEL RÉGIMEN EXORBITANTE

75
 Entendido el régimen exorbitante como modelo del sistema de derecho
administrativo, corresponde analizar su contenido o características propias, siempre según
la idea directriz de la justicia distributiva.-
Por de pronto es un error afirmar que el régimen exorbitante comporta sólo
“prerrogativas de poder” a favor de la Administración Pública.-
Si la relación jurídica administrativa (cuestión que analizaremos en detalle en el
próximo volumen) es una relación de justicia distributiva, la exorbitancia de aquella
relación jurídica no significa otra cosa que su sometimiento a requisitos y exigencias que
permitan la realización y distribución del bien común en el caso concreto de esa relación
jurídica.-
Debemos recordar, entonces, que el beneficiario del bien común es la persona
individual (ver supra, Cap. II, §§ 10 a 13) –y en esta medida el bien común es el fin del
Estado–, lo que convierte a aquella en sujeto activo de la relación jurídica de derecho
administrativo.-
Por consiguiente, el régimen exorbitante que caracteriza el derecho administrativo no
puede sino ser estudiado desde la perspectiva del administrado a cuyo servicio se
encuentra.-
De tal modo, las prerrogativas de poder con que cuenta la Administración Pública
refundamentan en esta nota servicial o gerencial que explica la razón de ser del Estado.
Esto puede expresarse de la siguiente manera:
Falta el dibujo. Pág. 267 Régimen exorbitante Bien común Persona humana
En esta fórmula, el régimen exorbitante es al bien común (expresado en la relación de
justicia distributiva) como este es a la persona humana.-
De esta manera configuramos el régimen exorbitante como un sistema jurídico global
integrado por dos subsistemas complementarios: las prerrogativas de la Administración
Pública y las garantías de los administrados, ambas vinculadas por un equilibrio funcional
inspirado en la virtud de la justicia distributiva, idea directriz del sistema.-
El régimen exorbitante se integra entonces por prerrogativas y garantías, siendo esta
su estructura esencial permanente76.-

76
 Empero, en forma complementaria a estos dos subsistemas, es posible distinguir
regulaciones específicas –notas típicas– que sin identificarse estrictamente con una
prerrogativa o garantía, sirven para que el instituto de derecho administrativo de que se
trate (contrato, ente descentralizado, etc.) resulte más eficaz para el cumplimiento del fín en
razón del cual existe.-
Esta falta de identificación, reitero, es sólo en un sentido estricto e inmediato. En
forma mediata, es posible adscribir estas notas típicas a alguno de los dos subsistemas o a
ambos a la vez, ya que los dos son paralelas que se unen en un punto: la justicia
distributiva.-
Estas regulaciones específicas, a las que Diez denomina “modulaciones” especiales77,
encuentran la razón de su existencia en la mayor eficacia que brindan a la Administración
Pública en su gestión del bien común. A la vez, se descubren analizando la regulación
normativa de cada instituto, encontrando así notas típicas que no tienen parangón –ni se
explicarían– en el derecho privado.-
En este caso, entonces, si podemos hablar de cláusulas exorbitantes, tanto normativas
como contractuales, que pertenecen al régimen jurídico exorbitante sin identificarse en
forma inmediata con sus subsistemas de prerrogativas y garantías:
FALTA DIBUJO PÁG 269 Régimen jurídico exorbitante Prerrogativas y garantías
Claúsulas exorbitantes
Como se dijo antes, prerrogativas y garantías son instrumentos para la realización del
bien común en las relaciones jurídicas concretas, en una dinámica personalizante del ser
humano.-
Desde esta perspectiva, corresponde entender las garantías como el límite y
compensación de las prerrogativas. A la inversa, las prerrogativas permiten salvar el
obstáculo que podría oponer a la prosecución del bien común el interés del bien particular
desvinculado de su punto de referencia comunitario.-
Ambas, prerrogativas y garantías, en su presencia efectiva en la relación jurídica
concreta, impiden la aplicación a la misma de la regla del art. 1.197 del Cód. Civil,
configurando al derecho administrativo como un ordenamiento “fuera del mercado”. Es que

77
en ningún caso la regla de la libertad negocial, la autonomía de la voluntad, podría alterar el
juego natural de aquellos elementos –garantías y prerrogativas– esenciales del sistema.-
De aquí la importancia y trascendencia de entender el régimen exorbitante como un
modelo al servicio del bien común realizado a través de la relación de justicia distributiva.-

§ 057. LAS PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

a) Poder, prerrogativa, potestad. – Corresponde distinguir las prerrogativas de la

Administración Pública del poder, en tanto que causa formal del Estado (ver supra, Cap. II,
§ 10).-
El poder caracteriza al Estado como tal, es decir, como el principio ordenador de los
miembros que integran el cuerpo social, cuya finalidad es la realización del bien común. El
poder mismo es un principio o razón ordenadora que califica a la sociedad política,
distinguiéndola de cualquier otra forma de agrupación humana, La sociedad se encuentra
ordenada merced al poder político del Estado, orden que la conduce al bien común. Por ello
el poder es la causa formal del Estado, ya que es de la esencia de este último actuar como
síntesis ordenadora de la sociedad, mientras que el bien común es su causa final, ya que el
poder de orden sólo se justifica en tanto que orientado al bien común y su distribución y
realización en el bien personal de cada individuo.-
Así el poder es un principio y un instrumento político. Su aplicación práctica en la
vida social se realiza por distintos medios: desde la sanción y promulgación de la ley hasta
el uso material de la fuerza para obligar a su cumplimiento; desde la organización y
sustento de las fuerzas armadas hasta la limpieza de las calles de la ciudad.-
Es, entonces, un principio político que se realiza a través de medios jurídicos y
materiales.-
Las prerrogativas de la Administración Pública constituyen, precisamente, uno de los
medios jurídicos de aplicar el poder.-
La doctrina también incorpora el concepto de potestad78, que termina confundiéndose
en algunos casos con el concepto de poder y en otros con el de prerrogativa.-

78
 En nuestra opinión, y en términos generales, poder y potestad son conceptos que
expresan una idéntica realidad.-
Si alguna distinción quiere hacerse, puede decirse que, mientras el poder es un
principio político ontológico (es la causa formal del Estado), la potestad es el modo
concreto de ejercer ese poder: ordenar, reglamentar, juzgar, condenar, sancionar, etcétera.-
Analógicamente se puede afirmar que el poder es la sustancia y la potestad la gama
de sus accidentes; el poder es la potencia y la potestad la actuación de esa potencia; por
último, que el poder es la esencia y la potestad la existencia.-
En cambio, la prerrogativa constituye un instrumento técnico (jurídico) por el que se
ejerce el poder o potestad, según como quiera considerárselo, en el seno de concretas
relaciones jurídicas.-
Si bien existe esta relación instrumental entre prerrogativa y poder–potestad, la
primera –en cuanto que instrumento técnico–jurídico– no encuentra tanto su fundamento en
la causalidad formal del Estado, sino, precisamente, en el régimen jurídico exorbitante
(régimen jurídico de derecho público), tal como fue estudiado en los párrafos anteriores.-
A través de estas prerrogativas, el poder cobra vida en la relación jurídica
administrativa; por eso su estudio interesa al derecho administrativo e integra el modelo
caracterizado como régimen exorbitante.-
Se destaca así la importancia de la distinción entre poder potestad y prerrogativa,
donde las diferencias con las doctrinas antes transcriptas no se agotan en una mera cuestión
terminológica o de rigor docente.-
Nótese que al confundir la noción de prerrogativa con la de poder o con la de
potestad, se desdibuja la presencia de la primera en la relación jurídica, establecida entre la
Administración y el administrado, destacándose sólo la importancia que le corresponde
frente a la noción de derecho subjetivo79.-
La prerrogativa de la Administración Pública, en tanto que parte integrante del
régimen jurídico exorbitante, se encuentra presente en la relación jurídica administrativa
siendo, precisamente, una de sus notas típicas.-
Entenderlo así permite su tratamiento en función de las exigencias de la justicia
distributiva. En definitiva, la prerrogativa estatal no es más que un instrumento a los efectos

79
de la eficaz realización y distribución del bien común. Este sentido teleológico explica y
justifica la utilización de estos privilegios en principio inadmisibles en el derecho privado,
y así es posible interpretar, por ejemplo, el elemento finalidad, que el art. 7*, inc. f, de la
Ley N* 19.549 define como esencial para la validez del acto administrativo.-

b) Las principales prerrogativas presentes en la relación jurídica administrativa. –

Las prerrogativas principales –en el sentido que de ellas derivan otras como sus necesarias
consecuencias –en beneficio de la Administración Pública son las siguientes:

1. La presunción de legitimidad de sus actos. Por ella se presume que la actuación de

la Administración Pública –no sólo el dictado del acto administrativo, aunque este sea el
supuesto típico –ha sido realizada, como lo afirma Cassagne 80, “en armonía con el
ordenamiento jurídico, es decir, con arreglo a derecho”.-
Esta prerrogativa encuentra su fundamento en la presunción de validez que acompaña
a todos los actos estatales81, cuya raíz ética y ontológica parte de la concepción del bien
común como causa final del Estado.-
Si bien es cierto, según lo destaca Cassagne82, que tanto la prohibición que impide a
los jueces decretar de oficio la invalidez del acto administrativo como la exigencia que la
parte interesada alegue y pruebe la ilegitimidad del acto se basan en razones de índole
constitucional (principio de la división de poderes) o bien procesal, también la presunción
de legitimidad impone estas mismas consecuencias, por lo menos “a mayor
abundamiento”.-
De todas maneras, la principal consecuencia de esta prerrogativa es la que señala el
autor antes citado83: “De no existir tal principio, toda la actividad administrativa sería
directamente cuestionable en principio (valga la redundancia) –aunque la legitimidad fuera
patente –obstaculizando el cumplimiento de los fines públicos al anteponer un interés
individual de naturaleza privada al interés colectivo o social, en definitiva, la interés
público”.-

80

81
82

83
 2. El principio de la ejecutoriedad. También se lo denomina “privilegio de decisión
unilateral y ejecutoria”84 y consiste en el beneficio de disponer la realización o
cumplimiento de la decisión administrativa sin intervención judicial.-
Como en el caso anterior, también esta prerrogativa encuentra su fundamento en la
necesidad de no paralizar la actividad administrativa en su tarea de gestión y distribución
del bien común85.-

3. El principio de la actuación coactiva. Por este principio, la Administración goza de

la atribución de actuar coactivamente sobre los derechos de los administrados 86, v. gr.,
ocupaciones de bienes y limitaciones a los derechos privados individuales. Corresponde
aclarar, siguiendo a Cassagne87, que si bien la atribución de actuación o ejecución coactiva
integra uno de los aspectos de la ejecutoriedad, no se identifica con ella por cuanto no es
imprescindible que en todos los casos la decisión administrativa se cumpla apelando a la
coacción.-
Soto Kloss88 explica que la característica del actuar del Estado frente a sus súbditos es
la de imponer sus decisiones a los terceros con quienes se relaciona dentro de la propia
comunidad política.-
Esto lo logra a través de distintos “medios jurídicos de imposición”, es decir, a través
de la imperatividad de las diversas manifestaciones funcionales del Estado (ver supra, §§
49 a 51) que otorgará a las mismas –ley, sentencias, acto administrativo– efectos jurídicos
específicos.-
Es, precisamente, el concepto de imperatividad el que explica las tres prerrogativas
antes analizadas.-
El fundamento de la imperatividad se encuentra en la primacía del bien común sobre
el bien particular y en el papel del Estado como realizador de la justicia distributiva.-
El instrumento para garantizar el cumplimiento de tal misión, que es la causa de la
existencia y finalidad misma del existir del Estado “es el poder jurídico de imponer sus
decisiones, a través de potestades de imposición unilateral”89.-
84

85
86

87
88

89
 Ley, sentencia, acto administrativo: los distintos medios formales de expresión
“funcional” del Estado producen, como ya se dijo, efectos jurídicos específicos.-
“Esos efectos jurídicos –sostiene Soto Kloss– irán caracterizando de modo diferente
dichas distintas especificaciones de la autoridad en sus diversas prescripciones racionales
ordenadas al bien común, que va emitiendo en el cotidiano concretar de su misión vicarial;
de manera que ese efecto imposicional supraordenador, autoritario, unilateral (según el caso
con mayor o menor participación) va plasmando consecuencias jurídicas (efectos de
derecho), todas ellas (de diverso modo) participando de esa potestatividad, de ese imperio,
de esa “fuerza jurídico–política que emana de la autoridad, y de su actividad toda, y que es
la imperatividad”.-
Con relación a la Administración, “la habilitación de potestades de poder público le
ha sido hecha –de modo normal en los distintos ordenamientos– de tal forma que esa
actuación sea imperativa, en el sentido que unilateralmente a través de actos
administrativos puede afectar –en más y en menos– directamente las situaciones jurídicas
de terceros”.-
La imperatividad del acto administrativo puede ser “propia” o “impropia” según que
la misma se produzca con el sólo dictado del acto o requiera de una ulterior actividad
material, pero, en ambos casos, la imperatividad es un “atributo posicional de la autoridad
administrativa” que se transmite al acto, permitiéndoles participar de tal imperatividad de
un modo propio o impropio90.-
En realidad, como veremos más adelante (infra, Cap. XI, §§ 141 y 142), los
principios de ejecutoriedad, de la actuación coactiva, la presunción de legitimidad, son
propiedades comunes a cualquiera de las decisiones jurígenas del Estado –de creación
normativa, ya sea general y abstracta o particular y concreta– que inciden mediata o
inmediatamente en la esfera jurídica de los administrados, consolidándola o modificándola.
Pero, en tanto que prerrogativas –y esta es la característica del régimen exorbitante–
aquellos principios y presunciones actúan dentro de la relación jurídica, identifican la
situación jurídica del Estado–Administración en aquella relación, de manera que el
contenido de los derechos que el Estado goza en la relación jurídica se encontrará siempre
integrado por aquellas prerrogativas91.-
90

91
 4. Régimen privilegiado de sus bienes. Cualquiera que sea su naturaleza –bienes de
dominio público o los llamados del dominio privado –los bienes de la Administración
Pública gozan de un régimen jurídico privilegiado con relación a los que son de propiedad
de los administrados92.-

5. Régimen procesal privilegiado. Se refiere a la situación procesal a que está

sometida la Administración como demandada en juicio: reclamación administrativa previa,
plazos breves de caducidad, mayor plazo para el cumplimiento de distintas cargas
procesales, incomparecencia personal de determinados funcionarios citados como testigos o
a los efectos de absolver posiciones, sumisión de embargos y ejecuciones al principio de
legalidad e imperatividad presupuestaria93. Claro está que este principio no es absoluto,
admitiendo diversos matices, en especial su posible menor rigurosidad –si así lo decidiese
el legislador –cuando la demanda se dirija contra los entes encuadrados en la
Administración descentralizada.-

6. Régimen contractual privilegiado. Verbigracia, la dirección y control que la

Administración ejerce durante la ejecución del contrato; modificación unilateral o potestas
variandi; aplicación de sanciones por sí y ante sí; rescisión unilateral, etcétera.-
Como se aclaró en párrafos anteriores, se han enumerado simplemente las
prerrogativas principales o “básicas” que el régimen jurídico exorbitante supone en favor de
la Administración Pública. Claro está que de estas prerrogativas se derivan otras –claúsulas
exorbitantes –que tienen su aplicación en cada institución concreta del derecho
administrativo y de acuerdo con la forma en que se las regule normativamente.-

Como se dijo precedentemente, el régimen jurídico exorbitante, en tanto que

aplicación concreta de las exigencias de la justicia distributiva, reconoce no sólo la
presencia de prerrogativas a favor de la Administración, sino también de garantías en
92

93
beneficio del administrado, las que se otorgan en protección del justo reparto proporcional
de las cargas y ventajas constitutivas del bien común.-
Como en el caso de las prerrogativas, el subsistema de garantías debe ser estudiado en
el seno de la relación jurídica administrativa, ya que es sólo aquí donde es posible la
realización concreta de la justicia distributiva (en lo que al objeto del derecho
administrativo se refiere).-
También en este caso señalaremos simplemente las garantías “básicas”, habida cuenta
de que las restantes –las que se pueden identificar a través del análisis de cada instituto en
particular y que denominamos “cláusulas exorbitantes”– son una consecuencia necesaria de
aquellas.-
§ 058. LAS GARANTÍAS EN FAVOR DEL ADMINISTRADO
a) Exigencias del debido procedimiento legal (094). – Por este principio se exige que
la actuación de la Administración Pública respete siempre la formalidad procedimental
preestablecida94.-
Este principio rige para todo tipo de actuación o decisión de la Administración
Pública, siendo sus aplicaciones más importantes en la materia de emisión de actos
administrativos y celebración de contratos.-
Así la regla del “debido proceso adjetivo” consagrada en el art. 1*, inc. f, de la Ley
N* 19.549 (lo que importa el “derecho a ser oído”, “a ofrecer y producir pruebas” y a
obtener “una decisión fundada”, tal como lo establecen los distintos apartados de esa
norma) tiene una aplicación más amplia que la exclusivamente relacionada con el
procedimiento impugnativo, rigiendo también –con las adaptaciones del caso– en todos los
procedimientos constitutivos: por ejemplo, en el procedimiento de selección del contratista
estatal.-
Como aplicación de este principio es importante destacar el derecho de los
administrados a impugnar el acto o reglamento administrativo en la propia sede
administrativa, con la garantía de obtener una decisión acorde a derecho (principio de la
estricta vinculación a la ley). En este caso, no se trata del simple derecho de peticionar (que
también existe en la esfera privada, donde le acreedor puede solicitar al deudor el
cumplimiento de su obligación y este acceder sin necesidad de actuación judicial alguna),

94
sino de un derecho mucho más riguroso que hace a la obligación de la administración
Pública de recibir la impugnación del administrado, tramitarla (aplicando incluso los
principios de instrucción e impulsión de oficio y resolución de acuerdo con la verdad
jurídica objetiva, art. 1*, incs. a y f, apart. 2*, LPA, ref. Ley 21.686) y resolver conforme a
derecho, aun en contra del interés estricto, inmediato o material de la propia
Administración, es decir aun en contradicción con lo que Alessi llama interés secundario
de la Administración o interés patrimonial del aparato95. Así señala este autor que “aun
pudiéndose concebir un interés secundario de la Administración considerada como aparato
organizativo, tal interés no podría ser realizado sino en caso de coincidencia con el interés
primario público”96. Queda así destacada la prevalencia del bien común sobre el interés
“propio” del aparato organizativo público que actúe en una determinada relación jurídica
administrativa.-

b) Sumisión al principio de igualdad. – Esta es una de las más claras consecuencias

de la aplicación de las exigencias de la justicia distributiva a la relación jurídica
administrativa, o lo que es lo mismo, la consideración de esta especie de relación jurídica
como una típica relación de justicia distributiva.-
La igualdad que aquí se exige es proporcional, con efectos tanto en la relación
específica como en la medida del vínculo de comparación, que relaciona a aquella con la
relación virtual (ver supra, Cap. V, § 40).-
La sumisión al principio de igualdad tiene múltiples aplicaciones. Igualdad ante los
beneficios y las cargas públicas, control y límite de la actuación discrecional, significado y
vinculación del precedente, etcétera. Su aplicación práctica en distintos institutos del
derecho administrativo es de trascendental importancia, v. gr., en materia contractual,
destacándose especialmente en los procedimientos de selección del contratista estatal,
etcétera.-
Aunque tienen indudables puntos de contacto, corresponde distinguir el principio de
igualdad del principio de la no discriminación arbitraria. El principio de igualdad integra
la relación jurídica administrativa, convirtiéndose en un componente obligacional de la
relación misma y en principio ajeno a las relaciones jurídicas regidas por la regla de la
95

96
autonomía de la voluntad- En cambio, la interdicción de la discriminación arbitraria es un
derecho constitucional preexistente a cualquier relación jurídica, aun cuando pueda tener su
expresión y efectos en relaciones jurídicas concretas, en este caso, tanto de derecho público
como de derecho privado. Lo que es más destacable es que para la Administración Pública
la sujeción al principio de igualdad es exigible incluso cuando el trato no igualitario no
refleje una conducta discriminatoria en el sentido estricto –jurídico– del término, mientras
que los particulares, en sus relaciones conmutativas, pueden adoptar decisiones no
igualitarias, siempre que no sobrepasen la barrera de la interdicción de la discriminación
arbitraria. Ampliaremos esta cuestión en el próximo volumen, con ocasión del análisis
particularizado de la relación jurídica administrativa.-

c) La estricta vinculación a la ley97. – Tanto en su organización como en su actividad,

“los entes administrativos no determinan autónomamente sus fines sino que estos les vienen
dictados por el ordenamiento; frente a los sujetos particulares y a la autonomía de la
voluntad típica del derecho privado, en derecho público puede predicarse, en mayor o
menor intensidad, según los campos, la vinculatoriedad de la voluntad a la norma: principio
de tipicidad del acto administrativo, prohibición de cláusulas accesorias, etc. …; el derecho
no actúa como límite sino como condición habilitante del contenido de su actividad; no
pueden imponer tasas o cuotas no previstas en la ley, ni siquiera con el consentimiento
previo de los sujetos afectados, etcétera”98.-
Si bien este principio no sólo es una garantía a favor del administrado, sino que
además es una regla capital de la organización y actividad administrativa, rigiendo también,
entonces, para su actividad interorgánica e interadministrativa, quizá su principal efecto
ocurra en la relación administrativa. Allí, habitualmente, será el administrado el más
interesado en su invocación ante situaciones determinadas. Por ello su ubicación en este
subsistema.-

d) La intangibilidad de la remuneración del administrado 99. – Este principio destaca

su importancia práctica en especial en el campo de los contratos que celebra la

97
98

99
Administración Pública. De alguna manera es aplicación del principio de igualdad y supone
una garantía patrimonial a favor del administrado que le permite mantener inalterable la
remuneración pactada en el contrato, ya sea frente al ius variandi de la comitente estatal –
consecuencia de sus prerrogativas– como también ante acontecimientos extraños a las
partes: caso fortuito, hecho del tercero, etcétera.-
Es cierto que todos estos principios tienen su origen, mediato o inmediato, en
garantías constitucionales (v. gr., el art. 18 de la Constitución, en cuanto al debido proceso
sustantivo y adjetivo), pero en el plano constitucional se presentan como garantías comunes
a todas las personas, en cuanto expresión de sus derechos fundamentales frente a cualquier
tipo de actuación de las autoridades públicas. En el derecho administrativo, en cambio, son
parte integrante de los derechos ejercibles dentro de la relación jurídica concreta. No se
trata de que estos dos planos actúen de manera desconectada, sino que en el derecho
administrativo tales garantías deben ser analizadas como elementos del sistema o modelo
con el que la relación jurídica debe coincidir, sin perjuicio de su fundamento
constitucional.-

§ 059. LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES

Como ya quedó dicho –§§ 055 y 056– las cláusulas exorbitantes o modulaciones
especiales (para utilizar la expresión del profesor Diez) pueden ser aisladas y estudiadas
separadamente de los dos subsistemas analizados en los parágrafos anteriores, si bien ello
no quita que, mediatamente, se adscriban a uno o a otro de ellos.-
Se trata de notas típicas de determinados y concretos institutos del derecho
administrativo, útiles para elaborar el “modelo” del que se habló en el § 117.-
Pueden ser encontradas a partir de su aplicación para todo un instituto del derecho
administrativo, por ejemplo, la imperatividad del procedimiento de selección del contratista
particular en todo tipo de contrato administrativo (art. 55, Ley de Contabilidad) 100, con
efecto determinante sobre la validez del contrato.-
También es común hallarlas en las regulaciones de determinados contratos, por
ejemplo, la exclusión de la indemnización por lucro cesante establecida en el inc. f del art.

100
54 de la Ley Nacional de Obras Públicas N* 13.064 , para las causales de rescisión
previstas en su art. 53101, o bien una limitación semejante en la indemnización generada por
la expropiación por causa de utilidad pública102.-
Otro ejemplo, no ya de “cláusula exorbitante” en sentido estricto, sino de un elemento
del régimen exorbitante, si bien de análisis más conveniente desde la perspectiva de las
garantías del administrado, se encuentra en la necesidad de motivar el acto administrativo,
como elemento esencial para su validez (art. 7*, in. e, Ley N* 19.549) 103. Es decir, la
motivación del acto administrativo es un elemento del régimen jurídico exorbitante, si bien
el contenido concreto de aquel elemento será valorado en su suficiencia o insuficiencia de
acuerdo con las circunstancias del caso, teniendo en cuenta la cantidad y cualidad de la
motivación que la Administración deberá realizar a los efectos de cumplir con la exigencia
legal pertinente.-
Lógicamente, estas cláusulas exorbitantes también podrán ser halladas en
disposiciones especiales que las partes pacten en un determinado contrato administrativo, o
bien unilateralmente decididas por la Administración en un concreto acto administrativo.
En ambos casos, sólo se encontrarán limitadas por la necesaria y exigible razonabilidad del
actuar administrativo o las exigencias del orden público cuando este se halle
comprometido.-
La diferencia entre estas cláusulas exorbitantes y las reglas expuestas en los
parágrafos anteriores consiste en que estas últimas son generales e implícitas, mientras que
las aquí analizadas sólo son aplicables para cada instituto, contrato o acto administrativo en
las que fueran previstas expresamente, ya sea en la norma o en el acto constitutivo de la
relación jurídica.-
De aquí que las cláusulas exorbitantes agoten su posibilidad de aplicación en el caso
o instituto concreto para el que fueron establecidas, lo que no ocurre con los principios que
hacen al “régimen jurídico exorbitante”, ello sin perjuicio de la aplicación analógica de
cláusulas exorbitantes establecidas expresamente para un instituto determinado, con
relación a otro instituto que no las contemple expresamente, siempre que ocurran en el caso
las condiciones exigidas para la aplicación de la analogía.-

101
102

103
 Trátese de notas, modulaciones o cláusulas, son elementos que permiten distinguir
institutos del derecho público con respecto a similares del derecho privado.-
Así, por ejemplo, la relación jerárquica y el principio de unidad de acción son típicos
de toda organización administrativa, pública o privada. Pero en la organización
administrativa pública adquieren relevancia jurídica, en el sentido de que son exigibles
jurídicamente, tanto que, más que cláusulas en particular, tienen el valor de elementos
integrantes del régimen exorbitante en sí mismo.-
Precisamente, estos principios pueden tener efectos sobre la validez del acto
administrativo ya que, por ejemplo, pueden afectar a los elementos “competencia”, “causa”
o “finalidad”, según los casos.-
Nótese que, si bien podría afirmarse que estos principios ceden frente al también
principio de la legalidad objetiva, lo cierto es que obligan al órgano administrativo a seguir
un criterio también objetivo de actuación. Es decir, la legalidad objetiva que vincula
positivamente a la actuación del órgano administrativo debe ser considerada integralmente,
en el caso, teniendo en cuenta la incidencia que la organización administrativa tiene sobre
la relación jurídica establecida entre la Administración y los administrados.-

§ 60. LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA COMO PATRÓN DE LA ACTUACIÓN DE

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La idea sugerida en el título de este parágrafo puede sintetizar lo expuesto a lo largo

de estos primeros seis capítulos o parte introductoria de esta obra.-
El Estado–ordenamiento es una realidad calificada por su fin: la realización del bien
común. Esta finalidad distingue al Estado, en tanto que estructura organizativa natural
destinada a la referida obtención del bien común, de la actuación de las personas
individuales y colectivas no estatales, que sólo pueden perseguir sus fines privados.-
Debido a que la realización del bien común supone su justa distribución, el Estado se
encuentra sometido a reglas de actuación que lo obligan positivamente, es decir, el Estado
sólo puede realizar lo que la norma dispone, de la manera como lo dispone, y conforme con
la finalidad dispuesta. Carece, entonces, a diferencia de los particulares, de libertad
negocial, es decir, del poder de obligarse –creando así reglas de derecho “ad hoc”–
conforme con la decisión personal en su encuentro con la voluntad de un tercero.-
Así, mientras el Estado se encuentra necesariamente sujeto a las reglas de la justicia
distributiva, que siempre exige un ajuste de prestaciones teniendo en cuenta la situación
comparativa de su contraparte privada, los particulares entre sí se encuentran ligados por la
regla de la justicia conmutativa, en donde se destaca el contenido voluntario e individual
del reparto obligado por la concreta relación jurídica. Esto último sin perjuicio de las
limitaciones –límites o sujeciones negativas– que razones de justicia general o bien común
pueden imponer a estas transacciones privadas, siempre de interpretación restrictiva a los
efectos de garantizar el imperio de la libertad negocial o regla del mercado.-
La justicia distributiva impone un subsistema jurídico que denominamos de derecho
público, con un régimen propio y específico, del que forma parte el derecho administrativo.
La justicia conmutativa –sólo aplicable a la relación entre particulares, reiteramos– genera
otro subsistema jurídico, denominado de derecho privado, que también tiene su propio y
específico régimen, imposible de asimilar al primero y viceversa.-
En cada uno de estos subsistemas jurídicos –subsistemas del sistema “ordenamiento
jurídico” –la especie de virtud de la justicia que, para ellos, hemos aislado, se presenta
como la idea rectora, como el patrón lógico que torna inteligible al sistema.-
Lo expuesto da mérito a la distinción entre la justicia general y la justicia distributiva,
y entre esta y la justicia conmutativa.-
Debe advertirse que todas las relaciones jurídicas se encuentran destinadas a
adjudicar o distribuir104 los bienes que son producto del esfuerzo de cada uno de los
individuos que actúan dentro de una comunidad organizada, es decir, fruto de los esfuerzos
individuales y colectivos que, en la indispensable e inevitable vida comunitaria, se
entremezclan con una natural espontaneidad concausal.-
Pero –por lo menos dentro del sistema capitalista de libre mercado– la gran mayoría
de las adjudicaciones se realiza en función de la libre voluntad de las partes –justicia
conmutativa– de manera que son estas las que valoran el esquema costo–beneficio de su
intercambio de bienes. Aún aquí hay una previa valoración llevada a cabo por las
autoridades públicas: también el legislador analiza los costos y los beneficios –ver supra,

104
Cap. II, §§ 17 y 18– que para el bien común apareja la adjudicación libre y voluntaria, y así,
si los beneficios son mayores que los costos –en términos de libertad, de progreso
económico, de costos sociales e individuales, también medidos en dinero– opta meramente
por garantizar el apoyo público para el adecuado cumplimiento de lo pactado, siempre
según la voluntad de la parte interesada o afectado por el posible incumplimiento.-
Cuando el legislador introduce en la norma la limitación de orden público, la
imposición de policía o la regulación obligatoria, también lo hace por una razón
distributiva, mediando un análisis de costo y beneficio: cuál es el costo de limitar la
libertad, cuál es su beneficio, en ambos casos desde la perspectiva tanto individual como
general.-
Pero hasta aquí, tanto en el caso de la justicia conmutativa ilimitada o plena como en
el supuesto de las relaciones conmutativas limitadas por imperio de la justicia general, nos
encontramos frente a distribuciones no sistémicas, es decir, distribuciones no sistémicas, es
decir, distribuciones que se realizan fuera del sistema del “régimen jurídico distributivo” o
“exorbitante”. Aquellas son distribuciones que podemos denominar “apropiativas”, ya que
se originan y se destinan al interés de apropiación de las partes, realizadas de acuerdo con
la libre decisión negocial, conmutativa, aun cuando en algunos supuestos se encuentre
limitada, orientad o complementada por la decisión del legislador inspirada en razones de
justicia general.-
Cuando el Estado es el que directamente adjudica en el seno de una relación jurídica
concreta, aquí si, efectivamente, la distribución –no apropiativa, ya que la parte
determinante, el Estado, carece de un interés primario de apropiación particularizada– se
realiza dentro de su propio sistema jurídico, según las exigencias de la justicia distributiva.
Estas exigencias conducen a una valoración no genérica o comunitaria, sino concreta,
particularizada, en la comparación de los costos y beneficios localizables en la relación
específica y sus relaciones virtuales. Así, por ejemplo, ¿cuánto cuesta –en términos de
sacrificio– para el sujeto virtual el beneficio otorgado al sujeto específico?.-
Se trata así de diferentes sistemas jurídicos, surgidos de una diferente metodología
distributiva o adjudicatoria, la conmutativa y la propiamente distributiva.-
 El sistema, concebido como modelo, es la guía de interpretación de las relaciones
jurídicas, normas, hechos y consecuencias de las adjudicaciones o distribuciones como así
también de la manera de balancear la relación costo–beneficio, base de toda adjudicación.-
Entonces el modelo, además de su utilidad interpretativa, es el elemento que brinda
coherencia jurídica a la realidad multiforme de hechos, normas y relaciones, que, sin el
modelo y su patrón lógico, se nos presentarían como un objeto de conocimiento caótico,
confuso, incoherente, con ocasión del cual el intérprete –especialmente el legislador, el
administrador y el juez– podrían caer o ser conducidos a la tentación de una operación
arbitraria, ocasional. Precisamente el caos se caracteriza por su falta de patrón lógico, por la
ausencia de sistema. En el mundo del derecho, el caos puede ser traducido como
inseguridad jurídica. Avanzar en el intento de brindar coherencia a la realidad jurídica
material es avanzar en la consolidación del Estado de derecho.-
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