SALA DE CASACION LABORAL

Radicación No.13396

Acta No.46

Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil (2000).

Se resuelve por la Corte el recurso extraordinario de casación

interpuesto por el apoderado de FLORENTINO ENRIQUE

MENDEZ ESPINOZA contra la sentencia del 18 de junio de 1999,

proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio ordinario que el

recurrente le sigue a BANCO POPULAR S.A.

ANTECEDENTES

Demandó el señor MENDEZ ESPINOZA a Banco Popular, ante el

Juzgado Sexto Laboral del Circuito de esta ciudad, para que se lo

condenara a pagarle la pensión vitalicia de jubilación desde los

55 años de edad, indexación de la primera mesada y costas del

proceso.
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Fundó sus pretensiones en que laboró al servicio de la sociedad

demandada entre el “01-09-71” y el “25-08-87”; que fue

trabajador oficial; que también trabajó en la Empresa de

Acueducto y Alcantarillado entre “18-04-62” y “20-05-71”; que la

última asignación salarial mensual fue de $265.951,64; que el

banco es hoy una sociedad de derecho privado y sustituye en sus

derechos laborales al anterior banco; que el actor nació el 8 de

mayo de 1942 y ya cumplió los 55 años de edad y en el último

año de servicios, adicional al salario, se le pagó una prima

convencional por $930.830.oo por retribución de sus servicios.

El banco demandado, por medio de apoderado idóneo, en su

respuesta a la demanda aceptó el tiempo de servicios y el salario

promedio, de los restantes hechos manifestó atenerse a lo

probado. Se opuso a las pretensiones, y propuso las excepciones

de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.

DECISION DE PRIMERA INSTANCIA

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Surtido el trámite de la primera instancia, el Juzgado Sexto

Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, en sentencia fechada

del 10 de febrero de 1999 condenó al banco a pagar la pensión

con la debida indexación de su primera mesada en cuantía de

$1’743.313.oo a partir del día 8 de mayo de 1997, absolvió de las

demás pretensiones y condenó en costas.

DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA

Apeló el apoderado del demandado y el Tribunal, mediante el

fallo recurrido extraordinariamente, revocó el de primer grado y

absolvió al Banco, no fijó costas en la instancia y le impuso las de

primera al demandante.

Inicialmente el ad quem transcribió apartes de la sentencia de

esta Sala del 28 de abril de 1999 y enseguida consideró que al

demandante le era aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993

que reglamentó el régimen de transición, pues él tenía más de 20

años de servicio al Estado a 1 de abril de 1994, por tanto “al

cumplir los 55 años de edad, por excepción consagrada en el Ley

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33 de 1985 artículo 1º parágrafo 2º, en concordancia con el art.

16 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS aprobado por el Decreto 758

de 1990, disposición que debe aplicarse en su integridad, en

virtud del principio de inexcindibilidad -sic- o conglobamento, no

se está en presencia de una pensión compartida…” (folio 374

C.1)

Después reproduce el mencionado artículo 16 del Acuerdo 049

de 1990 y agrega que “No puede pretenderse la existencia de

derecho de pensión en favor del actor adquirido en vigencia de la

Ley 33 de 1985, pues si bien el demandante era un trabajador

del orden nacional y tenía más de 15 años de servicio, el

parágrafo 1º del art. 1 de la Ley 33 de 1985 supeditó la edad de

jubilación a ‘las disposiciones que sobre edad de jubilación regían

con anterioridad a la presente ley’, de forma que esa

reglamentación anterior es la relativa al ISS y no a la de los

servidores públicos como norma general, puesto que para

entonces no era dable computar el tiempo de servicios como

empleado público y trabajador oficial, con el cotizado al ISS por

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I.V.M….”, lo cual fue sólo consagrado por el artículo 7º de la Ley

71 de 1988, que transcribe.

A continuación expone:

“No es dable pretender excindir -sic- las normas y aplicar por retazos lo favorable

de cada una, razón por la cual, prima la aplicación de las normas del ISS al actor y

al no existir los supuestos de hecho consagrados en el art. 16 del Acuerdo 049 de

1990, no puede predicarse que la demandada este obligada al pago de la pensión

de jubilación al actor ni siquiera compartida, por ser materia de debate una pensión

legal y no llevar el demandante 10 años de cotizaciones para el lo de enero de

1967. De entenderlo diferente se estaría creando por la Sala una nueva forma de

pensión y de compatibilidad pensional, que el legislador tratándose de pensiones

legales no consagró.

“Se precisa por la Sala que si bien es cierto se allegó al proceso la sentencia de

fecha 13 de agosto de 1997, contra la misma demandada donde la H. de segunda

instancia que condenó a pensión de jubilación a cargo del mismo demandado, es

en primer lugar un caso no idéntico al presente, donde por ser el fundamento del

recurso que la demandada no estaba obligada a reconocer y pagar al actor la

pensión de jubilación, hizo necesario que la Sala analizara los fundamentos de

derecho y los interpretara para concluir que no existe obligación a cargo de la

demandada. Nótese además como la H. Corporación al estudiar el recurso de

casación dejó claro al resolver el primer cargo que: ‘…debe observarse que

determinar a la luz de las disposiciones de la ley 90 de 1946 y del Código

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Sustantivo de Trabajo si las pensiones de jubilación permanecen a cargo del

empleador hasta cuando el Seguro Social asuma la pensión de vejez de

manera concreta y excluyente, corresponde a un planteamiento de puro

derecho que resulta totalmente extraño al camino de la violación indirecta

escogida por la censura…’ (fl.337), y en el segundo cargo al analizar la pensión

de jubilación en relación con la ley 33 de 1985 y decreto 1848 de 1969, expresó la

H. Corte Suprema de Justicia como la conclusión del Tribunal se basó en ‘la

consolidación de un ‘derecho adquirido’ en cabeza de aquella que no le podía

ser desconocido por disposiciones posteriores’, lo que tampoco fue objeto del

recurso de casación y al respecto se expresó: ‘Ese sustento fundamental del

fallo impugnado no aparece controvertido en la censura, lo cual conduce a la

imposibilidad de producir su quebrantamiento en la forma pretendida, dado

que le representa un soporte suficiente para mantenerlo.’

“Por ello, el caso presente es diferente al partir esta providencia del análisis que la

ley 33 de 1985 aunque era aplicable al actor en su art. 1º parágrafo 1º, pero como

norma que remite implícitamente a las disposiciones del ISS y no a disposiciones

del sector público para efectos de pensión de jubilación, reiterándose ello con el art.

16 del Acuerdo 049 de 1990.”

EL RECURSO EXTRAORDINARIO

Lo interpuso el apoderado de la parte demandante, fue concedido

por el Tribunal y admitido por ésta Sala de la Corte. Se procede a

Rad.No.13396 7

decidir, previo el estudio de la demanda correspondiente y del

escrito de oposición.

ALCANCE DE LA IMPUGNACION

“Solicito que la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación

Laboral, case totalmente la sentencia de segunda instancia

impugnada en cuanto absolvió al BANCO POPULAR del pago de

la pensión de jubilación indexada a favor del actor, y en sede de

instancia profiera sentencia y se le condene a las pretensiones

del actor, conforme la sentencia de primera instancia por medio

de la cual se condena al banco demandado al pago de la pensión

de jubilación a favor del demandante; sobre costas resolverá de

conformidad”.

Con esta finalidad presenta cinco cargos, los cuales se

estudiarán en el orden que sigue.

CARGO PRIMERO
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Acusa la sentencia de violar indirectamente por aplicación

indebida “el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por

el D 813 de 1994,a su vez modificada por el DR 1160 de 1994

arts 1º, y 2º L 90 de 1946, arts 72 a 76, el art 1º del Acuerdo 224

de 1966 del ISS aprobado por el artículo 1º del D 3041 de 1966;

el art 2º del D L 433 de 1971; D L 1650 de 1977 arts. 6, 7, art 28

y 57 del Acuerdo 044 de 1989 del ISS aprobado por el D 1650 de

1989 art 134, 28 y 2b, L 33 de 1985 art1 a 5 en relación con los

arts. 1 a 13 L. 33 de 1985, arts. 1, 75, 68 del D. 1848 de 1969 en

concordancia con el D. 3135 de 1968 arts. 74; art. 21 L. 72 de

1997 arts 42, 44. 46, 49, 51, 52, 60, 61, 83, 84, 145 del C. P. T.”

(folio 9 C. de la Corte)

Dice que el quebranto de las anteriores normas se debió a los

siguientes errores evidentes de hecho:

“1. Dar por demostrado, sin estar, que el demandante estaba

afiliado por la demandada al I. S. S. para el derecho de jubilación.

Rad.No.13396 9

“2- No dar por demostrado, estándolo, que el I.S.S., no es Caja

de Previsión Social que pague (pensiones de jubilación a los

trabajadores oficiales)

“3- Dar por demostrado, sin estarlo, que el I.S.S., es una caja de

previsión social pagadora de jubilación de pensión de

jubilación -sic- para trabajadores oficiales.

“No dar por demostrado, estándolo, que la última entidad oficial,

donde laboró el actor es quien deben -sic- pagar su pensión de

jubilación”

Aduce que los errores enunciados se debieron a la errónea

apreciación del recurso de apelación (folios 273 a 375), los

certificados del ISS (folios 290 a 291) y la contestación de la

demanda y por falta de apreciación del escrito de agotamiento de

la vía gubernativa (folio 6), del certificado de tiempo de servicio al

Banco Popular (folio 7), del Registro Civil (folio 9), del certificado

de la Caja Nacional de Previsión (folio 10), del certificado de la

Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá “(F. 12) y

Rad.No.13396 10

Tiempo de servicios y que el actor no estaba afiliado a ninguna

Caja de Previsión Social” de la afiliación sindical (folio 14), de la

liquidación final de cesantías (folio 14) y del contrato de trabajo

con el Banco Popular (folio 15).

En la demostración arguye que “La apreciación errónea del

Ad-quem de las anteriores pruebas y la no apreciación de las

indicadas, lo llevó a la errónea conclusión de que la demandada

había afiliado al actor al I.S.S., como Caja de Previsión social

pagadora de pensión de jubilación, cuando el ISS no lo es, razón

por la cual es la demandada, como última entidad patronal del

actor como trabajador oficial quien debe pagar la citada jubilación

al no haberlo afiliado a ninguna Caja de Previsión Social”.

Agrega que a ese respecto se debe referir a la sentencia de esta

Sala Radicación 10803 del 29 de julio de 1998 y, luego asevera

que los documentos de soporte del Tribunal de folios 290 y 291

que lo llevaron a concluir que el actor estaba afiliado al ISS

“fueron documentos que la demandada no solicitó como medios

de prueba; además estos documentos aparecen por ASALTO

dentro del proceso en forma fraudulenta, en forma desleal y

Rad.No.13396 11

contra la ética profesional, toda vez que los mismos jamás fueron

solicitados por el Tribunal, y el memorial con el que se pretende

aportar estos del folio 283 suscrito por Lucero Gutiérrez Sánchez,

hace inducir en error al Tribunal porque el Tribunal los toma de

base documental para el argumento de su fallo y resulta que

dichos documentos así como los de los folios 283 a 291 no

fueron objeto de petición ni de decreto de pruebas y jamás el

Tribunal los solicitó, luego es de mala fe patronal asaltar la

justicia con dichos documentos. Al no haber sido objeto de

prueba patronal, estos documentos, Folios 290, 291, el Tribunal

no los podía apreciar como erróneamente lo hizo, creyendo que

los mismos eran parte probatoria cuando no lo eran ni lo son.

REPITO DE ASALTO a la justicia y de allí la violación indirecta

en base a documentos y pruebas que son, ni forman parte del

proceso y como tal el tribunal no los podía considerar y al haberlo

hecho, los apreció erróneamente. Por cuanto no podía tenerlos

como tal toda vez que estos documentos, no son parte probatoria

del proceso. Para concluir, si el Tribunal no hubiera tomado como

pruebas estos documentos los cuales no eran parte ni pueden

formar parte del acervo probatorio, se hubiera concluido en la

Rad.No.13396 12

confirmación del fallo del A QUO. Pero como erróneamente lo

apreció, se violó la ley indirectamente.” (folio 11 C. de la Corte)

LA REPLICA Sostiene que era obligación del recurrente

demostrar la forma como el equivocado examen de las pruebas

que enunció, así como las que dejó de apreciar, llevaron al

tribunal a incurrir en los yerros denunciados.

SE CONSIDERA

El cargo presenta defectos de técnica como lo destaca la

censura. En primer lugar, señala que los escritos que contienen

el agotamiento de la vía gubernativa (folio 6), el certificado de

tiempo de servicios al Banco Popular (folio 7), el certificado de la

Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (folio 12) y el

contrato de trabajo con el Banco Popular, no fueron valorados por

el tribunal; sin embargo, sí lo fueron, tal como se desprende del

mismo fallo, pues de ellos dedujo la prestación de servicios a la

Empresa de acueducto y Alcantarillado de Bogotá del 18 de abril

Rad.No.13396 13

de 1962 al 20 de mayo de 1971 y al Banco Popular del 1º de

septiembre de 1971 al 25 de agosto de 1987.

Era deber de la censura demostrar en qué consistió la errada

evaluación de los medios probatorios que enunció como

equivocadamente apreciados, y la incidencia que ello tuvo en el

fallador y que lo llevó a cometer los errores de hecho que le

imputa al ad quem. No obstante, en el desarrollo del cargo en

ningún momento aquella se ocupó de este aspecto.

La demostración del ataque apuntó a advertir que los

documentos de folios 290 y 291 fueron arrimados al proceso “por

ASALTO”, “en forma fraudulenta”, por cuanto no fueron pedidos

ni decretados como prueba. Tal cuestionamiento no puede ser

materia de dilucidación por la vía de los hechos, en la medida en

que no se está discutiendo el contenido o valor del documento en

sí, sino la forma como fueron aportados al juicio, lo que implica

un examen de orden jurídico respecto de las normas que

gobiernan la aportación de las pruebas al proceso, propio de la

Rad.No.13396 14

vía directa y no de la de los hechos que es por la que se

enderezó la acusación.

Por tanto, el cargo no es de recibo.

SEGUNDO CARGO

Acusa la sentencia de violar directamente, “a causa de

interpretación errónea, de las siguientes normas, D. 2143 de

1950; L.49 de 1959. D. 080 de 1976, D. 2479 de 1988; D. 3041

de 1989, D. 3130 de 1968 Art. 3º; D. L. 130 de 1976 Art. 3º; D.

1050 de 1968 Art. 6º. En cuanto tiene relación a la naturaleza

jurídica de la demandada, BANCO POPULAR, como Sociedad de

economía Mixta hasta cuando el demandante fue trabajador

oficial de la misma; así como el Art,. 5º del D. 3135 de 1968 y el

D. L 1050 de 1968 Art. 8; l: 6ª de 1945 Arts. 1 a 29; el D. R. 2127

de 1945 Arts. 1º al 28; Art. 8º L. 71 de 1988 D. R. 1160 de 1989

Arts. 22 y 4º; L. 33 de 1985 Art. 1º; D. 2921 de 1948 Art. 3º., Art.

8º L. 71 de 1988, D. R. 1160 de 1989 Art. 22 y 4º; L. 33 de 1985

Art. 1º, D. 2921 de 1948 Art. 3oArt. 36 Inc. 2º; Art. 146 L. 100 de

1993, L. 171 de 1961 Art. 14, D. R. 1611 de 1962 modificado por

Rad.No.13396 15

el D. R. 2218 de 1966 Art. 1º, Art. 25, 58, 53 230 de la C. N. Art.

8º L. 153 de 1887, Artsd. 18, 19, 16 del C.S.T. arts. 31, 32, 48,

49, 51, 52, 61, 62, 65, 66, 74, 79, 80, y 81, 82, 83, 84, 145

C.P.C.” (folios 11 y 12 C. de la Corte)

En el desarrollo argumenta que “Cuando el Tribunal, resuelve

que el actor estuvo afiliado al I.S.S. y dice que ‘el a quo no

analizó que el actor durante toda su vinculación estuvo afiliado al

ISS tal como lo predica la demandada en su recurso y se acredita

con lo certificado por el ISS a folio 290 y 291, existiendo otros

regímenes a analizar se aplica la normatividad del sector público

o la del ISS’ (F.372) En esta interpretación el Tribunal yerra legal

y procesalmente por interpretación errónea de la ley, a saber:”

Dice que el debido proceso de que trata el art. 23 de la

Constitución Política es ni más ni menos que este debe ceñirse a

las ritualidades previstas por el legislador para los procesos

laborales, por lo que el Tribunal violó la ley puesto que en la

contestación de la demanda no fue pedida la prueba de la

afiliación del actor al ISS, así como tampoco en el auto que

decretó pruebas aparece ordenada, ni al proponer excepciones.

Rad.No.13396 16

Que “En el recurso de apelación (folio 273, 275) la demandada,

por primera vez, pretende incluir este hecho nuevo exceptivo,

pero no como excepción como lo ordena el Art. 32 del C. P.L.

sino como alegato en el recurso, sin que existiera prueba de ello,

ya que para hacerlo valer en la apelación y se tomara como tal

por el tribunal debió alegarse como, excepción en la

contestación de la demanda. Hasta aquí el Tribunal viola por

aplicación indebida de los arts. 23 de la C.P. y los Arts. 31 y 32

del C.P.T., violándose el art. 74 y siguientes del C. P.T. …”

Aduce que “También violó la ley sustancial y procesal del trabajo

el Tribunal, en perjuicio del actor y de la justicia, toda vez que

desconoció e ignoró al dictar su sentencia absolutoria, lo

preceptuado por los Arts. 62 numeral 2º, concordante con el Art.

65 y 66 del C. P. T. Esta violación en razón a que el Tribunal dio

por aceptado legalmente que la demandada había hecho uso

legalmente y donde desde el punto de vista procesal, de su

recurso de apelación cuando legalmente no lo fue”.

Rad.No.13396 17

Después invita a que se lea el recurso de apelación de folios 273

a 275, para demostrar que “si se lee con cuidado, la patronal

únicamente se limita a esgrimir, como un hecho nuevo, como una

excepción que debió exponer en la contestación a la demanda, y

no en la apelación, siendo en consecuencia violatorio de la ley

por el Tribunal, aceptar que la demandada alegó la afiliación del

actor al ISS en el proceso, cuando jamás lo alegó dentro del

proceso.

Alega que también hubo quebranto normativo en cuanto a que ni

el Tribunal ni el juez de primera instancia practicaron

personalmente las pruebas, que en “asalto procesal” la

demandada indujo a error al tribunal.

LA REPLICA

Se opone con el argumento de que como el ataque es por la vía

directa, debe el recurrente estar de acuerdo con los presupuestos

fácticos y el análisis de las pruebas efectuadas por el Tribunal,

Rad.No.13396 18

pero que como a ello se opone, significa que escogió la vía

equivocada en el ataque.

SE CONSIDERA

Aun cuando en la proposición jurídica la censura acusa la

violación de la ley por interpretación errónea, lo cierto es que en

la demostración para nada se refirió a esa supuesta modalidad

de infracción, para de esta forma poder verificar si evidentemente

el Tribunal incurrió en el desacierto jurídico imputado.

En la confusa demostración, por el contrario, lo que pretende es

que se revise una serie de medios probatorios con el fin de poner

de presente que en el recurso de apelación la demandada

incluyó un hecho nuevo, cual fue, según se desprende del cargo,

el de haber pedido la prueba de la afiliación del actor al ISS. El

examen de las pruebas comprende un ejercicio que sólo puede

hacerse por el sendero de los hechos, pero jamás por la vía

directa, que es por la que se encamina el ataque.

Rad.No.13396 19

De otro lado, confunde el impugnante la interpretación errónea de

la ley con la apreciación equivocada de las pruebas, al precisar

que aquella se presentó cuando el fallador aceptó la afiliación del

trabajador al ISS, bajo el argumento de que el “A quo no analizó

que el actor durante toda su vinculación estuvo afiliado al ISS, tal

como lo predica la demandada en su recurso y se acredita con lo

certificado por el ISS a folio 290 y 291, existiendo otros

regímenes a analizar si se aplica la normatividad del sector

público o la del ISS”. Tal reflexión, indudablemente, procede del

examen de tales probanzas, cuestionable sólo por la vía

indirecta, pero no por la de puro derecho.

Por último, debe observarse que pese a que en la proposición

jurídica acusó el quebranto normativo por interpretación errónea,

en el desarrollo del cargo denuncia “aplicación indebida de los

Arts. 23 de la C. P. y los Arts. 31 y 32 del C. P. T., violándose el

Art. 74 y siguientes del C.P.T., en cuanto ordena el trámite del

procedimiento ordinario, en especial los Arts. 77, 79, 80 y 81 del

C.P.T.”, y más adelante aduce que el ad quem “También violó la

ley sustancial y procesal del trabajo … toda vez que desconoció e

Rad.No.13396 20

ignoró al dictar su sentencia absolutoria, lo preceptuado por los

arts. 62 numeral 2º. concordante con el art. 65 y 66 del C.P.T.” A

pesar de que se ha admitido que en un cargo por la vía directa se

pueda acusar por las diversas modalidades de violación de la ley

que ella consagra, es necesaria que ello se haga respecto de

distintas normas, pero no de las mismas, dado que tales

modalidades son excluyentes entre sí. En estas condiciones el

alegado quebranto no puede demostrarse, en la medida en que

en la proposición jurídica se acusó de interpretación errónea a

toda una gama de disposiciones, mientras que en la

demostración del cargo se denunció la violación por las otras

modalidades de infracción.

El cargo se desestima.

TERCER CARGO

Acusa la sentencia de violar directamente, por interpretación

errónea los artículos “contenidos en el Decreto 2143 de 1950; ley

49 de 1959, D.080 de 1976, D. 2479 de 1988, D. 3041 de 1989,

Rad.No.13396 21

D. 3130 de 1968 Art. 3º, D. L. 130 de 1 –sic. Art. 3º, D. 1050 de

1968 Art. 6º en cuanto tiene relación a la creación, origen y

naturaleza jurídica de la demandada como sociedad de economía

mixta hasta cuando el demandante fue trabajador oficial de la

misma, así como el Art. 5º del D. 3135 de 1968 y D. L. 1050 de

1968 Art. 8º, Ley 6ª de 1945 Art. 1 a 29; D. R. 2127 de 1945 Art 1

a 28 Ley 100 de 1993 Art. 36 y 146, Ley 171 de 1961 Art 14 y D.

R. 1611 de 1962 modificado por el D. R. 2218 de 1966 Art. 1º, Art.

25, 58, 53 y 230 de la C. P., Art. 8º Ley 153 de 1887, Arts. 16, 18

y 19 del C. ST.” (folio 15 C. de la Corte)

En la demostración afirma que si el Tribunal hubiera interpretado

correctamente el art. 1º de la Ley 33 de 1985 hubiera concluido

que el actor por haber laborado más de 20 años al servicio de

entidades oficiales, como trabajador oficial, tiene derecho a la

pensión de jubilación, al haber cumplido el requisito de la edad allí

prevista de 55 años para varones.

Aduce que “El Ad-quem no interpretó correctamente el texto total

de dicha norma y al contrario la desvertebró haciéndola producir

Rad.No.13396 22

situaciones jurídicas no previstas en el texto de la misma norma,

especialmente lo ordenado en el parágrafo del citado Art. 1º de la

L. 33 de 1985”.

Asevera que la norma exige un tiempo de servicio de 20 años y

que como , además, el parágrafo 2º dispone que quienes llevasen

más de 15 años a la fecha de su expedición, los cobijarían las

normas anteriores, resultando claro que el artículo 27 del Decreto

3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1968,

artículo 68, fue derogado por la Ley 33 de 1985.

Luego se remite a jurisprudencia de esta Sala y finaliza

argumentando que “Si el tribunal hubiera interpretado

correctamente el art. 75 del D. 1848 de 1969 hubiera concluido

que la demandada no afilió al actor a ninguna entidad de previsión

social para pensión, razón por la cual debió haber confirmado la

sentencia de Primera Instancia en el sentido de que la última

entidad empleadora es la que debe reconocer y pagar

directamente la pensión”, y que “Si hubiera interpretado

correctamente el Art. 1º de la ley 33 de 1985, hubiera concluido

Rad.No.13396 23

que por el tiempo de servicios, la entidad demandada era la

obligada al pago de la misma pensión independientemente de su

afiliación o no al I.S.S.” (folio 19 C. de la Corte)

LA REPLICA

Alega que el cargo está mal formulado porque el Tribunal no hizo

exégesis alguna de las normas relacionadas en la acusación, sino

que simplemente estimó que al estar afiliado el Trabajador al ISS

para los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde el 1º de

septiembre de 1971, el reconocimiento le corresponde a dicho

Instituto.

CUARTO CARGO

Acusa la sentencia recurrida de violar directamente y por falta de

aplicación los “Art.1º,2º, 13 ley 33 de 1985; D. 2921 de 1948

Art.3º, Art. 8 ley 153 de 1887, L. 6ª de 1945 art.11,49,

art.1º,4,17,19,26, ord. 6º, 27 num. 1,51,52, Art.26 D.R. 2127 de

1945; D.L. 3135 de 1968, Art. 5,14 lit. H,42 (Derecho del
Rad.No.13396 24

trabajador oficial la pensión de jubilación) Art.1º D.797 de 1949,

L.64-46 Art.3º que modifica el Art.11 de la ley 6ª de 1945, Art. 21

L.72 de 1947, D. 1848 de 1969 Arts.1º,3º,68,69,72,73 a 75, L.71

de 1988 Art. 8o y 9º; Art.3º D.3130 de 1968 Art.8 DL 1050 de

1968, 16,19 y 21 C.S.T., 58 de la C.P. Art.4º D.R. 1160 de 1989,

Art.1º,2º, y 3º L.33 de 1985 y Art.3 L.62 de 1985 Art. 1º que

modifica el Art. 13 de la L. 33 de 1985.” (folio 19 C. de la Corte)

En la demostración del cargo inicialmente transcribe apartes de la

sentencia de esta Sala Rad. 10803 del 29 de julio de 1998. Dice

el censor que es preciso insistir en la falta de aplicación de los

artículos 1, 2 y 13 de la Ley 33 de 1985 pues el actor no estuvo

afiliado a ninguna caja de previsión social y además reúne los

requisitos previstos en la citada ley para acceder a la pensión en

su calidad de trabajador oficial. El desconocimiento de los

artículos de la citada ley indujo al Tribunal a no tener en cuenta

que al demandante le asistía derecho a la pensión por haber

reunido los requisitos para acceder a esa prestación. Si el tribunal

hubiera aplicado esos preceptos debía haber confirmado la

Rad.No.13396 25

sentencia de primera instancia, ya que el derecho se consolida

en cabeza del actor como un derecho adquirido.

Que como el actor reúne los requisitos exigidos por el artículo 1º

de la Ley 33 de 1985 debe pagársele su jubilación por la última

empleadora, “pero como por falta de aplicación de este texto, en

concordancia con los arts. 1º, 12º y 13 de la misma ley, el

Tribunal absolvió, debe casarse esta violación legal…” (folio 22

C. de la Corte)

A continuación detalla los requisitos para el derecho a la pensión,

según “el texto legal inaplicado por el Tribunal, arts. 1º, 2º y 13 de

la Ley 33 de 1985”, y en seguida dice que “El Tribunal al no haber

aplicado el texto legal, sustantivo invocado, violó la ley sustancial

laboral del actor de su derecho pensional como trabajador oficial.”

(folio 22 C. de la Corte)

Además de lo anterior, que el derecho pensional del demandante

esta tutelado por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en

Rad.No.13396 26

cuanto se refieren a la pensión de jubilación consagrada a favor

de los trabajadores oficiales.

LA REPLICA

La oposición de su parte dice que el censor en algunos apartes

se refiere a la falta de aplicación, mientras que en otros,

aludiendo a las mismas normas, habla del entendimiento

equivocado del tribunal y de una equivocada hermenéutica.

Agrega que el cargo no debe prosperar por que la demostración

del mismo es un alegato de instancia.

SE CONSIDERA

Para resolver en conjunto estos dos cargos, que se encaminan

por la vía directa y persiguen idénticos fines, se torna necesario

transcribir un aparte del fallo acusado, cuyos términos son del

siguiente tenor:
Rad.No.13396 27

“Así las cosas, al entenderse que el demandante estaba cobijado por el ISS en virtud de las
cotizaciones que para los riesgos de IVM se cumplieron conforme se acreditó en el proceso
durante toda su vinculación laboral al banco demandado, le es aplicable el art 36 de la ley
100 de 1993, que reglamentó en lo pertinente el régimen de transición pensional, al tener el
actor para el 1º de abril de 1994 más de 20 años de servicio al estado, de forma tal, que al
cumplir los 55 años de edad por excepción consagrada en la ley 33 de 1985 artículo 1º
parágrafo 2º, en concordancia con el art 16 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por decreto
0758 de 1990, disposición que debe aplicarse en su integridad en virtud del principio de
inexcindibilidad -sic- o conglobamiento no se está en presencia de una pensión compartida

…” (folios 374 C. de la Corte)

Como puede verse, el Tribunal aunque no desconoció que el actor

llevaba más de 20 años de servicio al Estado; sólo tuvo en

cuenta esta circunstancia para efectos de la transición prevista

por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al fijar tal dato a 1º de

abril de 1994. Además, a renglón seguido estimó que por virtud de

la inescindibilidad no se estaba en presencia de una pensión

compartida y por ello tampoco era aplicable el artículo 16 del

Acuerdo 049 de 1990.

Igualmente, descartó que al demandante lo cobijara el parágrafo

1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, ya que pese a que

reconoció que aquel tenía más de 15 años de servicio, indicó que

tal preceptiva supeditó la edad de jubilación a ‘las disposiciones

Rad.No.13396 28

… que regían con anterioridad a la presente ley’, por lo que

concluyó que dicha reglamentación anterior es la relativa al ISS y

no a la de los servidores públicos, puesto que para ese entonces

no era posible computar los tiempos de servicios como empleado

público y trabajador oficial, como lo hizo el artículo 7º de la Ley 71

de 1988. Así mismo que no se podía aplicar por “retazos” lo

favorable de cada una de las normas mencionadas.

De suerte que como el acusador en los dos cargos no orientó su

ataque a destruir el verdadero sustento del fallo, cuyas

consideraciones quedaron plasmadas en el párrafo precedente,

esto es, que la obligación pensional no estaba a cargo del banco y

que su situación estaba regulada por las disposiciones del ISS,

aquel queda incólume soportado en tal aspecto, así como en el

principio de inescindibilidad y de la imposibilidad de aplicar por

“retazos” lo favorable de aquellas normas, que también

constituyeron su fundamento.

Además debe dejarse en claro que el Tribunal para descartar la

aplicación de la Ley 33 de 1985, se ubicó en lo previsto en la

Rad.No.13396 29

parte inicial del parágrafo 2º del artículo 1º, al decir que el

demandante llevaba más de 15 años de servicio, pero que para

efectos de la edad de jubilación lo regulaban normas anteriores,

por lo que si no acomodó la situación a lo previsto por el inciso 1º

del mismo artículo, fue porque descartó que hubiera reunido los

requisitos para acceder a la pensión que allí se consagra.

Por tanto los cargos no son de recibo.

QUINTO CARGO

Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial

“indirectamente, por aplicación indebida de los Arts. 16, 19 del C.

S. T., 8º I. 153 de 1887 Arts. 1494, 1546, 1602, 1612 a 1617,

1626, 1627, 1646, 1649, 2056 y 2224 del CC 178 CCA 145 CPT,

307, 308, Arts.1º a 25 I. 6ª de 1945 CPC., L.65146 -sic- Art. 2º y

Art. 6º D. 1160 de 1947, Art. 1º D. 797 de 1949 conc. Art. 52 D. R.

2127 de 1945 Art. 52 D. 2541 de 1945, Arts. 18 y 19 D. 2127 de

1945; 467, D. 904 de 1951 Art., 468, 469, 470 y 471, C. S. T.

Rad.No.13396 30

modificado D.L. 235 –sic- de 1965 Art. 37 y 381, 476 del C. S. T.”

(Folios 24 y 25 del C. de la Corte)

La demostración está consignada en los siguientes términos:

“La infracción legal se produjo una vez por haber incurrido el

tribunal en error de hecho ostensible contra evidencia, conforme

consta en autos, que al haber revocado la sentencia de primera

instancia, absolvió a la demandada del pago indexado de la

pensión de jubilación y sus mesadas al futuro. El error de hecho

se produjo como consecuencia de la equivocada apreciación de la

demanda (F. 92 a 126), la C.C.-T. de 1981 (folio 159 a 179) y la

no apreciación de la afiliación del actor al sindicato F. 13 contrato

de trabajo (f. 15), Certificado de la Empresa de acueducto y

Alcantarillado de Santafé de Bogotá, (F. 12) Certificado del Dane;

certificado de tiempo de servicios al Banco Popular; convención

colectiva de trabajo; pago de la prima de antigüedad convencional

de 15 años de servicios al banco Popular, registro civil de

nacimiento y certificado expedido por la Caja Nacional de

Previsión.
Rad.No.13396 31

“Los errores en que incurrió el tribunal al haber revocado la

sentencia del A-Quo condujo a la revocatoria del pago de la

pensión jubilatoria y el de la indexación de la primera mesada; la

indexación como bien lo ha sostenido la Corte Constitucional,

cuya jurisprudencia solicito se aplique, debiene -sic- del proceso

inflacionario y de la pérdida adquisitiva del dinero, cono -sic-

consecuencia del sistema económico del peso colombiano en el

régimen capitalista que rige (Sent. 5221 sep. 15 de 1992)

“Para la consecuente aplicación de esta sentencia de este cargo

me remito al análisis expuesto por el A quo a folios 217 y SS,

adicionándose que debe incluirse como factor salario devengado

por prima de antigüedad en suma $537.646.55 (F. 89 y 90)” (folio

25 C. de la Corte)

LA REPLICA

Dice que el cargo está llamado al fracaso porque el error que

denuncia es inexistente, al hacerlo consistir en haber revocado la

Rad.No.13396 32

sentencia del a quo que condujo a dejar sin validez el pago de la

pensión de jubilación.

SE CONSIDERA

En este como en los anteriores cargos, la censura nuevamente

incurre en defectos de orden técnico que impiden su análisis.

En primer lugar, no expresa el supuesto error o los varios que

pudo haber cometido el Tribunal y que lo llevaron a quebrantar la

ley sustancial, porque si han de tenerse como tales los que

enuncia por “haber revocado la sentencia del a quo”, que “condujo

a la revocatoria del pago de la pensión jubilatoria y el de la

indexación de la primera mesada”, debe decirse que éstos no son

propiamente desatinos de orden fáctico, sino la decisión final de la

segunda instancia.

Aquí también como en el primer cargo no se ocupa de demostrar

la incidencia que pudo haber tenido en el fallador el examen

equivocado o la falta de apreciación de las pruebas que enlista, y

que lo llevaron a cometer algún error evidente de hecho.

Rad.No.13396 33

No puede aceptarse, como lo sugiere el recurrente, que se tengan

como sustento de su demostración las consideraciones hechas

por el a quo, dado que cuando se orienta un cargo por la vía

indirecta, como en este caso, es su obligación, se repite, indicar

con precisión, frente a la prueba que denuncia como

equivocadamente estimada y dejada de estimar, qué es lo que

ella demuestra y el mérito que le reconoce la ley, producto de

cuyo cotejo surge el error manifiesto endilgado. De este modo, la

Corte pudiera eventualmente llegar a concluir que el cargo era

eficaz, pero jamás, en la forma como se planteó en este caso,

puede arribarse al mismo resultado.

Por último debe precisársele a la parte impugnante que este

recurso por su carácter de extraordinario debe ceñirse a los

parámetros que contiene el artículo 90 del Código Procesal del

Trabajo, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los

alegatos de instancia, tal como lo prevé el artículo 91 ibídem.

En consecuencia, el cargo es inadmisible.

Rad.No.13396 34

No obstante que por razones de técnica la acusación no tuvo

éxito, la Corte hace la corrección doctrinaria al Tribunal, en la

medida en que debió considerar que, pese a que el actor llevaba

más de 15 años de servicio a la fecha de expedición de la Ley 33

de 1985, también lo era que tenía laborados más de 20 años al

estado, en condición de empleado oficial, de donde resultaba

beneficiario de la pensión de jubilación en los términos previstos

por el inciso primero de la mencionada norma. De suerte que

cuando se produjo su retiro tenía cumplido el tiempo de servicios

necesario para acceder a la comentada prestación, faltándole

únicamente el requisito del cumplimiento de la edad, 55 años.

El hecho de que el trabajador oficial haya estado afiliado a la

seguridad social institucional es irrelevante para el disfrute de la

pensión oficial, porque, de todas maneras, el ISS asume su pago

una vez el trabajador cumpla los 60 años de edad, que es el límite

temporal fijado por los reglamentos de dicha entidad para iniciar el

disfrute de la pensión por vejez que ella reconoce.

Rad.No.13396 35

Esta Sala ya se ha pronunciado en cuanto al disfrute de la

pensión de jubilación para los trabajadores oficiales, aún en el

evento de haber estado afiliados y cotizando al ISS para el riesgo

de vejez, entre cuyos pronunciamientos se destacan el radicado

bajo el número 13336 y el 10803 del 29 de julio de 1998, que

memora la censura.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación

laboral, administrando justicia en nombre de la República y por

autoridad de la ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida

por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Santafé de Bogotá el 18 de junio de 1999, dentro del juicio

seguido por FLORENTINO ENRIQUE MENDEZ ESPINOZA

contra BANCO POPULAR S.A.

Sin costas en el recurso extraordinario dada la corrección

doctrinaria.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL

EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

Rad.No.13396 36

LUIS GONZALO TORO CORREA

FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA

CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO

Rad.No.13396 37

GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO

GILMA PARADA PULIDO

Secretaria