REPÚBLICA DE COLOMBIA

Juzgado Sexto Administrativo Actor: Gustavo Manuel

Jiménez Peralta
del Circuito – Montería Radicación # 23001 33 31 006
2009- 00039

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Montería, abril catorce (14) de dos mil diez (2010)

Rad.: Nº 23001 33 31 006 2009 - 00039
Accionante: Gustavo Manuel Jiménez Peralta.
Accionado: Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.E.C.

Agotado el rito procesal precedente, y descontada la ausencia de

irregularidades con vocación de nulitar lo actuado, se sigue ahora el
dictado de la sentencia en orden al finiquito de la primera instancia.

I. ANTECEDENTES

Servido de apoderado y en ejercicio del contencioso subjetivo

laboral, por demanda incoada en fecha del 20 de enero de 2009, acudió el
señor GUSTAVO MANUEL JIMÉNEZ PERALTA ante esta jurisdicción,
procurando el acogimiento del siguiente petitum:

(i.) Se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en

la Resolución No. 55395 de noviembre 28 de 2007, expedida por el
Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE,
mediante la cual le fue reconocida, y ordenado el pago, de una pensión
vitalicia de jubilación en cuantía de $7.138.602,73, equivalente al 75% del
salario promedio de los últimos 10 años, efectiva a partir del 1º de julio de
2007.
 (ii.) Se declare la nulidad de la Resolución No. 56714 de noviembre
18 de 2008, venida del mismo funcionario, que resolvió el recurso de
reposición interpuesto contra la Resolución No. 55395 de 2007, en el
sentido de confirmarla en todas y cada una de sus partes.

(iii.) A título de restablecimiento, se ordene a CAJANAL E.I.C.E.,

expedir un acto administrativo a través del cual se le reconozca y ordene
el pago de la pensión vitalicia de jubilación en un monto
equivalente al 75% de la asignación mensual más alta devengada
durante el último año de servicios, con inclusión proporcional en la
base liquidatoria(1/12), de las primas de navidad, servicios y
vacaciones, y la totalidad de la bonificación por servicios, teniendo
en cuenta para ello el tiempo de servicio, la asignación mensual y los
factores salariales que se acreditan, sin que en ello proceda estarse al
límite de los 25 smlm, por no fijarlo así el Decreto 546 de 1971.

(iv.- v) Para el cumplimiento de la sentencia, se de aplicación a los

artículos 176 y 177 C.C.A. Se condene en costas a la demandada.

La causa petendi hace relación a la vinculación del actor a la Rama

Judicial, desde el 5 de julio de 1979 y hasta la fecha, ocupando los
siguientes cargos: Juez primero Promiscuo de Neira, Juez Civil Municipal de
Salamanca (Caldas), Juez 5º Civil Municipal de Manizales, Juez 3º Civil
Municipal de Montería, Juez 5º de Instrucción Criminal de Montería,
Magistrado Sala de Familia del Tribunal Superior de Montería, Magistrado
Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Montería y, Magistrado Sala
Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Montería, sin solución de
continuidad en éste último.

Enseguida, reseña el mandatario del actor la afluencia de éste ante

CAJANAL E.I.C.E., en ejercicio del derecho de petición (julio 18 de 2006),
para procurar el reconocimiento de su pensión de jubilación, de
conformidad con el régimen especial vigente para los empleados y
funcionarios de la Rama Judicial (Decreto 546 de 1971); derivando allí la
Resolución No. 55395 de noviembre 28 de 2007, que reconoció dicha
prestación en una suma equivalente al 75% del salario promedio
devengado durante los últimos 10 años de servicio; acto administrativo

2
contra el que interpuso recurso de apelación (enero 16 de 2008), a fin de
que la liquidación se efectuara aplicando el mismo porcentaje sobre la
base liquidatoria conformada por la asignación mensual más alta
devengada durante el último año de servicios, con inclusión del total de los
factores salariales percibidos. El 18 de noviembre de 2008 se expidió la
Resolución No. 56714, confirmatoria de la decisión primera.

Tocante a las que considera como normas violadas, enlistó el

mandatario del actor las siguientes: arts. 2, 29 y 53 constitucionales; D.L.
546/71, art. 6º; Ley 100 de 1993, art. 36; Ley 30 de 1985, art. 1º; Decreto
314 de 1994, arts. 1 y 3. Con base en ellas, reivindica, para el caso de su
apadrinado, en tanto beneficiario de la transición traída por la Ley 100 de
1993, la aplicación preferente y exclusiva del régimen especial vigente
para los empleados y funcionarios de la Rama Judicial, por lo que la base
de liquidación, debe corresponder a la prevista en el Decreto 546 de 1971,
esto es, el 75% “…de la asignación mensual más alta que hubiere
devengado en el último año de servicio…” (art. 6), la que debe incluir,
además, todos y cada uno los conceptos salariales y no solo la asignación
básica (Decreto 717 de 1978). A lo último, trajo a cuento algunos
antecedentes del Consejo de Estado sobre la materia.

En punto del trámite procesal, se tiene que la demanda fue

admitida en fecha del 30 de enero de 2009 y notificada al representante
del ente compelido el 21 de febrero del mismo año1, quien por conducto de
apoderado hizo frente a las pretensiones, afirmando, en punto de la
situación concreta del actor, que si bien le resulta aplicable el régimen de
transición, y por tanto el Decreto 546 de 1971, ello viene circunscrito a los
requisitos de la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, no así en
tratándose de las demás condiciones, las que se rigen por la propia Ley
100 de 1993, y entre las que se cuenta la base de liquidación, cuyo asidero
esta precisamente el artículo 36 ibídem: “…a quienes les faltare menos de
diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado
en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el
tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la
variación del índice de precios al consumidor…”. Para el mandatario de la
entidad, entonces, inasequible viene la pretensión del actor sobre que el

1
F. 30.

3
porcentaje del 75% -monto- se aplique sobre la base liquidatoria regulada
en el Decreto 546 de 1971, o sea, sobre la asignación más alta devengada
en el último año de servicios, precisamente por no haberlo autorizado el
propio artículo 36. Así mismo, en consulta del proverbio que dice aplicar la
entidad que representa, en el sentido de que “sobre lo que aporta se
reconoce”, rechaza el que se pretenda la inclusión de factores salariales en
relación con los cuales no cotizó el actor, o al menos de ello no alegó
prueba en el trámite de la actuación administrativa. Finalmente arguyó
cual “excepciones previas”: Inexistencia de la obligación, cobro de lo no
debido, prescripción y, falta de agotamiento de la conciliación como
requisito de procedibilidad.

Adelante en el itinerario provino el decreto de pruebas, haciéndose

arrimar parcialmente las solicitadas2. Agotado ello, se abrió espacio para
alegaciones finales, oportunidad de la que ni las partes ni el Ministerio
Público hicieron uso.

II. CONSIDERACIONES

Acorde con la técnica cumplirá para el Despacho, delantero, el

miramiento atinente a los medios de defensa antepuestos por el
apoderado de la entidad demandada como excepciones previas; enseguida
valdrá rehistoriar lo que fue la actuación administrativa originaria de los
actos cuestionados para, finalmente, y de por medio el estudio de la
normativa y jurisprudencia tocantes, erigir la orientación y ordenación
debidas.

Se dirá pues, atañente a las nominadas (i) Inexistencia de la

Obligación y (ii) Cobro de lo no debido, que al venir dirigidas frente al
trazado argumental sustentatorio del petitum, sobre las mismas se volverá
adelante, cuando deba definirse la orientación de la decisión. En relación
con la (iii) Prescripción, dado que virtud se hace pender de la eventual
prosperidad de las súplicas, a ello se estará.

Ahora bien, concerniente a la excepción de (iv) Falta del requisito

de procedibilidad, sostenida en no haberse agotado la conciliación

2
F. 50

4
extrajudicial, previo al advenimiento judicial, como lo impone –es postura
del mandatario de CAJANAL E.I.E.C. - la Ley 1285 de 2009 3 y el D.R. 1716
de 2009 (mayo 14), por tratarse de un asunto encausado por vía de la
acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., bastará simplemente para
el Despacho, en acogimiento de la pauta fijada por el Tribunal de cierre 4,
estarse a que en la especie bajo examen tal exacción deviene impasible,
pues se está aquí en la hipótesis en que “…una persona considera que ha
causado el derecho el derecho a la pensión, por cumplir los requisitos
señalados en la ley...”, luego “…las partes involucradas en la eventual
controversia judicial, no están en posibilidad jurídica de conciliar tal
derecho. Él, como se sabe, es de carácter imprescriptible e irrenunciable,
las condiciones para su reconocimiento están señaladas en la ley y ella no
puede ser objeto de negociación, por ninguno de los extremos, por ser de
orden público”5. En consecuencia, no prospera está excepción.

2.1 La actuación administrativa en el sub lite, recuento.

Considerando causados en su respecto los requisitos exigidos para hacerse
al reconocimiento de la pensión de jubilación, a ese efecto acudió el ahora
actor en petición ante la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL
E.I.C.E.6, derivando de esa gestión la Resolución No. 55395 de 2007
(noviembre 28), que reconoció y ordenó el pago de dicha prestación,
montada en $7.138.602.73 (fs. 90 a 95).

En los considerandos del acto en mención se aludió expreso, por ser

aplicable, al régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley
100 de 1993, con lo cual la pensión reconocida lo fue atendiendo la
normatividad especial aplicable a los servidores de la Rama Judicial y el
Ministerio Público, esto es el Decreto-ley 546 de 1971, en cuanto a los
requisitos de edad, tiempo de servicio y el monto o porcentaje por el
que habría de reconocerse (75%); sin embargo, en punto de la base

3
ARTÍCULO 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente:
“Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contenciosa administrativa. A partir de la
vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las
acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo
sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.
4
Sentencia del 1º de septiembre de 2009. Exp. 11001-03-15-000-2009-00817-00 (AC). CP: Alfonso Vargas
Rincón.
5
Aunado a ello, en dicha sentencia se insiste en que “…para la exigencia del requisito de procedibilidad…, el
juez en materia contencioso administrativa debe observar extremo cuidado con “los derechos ciertos y
discutibles” susceptibles de conciliación en materia laboral, puesto que la mayoría de ellos son irrenunciables e
imprescriptibles y para sus destinatarios son fundamentales, como sucede con el derecho a la pensión.”
6
F. 68 y ss.

5
liquidatoria se estimó como aplicable el inciso 3º del mismo artículo 367; y
atinente a los factores que constituían salario para tal ejercicio se indicó
como fundamento el Decreto 1158 de 19948, así (f. 94):

“(…)

Que laboró un total de: 10076 días, 1439 semanas.

Que nació el 27 de enero de 1950 y cuenta con más de 57 años de edad.

Que el último cargo desempeñado por el peticionario fue el de MAGISTRADO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DE MONTERÍA.

Que adquirió el status jurídico el 27 de enero de 2005.

Que en aplicación del Régimen de Transición establecido en la Ley 100 de

1993, respecto de tres requisitos como son el tiempo de servicio, la
edad y el monto del régimen anterior vigente; se estableció que en el
presente caso el Decreto 546 de 1971, para estos requisitos y la
liquidación, como a continuación se explica.

Que la liquidación se efectúa con el 75% de lo devengado sobre el salario

promedio de lo devengado, sobre el salario promedio de 10 años,
conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,y la
sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional,
entre el 01 de julio de 1997 y el 30 de junio de 2007, así:
(…)

Efectiva a partir del 1º de Julio de 2007.

Son disposiciones aplicables: Dcto. 546/71 art. 6º., Ley 100/93, Dcto.
1158/94, Dcto 01/84.” (…)

Contra este primer acto el actor ejercitó el recurso de reposición

(f. 96), limitando su protesta al asunto del quantum facturado, pues -fue su
gnosis- si bien en el reconocimiento cumplía tener en cuenta la edad, el
tiempo de servicio (o número de semanas cotizadas) y la base liquidatoria
contemplados en el Decreto 546 de 1971 9, no sucedía lo mismo con el
porcentaje tomado a ese propósito, 75%; en ese sentido, arguyendo el
principio del no menoscabo de los derechos del trabajador o condición más
beneficiosa, y argumentando haber cotizado más de 1473 semanas, dijo
serle aplicable el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, que establece, en la

7
“Artículo 36 (…)El salario base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior
que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo
que les hiciera falta para ello, o cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior…”
8
Por el cual se modifica el artículo 6º del decreto 691 de 1994.
9
Ya se advirtió que en el acto la base liquidatoria que se tomó en consideración fue la regulada en el artículo 36
de la Ley 100 de 1993, y no precisamente la establecida en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971.

6
hipótesis paralela a la suya –en número de semanas cotizadas-, sólo que
para el régimen general, una pensión correspondiente al 85%10.

Total que son dos, los actos administrativos demandados:

Resolución No. 55395 de 2007 (noviembre 28), que reconoció y
ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez, y la Resolución
No. 56714 de 2008 (Noviembre 18), por la cual se resuelve el recurso
de reposición presentado contra la primera.

2.2 La “causa petendi” y las “normas violadas y concepto de

violación” de la demanda, frente a la motivación de los actos
entredichos: decisión inhibitoria preliminar frente a la Resolución
No. 56714 de 2008. El reexamen de la senda cometida por el actor para
ante la administración, aquí CAJANAL E.I.C.E., concretado en la
administrativa trazada en el acápite último, permite apreciar una suerte de
incongruencia entre las razones concretas que sirvieron de sustento para
la interposición del recurso de reposición contra la Resolución No. 55395
de 2007 (noviembre 28)11, frente a las ensayadas en la demanda. En
efecto, plantea el actor ante esta la judicatura la reliquidación de su
pensión de vejez12 para que se tenga como base liquidatoria, no la
considerada por la entidad demandada en la resolución dicha13, sino la
establecida en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, se itera, “…la
asignación mensual más elevada que hubiera devengado en el último año
de servicio…”; reparo éste distinto al que se lee en el escrito del recurso
de reposición, y que NO FUE INCLUIDO EN LA DEMANDA, se remarca,
recaído no sobre la base liquidatoria, sino en relación con el porcentaje
aplicado a la misma, 75%, pues a ese momento consideraba el recurrente,
arrogando el postulado de la condición más beneficiosa (C. Po., art. 53),
que en su caso la proporción debía ser el establecido en el régimen
general (artículo 34 de la Ley 100 de 1993)14, que siendo variable acorde al
número de semanas cotizadas, en su caso -superior a 1743 semanas-
equivaldría a ochenta puntos porcentuales (80%); sin embargo, se insiste,

10
F. 96 y ss.
11
Que reconoció y ordenó el pago de la pensión al demandante, se insiste.
12
Aunque técnicamente se trata de una pensión de jubilación, acorde con la denominación que trae el Decreto
546 de 1971, sólo que la imprecisión viene propiciada por el texto de los actos administrativos demandados. Pero
en todo caso no esa materia que aquí se debate.
13
Con base en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, esto es, con base en el salario promedio devengado en los
últimos 10 años…” (f. 16, porción última)
14
Ello, se insiste, en invocación de la garantía constitucional de la condición más favorable (C. Po., art. 53).

7
éste no fue argumento que se cargara en el libelo demandatorio contra los
actos demandados, por lo que se entiende el asentimiento del actor sobre
este específico tópico.

Así entonces, es claro el Despacho que no procede valuar aquí la

regularidad del Resolución No. 56714 de 2008, pues que el tamiz
normativo y argumental de la demanda pretende hacer preeminente la
aplicación de la base liquidatoria normada en el artículo 6º del Decreto 546
de 197115, asunto extraño a la decisión tomada en la resolución dicha,
dedicada a únicamente a negar la aplicación del porcentaje reglado en
artículo 34 de la Ley 100 de 1993, que fue precisamente el sustento único
del recurso de reposición, se repite.

Por tanto, será sobre la legalidad de la Resolución No. 55395 de

2007, acto de reconocimiento, que se cometa el estudio por esta agencia
judicial; en lo que no hay ningún desarreglo si en cuenta se tiene que el
carácter facultativo del recurso de reposición permite postergar el
cuestionamiento del acto definitivo para ante la jurisdicción contenciosa,
en lo que a bien tenga el interesado. En otros términos, se asumirá que en
lo específico de la base liquidatoria, allí los factores salariales inclusivos, el
peticionario prefirió someter el escrutinio directamente al iudex; luego la
pervivencia de la resolución que resolvió el recurso ninguna oponibilidad
tiene en este juicio, pues la misma si bien confirmatoria, lo fue únicamente
respecto del tópico anotado, que fue el sugerido en el recurso.

2.3 Pensión de jubilación de funcionarios y empleados de la

Rama Judicial; Liquidación y alcance frente al régimen de
transición de la Ley 100 de 1993. Conteste con el epígrafe, con
propósito aclarador y definitorio, prohíja el Despacho la senda marcada por
el Tribunal rector, en el sentido de considerar que en el caso de los
servidores de la Rama Judicial, cumpliendo la aplicación del régimen
anterior al establecido por la Ley 100 de 1993 (cualquier caso),
improcedente yace la regulación que sobre la base de liquidación ésta
consagra y, por contera, sus decretos reglamentarios, pues se prioriza la
aplicación íntegra de la normatividad especial. Con esa comprensión vino

15
“…pensión equivalente al 75 % de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último
año de servicios…”

8
el razonamiento consignado en la sentencia proveída en la Sección 2ª con
fecha febrero 2 de 2006, cuyos apartes pertinentes se trascriben16:

“Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, en materia de pensiones de jubilación

regía la Ley 33 de 1985, la cual en el artículo primero señaló la regla general
para acceder a la pensión de jubilación aplicable a todos los empleados
oficiales y en el inciso segundo la misma disposición prescribió que no
quedaban sujetos a la regla general en ella establecida los
empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su
naturaleza justificaran la excepción , ni aquellos que por ley disfruten
de un régimen especial de pensiones. El tenor literal de este inciso, es:

“El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o
discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho
a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual
vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del
salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de
servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan
en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya
determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen
especial de pensiones.”(Se subraya).

A los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del

Ministerio Público los gobernaba un régimen especial de pensiones,
el previsto en el Decreto 546 de 1971 “por el cual se establece el
régimen de seguridad y protección social de los funcionario y
empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público.”, el cual
en el artículo 6, dispone:

Art. 6º.- Los funcionario y empleados a que se refiere este Decreto tendrán
derecho, al llegar a los 55 años de edad si son hombres, y de 50 si son
mujeres, y cumplir veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos
anteriores o posteriores a la vigencia de esta decreto, de los cuales por lo
menos diez (10) lo hayan sido exclusivamente en la Rama Jurisdiccional o al
Ministerio Público, o a ambas actividades a una pensión ordinaria vitalicia de
jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación
mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, en
las actividades citadas ...

La especialidad del régimen se traduce en que la pensión se liquida

con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el
último año de servicios, siempre y cuando el funcionario cumpla por
lo menos diez (10) años de labores en las citadas entidades.

En el asunto en examen, J… C… Q… prestó sus servicios al Estado

Colombiano, en la Rama Jurisdiccional por un lapso muy superior a veinte (20)
años y que el último cargo desempeñado fue el de Magistrado de Tribunal
aspecto no discutido por la entidad de previsión demandada, razón por la
cual, es innegable que cumple con los presupuesto legales para acceder a la
pensión, en los términos del artículo 6º del Decreto – Ley 546 de 1971, es
decir, en cuantía del 75% de la asignación mensual más elevada devengada
durante el último año de servicio.

16
Las negrillas, nuestras.

9
 En reiterados pronunciamientos la Sala ha expresado que el concepto
asignación o salario para los funcionarios y empleados de la Rama
Judicial y del Ministerio Público cobijados por las previsiones del
Decreto Ley 546 de 1971, está constituido por los factores
consignados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en los
términos precisados por el juzgador de primera instancia.

El mencionado Decreto 717 de 1978 en el artículo 12, señala algunos

factores de salario, no obstante debe tenerse en cuenta que señala
un regla general: además de la asignación mensual fijada por la ley
para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas
que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como
retribución de sus servicios.

Señala la disposición en mención:

Art. 12.- De otros factores de salario. Además de la asignación

básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen
factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente
reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

a) Los gastos de representación;

b) La prima de antigüedad;
c) El auxilio de transporte;
d) La prima de capacitación;
e) La prima ascensional;
f) La prima semestral;
g) Los viáticos recibidos por funcionarios y empleados en comisión
de servicio.

Por las anteriores razones, no resultan de recibo las

argumentaciones de la entidad recurrente, en cuanto señala que para
establecer la base de liquidación de la pensión de jubilación expresa
que el Decreto 546 de 1971 no exceptuó o consagró nada respecto al
ingreso base de liquidación para establecer el monto de la pensión,
debía acudirse a las previsiones de las leyes 33 y 62 de 1985, ello
equivaldría a desacatar las disposiciones de la misma ley, en cuanto
dispuso que no quedaban sujetos a la regla general en ella prevista,
quienes disfrutaran de un régimen especial de pensiones. El
contenido en el Decreto 546 de 1971, cuyos factores enuncia el
decreto 717 de 1978, es un régimen especial que favorece a quienes
se encuentren amparados por el régimen de transición. (C.E. Secc. 2ª
Subsección B. CP: ALEJANDRO ORDÑEZ MALDONADO, sentencia (1148-
05) del 2 de febrero de 2006).

2.3 El asunto sub examine; nulidad de la Resolución No. 55395 de

noviembre 28 de 2007. El análisis contextualizado de la providencia
textualizada enseguida atrás, denota, frente al asunto que aquí se decide,
suficientemente despejado que le era y es aplicable al demandante el
régimen especial de seguridad y protección social vigente en materia
pensional para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, contenido

10
en el D.L. 546 de 1971. Inferencia que se soporta, además, en el
reconocimiento que en tal sentido hace la propia entidad en la
contestación de la demanda, reiterando allí la evocación expresa que de
esa norma se hace en el texto de la resolución examinada, al decir de la
misma que “En aplicación del régimen de transición establecido en el
artículo 36 de la Ley 100… se estableció que en el presente caso se
aplicará el Decreto 546 de 1971…”17, y en consideración, por supuesto, a
su vinculación a la Rama Judicial; por lo tanto ninguna discusión en este
punto hay.

El quid estriba, entonces, en lo específico del monto de la mesada

reconocida al actor, para cuya deducción en cuenta se tuvo, de una parte,
el porcentaje de 75% a que se refiere el artículo 6º del Decreto No. 546 de
1971, pero sin respecto de la base allí mismo reglada: “…la asignación
mensual más alta devengada durante el último año de servicios”;
en vez de ésta, se acudió, a la fijada en el artículo 36 de la Ley 100 de
1993, así18:

“Que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado

sobre el salario promedio de 10 años, conforme con lo establecido en
el artículo 36 de de la Ley 100/93, y la sentencia 168 del 20 de abril de
1995 de la Corte Constitucional, entre el 01 de julio de 1997 y el 30 de
junio de 2007, así: (…)” (fs. 16 y 91)

Se evidencia, pues, que ciertamente en el ejercicio de cómputo

emprendido por la Gerencia de ‘Cajanal’ E.I.C.E., para resolver la solicitud
de reconocimiento pensional del actor, se partió de una suerte de
“aplicación dual de regímenes”. Si bien consideró el porcentaje del 75%
indicado en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971 (régimen especial), no
lo aplicó sobre la base reguladora o liquidadora referida en el mismo
dispositivo19, sino respecto de la establecida en el inc. 3º del artículo 36 de
la Ley 100 de 1993, como ya se explicitó.

En ello dirá el Despacho, prohijando de la jurisprudencia

referenciada20, que ciertamente en tratándose de esta particular categoría
de servidores, no es la normatividad general la que prevalece, como sí y

17
F. 16
18
Negrillas para relievar.
19
la asignación mensual más alta devengada durante el último año de servicios.
20
Cfr. cita jurisprudencial anotada atrás.

11
en todo, aquella embebida en el Decreto No. 546 de 1971, que en lo
particular de la base de liquidación y el porcentaje de la pensión establece
que “Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán
derecho, al llegar a 50 años de edad, sin son hombres, y de 50 si son
mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos,
anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo
menos 10 lo hayan sido exclusivamente en la rama jurisdiccional o
al ministerio público, o a ambas actividades –condiciones del
régimen especial- a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación,
equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que
hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades
citadas” (se destaca).

Y a esa conclusión, única, debe arribarse por cuanto la aplicación del

régimen especial debe ser integral y excluyente, a no ser que exhiba
vacíos, que no es el caso aquí; así, el cálculo del monto de la pensión debe
serlo en la forma que aquél lo consagra (porcentaje y base liquidatoria), no
siendo derecho escindir rubros para pretender la aplicación de alguno o
algunos de los consagrados en el régimen ordinario en su reemplazo, que
fue –se insiste- lo que ocurrió en el caso del actor a quien la base
reguladora o de liquidación le fue tomada del artículo 36 de la Ley 100 de
1993, y no del 6º del Decreto 546 de 1971.

Sobre ese particular, aún la suficiencia y claridad de la directriz

jurisprudencial antedicha para decir de la necesaria liquidación de la
pensión del señor GUSTAVO MANUEL JIMENEZ PERALTA con base en el
régimen especial únicamente, oportuno viene a ser, por gráfico, el
razonamiento traído por la Corte Constitucional, entre otras, en la
sentencia de la Sala Sexta de Revisión adiada agosto 8 de 2002, en la que
dice de la inseparabilidad de los componentes aludidos, así21:

“20. La base y el porcentaje son dos componentes inseparables que

condicionan el importe de una pensión.

El monto de la pensión se calcula sobre una base y de allí se saca un

porcentaje. No se puede entender el uno sin el otro.

21
Véase igualmente las sentencia T-189 de 2001 (febrero 20), de la Sala 9ª de Revisión, MP. Álvaro Tafur
Gálvis; T-470 de 2002 MP. Alfredo Beltrán Sierra.

12
 Esa base, en la teoría de la seguridad social, se denomina indistintamente
como base reguladora, haber regulador, salario jubilatorio o haber
jubilatorio.
(…)

La ley 100 de 1993 estableció la base regulatoria para el régimen ordinario de

las pensiones, bajo la denominación de Ingreso Base de Liquidación. Señaló
que se liquidará teniendo en cuenta “el promedio de los salarios o rentas
sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante diez años anteriores al
reconocimiento de la pensión.” (artículo 21).

Pero, tratándose de regímenes especiales, se tendrá en cuenta la

base reguladora y el porcentaje que señalen específicamente tales
regímenes.

Es imposible desvertebrar el efecto de la causa y por consiguiente no se

puede afirmar, como en el caso que motiva la presente tutela, que el
porcentaje es el del régimen especial del decreto 546/71 y la base reguladora
es la señalada en la ley 100 de 1993.
(…)

Si un funcionario o exfuncionario judicial o del Ministerio Público

reúne los requisitos para gozar del régimen especial se aplicará en su
integridad el artículo 6° del decreto 546/71, luego no se puede tasar
el monto de acuerdo con la ley 100 de 1993. Hacer lo contrario es afectar
la inescindibilidad de la norma jurídica. Además, el inciso segundo del artículo
36 de la ley 100 de 1993, que establece el régimen de transición
expresamente cobija “el monto de la pensión de vejez” y el monto significa
una operación aritmética de un porcentaje sobre una base reguladora
expresamente fijada en el artículo 6° del decreto 546/71 .

Por otro aspecto, es importante aclarar dos aspectos:

a. (…)

b. Ya se indicó que la ley 100 de 1993 dice que en el régimen ordinario el

promedio para la mesada se calcula sobre lo recibido en los últimos diez años.
Pero, puede haber dos circunstancias excepcionales: i) cuando un régimen
especial, dentro del régimen de transición, específicamente fija la
base reguladora y el promedio; que es el caso de los funcionarios de
la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público; y, por consiguiente, se
aplica lo que indique la norma del régimen especial: Y, ii) cuando un
régimen especial, (que no es la situación para los empleados de la rama
jurisdiccional) no fija ni la base reguladora ni el promedio, evento en el
cual se tiene en cuenta el inciso 3° del artículo 36 de dicha ley: “El ingreso
base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso
anterior que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el
promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el
cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado
anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor,
según certificación que expida el DANE”. (C. Constitucional, Sala Sexta de
revisión. MP: Macro Gerardo Monroy Cabra; sentencia T-631 de agosto
8 de 2002.).

Con esa perspectiva, sin margen para el desacuerdo, la reliquidación

actualizada de la pensión de jubilación del actor, cumple efectuarla en

13
observancia única de los presupuestos venidos en el régimen especial
aplicable a los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, que
en lo específico de los elementos base regulatoria y porcentaje, el artículo
6º del Decreto 546 de 1971 precisa “equivalente al 75% de la asignación
mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio
en las actividades citadas”.

De otro lado, en el tema de los factores salariales que deben

incluirse en aquella base, aún la expresión “asignación mensual más
elevada” del artículo 6º plurimentado, ha sido criterio reiterativo del
Tribunal Supremo de lo contencioso Administrativo, considerar ajustada la
liquidación de las pensiones reconocidas a los empleados y funcionarios de
la Rama Judicial y, por antonomasia de los vinculados al Ministerio Público,
beneficiarios del régimen especial (Decreto 546/71), sólo si incluye en la
base liquidatoria todos los conceptos percibidos por el interesado como
retribución permanente y periódica a la prestación de sus servicios en
acogimiento de la pauta traída por el Decreto 717 de 197822, cuyo artículo
12 establece que “constituyen factores de salario todas las sumas que
habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como
retribución por sus servicios, tales los gastos de representación, la prima
de antigüedad, el auxilio de transporte, la prima de capacitación, la prima
ascensional, la prima semestral, los viáticos recibidos por funcionarios y
empleados en comisión de servicio. De esa comprensión es la motivación
de la sentencia del 1º de marzo de 2008 -de la Sección 2ª, en los
siguientes términos23:

"(...) por asignación mensual debe entenderse no sólo la remuneración

básica mensual, sino todo lo que el funcionario o empleado percibe por
concepto de salario, es decir, todo lo que devengue como retribución de sus
servicios.

El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 señala algunos factores de salario

para la rama jurisdiccional y el ministerio público, pero establece un principio
general: que además "de la asignación básica mensual fijada por la ley para
cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y
periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus
servicios" de manera que los factores allí señalados no pueden

22
Por el cual se estableció el sistema de nomenclatura y clasificación de cargos para los funcionarios y empleados
de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, se fijó la escala de remuneración correspondiente a dichos
cargos y se dictaron otras disposiciones.
23
En el mismo sentido, consúltense, entre otras las sentencias (5244) de 1993 (octubre 28) CP. de Dra. Dolly
Pedraza y la del 14 de julio de 2005 (2668-04), C. P. Dr. Alberto Arango Mantilla,

14
 tomarse como una relación taxativa, pues de hacerlo quedaría sin
significación el principio general”.

“Entonces, "la asignación mensual más elevada" para efectos de

determinar la base de la pensión de jubilación al régimen salarial de
los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y ministerio
público, incluye la asignación básica mensual fijada por la ley, para
el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el
funcionario o empleado como retribución de sus servicios, al menos
claro está, que se trate de un factor expresamente excluido por la
ley, como la prima para jueces y magistrados de la rama y algunos
funcionarios del ministerio público, creada por la ley 4a. de 1992."

Luego viene a ser el artículo 12 último, con su cariz enunciativo, no

taxativo24, el que delimita el alcance que se debe a la locución “asignación
mensual más elevada que hubiere devengado el último año de servicio”,
del artículo 6º de Decreto No. 546 de 1971. Por esa razón no es de recibo
pretender atendible –como lo sugiriere la resolución de reconocimiento 25-
la aplicación del Decreto 1158 de 1994, modificatorio del D.R. 691 del
mismo año26, pues que si bien el mismo refiere los conceptos salariales
comprendidos en la base de cotización27, éstos lo son para ese efecto –
cotización- y en relación con las pensiones del régimen ordinario
establecido por la Ley 100 de 1993. Y ya es claro, por lo que viene de
explicarse, que en tratándose de servidores de la Rama Judicial y el
Ministerio Público, pasibles de la normas especiales, ninguna oponibilidad
cabe hacerles de aquella ley –salvo la transición misma que habilita la
especialidad- y, menos, de sus decretos reglamentarios.

Por lo anterior, viable se hace el reconocimiento deprecado por el

actor en el sentido de que la liquidación de su pensión incluya dentro de
los factores salariales integrantes de la base liquidadora, “asignación
mensual más alta devengada”, también, las primas de servicio, navidad y
24
Atinente al carácter enunciativo de la lista de factores allí enunciada, consúltese, entre otras, la sentencia de
junio 15 de 2006, C.E., Secc. 2ª Subsección. B, CP. Alberto Arango Mantilla, No. Interno 5580-05.
25
C. 2ª Inst. fs. 18 y 19.
26
Por el cual se incorporan los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y se dictan otras
disposiciones.
27
ARTICULO 6o. BASE DE COTIZACION. <Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.
El nuevo texto es el siguiente:> El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de
Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores:
a) La asignación básica mensual;
b) Los gastos de representación;
c) La prima técnica, cuando sea factor de salario;
d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario.
e) La remuneración por trabajo dominical o festivo;
f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna;
g) La bonificación por servicios prestados;

15
de vacaciones, lo mismo que la bonificación por servicios prestados y la
bonificación por gestión judicial, además de la asignación básica mensual;
factores éstos certificados por el funcionario competente, como
devengados por el actor28, durante el último año de servicios29, así:

“(…)
Asignación Básica Mensual $5.215.995.oo
Bonificación por Gestión Judicial $7.517.821.oo
Bonificación por Servicios Prestados $1.825.598.oo
Prima Especial de Servicios $1.564.799.oo
1/12 Prima de Navidad $ 485.796.oo
1/12 Prima Vacacional $ 232.672.oo
1/12 Prima de Servicio $ 223.672.oo”

Entonces, al frente la claridad que se dedujo en punto de la

inasequibilidad de la aplicación dual de los regímenes especial y general
de seguridad y protección sociales en materia de pensiones30, se impone,
con esa nota, declarar la nulidad de la Resolución No. 55395 de
noviembre 28 de 2007, por la cual se reconoció y el ordenó el pago de
una pensión vitalicia de vejez al señor JIMENEZ PERALTA GUSTAVO
MANUEL.

2.3 El restablecimiento del derecho. Se dispondrá, por tanto,

ordenación en el sentido de que corresponde a CAJANAL E.I.E.C. –HOY EN
LIQUIDACIÓN31- reliquidar la pensión vitalicia de “vejez”32 reconocida al
actor, de tal suerte que la misma corresponda, su monto, al setenta y
cinco por ciento (75%) de la asignación mensual más elevada que
hubiere devengado en el último año de servicio (Decreto 546 de 1971,
artículo 6º); incluyendo como factores salariales, para efectos del cómputo,
todos los que –acreditados- haya percibido en ese interregno, a saber, la
Bonificación por Gestión Judicial, la Bonificación por Servicios Prestados, lo
mismo que las doceavas partes de las Primas Especial de Servicios,
Navidad, Vacacional, y de Servicio, además de la asignación básica
mensual; ello, con efectividad a partir del 27 de julio de 2005, fecha
ésta en la que adquirió el actor el status pensional33, no habiendo allí lugar
28
Se trata del certificado suscrito por el Pagador y Jefe de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva
Seccional de Administración Judicial-División Asuntos Laborales (Montería).
29
F. 26.
30
Sistema general de seguridad Social en Pensiones, en lenguaje de la Ley 100 de 1993.
31
Por disposición del Decreto 2196 de 2009 (junio 12).
32
Adjetivación que parece discorde con la debida “DE “JUBILACIÓN”, si en cuenta se tiene que el
reconocimiento viene en aplicación del Decreto 546 de 1971, que así la nomina.
33
F. 16

16
a conjeturar siquiera el acaecimiento de la prescripción de alguna
“mesada", como fuera lo solicitado por el apoderado de la entidad
demandada, pues que la solicitud de reconocimiento – se recalca – fue
presentada el 27 de julio de 2007, lo que denota al rompe la
infundabilidad del medio exceptivo..

Ahora, la “diferencia pensional” res ultante de la nueva liquidación,

realizada en los anteriores términos, deberá ajustarse al valor, de
conformidad con el artículo 178 del C.C.A.; ajuste que deberá efectuarse
mes por mes, atendida su causación sucesiva y por tractos.

Sobre el reconocimiento de intereses, también deprecado, dirá el

Despacho que las sumas así adeudadas, devengarán intereses comerciales
dentro del término establecido en el artículo 176 del C.C.A, y moratorios
vencido el mismo. Respecto de la condena en costas, por no aparecer
causadas, a la misma no habrá lugar.

En mérito de lo argumentado, el Juzgado Sexto Administrativo del

Circuito de Montería - Córdoba; administrando justicia en nombre de la
República de Colombia, por autoridad de la Constitución Política y de la
ley,

FALLA:

1) DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. 55395 de noviembre

28 de 2007, expedida por el Gerente General de CAJANAL E.I.C.E.34, por la
cual se reconoció y el ordenó el pago de una pensión vitalicia de vejez al
señor JIMENEZ PERALTA GUSTAVO MANUEL. INHÍBASE el Despacho para
emitir un pronunciamiento de fondo frente a la Resolución No. 56714 de
noviembre 18 de 2008, que resolvió el recurso de reposición interpuesto
contra la primera, según lo motivado supra.

34
Hoy “en liquidación” por virtud del Decreto 2196 de 2009 (junio 12).

17
2) CONDÉNASE a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.E.C., a
efectuar una nueva liquidación de la pensión del señor GUSTAVO MANUEL
JIMENEZ PERALTA, aplicando el 75% de la asignación mensual más elevada
en el último año de servicios, incluyendo además de la asignación básica
mensual, las doceavas partes de la prima de navidad, de servicios y de
vacaciones, la bonificación por servicios prestados y la bonificación por
gestión judicial, devengados durante el último año de prestación de
servicios, según certificación expedida por la Dirección Seccional de
Administración Judicial Distrito de Montería, por las razones expuestas en
el considerativo.

3) Las diferencias pensionales resultantes de la nueva liquidación, que

debe pagar la entidad demandada, se actualizarán acorde con el artículo
178 C.C.A., en aplicación de la siguiente fórmula:

R= RH índice final
índice inicial

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico

(RH), que es lo dejado de percibir por la parte actora por concepto de las
mesadas dejadas de pagar, desde la fecha a partir de la cual se hace
exigible la obligación decretada, por el guarismo que resulte de dividir el
índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la
fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha
en que se causaron las sumas adeudadas.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la formula se

aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada, en cuanto a su
diferencia insoluta.

4) La Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.C.E., dará

cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo
176 del C.C.A., y observará lo dispuesto en el artículo 177 ibídem,
adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

5) DECLÁRANSE infundadas las excepciones propuestas por la P.

demandada.
6) Se deniega la condena en costas por lo que se indicó.

18
7) Cobrada la ejecutoria del proveído, procédase al archivo del expediente,
previa anotación en los libros radicadores y en el Sistema Justicia XXI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALVARO RUIZ HOYOS

Juez

19