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El aporte de la crtica a la evolucin del derecho administrativo - [ED, 180849]

Por Mairal, Hctor A.

Nunca he podido reconocer mi teora cuando se la ataca, porque lo que se


ataca no es siquiera una caricatura hbil de mis ideas. Harold Bloom, The
Western Canon.
La lectura de la crtica que el Profesor Juan Carlos Cassagne ha dedicado a
nuestro trabajo sobre la teora tradicional del contrato administrativo(1) nos
depar tres satisfacciones. La primera, ver confirmada la vitalidad de nuestro
derecho administrativo, que puede provocar discusiones vehementes sobre
temas esotricos, para usar el trmino de Rivero(2). La segunda, comprobar
que nuestra tesis no se ve afectada por tal crtica. Y la tercera, descubrir
afinidades que desconocamos con las ideas de Cassagne, bien que tales
afinidades nos parezcan ms futuras que actuales.
Trataremos, entonces, la vehemencia de la crtica, la subsistencia de la tesis y
las afinidades ocultas.
1
La vehemencia de la crtica
Lide que le droit administratif puisse faire lobjet dune passion peut
videmment surprende le profane.... Tal la reflexin de Rivero(3), que la crtica
que Cassagne nos dirige viene a confirmar.
No es usual una crtica de la vehemencia de la de Cassagne, pero ella se
explica por dos razones, que se nos ocurren contradictorias: nuestra tesis no
slo se contrapondra con numerosas concepciones doctrinarias,
jurisprudenciales y hasta legales, sino que adems ignorara opiniones previas
de Cassagne que coincidiran parcialmente con nuestro trabajo.
Mal puede nuestra tesis contraponerse con la ley cuando constantemente
sostiene que, all donde exista ley, deber acatrsela. S se contrapone con la
doctrina tradicional del contrato administrativo y con numerosos fallos que
hemos tratado escrupulosamente de citar. Nuestra tesis sostiene que la
doctrina tradicional y los fallos que la siguen estn equivocados; bien que en
el caso de los fallos muchas veces podamos estar de acuerdo con su
resultado ya que no con el razonamiento utilizado para llegar a l. Por ello,
criticar nuestra tesis con el argumento de que contrara concepciones
doctrinarias y jurisprudenciales no agrega nada til al debate.
La vehemencia de la crtica lleva a Cassagne a exagerar nuestra tesis para
as hacer ms fcil su labor(4). Estaramos empeados nada menos que en
desconocer la existencia del derecho administrativo y la dualidad derecho

pblico/derecho privado. Sin embargo, nuestra tesis es ms modesta, ya que


se limita a proponer la inconveniencia de una teora general del contrato
administrativo con el alcance sustantivo que se le suele dar en nuestro pas.
Nuestra tesis no es incompatible con el derecho administrativo: que puede
haber derecho administrativo sin teora general del contrato administrativo lo
demuestran, entre otros, los derechos italiano y alemn.
Para valorar la posicin que defiende Cassagne conviene recordar su limitada
difusin geogrfica. Como lo reconoce Cassagne, ella rige principalmente
adems de Francia donde se explica por su rgimen jurisdiccional en Espaa
y en Latinoamrica. Cassagne sobrevalora el derecho administrativo francs
y con l el espaol y el latinoamericano lo que lo lleva a adoptar una actitud
condescendiente hacia aquellos derechos que no receptan la teora del
contrato administrativo: el derecho norteamericano carece de sustento
dogmtico y encierra contradicciones; los derechos alemn e italiano siguen
aferrados a un esquema bastante primitivo. Lo cierto es que la mayora de los
pases del llamado primer mundo rechazan la teora del contrato
administrativo. Por ello, considerar incompatible con la propia razn de ser del
derecho administrativo y desconocer valor cientfico a una posicin admitida en
Alemania, Italia y Suiza, amn de todos los pases anglosajones(5), sobre la
base del derecho francs, espaol y latinoamericano, adolece de un localismo
no por patritico menos exagerado.
Toda la retrica acerca de la imperiosa necesidad de ajustar el contrato para
respetar el cambiante inters pblico aun cuando el Estado ha omitido incluir tal
potestad en una ley o en el texto contractual mismo, naufraga, pues, frente a la
constatacin que los gobiernos de las principales economas del mundo operan
eficientemente sin la muleta de la teora del contrato administrativo.
La vehemencia de la crtica lleva tambin a Cassagne a expresar ideas
sorprendentes en un trabajo de derecho administrativo. Tal el sostener que no
es correcto sistematizar el derecho administrativo a travs de los precedentes
jurisprudenciales, cuando el derecho administrativo no es sino el producto de la
jurisprudencia del Consejo de Estado, a punto tal que tanto los autores
franceses como los anglosajones destacan la afinidad entre el droit
administratif y el common law, ambos obra de los jueces(6). La posicin de
Cassagne vuelve a hacer pertinente la cita de Bandeira de Mello: En el
derecho brasileo los estudiosos se apoyaron en los autores franceses. Como
los administrativistas franceses no hacen sino en su mayora y desde hace
muchos aos sistematizar su jurisprudencia, los autores brasileos, por vas
indirectas, teorizan sobre la jurisprudencia francesa en la materia(7). Pareciera
que es valioso comentar a los autores franceses que sistematizan los fallos del
Consejo de Estado, pero lo es menos sistematizar los fallos de nuestros
tribunales.
Al no poder contestar nuestros argumentos sobre los efectos prcticos de la
teora del contrato administrativo, Cassagne nos acusa de pragmatismo como
si ello fuera un defecto (atribuible al derecho norteamericano) cuando no es
sino la caracterstica de todo sistema jurdico que se desarrolla
autnomamente. Nada ms pragmtico que la jurisprudencia del Consejo de

Estado que atiende las conveniencias y caractersticas de la sociedad y la


administracin francesas, a punto tal que una obra de tesis ha sido dedicada,
precisamente, al empirismo del derecho administrativo francs(8). De all que la
frase de Cassagne segn la cual el derecho norteamericano, impregnado de
un notorio pragmatismo, va resolviendo los problemas jurdicos
fundamentalmente a travs de los precedentes y de las leyes, podra describir
exactamente el derecho administrativo francs. Ocurre que los franceses, con
su exquisita cultura, visten su pragmatismo con elegantes ropajes tericos que
deslumbran a juristas de nuestras latitudes, hacindoles confundir la forma con
la sustancia.
Idntica sorpresa nos motiva la asercin de Cassagne de que utilizar la
capacidad negociadora del Estado para prever expresamente sus derechos en
la documentacin contractual genera corrupcin, cuando ello es lo que hace el
Estado en todos los pases del mundo, inclusive en aquellos que ms se
destacan por su transparencia en materia de contratacin pblica. As ocurre
en los Estados Unidos, cuyas reglamentaciones federales prevn la inclusin
de diversas clusulas para proteger la posicin del Estado en el contrato. Por el
contrario, es la ausencia de clusulas claras y la incertidumbre generada por la
teora del contrato administrativo lo que constituye una importante causa de
corrupcin. Son las reglas claras las que producen transparencia y no las
teoras que impiden conocer con precisin cules son los derechos y
obligaciones de las partes.
Cassagne tiene a bien criticar nuestro mtodo. Permtasenos, entonces,
criticar la oscuridad de su exposicin que imposibilita conocer con exactitud
cul es su pensamiento sobre temas concretos. Lanse los prrafos que dedica
al ius variandi y se comprobar lo que afirmamos: mientras que en el texto
primero se descarta su existencia como clusula exorbitante implcita, luego
parece sostenerse su procedencia y se cita con aprobacin a autores
espaoles que as lo sostienen, para finalmente expresar en nota que la
modificacin slo puede hacerse por acuerdo de partes. Distinta posicin es la
que propone en su artculo sobre la sustantividad del contrato administrativo:
all leemos que la potestas variandi puede ser ejercida dentro de los lmites
establecidos en cada ordenamiento especial (v.gr., obras pblicas)(9). Es lcito
entonces preguntarse si para Cassagne existe o no el derecho del Estado a
modificar el contrato unilateralmente, o sea sin el consentimiento de la
contraparte, cuando ello no est previsto en la ley aplicable ni lo autoriza el
texto contractual mismo.
2
La subsistencia de la tesis
En sntesis, nuestra tesis cuestiona la posibilidad de construir una teora
general del contrato administrativo segn la cual existiran clusulas
exorbitantes implcitas en ciertos contratos que celebra el Estado, es decir, de
reglas que se imponen a la voluntad de las partes ms all de las
estipulaciones contractuales, y aun en contradiccin con ellas, pese a no estar
previstas en texto legal alguno. En la medida en que tales reglas existan, la

teora del contrato administrativo ser peligrosa por partir de una definicin
imprecisa, cuyos lmites no se han podido determinar en ningn derecho, y
pretender sujetar a los contratos que encuadraran en esa definicin, a un
rgimen tambin impreciso. La consecuencia es introducir un alto riesgo en la
contratacin estatal al impedir conocer de antemano, con certeza, cules son
los derechos y obligaciones de sus partes. Para refutar la tesis debera
entonces demostrarse que la definicin es precisa y que tambin lo son las
consecuencias(10).
Alternativamente, se puede evitar la crtica limitando la definicin a aquellos
contratos que tienen previsto un rgimen especial, sea en ley, sea en la
documentacin contractual misma, y restringiendo las consecuencias a las
expresamente previstas en dicha ley o documentacin. Pero en tal caso la
teora del contrato administrativo se torna en gran manera intil, al privrsela de
consecuencias sustantivas y limitrsela a la descripcin del rgimen que para
ciertos contratos imponen la ley o la documentacin contractual respectiva.
Fiel al carcter sustantivo de la nocin, Cassagne ha seguido el primer
camino para refutar nuestra tesis, bien que sin xito. En efecto, la definicin
que con optimismo propone desde hace ms de veinte aos no logra superar la
imprecisin a la que la doctrina francesa, ms realista, ya se ha resignado.
Relacionar el contrato administrativo con la funcin administrativa, como lo
hace Cassagne, no slo agrega al problema una nueva nocin general sobre la
que la doctrina tampoco se ha puesto de acuerdo(11), sino que incurre
adems, en un razonamiento circular. Ello porque Cassagne define a la funcin
administrativa (en el sentido material que prefiere) como aquella actividad que
en forma inmediata, permanente, concreta, prctica y normalmente
espontnea, desarrollan los rganos estatales para alcanzar el bien comn,
conforme a regmenes jurdicos de derecho pblico(12). Si, entonces, es
contrato administrativo aquel cuyo contenido pertenezca a la funcin
administrativa(13), resultara contrato administrativo aquel sujeto a un rgimen
de derecho pblico, caracterizacin tautolgica que no contesta la pregunta
esencial, o sea cules son de todos los contratos que celebra el Estado
aquellos sujetos a un rgimen de derecho pblico.
No es ms feliz la caracterizacin que prev la nueva ley espaola que
comentamos en nuestro trabajo(14) y que Cassagne considera vinculada con
su propia posicin: intntesela aplicar a los ejemplos de contratos definidos
como administrativos por nuestra Corte Suprema y se comprobar cun poco
se disipan las dudas.
En cuanto al rgimen sustantivo del contrato administrativo, al manifestarse
contrario a las clusulas exorbitantes implcitas, Cassagne lo dejara reducido a
slo tres aspectos: el efecto hacia los terceros, el equilibrio financiero del
contrato y la figura del contratista como colaborador de la Administracin.
Comenzando por el ltimo, observamos que del carcter de colaborador no
deriva regla precisa alguna. Pero ello no preocupa porque la nocin es ms
propia de la ciencia de la administracin que del derecho administrativo. En
efecto, o el contratista tiene derecho a un aumento de la contraprestacin o no

lo tiene. En el primer caso, el alcance del aumento no depender de la figura


de colaborador. En el segundo caso, por el contrario, dicha figura slo ser
til para justificar el inters del Estado en mantener relaciones armoniosas y de
largo plazo con sus contratistas, como ocurre aun en pases que no aceptan la
teora del contrato administrativo, pero sin llegar a obligar al Estado a actuar
ms all de sus propios intereses.
Ahora bien, si se sostuviera que la figura del colaborador tiene
consecuencias jurdicas tales como pasar obligatoriamente al Estado todo o
parte del riesgo empresario o del de la fuerza mayor (cuando ste recae sobre
el contratista), debera indicrselo expresamente pues una posicin tal
afectara seriamente las arcas pblicas. Es imprescindible, pues, clarificar el
alcance jurdico de esta nota atribuida al contrato administrativo para quienes
sostienen la teora.
En lo que hace al equilibrio financiero del contrato, concepto este cuya
vigencia en el derecho privado hemos apuntado, el argumento de Cassagne
para excluir la regla del art. 1198 del cd. civil como insuficiente para resolver
los problemas de la contratacin estatal, es inaceptable. Segn Cassagne,
atento al mayor riesgo que asume el contratista del Estado y a la conveniencia
de no cargarle un riesgo que redundara en un mayor precio, cabe proteger a
dicho contratista no slo de los riesgos imprevisibles o extraordinarios, sino
tambin de aquellos que aun cuando no fueren notoriamente previsibles (sic)
ni provoquen excesiva onerosidad, resulten ajenos a las partes de la relacin
contractual(15).
A esta tesitura cabe responder con dos observaciones. En primer lugar, la
regla introducida en el art. 1198 del cdigo civil por la reforma de 1968 est
tomada del cd. civil italiano de 1942(16) y por lo tanto tambin rige, en su pas
de origen, para los contratos que celebra el Estado como ser el de obra
pblica(17).
Por otra parte, la posicin de Cassagne excede notablemente el alcance de la
teora de la imprevisin en el derecho francs, cuna de la misma. As, leemos
en de Laubadre que el Consejo de Estado slo aplica esta teora ante el lea
extraordinaria, o sea aquel acontecimiento que frustra todos los clculos que
las partes pudieron hacer al momento del contrato y que sobrepasan los lmites
extremos que las partes pudieron prever (o, dicho en palabras de de
Laubadre, acontecimientos que no podan normalmente ser previstos a la
celebracin del contrato) y que la consecuencia de dicha lea slo es
indemnizable cuando ella provoca una grave perturbacin econmica del
contrato(18). Ambos parmetros, pues, son ms exigentes que los que propone
Cassagne: una vez ms vemos como nuestra doctrina exagera las teoras
francesas.
Cabe reiterar, pues, la frase de Llorens: Contrariamente a la opinin corriente
de la doctrina publicista, la teora de la imprevisin no se funda, en el derecho
administrativo, en consideraciones totalmente ajenas al derecho privado. Ella
reposa sobre ideas que el tribunal judicial bien podra hacer suyas(19).

Finalmente, el efecto del contrato hacia terceros es otra especialidad


verncula que rechazan los autores franceses y han criticado en Espaa
Garca de Enterria y Fernndez(20). Calificar a un contrato como
administrativo no le confiere efectos hacia terceros que no estn ya previstos
en la norma o en el contrato mismo. Nuevamente, la doctrina slo describe lo
que ocurre en algunos contratos como consecuencia expresa de lo previsto en
ellos o en la normativa que les es aplicable.
Como se observa, al eliminar las clusulas exorbitantes implcitas poco o
nada es lo que queda de til de la teora del contrato administrativo en la
exposicin tradicional que debemos, en nuestro pas, a Beraitz, Marienhoff y
Escola. La teora se vuelve, entonces, meramente descriptiva de ciertos
contratos estatales. As lo entiende Gordillo quien, a diferencia de Cassagne,
aclara expresamente el carcter descriptivo de la doctrina al decir
Clsicamente se ha buscado explicar notas generales comunes a estos
distintos regmenes jurdicos, pero debe tenerse cuidado en advertir que no se
trata de una suerte de induccin emprica vlida de reglas generales de las
cuales luego se pueda deducir su aplicacin a un caso concreto, sino que es
tan slo una generalizacin de tipo didctico, ilustrativo(21).
Desde la posicin de Gordillo, pues, nuestra tesis, revolucionaria para
Cassagne, sera meramente innecesaria. Compartiramos esta posicin si la
prctica no nos demostrara lo enraizada que est la creencia en las clusulas
exorbitantes implcitas en los servicios jurdicos de la administracin pblica, y
si la compulsa de la jurisprudencia no evidenciara la frecuencia con que los
jueces hacen uso de esta teora. El da que la jurisprudencia y la prctica
administrativa se hayan adecuado a la doctrina moderna nuestra tesis ya no
ser necesaria.
3
Las afinidades ocultas
Pero, ha aceptado realmente Cassagne la inexistencia de potestades
estatales implcitas en la contratacin pblica?(22). As pareciera indicarlo en
algunos prrafos de su crtica a nuestro artculo, en los que se aparta de la
teora tradicional y reconoce incluso coincidencias con nuestra postura.
Nada nos agradara ms, dado el prestigio intelectual del autor, que se
volcara hacia la eliminacin o aunque sea la reduccin de una doctrina tan
nociva como la que criticamos. Si no nos habamos percatado hasta ahora de
la verdadera posicin de Cassagne sobre los contratos administrativos no se
debe al desconocimiento de su obra, como nos achaca, sino a nuestra
perplejidad ante lo proteico de su doctrina y lo ocasionalmente hermtico de su
prosa.
Cassagne sostiene que desde l982, fecha de publicacin de la primera edicin
de su Derecho Administrativo, ha repudiado la existencia de las clusulas
exorbitantes implcitas. El verdadero alcance de este repudio, sin embargo, no
se desprende claramente de su obra.

En efecto, segn Cassagne, su postura se remontara al ao l975 en que


viera la luz su artculo sobre Los contratos de la Administracin Pblica(23), del
cual lo afirmado en l982 no sera sino una continuacin.
Ahora bien, en el artculo de l975, nunca desconocido
repetido en otras colecciones y citado reiteradamente
expresamente la existencia de las clusulas exorbitantes
constituiran nada menos que la caracterstica propia
administrativos.

por su autor sino


por l, se afirma
implcitas, las que
de los contratos

As es como, para describir a los contratos que el Estado celebra y que se


rigen parcialmente por el derecho privado dice Cassagne, textualmente: En
consecuencia, una de las notas jurdicas distintivas de este tipo de contratos es
la inexistencia de clusulas exorbitantes implcitas del derecho comn que
constituyen, en cambio, la caracterstica propia de los contratos
administrativos(24).
En la inacabable bsqueda de la verdad nada es ms lcito que abandonar
posiciones que alguna vez se sostuvieron cuando se llega al convencimiento
de que eran errneas. En tales casos, se suele advertir, por respeto al lector, el
cambio de criterio. Por el contrario, en su obra de 1982 Cassagne no seala el
cambio de posicin sino que incluso cita al artculo de 1975 como un anticipo
de sus nuevas afirmaciones. Buen ejemplo parecera ste de la coincidencia
de los opuestos que nos adjudica Cassagne, ya que es difcil ver una
continuidad en la doctrina si se hubiera pasado de una admisin de potestades
estatales implcitas es decir no emergentes de la ley o de la documentacin
contractual a un rechazo de tales potestades. Pero en realidad el cambio
operado en 1982 fue mucho ms modesto y as parece haberlo considerado
Cassagne hasta el presente: slo habra consistido en cambiar las clusulas
exorbitantes por el rgimen exorbitante, manteniendo inclumes las
potestades estatales. En efecto, segn se lee en dicha obra de 1982, slo dos
pginas ms atrs de aquella en que contiene su rechazo de las clusulas
implcitas, el Estado poseera diversas prerrogativas derivadas del rgimen
administrativo al que nuestro pas habra adherido, las que incluyen algunas
referidas a los contratos administrativos. El prrafo dice as: Prerrogativas
relacionadas con la ejecucin de los contratos administrativos. Su estudio
concierne a la teora general del contrato administrativo, pudindose
mencionar, a ttulo ejemplificativo, las relativas a: 1) la direccin y control que la
Administracin ejerce en el cumplimiento del contrato; 2) la modificacin
unilateral o potestas variandi; 3) la aplicacin de sanciones por s y ante s; 4)
la ejecucin del contrato, etctera(25). Esta posicin se mantiene en la ltima
edicin de la obra(26).
Se tratara, entonces, de una distincin sin diferencia(27), categora a las que
cierto razonamiento jurdico es tan afecto. Se comprende, por ello, la
inexistencia de observacin en 1982 acerca del cambio: nada dramtico ha
ocurrido ya que el Estado retiene las mismas prerrogativas que la doctrina
haba hasta entonces atribuido a las clusulas exorbitantes implcitas, ahora
denominadas rgimen. Las clusulas implcitas expulsadas por la puerta

habran vuelto a introducirse por la ventana.


Esta interpretacin es tambin coherente con la que Cassagne sostuviera en
su artculo defendiendo la sustantividad del contrato administrativo publicado
en 1994 en la Revista de Derecho Administrativo. Dado el origen francs que el
mismo autor atribuye a tal concepcin con su correlato de reglas implcitas
sobre la ejecucin, modificacin y extincin del contrato, habra sido
incoherente adherir a la doctrina francesa pero rechazar su principal faceta
distintiva.
En resumen, hasta su crtica a nuestra tesis, salvo una posible acotacin del
ius variandi y su reciente rechazo del rescate no pactado, Cassagne pareca
entroncado en la posicin que sujeta al contratista privado a una serie de
potestades pblicas no emergentes de la ley ni del contrato y que no por
imprecisas son menos gravosas, bien que ofrecen, como contrapartida,
derechos igualmente imprecisos.
Sera muy valioso, pues, que Cassagne aclare si reconoce prerrogativas al
Estado en el marco de una relacin contractual que no estn basadas en ley o
en la documentacin contractual, o sea si su doctrina del contrato
administrativo es prescriptiva como ocurre con la posicin clsica, o si se
adhiere a la concepcin moderna de Gordillo que asigna a la nocin un
carcter meramente descriptivo de lo que ocurre con ciertos contratos del
Estado.
Obsrvese que la ausencia de tales prerrogativas implcitas dejara a la teora
del contrato administrativo sin consecuencias sustantivas, dado que se limitara
a describir el rgimen de ciertos contratos que, aun diferencindose de la
normativa privada, slo resulta de ley especial o de la propia documentacin
contractual.
Cuesta creer, leyendo la vehemente crtica que contiene el artculo de
Cassagne que su posicin desemboque en una concepcin tan raqutica de la
teora del contrato administrativo. Pero no nos extraara que la posicin de
Cassagne se oriente en el futuro hacia una afinidad mayor con la propuesta en
nuestro trabajo, ciertamente no por efecto del influjo de nuestras ideas sino por
la constante evolucin que su obra siempre ha demostrado y por el creciente
aggiornamento del derecho espaol en cuyo anlisis se ha especializado.
As ha ocurrido en la temtica del servicio pblico, donde nuestros esfuerzos
tambin merecieron la crtica y ahora nos enteramos la refutacin de
Cassagne .
En efecto, durante varios aos Cassagne procur enriquecer nuestro derecho
administrativo difundiendo la teora espaola de la publicatio, entendida como
tcnica que se dirige a la creacin de ttulos ope proprietatis de propiedad
sobre actividades privadas, con el fin de controlarlas(28).
As, en un trabajo publicado en 1988 sostuvo Cassagne
que ...la
circunstancia de decidir que una determinada actividad constituya un servicio

pblico propio significa encuadrarlo en el mbito de la funcin administrativa, tal


como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin cuya
titularidad, a partir de la publicatio, pasa al Estado, no pudiendo los particulares
ejercerlo jure propio(29).
En 1993 publicamos un trabajo criticando la concepcin del servicio pblico
como funcin administrativa y la correlativa posicin que vea en el Estado al
titular del servicio pblico y se expresaba con el trmino publicatio(30).
Si bien Cassagne critic diversos aspectos de este trabajo, hemos observado
que recientemente ha receptado su tesis principal al abandonar la doctrina de
la publicatio, aunque de manera indirecta, o sea manteniendo el trmino pero
modificando radicalmente su significado. As, si bien en la nueva edicin de su
Derecho Administrativo reitera la idea de la titularidad estatal del servicio,
aclara a rengln seguido: Sin embargo, esa titularidad no implica que el Estado
acta a ttulo de dueo sino como titular de la regulacin del servicio pblico
que constituye, en algunos sistemas como ocurre actualmente en el nuestro,
una actividad de gestin privada y slo subsidiariamente estatal. Y en la nota
al pie luego de citar nuestro trabajo sobre la ideologa del servicio pblico
seala En tal sentido quizs sea ms conveniente utilizar, en el futuro, el
concepto de declaracin legislativa que refleja mejor lo que significa la
publicatio, esto es, el sometimiento de una determinada actividad al rgimen
del servicio pblico(31).
Innecesario es destacar que esta nueva concepcin de la publicatio de
Cassagne viene a coincidir en gran medida con la posicin que sostuviramos
en 1993. Ello porque, si por publicatio entendemos, no ya la titularidad estatal
de la actividad sino la de su regulacin, la definicin se ha ampliado de tal
modo que tambin cabe en ella hasta el sistema de industria regulada propio
del derecho norteamericano: en todos los pases la regulacin le corresponde
al Estado y el servicio pblico conlleva un rgimen especial. La publicatio ya no
se define como atributiva de titularidad de una actividad sino que termina
confundindose con la potestad regulatoria del Congreso.
4
Conclusin
Valoramos la pasin con que Cassagne defiende sus ideas y su contribucin
al desarrollo de nuestro derecho administrativo. Tambin consideramos
fundamental el rol de la crtica en dicho desarrollo. Sin embargo, creemos que
para cumplir ese rol la crtica debe ser clara, comprensible y unvoca.
Creemos haber expresado nuestra tesis con claridad: no existe, ni puede
existir, una teora general del contrato administrativo a menos que se la
reduzca a una mera descripcin de lo que ocurre con ciertos contratos del
Estado en virtud de sus respectivos regmenes legales o de sus mismos textos.
Por el contrario, la crtica de Cassagne es clara slo en cuanto se manifiesta en
desacuerdo con todas nuestras ideas. No lo es, lamentablemente, en lo que
hace a fijar su propia posicin acerca de la teora del contrato administrativo.

Aguardamos, por ello, su definicin con inters.


Tal como ocurri con la publicatio podra acaecer que Cassagne mantenga la
teora del contrato administrativo pero la prive de sus notas definitorias.
Enhorabuena. No nos molesta que refuten nuestros artculos si se termina por
compartir nuestras ideas.
Notas
(1) Nuestro trabajo De la peligrosidad o inutilidad de una teora general del
contrato administrativo, se public en separata de Derecho Administrativo, [ED,
179-675]. La crtica de Cassagne, (Un intento doctrinario infructuoso: El
rechazo de la figura del contrato administrativo) apareci en la edicin de la
misma revista del 23 de noviembre de 1998.
(2) Droit Administratif, 10a. ed., Paris, 1983, pg. 31.
(3) En su prefacio a la obra de T. Fortsakis, Conceptualisme et empirisme en
droit administratif francais, Paris, 1987.
(4) Tcnica similar utiliza Cassagne (ver nota 43 de la crtica que
comentamos) con nuestro anterior trabajo sobre el servicio pblico (La
ideologa del servicio pblico, Revista de Derecho Administrativo, N 14, pg.
359 y ss.), al exagerar nuestra posicin diciendo que rechazamos la
concepcin del servicio pblico cuando lo que hemos sostenido all no implica
renegar de la nocin (la que utilizamos a lo largo de todo ese trabajo) sino
ajustarla a la situacin creada en nuestro pas a partir de las privatizaciones
que nos han hecho pasar de una actividad monopolizada por el Estado a una
actividad privada regulada por el Estado y prestada bajo un rgimen de
obligatoriedad (ver pgs. 434 y 435 de nuestro trabajo citado). Nuestra posicin
no desconoce la nocin misma del servicio pblico, como no la desconocen las
recientes opiniones espaolas que han abandonado el concepto de titularidad
estatal y que citamos en el artculo referido.
(5) Cassagne insiste (ver su nota 79) en citar al derecho ingls como afn con
la teora del contrato administrativo. Nada ms errneo, como creemos haber
demostrado en nuestro trabajo. Los contratos del gobierno se rigen en ese pas
por el derecho comn en ausencia de previsin incluida en sus textos. Lo que
hemos puesto en tela de juicio en nuestro trabajo no es el recurso por la
administracin a clusulas expresas y detalladas para reglar sus relaciones
contractuales, lo que ocurre en todo el mundo, sino la pretensin de que
existan reglas especiales ms all de lo previsto en el texto del contrato y de la
ley que le pudiera ser aplicable. En cuanto al derecho comunitario que cita
Cassagne, dicho derecho se refiere a la etapa de seleccin del contratista y no
al derecho de fondo del contrato, por lo cual su mencin es inatingente.
(6) J. Rivero, en el prefacio citado a la obra de Fortsakis; en el mismo sentido,
B. Schwartz, French Administrative Law and the Common Law World, Nueva
York, 1954, pg. 2.

10

(7) Elementos de direito administrativo, San Pablo, 1980, pg. 140.


(8) La obra de Fortsakis citada supra.
(9) La sustantividad del contrato administrativo y sus principales
consecuencias jurdicas, Revista de Derecho Administrativo N 15/16, pg. 165.
(10) Dado que nuestra tesis considera indefinible la nocin del contrato
administrativo en cuanto exceda de una mera descripcin, no nos corresponde
proponer una definicin como pretende Cassagne sino que nos basta con
demostrar la imprecisin de las definiciones propuestas.
(11) Ver la resea de teoras al respecto que Cassagne describe en su
Derecho Administrativo, 6a. ed., t. I, pgs. 79-83.
(12) Ob. cit., t. I, pg. 82.
(13) La sustantividad ...., cit., pg. 153.
(14) Ley 13/1995 del 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones
Pblicas. Su art. 5, inc. 2b) define as a los contratos administrativos
especiales: Los de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que
tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o
trfico especfico de la Administracin contratante, por satisfacer de forma
directa o inmediata una finalidad pblica de la especfica competencia de
aqulla o por declararlo as una Ley. Cassagne considera que estos contratos
se rigen supletoriamente por el derecho administrativo, pero omite citar en su
totalidad el prrafo del art. 7.1 de la nueva ley espaola que a ellos se refiere,
en cuanto prescribe, luego de disponer la aplicacin supletoria de las normas
del derecho administrativo a los contratos administrativos en general: No
obstante los contratos administrativos especiales, que se definen en el art. 5.2
b) se regirn por sus propias normas con carcter preferente (nfasis
agregado). Bien que la redaccin peque de confusa, ella permite sostener que,
debiendo los contratos administrativos especiales prever expresamente las
prerrogativas de la administracin (art. 8, inc. c), es vlido excluir o limitar
expresamente tales prerrogativas (con lo que desaparecen las clusulas
exorbitantes implcitas que prevalecen sobre la voluntad de las partes) e,
incluso, que las prerrogativas no incluidas deben considerarse inaplicables (con
lo que desaparecen tambin las clusulas exorbitantes implcitas que rigen
ante el silencio del contrato).
(15) Cassagne (nota 70 de su artculo) critica nuestra interpretacin de
Marienhoff que hara extensible el derecho al mantenimiento del equilibrio
financiero a toda especie de contratacin sosteniendo que del contexto
resultara que esa expresin slo se refiere a los contratos administrativos. Sin
embargo, en el prrafo anterior Marienhoff funda el deber tico jurdico del
Estado de mantener inclume el equilibrio financiero en el art. 17 de la CN,
argumento este que no cabe limitar a slo una especie de la contratacin
estatal.

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(16) Conf. F. J. Lpez de Zavala, Teora de los Contratos, t. 1, Parte General,


pg. 452.
(17) Se trata del art. 1467 del Cdigo Civil italiano. Sobre su aplicacin al
contrato de obra pblica, cuando no es de aplicacin el art. 1664 del mismo
Cdigo especficamente establecido para la locacin de obra, ver A. Cianflone,
LAppalto di Opere Pubbliche, 7a. ed., Miln, 1985, pg. 581.
(18) Trait des Contrats Administratifs, t. 2, 2a. ed. actualizada por F. Moderne
y P. Delvolv, Paris, l983, pg. 637.
(19) Contrat dentreprise et march de travaux publics, Paris, 1981, pg. 287.
(20) Curso de Derecho Administrativo, 8a ed., Madrid, 1997, t. I, pgs. 667668.
(21) Tratado de Derecho Administrativo, 5a. ed., 1998, t. 1, pg. XI-21. La
posicin de Sayagus Laso, en cuanto era escptico ante la posibilidad de
establecer reglas generales para todos los contratos administrativos, coincide
en buena medida con la de Gordillo (ver su Tratado de Derecho Administrativo,
t. I, Montevideo, 1963, pgs. 567-568).
(22) Cassagne critica ahora nuestro uso del trmino implcito que es de uso
comn en la doctrina al referirse a las clusulas exorbitantes (ver Marienhoff,
Tratado de Derecho Administrativo, t. III-A, pg. 80) y que, como veremos, el
mismo Cassagne, ha utilizado.
(23) Publicado en [ED, 57-793]; y repetido en revistas jurdicas extranjeras.
(24) [ED, 57-804].
(25) T. II, pg. 23.
(26) Vase el t. II de la 6a. ed., pg. 22.
(27) Sobre la definicin de la clusula exorbitante como aquella que comporta
la puesta en ejecucin de una prerrogativa exorbitante, ver de Laubadre, ob.
cit., t. 1, pg. 218.
(28) As lo define, en Espaa, M. Bassols Coma, Servicio pblico y empresa
pblica: reflexiones sobre las llamadas sociedades estatales, Revista de
Administracin Pblica N 84 (1977), pg. 47.
(29) En torno a la nocin de servicio pblico, Revista Jurdica de Buenos
Aires, 1988-II-48.
(30) La ideologa del servicio pblico, Revista de Derecho Administrativo N
14, pg. 359 y ss.
(31) 6a. ed., t. II, pgs. 421-422.

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