E. 146. XXXI.

Establecimientos Metalúrgicos S.
Becciú e Hijos S.A. c/ Ente Nacional
Regulador del Gas -resol. MJ ENARGAS
12/93-.

Buenos Aires, 5 de noviembre de 1996.

Vistos los autos: "Establecimientos Metalúrgicos S.
Becciú e Hijos S.A. c/ Ente Nacional Regulador del Gas -
resol. MJ ENARGAS 12/93-".
Considerando:
1°) Que la empresa "Establecimientos Metalúrgicos
S. Becciú e Hijos S.A." se presentó -según lo autoriza el
art. 66 de la ley 24.076- ante el Ente Nacional Regulador
del Gas (ENARGAS) a fin de que este organismo resolviera la
controversia entre dicho establecimiento industrial y la
empresa "Gas Natural BAN, S.A." que -conforme al plan de
privatización de la sociedad Gas del Estado- era la nueva
responsable de la distribución de gas canalizado en la zona
de Buenos Aires Norte, donde se encontraba situada
Establecimientos Becciú.
La presentante requirió al ENARGAS que
reconociera la plena eficacia del contrato que aquélla
había celebrado con Gas del Estado el 26 de abril de 1988 y
su oponibilidad frente a "Gas Natural BAN" y que, en
consecuencia, ordenara a la empresa concesionaria aplicar
la tarifa que surgía del citado contrato y no aquella que -
a partir de enero de 1993- había facturado y cobrado la
nueva empresa distribuidora.
"Establecimientos Becciú" sostuvo que "Gas
Natural BAN, S.A." debía restituirle la suma de $ 21.696,65
como consecuencia de las diferencias que existían entre el
régimen tarifario pactado originariamente con Gas del
Estado y el pretendido por la empresa distribuidora (conf.
fs. 67/69
-//-
-//- vta.). El monto del reclamo fue ampliado a fs. 122/122
vta.
La empresa usuaria del servicio fundó su preten-
sión, primeramente, en que "...No hay ley alguna, ni decreto,
ni resolución, ni acto jurídico unilateral que pueda me-
noscabar los derechos nacidos de un contrato o ponerles
fin..." (fs. 64 vta.).
Por otra parte, sostuvo que la permanencia del con-
trato celebrado con Gas del Estado estaba prevista en el art.
88 de la ley 24.076 (B.O. 12/6/92) que estableció el marco
regulatorio del transporte y distribución del gas natural.
El citado art. 88 establece lo siguiente: "Quienes
a la fecha de entrada en vigencia de una concesión otorgada
de conformidad con las disposiciones de la ley 17.319 [Ley de
Hidrocarburos] o de una habilitación otorgada de conformidad
con las disposiciones de la presente ley, sean usuarios de
los servicios prestados por Gas del Estado Sociedad del
Estado, tendrán derecho a ingresar a la capacidad de trans-
porte del transportista o distribuidor que suceda a Gas del
Estado en dichas funciones. En esos casos los transportistas
o distribuidores estarán obligados a continuar prestando ser-
vicios a dichos usuarios en las mismas condiciones resultan-
tes de los contratos existentes durante un período de dos (2)
años contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de
esta ley o cualquier otro período menor que las partes puedan
convenir.
"Los titulares de los contratos y las concesiones
de explotación aprobadas por el Poder Ejecutivo Nacional con
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Regulador del Gas -resol. MJ ENARGAS
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-//- anterioridad a la fecha de la presente ley, en virtud

de lo cual existan compromisos de capacidad de transporte o
de recepción de gas contractualmente comprometidos, manten-
drán sus derechos de ingresar a la capacidad de transporte
y distribución por un plazo máximo de cuatro (4) años
contados a partir de la finalización del período de
transición establecido en el art. 83 de esta ley.
"En todos estos casos las tarifas que se apliquen
a dicha extensión de tales servicios serán determinadas de
acuerdo con las disposiciones de la presente ley".
2°) Que, de acuerdo al contrato celebrado entre
Gas del Estado y "Establecimientos Becciú", la tarifa
aplicable era la correspondiente al "consumo industrial",
no pudiendo el usuario consumir más de 200.000 m3 de gas
mensuales ni más de 500 m3/hora sin previo consentimiento
escrito de la empresa. Dicho contrato no preveía -debe
destacárselo- un consumo mínimo de gas que debiera ser
pagado aun en los supuestos en que no se lo hubiera
consumido realmente (fs. 11). De acuerdo al sistema
tarifario elaborado por la nueva empresa concesionaria, la
tarifa equivalente a la suscripta entre "Establecimientos
Becciú" y Gas del Estado sería la "ID", cuyas
características son "...Suministro interrumpible conectado
a la Distribuidora o al Sistema del Transportista
respectivamente. Debe contratarse un mínimo de 3.000.000
m3/año. Debe existir disponibilidad del Servicio. No
requieren cargo por m3/día reservado..." (fs. 3).
En cambio, la nueva empresa concesionaria aplicó
a "Establecimientos Becciú" el "cuadro tarifario" "P" que-
//-
-//- estaba destinado "para usos domésticos", en el que se
prevé el pago de un importe mínimo con independencia de la
cantidad consumida (fs. 3). El nuevo encuadramiento tarifario
se basó en la circunstancia de que "Establecimientos Becciú"
no alcanzaba el consumo promedio mínimo previsto para los
establecimientos industriales (ver infra considerando 3°).
3°) Que al dársele traslado de la presentación del
usuario a la empresa distribuidora de gas, ésta solicitó su
rechazo pues sostuvo que el régimen tarifario exigido por
ella se fundaba en las facultades que le otorgaba la resolu-
ción 168/92 (B.O. 8 de enero de 1993), dictada por la Secre-
taría de Energía.
Esta resolución dispone en su art. 1° que "...las
licenciatarias del servicio de distribución deberán ofrecer a
sus usuarios, con las limitaciones impuestas por las con-
diciones especiales de cada servicio (Decreto 2255/92 - Anexo
"B", Subanexo II) la contratación de los mismos bajo las
modalidades y tarifas indicadas en el segundo considerando, y
disponer los medios necesarios para considerar las so-
licitudes que sus usuarios les formulen para contratar estos
servicios". Por su parte, el art. 3° establece que, a partir
del 1° de enero de 1993 y hasta tanto no se cumpla con la o-
bligación de suscribir los contratos pertinentes, los usua-
rios no residenciales del servicio de gas por redes a quienes
Gas del Estado hubiera entregado menos de 3 millones de m3
durante los doce meses anteriores a noviembre de 1992, serán
servidos con la tarifa y modalidad del servicio general "P"
y, los que en dicho período hubieran consumido más de a
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-//-quella cantidad, con la tarifa y modalidad del servicio

venta interrumpible "ID".
El análisis de estas normas y la circunstancia -
conforme los datos proporcionados por la empresa distribui-
dora (fs. 95)- de que el establecimiento industrial había
consumido la cantidad de 1.255.505 m3 en el período
transcurrido entre noviembre de 1991 y noviembre 1992,
llevó a concluir al representante de la empresa
distribuidora que "...resulta inobjetable la actitud de Gas
Natural BAN S.A. de (i) ofrecer a la accionante la
contratación de los servicios que se encuentran a su
disposición por el tipo de consumo del establecimiento y,
(ii) facturar a la tarifa 'P' de acuerdo a las cantidades
consumidas históricamente por Establecimientos Metalúrgicos
S. Becciú S.A...." (fs. 90/91).
Agregó que era evidente, a la luz de las
consideraciones precedentes, que "...la pretensión de la
accionante de reclamar el reconocimiento de la plena
eficacia de un Pliego de Condiciones que regía la
prestación del servicio efectuado por Gas del Estado S.E.
resulta incompatible con el nuevo régimen dispuesto en el
marco de la Ley 24.076 a partir de la privatización de esa
Sociedad..." (fs. 91).
Sostuvo asimismo que "...las Condiciones de
Servicio dispuestas por el Reglamento del Servicio (Anexo
II del Decreto 2460/92, [B.O. 12/1/93] art. 3. b) son
reglas de alcance general, rigen para todas las tarifas y
forman parte de todos los Contratos de Servicio para el
suministro de gas. Pretender, como lo hace la accionante,
la aplicación de
-
//-
-//- un régimen diferencial redundaría en una discriminación
infundada y expresamente prohibida por la Ley 24.076..." (fs.
91).
Señaló, por último, que "...La situación de la re-
clamante, por no tratarse de un prestador de servicios sino
de un usuario, tampoco tiene cabida en el art. 88 de la Ley
24.076 que, como régimen transitorio, se limita a garantizar
el acceso a la capacidad de transporte o distribución de un
Transportista o Distribuidor, en las mismas condiciones con-
tractuales existentes con Gas del Estado, de quienes a la fe-
cha de entrada en vigencia de una concesión otorgada en los
términos de la Ley 17.319 o de una habilitación de la Ley
24.076 gozaban de dicha capacidad..." (fs. 93).
4°) Que a fs. 127/132, el directorio del ENARGAS
dictó la resolución 12/93 mediante la cual declaró la inopo-
nibilidad del contrato celebrado entre Establecimientos
Becciú y Gas del Estado respecto de la distribuidora de gas
Gas Natural BAN. Además, ratificó la plena vigencia de las
previsiones de la citada resolución 168/92 en lo que respecta
a la relación de suministro existente entre las partes.
Para llegar a esa conclusión, el organismo regula-
dor sostuvo, en primer lugar, que el régimen tarifario apli-
cado por la empresa distribuidora era compatible con las ca-
tegorías de servicios previstas en el reglamento del servicio
de distribución de gas (anexo "B", subanexo II al decreto
2255/92, B.O. 12/1/93, pág. 10) y que la modificación de
dicho régimen para un caso individual no resultaba "...ino-
cua, por cuanto puede producir una serie de conflictos y
desajustes en el sistema general de prestación del servicio
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-//- público, cuya recepción debe hacerse en condiciones de

igualdad y con aplicación de igual tarifa para todas las
situaciones que la ley categoriza..." (fs. 130).
Consideró, además, que el citado art. 88 de la
ley 24.076 resultaba "...inaplicable a la cuestión en
tratamiento por no constituir ESTABLECIMIENTOS METALURGICOS
BECCIU e HIJOS S.A. uno de los sujetos identificados en el
mismo, al revestir la calidad de usuario, y en consecuencia
no resulta beneficiario de la continuidad de los contratos
celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley
24.076..." (fs. 131).
Apelada esta decisión por la peticionaria ante la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal (Sala IV), el tribunal la confirmó.
5°) Que el a quo sostuvo, en primer lugar, que la
recurrente "...no cuenta con un derecho adquirido al
mantenimiento de una determinada modalidad de prestación
del servicio de gas. Ella sólo tiene un derecho adquirido
en cuanto a la prestación del servicio, es decir sólo puede
exigir que el servicio funcione en su beneficio en las
condiciones legales y reglamentarias..." (fs. 171 vta.).
Citó en apoyo de su posición el art. 95 de la ley 24.076
que dispone que dicha ley es de orden público y que ninguna
persona puede alegar en su contra derechos irrevocablemente
adquiridos con excepción de los convenios preexistentes
entre Gas del Estado y las provincias.
Por otra parte, la cámara señaló que el art. 88
de
-
//-
-//- la ley 24.076 no era óbice para esa solución pues "...a
la recurrente en ningún momento se le ha negado el suministro
del fluido, el que se le sigue prestando de acuerdo a las
reglamentaciones generales vigentes, a las que resultaba
obligado según las condiciones del mismo 'contrato' que invo-
ca..." (fs. 172 vta.). Contra este pronunciamiento la repre-
sentante de Establecimientos Becciú interpuso recurso extra-
ordinario que fue concedido (fs. 213).
6°) Que la recurrente formula los siguientes agra-
vios:
A) Contrariamente a lo resuelto por la cámara, el
art. 88 de la ley 24.076 impide a la empresa concesionaria
modificar el sistema de tarifas convenido entre su represen-
tada y Gas del Estado.
B) Agregó que, dado que el mismo art. 88 ponía un
límite a la oponibilidad del contrato -dos años- correspondía
impugnar dicha limitación temporal como contraria al derecho
de propiedad reconocido en el art. 17 de la Constitución
Nacional.
Concluyó la recurrente que "...Es pues por dos vías
que las presentes actuaciones alcanzan la cuestión federal
propia del presente recurso: por la de la omitida aplicación
del art. 88 de la ley federal 24.076, y por la de la omitida
cuestión constitucional que yace tras esa norma, justificando
su disposición principal, pero a la vez invalidando el
incongruente plazo puesto a su eficacia..." (fs. 197/197
vta.).
7°) Que el agravio individualizado con la letra "A"
resulta apto para habilitar la instancia extraordinaria
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-//- pues involucra la inteligencia del art. 88 de la ley

federal 24.076 y la decisión ha sido contraria al derecho
invocado por la recurrente con base en esa disposición
(art. 14, inc. 3°, ley 48).
8°) Que, en cuanto al fondo del asunto,
corresponde señalar, en primer término, que se ajusta a
derecho lo resuelto por la cámara en tanto consideró que el
art. 88 de la ley 24.076 resultaba aplicable a la empresa
recurrente.
Ello es así pues la amplia y genérica mención que
en dicha norma se hace de aquellos que hubieran sido "usua-
rios de los servicios prestados por Gas del Estado" debe
entenderse -al no existir constancia de que el congreso
haya querido otorgar un alcance más restringido a dicho
término- con arreglo al significado ordinario de aquél,
esto es, como inclusivo de los consumidores finales del
servicio de distribución de gas entre los que se encuentra,
precisamente, "Establecimientos Becciú".
9°) Que, en cambio, el Tribunal no coincide con
lo resuelto por el a quo en lo que respecta a la cuestión
de si resulta oponible a la nueva empresa concesionaria el
contrato suscripto entre la recurrente y Gas del Estado.
En efecto, esta Corte considera que le asiste ra-
zón a la apelante en ese punto toda vez que conforme al
significado ordinario -del cual tampoco existe en este
punto razón alguna para apartarse- de lo expresado por el
art. 88 de la ley 24.076 ("...los transportistas o
distribuidores estarán obligados a continuar prestando
servicios a dichos
-//-
-//- usuarios en las mismas condiciones resultantes de los
contratos existentes durante un período de dos (2) años..."),
corresponde concluir que el régimen tarifario resultante de
los contratos anteriores configura, precisamente, una de las
"condiciones resultantes" de aquéllos.
Así, no es posible entender -como lo sostiene el a
quo- que el párrafo transcripto del art. 88 se limite exclu-
sivamente a la obligación de la empresa concesionaria a se-
guir prestando al usuario el servicio correspondiente. Ello
es así porque dicha obligación ya surge claramente del art.
26 de la ley 24.076 ("Los transportistas y distribuidores es-
tán obligados a permitir el acceso indiscriminado de terceros
a la capacidad de transporte y distribución de sus res-
pectivos sistemas que no esté comprometida para abastecer la
demanda contratada...") y, además, aquélla es una carga que
está ínsita en la prestación de un servicio público, el cual
no está regido por las mismas reglas del derecho privado en
cuanto a la libre elección del cocontratante. Una interpreta-
ción contraria significaría otorgar a la citada norma un
significado obvio y redundante, que lo vaciaría de todo
contenido.
10) Que no obsta a esta conclusión el argumento de
la empresa concesionaria al contestar el recurso extraordina-
rio -fs. 211- que se funda en el párrafo final del citado
art. 88: "En todos estos casos las tarifas que apliquen a di-
cha extensión de tales servicios serán determinadas de acuer-
do con las disposiciones de la presente ley", pues dicho pá-
rrafo debe entenderse como referido al "precio" de la tarifa
-//-
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Regulador del Gas -resol. MJ ENARGAS
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-//- -cuya modificabilidad no ha sido cuestionada por la

recurrente- y no al régimen tarifario, el cual, por las ra-
zones señaladas anteriormente, debe considerarse como un
aspecto esencial de las condiciones contractuales a que se
refiere el art. 88.
Esta solución lleva necesariamente a concluir que
toda interpretación de las normas infralegales, invocadas
en autos, que se oponga a la presente deba ser dejada de
lado en razón del principio jerárquico establecido en el
art. 31 de la Constitución Nacional.
11) Que, por último, no corresponde habilitar por
extemporáneo el recurso extraordinario en tanto en él se
impugna como inconstitucional el plazo de dos años previsto
en el art. 88 (agravio "B"). En tal sentido, no es posible
considerar que los agravios formulados por la recurrente
ante la cámara acerca de ese punto -confr. fs. 144/144
vta.- tuvieran la entidad suficiente para considerar que
dicha cuestión federal hubiera sido introducida
oportunamente.
Por ello, se declara formalmente admisible el recurso
respecto del agravio "A", se declara inadmisible respecto
del restante y se deja sin efecto la sentencia apelada con
el alcance señalado en la presente. Con costas. Notifíquese
y devuélvase a fin de que, por quien corresponda, se dicte
un nuevo pronunciamiento en el cual se determinarán las
sumas
-
//-
-//- que "Gas Natural BAN, S.A." debe restituir a "Estableci-
mientos Metalúrgicos S. Becciú e Hijos S.A.". JULIO S.
NAZARENO - EDUARDO MOLINE O'CONNOR - CARLOS S. FAYT - AUGUSTO
CESAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ANTONIO
BOGGIANO - GUILLERMO A. F. LOPEZ.
ES COPIA