4.

  DERECHO PROBATORIO - NATTAN NISIMBLAT

Prueba pericial: Es una declaración de ciencia que realiza un tercero que, teniendo
conocimientos específicos sobre una materia, no percibió el hecho directamente.

 El perito no juzga las consecuencias del hecho sobre el que emite la opinión
 La prueba pericial se está coronando como la nueva prueba reina desde que se
admitió que la confesión puede ser desplazada por otras.
 Da mayor convencimiento y certeza
 Es diferente al informe científico.

Función principal del perito: Socializar la prueba, garantizar la contradicción de la prueba

socializando el conocimiento de los hechos.

Valoración del dictamen en el sistema escritural

Estudio tripartito:

1. Idoneidad del perito: Se analiza antes de la posesión, la comunidad científica es

la que determina esto
2. Método utilizado por el perito en la elaboración del trabajo: El juez debe tener
conocimientos básicos de las ciencias y el arte que se relacionan con la materia a
conocer.
3. Conclusiones del perito: Deben ser el resultado del método.

Si el juez ve que falla alguno de estos elementos, no puede correr traslado a las partes
para que ejerzan la contradicción. Si no se hace este estudio se viola el derecho de
defensa.
 El auto que ordena correr traslado de un peritaje tiene el carácter de interlocutorio
y no de simple trámite porque hace un análisis de forma.

Actitudes de las partes frente al peritaje:

En el proceso escritural

La contradicción del dictamen se hace mediante memorial

La parte puede asumir estas conductas:

1. Guardar silencio: No implica falta de contradicción, se entiende que está

conforme con los resultados del peritaje
2. Pedir aclaración total o parcial: Aclaraciones sobre la técnica para las
valoraciones. Solo procede cuando las conclusiones no son producto de técnicas
reconocidas o cuando hay consonancias.
3. Complementación: Cuando no se realizaron todos los estudios o se formularon
todas las preguntas formuladas por el juez o partes
 4. Adición: Se admite
5. Objeción por error grave: se debe fundamentar bien

En el proceso oral

(i) La parte que quiera valerse de un experticio podrá aportarlo en cualquiera de las
oportunidades para pedir pruebas.
 Se aporta acompañado con los documentos que acrediten la idoneidad y
experticia

(ii) El juez cita al perito, lo interroga en audiencia sobre su idoneidad y el contenido del
dictamen si quiere hacerlo el juez o la parte slo solicita

*La inasistencia del perito deja sin efectos el experticio* → el juez designa el reemplazo
para que rinda dictamen en otra audiencia

*No hay objeción del dictamen*

(iii) en la misma audiencia interroga a quienes hayan rendido los experticios aportados por
las partes y hayan sido citados a la audiencia de oficio o a solicitud de parte.

La Corte ha dicho que no se puede objetar ya que existen los controles judiciales de la
solicitud de aclaración, complementación, objeción por error grave y la valoración judicial

Contradicción difusa del peritaje

Aquella que se realiza en las demás etapas del proceso. ejm en la contestación de la
demanda o cuando se aporta un documento en un testimonio o interrogatorio

Distinción entre testigo técnico y perito

PERITO TESTIGO TÉCNICO

El perito es experto, pero Quien no solo relata los hechos que percibió sino que además
no percibió los hechos por la ciencia que posee, extrae de aquellos deducciones
técnicas. 

Reglas de prueba pericial en materia penal

1. Procedencia: Cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran

conocimientos científicos, técnicos o especializados
 Se les aplica las reglas del testimonio

1. Prestación del servicio de perito: Por expertos de la policía judicial, Medicina legal
o entidades públicas, privadas o particulares
 El informe lo firman quienes hayan intervenido
 Rinden el dictamen bajo gravedad de juramento
 1. Número de peritos: El juez no puede limitar el número de peritos que sean
llamados a declarar a menos que sea impertinente, irrelevante o superflua

1. Quienes pueden ser peritos:

a. Personas con título legalmente reconocido en la ciencia, técnica o arte
b. Personas de reconocido rendimiento en la ciencia etc.

Se pueden utilizar todos los medios de prueba admisibles, incluso el propio testimonio del
declarante que se presenta como perito.
 las listas de la justicia no son limitativas.

5. Quienes no pueden ser nombrados peritos:

a. Menores de 18, interdictos, enfermos mentales
b. Los que hayan sido suspendidos en el ejercicio de esa ciencia, mientras dure la
suspensión
c. Los que hayan sido condenados por algún delito, a menos que estén rehabilitados.

Obligatoriedad del cargo del perito

Es de forzosa aceptación y ejercicio
 Se puede excusar por enfermedad, por carencia de medios adecuados para
cumplir o por perjuicio a sus intereses
 El que se niega injustificadamente tiene multa de 10 a 100 smmlv.

Impedimentos y recusaciones:
Las mismas que para los jueces, se excluye por el juez

Comparecencia de los peritos a la audiencia

Las partes solicitan al juez para que los haga comparecer para ser interrogados y contra
interrogados en relación con los informes.

Presentación de informes
Pueden ser peritos de su confianza

Admisibilidad del informe y citación del perito: 

Si admite el perito en la audiencia preparatoria ordena citar al perito

Base de la opinión pericial:

Toda opinión se precede de un informe donde se dice la base de la opinión
 Se debe dar en conocimiento a las partes con al menos 5 días antes de la
audiencia

*Si el perito no declara en audiencia, no será admisible como evidencia el informe*

Acceso a los elementos materiales

Tienen acceso a los elementos probatorios y a la evidencia
Instrucciones para interrogar al perito
Se interroga sobre:
1. Los antecedentes que acrediten su conocimiento
2. Antecedentes que acrediten su conocimiento en el uso de instrumentos
3. Antecedentes que acrediten su conocimiento práctico en la ciencia etc
4. Sobre principios científicos que soporta su análisis
5. Sobre los métodos empleados
6. Sobre si en sus exámenes utilizó pruebas de probabilidad o de certeza
7. La corroboración de la opinión por otros expertos que declaran también ahí
8. Sobre temas similares

 El perito debe contestar de forma clara y precisa.

 Tiene derecho a consultar documentos y notas para aclarar

Instrucciones para contrainterrogar al perito

1. La finalidad es refutar parte o todo lo que el perito ha informado
2. Se puede utilizar cualquier argumento sustentado en técnicas calificadas

Perito impedido para concurrir

Si el perito está físicamente impedido para concurrir a la audiencia, de no poderse por
audio o video, la audiencia se cumplirá en el lugar donde se encuentre en presencia del
juez y de las partes

Apreciación de la prueba pericial:

Se tiene en cuenta la idoneidad técnica, la moral, la claridad y exactitud de sus
respuestas, su comportamiento, grado de aceptación, instrumentos utilizados etc.

Limitación a las opiniones del perito sobre insanidad mental

Las declaraciones de los peritos no pueden referirse a la inimputabilidad del acusado. Si
el acusado es imputable o no

Admisibilidad de publicaciones científicas y prueba novel

Tiene que satisfacer 1 de 3 criterios para que valga
1. Que haya o pueda ser certificada la teoría
2. Que haya sido publicado y recibido crítica de la comunidad académica
3. Que se haya acreditado el nivel de confiabilidad de la técnica
4. Que goce de aceptabilidad por la comunidad académica

Presentación de la evidencia demostrativa

Son admisibles siempre que sean pertinentes

5. COLUMNA DE OPINIÓN RAMIRO BEJARANO CPACA O CGP

En los procesos contenciosos y arbitrales donde intervengan entidades públicas está el

dilema de si el dictamen pericial siempre debe ser aportado por el interesado o si se
puede solicitar su práctica o acogerse al derecho de aportarlo.
Deber y carga procesal son distintos.
 Incumplir una carga no genera una sanción

El Estatuto Arbitral no quiso sustituir ninguna norma del CPACA . Las normas del CPACA
sobre prueba pericial son especiales para procesos contenciosos, por lo que las
previsiones del CPACA prevalecen sobre las disposiciones generales. 
La normatividad aplicable a los procesos contenciosos y arbitrajes donde intervengan
entidades públicas en materia de prueba pericial ha de resolverse privilegiando al CPACA
en cuanto permite al interesado aportar el dictamen pericial o solicitar su decreto y
práctica dentro del proceso.
O SEA QUE NO ESTÁ OBLIGADO A APORTARLO CON LA DEMANDA O LA
CONTESTACIÓN COMO LO PREVÉ EL CGP

6. El drama pericial Columna Ramiro Bejarano

El propósito del CGP es el de trasladar a las partes la responsabilidad de acompañar la
experticia a la demanda o a la contestación cuando se requiera experticia.

El CGP dice que el que ´´pretenda valerse de un dictamen pericial deberá aportarlo en la
respectiva oportunidad para pedir pruebas’’.
→ Esto genera la preocupación de si todas las partes pueden sufragar los costos que
requiera la realización de la pericia que deben aportar obligatoriamente en la demanda o
en la contestación.
 Dice que esto coarta el acceso a la justicia
 Los que dicen que se podrä pedir amparo de pobreza en el proceso para esto
están ilusionando. 
 Además, la solución que trae de pedir el dictamen de forma extraprocesal no
funciona por que no habrá razón para que la contraparte quede obligada a pagar
las expensas de esa experticia. 

7. LECTURA TESTIMONIO
EPS no atiende a tiempo a la parturienta y esto produce que el menor quede con un
estado cuadripléjico por las afectaciones, demandan a la EPS en busca de indemnización
de perjuicios. 

Primera instancia: Consideró que el personal médico actuó acorde con la lex artis

Segunda instancia: refrendó la decisión de la primera instancia al considerar que no hay

prueba de la culpa de la entidad demandada. 
 No hay prueba de que la paciente presentara síntomas indicativos de factores de
riesgo que llevaran a hospitalizarse
 Consideró que el testimonio del ginecólogo generaba más convicción que el del
neurólogo porque su versión se basó en la historia clínica y con mayor detalle por
su especialidad
 El concepto dado por el neurólogo tiene menor peso probatorio porque él mismo
reconoció que el tema no es su especialidad
 Que no había prueba de las 5 horas que tuvo que esperar
 Los médicos actuaron de acuerdo con la lex artis
 Demanda de casación motivos: Todas son errores en la no valoración de las
pruebas
1. Dice que  hubo una apreciación desarticulada de las declaraciones
técnicas de los médicos
2. Que no valoró correctamente la historia clínica en armonía con lo que
expresaron los testimonios técnicos ni tuvo en cuenta los síntomas

Sana crítica: reglas de la lógica y las máximas de las experiencia (leyes,conceptos

científicos, protocolos, guías profesionales). La sana crítica trasciende las reglas
estrictamente procesales porque la obligación legal de motivar razonadamente no se
satisface con el simple cumplimiento de las formalidades, sino que los instrumentos
legales son un medio para alcanzar la verdad de los hechos que se materializa por
procesos lógicos, semánticos y hermenéuticos que están más allá de los tecnicismos.
 El juez si bien puede hacer una construcción racional, debe evitar caer en errores
guiandose por el conocimiento formal de los asuntos teóricos.
 EL juez valora las pruebas al momento de su admisibilidad y al apreciar la prueba
en su materialidad. Debe estimarlas en conjunto y contexto.

la aplicación de esto permite concluir que el Tribunal arribó a enunciados fácticos

que NO se sustentaron en la sana crítica, o sea, que estuvo desprovista de una
motivación razonada sobre los hechos.
 Con respecto a los dolores uterinos, el ad quem descartó que fueran un signo de
alarma con la opinión de un solo testigo técnico ignorando evidencia científica y el
testimonio de otro médico especialista.
 Los expertos que acuden al proceso a exponer su criterio científico o técnico sobre
aspectos generales del saber NO SON TESTIGOS.

Testigo es un tercero ajeno quien declara sobre algo que ha percibido por los sentidos.

Testigo técnico: Es aquella persona que, ademäs de haber presenciado los hechos,
posee especiales conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre ellos cuyos
conceptos y juicios de valor limitados al área de su saber aportan al proceso información
calificada y valiosa sobre la ocurrencia de los hechos concretos.

No se puede equiparar los conceptos de expertos con los testimonios técnicos porque no
percibieron los hechos, sino que exponen su riterio general y abstracto. Entonces no tiene
sentido tomarles juramento sobre la verdad de su dicho.

Tampoco son un dictamen perciai porque se alejan de la función que cumplen y no se

rigen por las normas del decreto, práctica y contradicción

Los conceptos o criterios de los experos y especialistas SON MEDIOS DE PRUEBA NO

REGULADOS EXPRESAMENTE, PERO ADMISIBLES EN VIRTUD DEL PRINCIPIO DE
LIBERTAD PROBATORIA EN LA MEDIDA EN QUE SON ÚTILES
 También deben ser apreciados con la sana crítica

El médic0 que declaró adujo que tenía una relación de dependencia con la Clínica, a
pesar de que no haya una presunción de sospecha contra el declarante, esto sí puede
afectar la credibilidad o imparciabilidad. → El tribunal debió valorar esto
  Encuentra que el fundamento que el ginecólogo es falso porque no fue más
detallado ni fue precisa ni contundente
 Olvidó que el daño era neurologico en el neonato por lo que el concepto era vital
 La actividad uterina irregular no era motivo para descuidar ala paciente
 El tribunal no analizó más allá en la ciencia y solo se quedó con la opinión del
médico
 No tuvieron en cuenta los factores de riesgo

10. C 157-2013 Juramento Estimatorio

Acción pública de inconstitucionalidad contra el art del juramento estimatorio porque
contener una canción para los eventos en los que se nieguen las pretensiones por falta de
demostración de los perjuicios → para el desconoce la proporcionalidad, buena fe, acceso
a la justicia y debido proceso. 

Proporcionalidad: prevee una una consecuencia excesiva que es el 5% de lo pretendido 

en cuanto la demanda no perjudica a la contraparte

Buena fe: la norma se basa en la desconfianza respecto de la conducta de los

demandantes

Problema jurídico: Establecer si el art 206 al prever una sanción equivalente al 5% del
valor pretendido, vulnera el principio de buena fe, la proporcionalidad y viola el derecho a
acceder a la administración de justicia y derecho a un debido proceso.

Las partes tienen el deber de proceder con lealtad y buena fe en sus actos

El juramento estimatorio es imprescindible para la cuantía y para el trámite del proceso

La condena en costas no es de un obrar temerario o de mala fe o siquiera culpable de la

parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que se
haya propuesto

Por razones de probidad y buena fe se exige que el demandante obre con sensatez y
rigor al momento de hacer su reclamo a la justicia. Precisamente por la buena fe basta
con el juramento o con la palabra estimatoria para que se tenga como prueba.

El legislador tiene libertad para configurar los medios de prueba al igual que para definir
los procedimientos.

Hay una finalidad de desestimular la presentación de pretensiones temerarias.

No es desproporcionada ni innecesaria

DECISIÓN:
Si la persona no logra probar los perjuicios o porque no existieron o porque no fue
diligente en probar → NO resulta desproporcionada la sanción
Si la persona no lo logra probar por hechos que escapan de su control a pesar de haber
obrado de forma diligente y esmerada SI resulta desproporcionada y por eso se emite
SENTENCIA CONDICIONADA

Declarar EXEQUIBLE el parágrafo único del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, por
medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones,
bajo el entendido de que tal sanción -por falta de demostración de los perjuicios-, no
procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la
voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado.