El debate sobre las funciones
de la responsabilidad civil
( *) Precedentemente, se ha destacado, co-
mo un punto esencial del proceso de trans-
formación de la responsabilidad civil durante
el siglo XX, el pasaje del esquema clásico, en
el cual el resarcimiento es la sanción contra
un comportamiento prohibido, hacia el mode-
lo que coloca el hecho dañoso y la función
reparadora en el centro de la institución. Se
puede hacer referencia, entre las varias citas
clásicas posibles, a aquella decimonónica, de
Rudolf von JHERING: (“no es el daño lo que
obliga al resarcimiento, sino la culpa”), así
como a la fórmula que contrapondrá George
RIPERT en los años Treinta: “de la responsa-
bilidad a la reparación”. Evidentemente, dicho
pasaje representa mucho más que un episo-
dio cultural de afinación de los conceptos jurí-
dicos: implica un cambio total en la forma de
entender las funciones de la responsabilidad.
Es útil, por lo tanto, seguir las huellas de
las transformaciones funcionales de la res-
ponsabilidad civil, y ubicarlas en un marco
más amplio, con un imprescindible carácter
sintético
En los orígenes del modelo normativo del
Código Civil italiano, se encuentra la obra de
reorganización conceptual desarrollada por
los iusnaturalistas y por la doctrina francesa
entre los siglos XVII y XVIII. La reducción a
(*) Título original: “Il dibattito sulle funzioni della
responsabilità civile”, en Cesare SALVI: La res-
ponsabilità civile, en Tratttato di diritto privato, al
cuidado de Giovanni Iiudica y Paolo Zatti, Milán,
Giuffrè, 1998, págs. 11-23.
Traducción de Leysser L. León. Profesor de
Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Jefe de Prácticas de Responsabilidad
Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú
y en la Universidad de Lima.
Cesare Salvi
unidad del material suministrado por las fuen-
tes romanísticas, y la inclusión en éstas de la
idea de responsabilidad ética y conductivista,
derivada del Derecho canónico, propician la
elaboración de una figura general de “delito”
civil, fundada en los elementos de la reproba-
bilidad ética del comportamiento (culpa), de la
pérdida económica (damnum) y de la lesión
contra la propiedad ajena (iniuria).
La condena resarcitoria permite restaurar
el equilibrio económico preexistente; las fun-
ciones preventiva y sancionadora sólo se acti-
van si ha existido un daño (como lesión de la
esfera jurídica-patrimonial), y es sobre la base
del mismo que se calcula la condena. De esta
forma, se distinguen, definitivamente, la fun-
ción “privada” de la acción aquiliana y la fun-
ción punitiva ”pública”, en el marco de la obra
más amplia de delimitación y contraposición,
al mismo tiempo, entre el Derecho privado y
el Derecho público, que caracteriza la afirma-
ción del Derecho moderno.
La regla en este modelo es que el resar-
cimiento sólo tiene lugar si se puede imputar,
una “responsabilidad” al demandado, perso-
nalmente, y a causa de la reprobabilidad de
su comportamiento. Las hipótesis de respon-
sabilidad distintas de la culpa, que el Derecho
común había concebido de diferentes mane-
ras, son organizadas normativamente, como
excepciones a la regla, que deben ser inter-
pretadas de manera restrictiva, y siempre a la
luz del principio de la culpa.
Este es un régimen que concuerda bien
con una fase en la cual la institución desarro-
lla un papel sustancialmente secundario, en
forma congruente con una economía caracte-
rizada, ya, por el predominio del mercado,
como una forma general de las relaciones
económicas, pero donde también impera el
uso y disfrute estático de los bienes, y donde
los supuestos dañosos involucran, por lo ge-
neral, intereses homogéneos e “iguales”
respecto de la seguridad de las propiedades y
de la persona.
Los términos del problema cambian con el
masivo incremento de las ocasiones de daño,
derivado del proceso de industrialización y del
desarrollo del transporte. Los intereses típi-
camente subyacentes a las hipótesis dañosas
dejan de ser homogéneos; el régimen aqui-
liano es llamado, contrariamente, a mediar en
el conflicto entre la libertad en el desenvolvi-
miento de las actividades productivas, y la
seguridad de los individuos y propietarios. La
noción ética y conductivista de la responsabi-
lidad deja de parecer adecuada para realizar
dicha mediación, que requiere, más exacta-
mente, una lógica ordenadora de tipo econó-
mico y social, la cual implica –para la defini-
ción de los criterios acerca de quién soporta
el daño– una repartición de los costos del
desarrollo industrial entre las distintas clases
sociales.
En la fase de la primera industrialización,
la solución que predomina consiste en la con-
firmación del principio de la culpa como regla
de imputación de la responsabilidad; sin em-
bargo, dicho principio asume de manera
progresiva un contenido parcialmente distinto,
y más adecuado a las nuevas exigencias. La
noción de culpa es depurada poco a poco de
los elementos ético-individuales, para pasar a
configurarse en términos objetivos, como una
falta de conformidad entre el comportamiento
del agente y los parámetros que expresan el
grado de tolerabilidad social del riesgo gene-
rado por la conducta del agente.
Este proceso, que es común en todas las
experiencias jurídicas de la industrialización
del siglo XIX, puede ser apreciado con mayor
claridad en el Derecho de Estados Unidos, ya
que en el mismo, la plena elaboración del tort
of negligence como categoría general (similar
al “hecho ilícito civil” italiano), acaece sólo co-
mo respuesta a problemas planteados por la
industrialización. La literatura estadounidense
identifica el punto de referencia de este pasa-
je histórico en un ensayo de HOLMES que
data de 1881: “Trespass and Negligence”.
La nueva noción de la culpa (que sustituye
la noción “subjetiva”, fundada en la actitud
psicológica del agente) va de la mano con la
acentuación del carácter “excepcional” del
resarcimiento. La “regla” es que las pérdidas
permanezcan donde se han producido, a
menos que exista una razón socialmente
válida que justifique la activación del proce-
dimiento dirigido a transferirlas, de la víctima
al agente. Y lo normal es que dichas razón
sea, precisamente, la culpa: sólo la discon-
formidad entre la conducta y la “norma” justi-
fica el resarcimiento, el cual funge, así, de
sanción y de técnica de prevención de los
comportamientos socialmente anormales.
Este es un modelo de responsabilidad ins-
pirado en un principio liberal, en el cual se
exalta la libertad de la actividad económica, y
donde se descarta que quien desarrolle una
actividad semejante, riesgosa o no, de un mo-
do forma conforme con los parámetros acep-
tados socialmente, esté obligado a asumir las
consecuencias dañosas de las mismas. Las
reglas aquilianas se plantean como un límite
a la responsabilidad del que desarrolla una
acti-vidad riesgosa.
Es entendible, entonces, que se haya
hablado de un régimen favorable a la empre-
sa en la historiografía más autorizada,
orientada a explicar la afirmación del principio
de la culpa en el common law durante el siglo
XIX, con la exigencia de evitar costos excesi-
vos para una industria en vía de desarrollo. A
decir verdad, esta explicación (debida a los
estudios clásicos de FRIEDMAN y HORWITZ)
no ha estado exenta de críticas, por parte de
la historiografía más reciente; es difícil poner
en duda, sin embargo, la afirmación de que el
tort of negligence, como principio general, ha
desenvuelto una función histórica de protec-
ción del desarrollo industrial, a través de la
identificación de un límite bien definido frente
a las hipótesis de resarcibilidad de los daños
provocados por dicho desarrollo.
Los resultados del análisis de la experien-
cia estadounidense (para el cual disponemos
de abundante material historiográfico) no pue-
den aplicarse automáticamente en Europa
continental. También aquí, sin embargo, el
punto de equilibrio entre las razones de la
propiedad y las exigencias de la producción –
un punto alcanzado en los distintos países, y
luego modificado, durante el proceso de in-
dustrialización– encuentra una significativa
referencia en el distinto modo de entender la
noción de culpa, y en la evolución (en el nivel
de la jurisprudencia, por lo general), y asi-
mismo, en la forma de entender y regular las
relaciones de vecindad, en especial, las inmi-
siones.
Por otra parte, mientras que el ámbito de
la responsabilidad se organiza en torno de
una noción objetiva de culpa, se excluye del
derecho de la responsabilidad civil el área de
los daños sufridos por los trabajadores en el
proceso productivo, que es remitida a la legis-
lación especial sobre la materia, la cual se
encuentra, a su vez, en la base de las hipóte-
sis de solución social al problema de la
compensación de los daños. El seguro obliga-
torio contra los accidentes en el trabajo hace
posible –al sustraer de las reglas aquilianas al
área más delicada de los riesgos de empre-
sa– la conservación de la estructura general
de la institución, en el ámbito de una concep-
ción económica de tipo liberal.
Sin embargo, la circunstancia de fundar la
responsabilidad por culpa en la lógica liberal
del actuar económico contiene, en sí misma,
el germen de toda la evolución posterior.
La ratio de la institución tiende, en efecto,
a desplazarse desde la lógica individual –que
destaca la exigencia de restablecer el equili-
brio lesionado con el daño a la víctima– hacia
una razón de interés general (si bien identifi-
cada con el principio liberal antes referido).
Así se inicia la dialéctica, hasta ahora central,
entre la función individual de la responsabili-
dad civil, como institución reguladora de una
relación bilateral según criterios privatísticos,
y su función social, entendida como un inte-
rés general que justifica (o no) la
transposición del daño, de la víctima hacia
otro sujeto. En efecto, en el momento en que
se comienza a poner en duda que la inter-
vención del Estado en las relaciones
económicas constituya “un mal, cuando no se
pueda demostrar que sea un bien”
(HOLMES), también cambia la forma de en-
tender el interés general en la repartición de
los costos de las actividades económicas.
La nueva perspectiva comienza a definirse
a finales del siglo XIX, pero se afirma a partir
de la tercera década del mismo, y a partir de
los años Sesenta, en Italia, con los estudios
de RODOTÀ y SCOGNAMIGLIO, especial-
mente, en los cuales el evento dañoso y la
exigencia de repararlo son ubicados en el
centro de la reconstrucción conceptual de la
institución. La reparación del daño deja de ser
vista como la consecuencia de reglas que
poseen, esencialmente, finalidades preventi-
vas y represivas frente a conductas dañosas
que no concuerdan con los parámetros de
tolerabilidad social; la reparación es la tarea
primaria de la institución, que encuentra, a lo
más un límite, pero no su fundamento, en la
consideración del hecho del responsable. El
principio liberal es desvirtuado; lo que se pre-
gunta, en otras palabras, es si existe una
buena razón, ya no para que el autor de un
daño deba responder del mismo, sino para
que se niegue a la víctima el derecho al re-
sarcimiento.
En la base del nuevo ordenamiento se
encuentran, dos ideas esenciales. La primera
es la consecuencia de una visión netamente
solidarística, que juzga la compensación de
los daños como un valor en sí mismo; en ella
es evidente la incidencia de la cultura del
Estado social, cuyas tareas primarias son la
protección de la seguridad de los individuos y
una repartición más equitativa de los recur-
sos. La segunda idea nace, en cambio, de la
exigencia de una nueva legitimidad y de un
nuevo consenso para el proceso económico y
productivo, una vez que se ha puesto en du-
da la ecuación entre la libre actividad
económica y el bienestar colectivo. Se difun-
de la idea de que el costo social de las
actividades productivas debe reconducirse al
ámbito de los costos económicos, en lugar de
ser padecido por la colectividad; dicha idea
concurre con la visión solidarística, para sus-
citar una ampliación notable de las hipótesis
de resarcibilidad de los daños. La Escuela del
“realismo” norteamericano, en el período de
entreguerras, está particularmente atenta a
esta evolución.
Así, la función individual y la función social
de la responsabilidad parecen encontrar un
punto de síntesis en una visión que privilegia,
básicamente, al damnificado, como la parte
“débil” del conflicto que subyace a la hipótesis
de daño, y que acepta –favorece, inclusive–
la atribución, al régimen jurídico, de tareas
redistributivas y correctivas de la distribución
de la riqueza producida por el libre desarrollo
de los procesos económicos.
Técnicamente, las nuevas tendencias se
expresan en una doble dirección: sobre todo,
en la ampliación tipológica de los intereses
cuya lesión da lugar al resarcimiento; y asi-
mismo, en la deducción –sobre la base de un
material normativo disperso, que prevé sus
manifestaciones específicas y restringidas–
de un principio general de responsabilidad
objetiva, que se funda en el riesgo generado
por las actividades económicas, y que se
contrapone abiertamente al principio de la
culpa.
Desde el primer punto de vista se rompe –
en lo que concierne a la experiencia jurídica
italiana– la identificación del daño injusto con
la lesión del derecho subjetivo absoluto
(SACCO, SCHLESINGER y BUSNELLI escri-
ben en dicho sentido, también a inicios de los
años Sesenta). Análogas tendencias se mani-
fiestan en otros sistemas jurídicos, incluso en
ordenamientos caracterizados por la tipicidad
del hecho ilícito, mediante la identifica-ción
del “sostinges Recht” del § 823 BGB, por
ejemplo.
Desde el segundo punto de vista, se libera
el camino para concepciones bipolares de la
responsabilidad civil, basadas en la afirma-
ción de la presencia simultánea de dos princi-
pios generales: la culpa y el riesgo. En los
años Cuarenta, Josef ESSER, en Alemania, y
Boris STARCK, en Francia, elaboran siste-
mas bipolares muy precisos; en Italia, es
Pietro TRIMARCHI –con su libro de 1961 (*)–
quien propone un modelo bipolar extremada-
mente moderno, que precede, en muchos
aspectos, a la elaboración estadounidense
del análisis económico del Derecho.
Sería mezquino explicar estas nuevas
teorías con el mero argumento de la predo-
minancia de una demanda social genérica. La
ampliación del área del daño resarcible está
dirigida, en parte, a comprender las nuevas
formas de riqueza (y las empresas mismas),
bajo las garantías tradicionalmente concedi-
das a la propiedad. A su vez, la responsabili-
dad objetiva de la empresa es generalmente
delimitada a los daños que sean fruto de un
riesgo típico; así, el empresario puede trasla-
dar el costo a los precios, y redistribuirlo entre
la colectividad, valiéndose del seguro contra-
tado o de un seguro propio. Cualquiera que
fuera el grado de eficiencia económica de una
técnica similar, lo cierto es que los términos
solidarísticos sólo permiten explicarla par-
cialmente.
Es indudable, sin embargo, que en la
transformación moderna de la institución se
asigna un papel central a la idea de que la
tutela de las víctimas de los daños constituye
un valor primario, en torno del cual reconstruir
el régimen y las funciones de la responsabili-
(*) (N. del trad.) Se refiere a Rischio e responsa-
bilità oggettiva, obra de Pietro TRIMARCHI publi-
cada por Giuffrè de Milán, en 1961.
dad civil. A partir de esta premisa, el proceso
de extensión del área cubierta por el remedio
aquiliano asume una dimensión e importancia
jamás pensada con anterioridad.
En la misma dirección asume una impor-
tancia particular la tendencia, difundida en
tiempos más recientes, a recurrir a la respon-
sabilidad extracontractual para fines que son,
antes que de reparación de los daños, de
tutela de los derechos e intereses (y, corre-
lativamente, de “control” de las actividades
potencialmente lesivas), muy a menudo, con
independencia de la verificación de un daño
en sentido propio. Las exigencias de protec-
ción para los llamados derechos de la perso-
nalidad, y para los intereses colectivos o difu-
sos vinculados con los valores post-adquisiti-
vos de las sociedades contemporáneas, se
encaminan hacia el remedio aquiliano, em-
pleando todos los márgenes de elasticidad de
este último.
En Italia, por ejemplo, ha tenido una rele-
vancia particular la evolución de la juris-
prudencia relativa a la llamada identidad per-
sonal, así como la innovación legislativa en
materia de daño al medio ambiente.
La noción jurídica de daño se extiende así,
hasta el punto de abarcar figuras distintas del
daño patrimonial tradicional (y del denomina-
do daño moral, entendido como sufrimiento o
turbación, en los ordenamientos que admiten
la resarcibilidad del mismo). En consecuen-
cia, es la noción misma del resarcimiento,
como medio para la reintegración de pérdidas
económicas, la que es puesta en discusión.
Cuando la atención se concentra en la
víctima del daño, en lugar del autor del daño,
de todas maneras existe un límite a la lógica
intrínsecamente bilateral de la responsabili-
dad civil. Por efecto de ésta, el daño no es
eliminado, sino transferido a otro sujeto. Para
que el desplazamiento se produzca no basta
que el daño sea injusto; es necesario que en
la hipótesis concreta concurran, además, los
extremos de uno de los criterios normativos
de imputación (culpa, etc.), en los cuales se
expresan las razones que inducen al ordena-
miento a intervenir con el fin de transferir el
costo del evento dañoso, de la víctima hacia
otro sujeto.
Como es obvio, una explicación que pres-
ta atención, exclusivamente, al aspecto
reparatorio, no está en condición de explicar
las distintas razones por las cuales se esta-
blece la responsabilidad, ni tampoco el su-
puesto (no imposible) en el cual un daño in-
justo no puede ser resarcido en concreto, a
causa del defecto de alguna de aquellas ra-
zones. Los principios solidarísticos no son
suficientes para superar tal límite, porque en
el juicio de responsabilidad la protección de
las víctimas de los daños se consigue, justa-
mente, haciendo que el costo quede a cargo
de otro miembro de la Sociedad, y no puede
absorber, por lo tanto, la función social de la
institución; esto sí puede suceder, en cambio,
mediante sistemas compensatorios que se
impusieran a la colectividad en su conjunto.
La constatación de dicho límite había in-
ducido, en efecto, a predicciones acerca de
un inexorable declive de la institución, que
estaría destinada a ser sustituida, al menos
en los sectores de mayor propagación de los
fenómenos dañosos, por formas más eficaces
y racionales de compensación social de los
daños y de tutela de los derechos. De allí la
aparición de una serie de estudios sobre la
“crisis” y el “declive” de la responsabilidad ci-
vil. Los hechos han demostrado, por el con-
trario, una vitalidad bastante creciente de la
normativa aquiliana (abordaremos las razo-
nes de ello en el último capítulo de este libro).
Los estudios más recientes del debate
están caracterizados, entonces, por una reno-
vada atención en los objetivos de la respon-
sabilidad; y se difunde la perspectiva que
cree poder encuadrarlos en un función de
eficiencia del sistema económico.
Se observa que el resultado de las reglas
resarcitorias (de determinar si es la víctima, u
otro sujeto distintamente identificado, la que
debe soportar el costo del daño) no es defini-
tivo. Por lo general, el daño es transferido –ya
mediante el mecanismo de los seguros, ya a
través de la inclusión del mismo en el ámbito
de los costos del sujeto llamado a asumirlo: la
víctima o un tercero–, en todo o en parte, a
otros sujetos. El camino queda libre, enton-
ces, para análisis complejos sobre los efectos
económicos de las reglas resarcitorias; poste-
riormente, se intenta extraer de dichas re-glas
los elementos para definir un modelo aqui-
liano idóneo para la obtención de óptimos
efectos económicos.
En este punto, se diversifican los derrote-
ros. La función traslativa y de repartición so-
cial de los daños no contrasta, por sí misma,
con la centralidad asignada al elemento repa-
ratorio de las teorías solidarísticas. Estas
identifican en al damnificado como la parte
típicamente “débil”, a ser tutelada de manera
prioritaria, y tienden a justificar, entonces, la
traslación del daño hacia el autor de la activi-
dad dañosa en el mayor número de casos. El
hecho de que el responsable pueda redistri-
buir, luego, el costo entre la colectividad no
es considerado contradictorio: dado que se ve
en la responsabilidad el fin de la institución,
una repartición social del costo de los daños
puede ser considerada, por el contrario, como
un resultado positivo, en razón de que permi-
te que los sujetos damnificados resulten
“insensibles” a los daños. En esta perspecti-
va, la exigencia de proteger al damnificado se
coordina con la exigencia –más amplia– de la
distribución social de los riesgos. Esta es una
hipótesis difundida en la literatura estadouni-
dense de las últimas décadas, desde JAMES
hasta CALABRESI.
Pero la aproximación económica es ubica-
da, en la base de orientaciones que descreen
de la idea misma de colocar la tutela repara-
toria del damnificado en el centro de la insti-
tución; lo que hacen, más bien, es imputar a
las concepciones solidarísticas la introducción
de elementos distorsionantes respecto de la
correcta configuración de las reglas aqui-
lianas. El neoliberalismo, predominante en los
estudios de análisis económico del Derecho,
está presente, sobre todo, en el trabajo técni-
co de POSNER. En la base de dicha tenden-
cia se encuentra la reacción frente a la cultura
del Estado social y frente a las tareas, confia-
das a la mediación jurídica, de intervención
correctiva de los efectos económicos “natura-
les” del mercado. Depurado de todo rastro de
finalidades redistributivas o de tutela para la
parte débil, el interés general que en el que
se funda la razón de ser de la responsabili-
dad, es identificado en el desplazamiento
más efi-ciente de los recursos, en cuanto
capaz de maximizar la riqueza global del sis-
tema económico.
El análisis económico de la responsabili-
dad civil ha enriquecido, indudablemente, los
conocimientos sobre los efectos de las reglas
aquilianas, y los elementos que ofrece pue-
den ser de auxilio, eventualmente, en la inter-
pretación de la normativa vigente. Es dudoso,
en cambio, que por dicha vía puedan lograrse
consistentes resultados de orden descriptivo
o prescriptivo, al menos en el sistema italiano.
Las dificultades y los contrastes surgidos en
el campo de las doctrinas económicas, en
torno del sistema óptimo de imputación de la
responsabilidad, parecen evidenciar, por en-
cima de todo, los amplios márgenes para
juzgar la metodología en mención, así como
la posibilidad de definir un sistema de reglas
que permita reconducir el costo de los daños,
de manera efectiva, al ámbito de los costos
económicos de los sujetos que ejercen el
control de las condiciones de seguridad de
las actividades dañosas. La clásica investiga-
ción de ATIYAH, al respecto, es bastante
significativa.
En realidad, tanto la distribución social de
los riesgos, cuanto la maximización de la
riqueza social, pueden ser consideradas fina-
lidades no primarias, sino secundarias o indi-
rectas, de la normativa aquiliana; esta se es-
tructura en torno de la función individual y
específica de restaurar (o no) la situación de
la víctima de un suceso dañoso concreto; y
es sólo indirectamente, por tanto, y dentro de
los límites de dicha función, que la reparación
del daño en particular se convierte en un
costo de la actividad riesgosa.
En todo caso, se puede identificar el inte-
rés general que sirve de sostén a las reglas
de responsabilidad, con la asignación más
eficiente de los recursos económicos sólo con
un juicio de valor, que, en el sistema italiano,
requeriría un fundamento normativo.
La imposibilidad de agotar la explicación
funcional de la responsabilidad civil con la
reparación del daño, así como las perplejida-
des suscitadas por nuevas teorías centradas
en la eficiencia económica, han determinado
una renovada atención en aspectos que pa-
recían haberse superado definitivamente con
la evolución del Derecho moderno (como el
de la punición, o el de “hacer justicia”), la
reconsideración del significado de otros (el
preventivo, por ejemplo), y la insistencia en
nuevos aspectos (como el control social).
En el primer campo se puede destacar,
sobre todo, la insistencia en una función que,
ya para la concepción tradicional, se asigna-
ba al juicio de responsabilidad, es decir, la de
prevenir los eventos dañosos. Sin embargo,
en las teorías económicas a las que acaba-
mos de hacer referencia, la idea de la preven-
ción tiene un significado distinto de aquel que
es propio de la doctrina clásica de la culpa,
en razón de que el efecto desincentivador no
se vincula con el peso de la amenaza de la
responsabilidad respecto de comportamientos
dañosos específicos, sino con la incidencia
de las reglas resarcitorias en la asignación de
los recursos a través del mercado. Se habla,
por consiguiente –por parte de CALABRESI,
en especial– de la desincentivación “general”
como consecuencia de un sistema que im-
ponga la responsabilidad al sujeto que se
encuentre en las mejores condiciones para
efectuar el análisis costo-beneficio entre los
costos del accidente y los costos que permi-
ten evitarlo. De tal manera, se debería
realizar una reducción global de los costos
sociales de los accidentes.
Se ha señalado anteriormente que este
tipo de análisis presenta una complejidad de
tal nivel que vuelve dudosas sus posibilidades
aplicativas, si no es en una medida aproxi-
mada y no significativa, especialmente,
cuando se postula el alcance general del
mismo. En cambio, si se la limita a la respon-
sabilidad de la empresa, la teoría de la
desincentivación general aporta elementos de
comprensión útiles y directivas interpretativas.
Sin embargo, también concurre en este cam-
po el límite intrínseco derivado de la
circunstancia de que las reglas aquilianas
sólo pueden asegurar la compensación mo-
netaria de los daños concretos y específicos;
pero es claro que el da-ño debería ser evita-
do, y no solamente compensado. En las
tendencias más recientes, en efecto, se acos-
tumbra atribuir a la responsabilidad civil de la
empresa, una función “auxi-liar” respecto del
sistema de prevención específica, organizado
mediante prescripciones normativas.
No menos discutible es la idea tradicional,
a la que ya se ha hecho referencia, sobre la
finalidad preventiva como fundamento gene-
ral de la responsabilidad por culpa. Las
objeciones a dicha idea están vinculadas con
carac-terísticas que la culpa asume, concre-
tamente, en los ordenamientos
contemporáneos. No parece posible que las
causas fisiológicas y psicológicas de los com-
portamientos dañosos más difundidos sean
superadas con la amenaza de la responsabi-
lidad. En contra de la idea de una función
desincentivadora eficaz de la culpa, se desta-
ca, particularmente: que la jurisprudencia
lleva a cabo la evaluación del comportamien-
to culpable de acuerdo con criterios
abstractos y objetivos; que en el área de la
culpa comparece también lo que se conoce
como error (estadísticamente inevitable para
cualquier bien padre de familia); y que la
amenaza de la responsabilidad pierde peso
frente al papel asumido por los seguros.
 Con todo, parece que una conclusión radi-
calmente negativa sería excesiva; se debe-
rían diferenciar, más bien, los diversos secto-
res cubiertos por la culpa, dejándose fuera de
dudas la función preventiva de las hipótesis
de imputación por dolo o culpa grave, sobre
las cuales ha llamado la atención CENDON,
en Italia. También desde este punto de vista,
por lo tanto, surge la exigencia de no arribar a
conclusiones unitarias, sino diversas según
los sectores, incluso en el ámbito de la culpa-
bilidad.
En otra perspectiva, se subraya la idonei-
dad del juicio aquiliano para fungir de instru-
mento de control social y difuso frente a acti-
vidades potencialmente lesivas, con una fun-
ción ulterior, substitutiva o de “suplencia”,
respecto de los instrumentos tradicionales,
admi-nistrativos o penales.
Es evidente el límite que encuentra una
función de control de este último tipo: la ac-
ción del damnificado está encaminada a
obtener el resarcimiento del daño específico,
y no la remoción de las condiciones que lo
han provocado, y que pueden provocar otros
daños. Más recientemente, sin embargo, en
algunas áreas especiales (como la tutela del
medio ambiente, o la tutela de los llamados
derechos de la personalidad frente a los me-
dios de comunicación masiva), y también en
la experiencia italiana, se ha difundido el re-
curso a la responsabilidad como instrumento
de control, por lo que merece ser tomado en
cuenta de manera adecuada.
En cambio, otras tendencias se caracteri-
zan por recobrar la lógica individualista del
juicio de responsabilidad: en ellas se subraya
el rasgo de consecuencia desfavorable que
tiene el comportamiento reprobable del agen-
te. Pero el regreso a la concepción tradicional
–que encierran dichas tendencias– es fruto
de una crítica consciente de la evolución que
ha conducido a acentuar el elemento objetivo
de la repartición del daño, con el consiguiente
decaimiento del papel “amonestador” y de las
bases éticas de la institución. Se propone de
nuevo, en tal forma, la función ordenadora del
principio de la culpa, que sería entendido, por
otra parte, de acuerdo con el planteamiento
original, es decir, como un juicio de la repro-
babilidad efectiva de la conducta, capaz de
constituir un criterio de responsabilidad “a la
medida del hombre”, como lo ha destacado
BUSNELLI, en Italia.
Estas son doctrinas convincentes para
destacar un límite efectivo –al que ya se ha
hecho mención– a las concepciones solidarís-
ticas: el límite de considerar exclusivamen-te
la tutela de la víctima, teniendo en menos la
posición del responsable. Es innegable, sin
embargo, la distancia de la concreta evolu-
ción del Derecho positivo, que reconoce un
peso creciente a las hipótesis de la denomi-
nada responsabilidad objetiva; que configura
la culpa según parámetros objetivos (en for-
ma tal que parece tratarse de un instrumento
de delimitación de los daños resarcibles, y no
de amonestación frente a las conductas re-
probables); que admite el seguro (cada vez
más difundido en la práctica, por otro lado) de
la responsabilidad. Siempre es más evidente,
además, que la institución aquiliana se centre
en la reparación del daño, la cual es construi-
da, luego, de una manera tal que impide la
equiparación de la entidad de la “sanción” con
el grado de reprobabilidad del comportamien-
to, que podría fundar coherentemente, por sí
sola, una concepción ética de la responsabili-
dad.
Las doctrinas recordadas en este punto se
evidencian, por lo tanto, más que como des-
cripciones del sistema vigente, como referen-
cias para un diseño de política legislativa, que
confíe la tutela de las víctimas de los daños a
las instituciones de la seguridad social, y que
reserve la responsabilidad individual del autor
del daño a las hipótesis en las cuales pueda
detectarse, efectivamente, una conducta re-
probable.
También con una lógica individualista se
desarrollan las teorías elaboradas –sobre
todo en Estados Unidos– que identifican el
objetivo esencial de la institución en la exi-
gencia de “hacer justicia” entre el damnificado
y su víctima, sobre la base de consideracio-
nes que atienden, solamente, a la posición de
las partes, descartándose, en cambio, toda
referencia a los intereses “generales”. Con-
vincente es la crítica a las doctrinas que iden-
tifican la ratio de la responsabilidad civil en el
interés de la asignación más eficiente de los
recursos; no ocurre lo mismo con la idea de
que intereses distintos de aquellos vinculados
con el reequilibrio de la situación preexistente
entre las partes sean extraños a las reglas
resarcitorias, y que deban permanecer en
dicha condición.

Como ocurre con otras figuras, es difícil

poder explicar la responsabilidad por hecho
ajeno, por ejemplo, sin considerar la preemi-
nencia concedida a la tutela resarcitoria de la
víctima o la importancia de la mayor capaci-
dad que tienen ciertos sujetos para soportar
el peso de los daños. Esto impide descartar,
posteriormente, el papel de las finalidades re-
distributivas en el régimen de la institución.
Por otro lado, en la comparación misma de
los intereses en conflicto de las partes (nece-
saria a efectos de la determinación de la in-
justicia del daño, como se verá más adelan-
te), no cabe discutir acerca de la imposibilidad
de descartar la importancia que debe recono-
cerse a una jerarquía de valor entre tales
intereses, más allá, inclusive, del respeto a la
mera igualdad formal.