100%(2)100% encontró este documento útil (2 votos)
180 vistas8 páginas
El artículo analiza la evolución de la responsabilidad civil a través de los años y las funciones que ha cumplido. Explica que originalmente protegía la propiedad pero que luego se expandió para proteger otros intereses como la salud y la empresa. Ahora protege intereses que no están relacionados a la propiedad. Esto marca un cambio importante del modelo tradicional basado en la propiedad a uno más amplio.
El artículo analiza la evolución de la responsabilidad civil a través de los años y las funciones que ha cumplido. Explica que originalmente protegía la propiedad pero que luego se expandió para proteger otros intereses como la salud y la empresa. Ahora protege intereses que no están relacionados a la propiedad. Esto marca un cambio importante del modelo tradicional basado en la propiedad a uno más amplio.
El artículo analiza la evolución de la responsabilidad civil a través de los años y las funciones que ha cumplido. Explica que originalmente protegía la propiedad pero que luego se expandió para proteger otros intereses como la salud y la empresa. Ahora protege intereses que no están relacionados a la propiedad. Esto marca un cambio importante del modelo tradicional basado en la propiedad a uno más amplio.
forma sucinta los diferentes estadios por los que ha pasado la responsabilidad civil. El reconocido autor italiano pone especial nfasis en las funciones perseguidas y cmo stas estn intrnsicamente relacionadas a un contexto social. Sin duda, el artculo brinda un interesante panorama general con consideraciones que trascienden al Derecho comunitario. * El presente artculo fue originalmente publicado en Rivista critica del diritto privato 3, Npoles, 1984, bajo el ttulo: Modelli e funzioni della responsabilit civile. La traduccin, autorizada por el autor, fue realizada por Leysser L. Len. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad Particular de Chiclayo. Doctorando en Derecho Civil en la Scuola Superiore S. Anna di Studi Universitari e di Perfezionamento di Pisa (Italia). Diplomado en Lengua y Cultura Italianas por la Universit per Stranieri di Perugia (Italia). A quien agradecemos por la gentil cesin para la presente edicin de THEMIS-Revista de Derecho. ** Profesor ordinario de Derecho Civil en la Universit di Roma La Sapienza. Ex Presidente de la Autoridad italiana para la Proteccin de los Datos Personales. MODELOS Y FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL * Stefano Rodot ** THEMIS 50 Revista de Derecho 200 1. CUL CRISIS? Una reflexin general y actual sobre las perspectivas del sistema de la responsabilidad civil obliga, entre otras cosas, a responder una pregunta y a arriesgar una prediccin. La pregunta se puede formular en estos trminos: a qu razones se debe que la palabra crisis se repita tan frecuentemente, desde hace treinta aos por lo menos, en una parte considerable de la bibliografa sobre la responsabilidad civil? La prediccin, a su vez, atae a dos cuestiones: el rea en la cual se realizar predominantemente la funcin del sistema de la responsabilidad civil en el perodo sucesivo y las bases tericas que acompaarn el destino del sistema. Si dirigimos nuestra mirada hacia el pasado para estudiar, justamente, el problema de la crisis resulta evidente, de inmediato, que este trmino ha sido adoptado para identificar situaciones del todo distintas. Hasta el decenio 1960-1970, especialmente en los ordenamientos europeos continentales (como el francs) donde la responsabilidad civil ocupaba un lugar de gran importancia cultural y prctica, al mismo tiempo la palabra crisis apareca con no menos frecuencia que otras, como declive y muerte; estos trminos permitan vislumbrar una inexorable etapa de receso, en cuyo transcurso las funciones t pi camente cumpl i das por el si stema de l a responsabilidad civil iban a ser absorbidas, poco a poco, por distintas tcnicas socio-institucionales, como aquellas propuestas por el sistema de los seguros privados y por la seguridad social. Todo ello reflejaba una actitud reduccionista, imputable a muchos estudiosos de las instituciones del Derecho privado, a las cuales se atribua un mbito operativo cada vez ms restringido y confinado a la administracin de una microconflictualidad muy irrelevante en el nivel social y econmico. Hoy, cuando se habla de crisis se hace referencia a una si tuaci n compl etamente di versa. La responsabilidad civil ha logrado expandirse a reas en las cuales ella era inconcebible antes: la crisis consiste en una sobreabundancia, determinada por un exceso de inputs segn se dice, la cual habra hecho que la institucin pierda su fisonoma unitaria, orientndola hacia funciones incompatibles con su naturaleza y con la normativa que la regula. Ms que una institucin jurdica digna de reconocimiento, la responsabilidad civil habra pasado a convertirse en una verdadera ideologa jurdica, que invade las ms variadas zonas del sistema jurdico, y que es capaz de determinar una distorsin de este ltimo. Ante una vitalidad que se presenta tan incontenible, parecera contradictorio hablar de crisis. Es en este punto, en efecto, donde el examen se enlaza con la prediccin (o con lo que nos espera). Y se aprecia, precisamente, que una expansin tan marcada no puede ser sostenida por la propia estructura de la institucin, la cual, en un momento u otro, no soportar el peso de las mltiples funciones que le han sido impuestas, y tendr que ser objeto, entonces, de una nueva expansin. Como es obvio, tal prediccin se deriva de un juicio negativo sobre la invocacin de las tcnicas de la responsabilidad civil, por parte de los tribunales, especialmente frente a una serie de situaciones que se caracteri zan por conl l evar demandas de reconocimiento de nuevos intereses o de solucin de conflictos sociales que son irreductibles a los esquemas conocidos. De este juicio negativo nace una expectativa para que la invocacin de la responsabilidad civil sea replanteada; como consecuencia de ello, la etapa crtica a nuestras espaldas termina siendo entendida como algo ms que un parntesis. Me parece que un juicio de dicho tipo, as como la prediccin que lo acompaa, se funda en una minusvaloracin del proceso que ha conducido a la reciente etapa de esplendor de las tcnicas de responsabilidad civil: un proceso dilatado, que ha dado pie a la elaboracin de una nueva teora sobre la razn de ser de la institucin, la cual va de la mano con una ampliacin de las reas de incidencia de sta. No nos encontramos, por lo tanto, frente a la manipulacin imprevista de una tcnica jurdica, encaminada a hacerla responder a las exigencias del momento. En realidad, hemos asistido y asistimos al encuentro y a una sintona entre una institucin que desde haca tiempo haba comenzado a abandonar su vieja piel y que se estaba mostrando renovada en ms de un aspecto, por una parte, y demandas sociales que tambin tenan algn tiempo llamando a la puerta del sistema jurdico, por otra. 2. VARIACIONES DE LAS FUNCIONES Para dar cuenta, resumidamente, de las caractersticas del proceso de transformacin del modelo de la responsabilidad civil y sus funciones, basta recordar aqu que la funcin cumplida, principalmente en la etapa histrica que tena como caracterstica el paso de la sociedad agrcola a la industrial, fue una funcin binaria, de proteccin y control de la propiedad, de defensa de la propiedad frente agresiones externas, pero al mismo tiempo, de atenuacin de la carga agresiva de la propiedad frente a terceros (que tambin tenan condicin de propietarios). En un perodo en el cual uno de los problemas centrales consista en regular el conflicto entre propiedades distintas todas las cuales se conceban como absolutas se proponen criterios THEMIS 50 Revista de Derecho 201 S t e f a n o
R o d o t
idneos para hacer posible una opcin entre diversos
tipos histricos de propiedad. La responsabilidad civil acompaa este proceso de seleccin entre los intereses: ella pasa de ser una regla externa de proteccin de la propiedad, a tener el carcter de un instrumento de gestin de las compatibilidades entre dichos intereses. La crisis o la revisin de este modelo, si se quiere es paralela a la prdida del papel central que tena el esquema tradicional de la propiedad. Cuando ello ocurre se determina una doble presin. Por una parte, se abre paso la demanda de asegurar una proteccin contra l as acti vi dades daosas de terceros, comprendindose tambin a la empresa, segn su nueva configuracin (en otras palabras, no ya sobre la base propietaria material que tena esta ltima, como ocurra en la etapa primaria de la industrializacin, sino tomando en cuenta el conjunto de las relaciones jurdicas que la conforman). Y esta demanda se justifica, explcitamente o de manera indirecta, por el hecho de que la empresa ha pasado a ocupar el lugar de la propiedad tradicional, en la cima de la escala de los valores jurdicamente relevantes. Con la misma lgica se plantea, por otro lado, la demanda de hacer extensiva la proteccin aquiliana a todas las situaciones asimilables por relevancia social y por el nivel de proteccin jurdica logrado a aquel valor que la propi edad hab a representado en el per odo precedente; todo ello, segn una hipottica escala de valores. Sin embargo, en dicha etapa todava parece ser evidente la homologacin al modelo propietario: la expansin de la proteccin aquiliana es requerida mediante la invocacin de analogas formales o sustanciales de situaciones nuevas, respecto de aquellas que se protegan en un momento anterior. Esta concepcin encuentra ecos bastante significativos en la jurisprudencia, que casi siempre hace viable la ampliacin del esquema resarcitorio, amparndose en la violacin de una base propietaria. Ello ha ocurrido, en el pasado, con el resarcimiento concedido a la empresa por la muerte de uno de sus dependientes; este es un caso en el cual el esquema del derecho relativo de crdito es forzado mediante el argumento de que la empresa ya ha adquirido, potencialmente, un derecho sobre las noticias y datos recogidos sobre el dependiente, por cuenta de la propia empresa. Ms recientemente, el derecho a la salud es reconocido sobre la base, una vez ms, de la conexin entre su titular y una posicin propietaria. El paso final, mucho ms decisivo, tiene lugar cuando la proteccin es asegurada, incondicionalmente, a intereses que no tienen como base a la propiedad. Es entonces que el modelo tradicional no est en condicin de operar, porque el problema, justamente, deja de consistir en administrar la compatibilidad entre intereses homogneos (como ocurra con la lgica interpropietaria); en realidad, el conflicto se libra entre intereses que son cualitativamente irreductibles a lgicas comunes. 3. DAOS Y ESTADO DE BIENESTAR La llegada a esta significativa fractura del viejo esquema haba tenido lugar, sin embargo, como producto de la desviacin de la atencin hacia el elemento del dao, y mediante la reconstruccin del esquema de la responsabilidad civil en torno de la posicin del damnificado. Diversos sistemas tienden hacia tal resultado, con variantes conspicuas y obvias, pero tambin con una sintona sustancial, la cual no es lcito ignorar y que, por el contrario, se debe tratar de explicar. El momento en el cual se manifiesta ms claramente la propensin a construir y orientar el modelo de la responsabilidad civil en funcin de la proteccin de los damnificados coincide con la tenaz insistencia en destacar el inters colectivo en la seguridad social; un inters que constituye un rasgo caracterstico del Estado soci al o de bi enestar. Es as como se desencadenan dos procesos paralelos. Por una parte, el sistema de la responsabilidad civil evoluciona simultneamente con otros sistemas, los cuales tienden a conceder al ciudadano una proteccin ntegra contra las adversidades: en tal sentido, cuando la atencin pasa a concentrarse en la vctima, y dada la posicin central del elemento del dao (y no ya de la sancin), se favorece la aptitud del sistema de la responsabilidad civil para legitimar y proteger nuevos intereses, aun en ausencia de disposiciones normativas especficas; esto sucede porque el sistema institucional, en su conjunto, parece orientado, precisamente, hacia los objetivos de una garanta de ancha base (a veces formalizados en disposiciones de rango constitucional). Por otro lado, distintas actividades econmicas (empresari al es) se hacen acreedoras de una legitimacin, sobre la base, igualmente, de su aptitud para asumir el conjunto de los daos que ellas generan. Como bien se aprecia, esto es algo ms que una mera, aunque relevante, internalizacin de externalidades: se trata de una identificacin de sujetos que estn llamados a contribuir con un proyecto de proteccin global del individuo contra las eventualidades daosas vinculadas con la vida en sociedad. Desaparece, o es materi a de un i mportante replanteamiento, uno de los elementos caractersticos del modelo tradicional de la responsabilidad civil, el cual es elaborado de una manera tal que permite una seleccin minuciosa de los daos resarcibles, con el THEMIS 50 Revista de Derecho 202 fin de no perjudicar la eficiencia econmica de la empresa (y, ms en general, del agente econmico). Esto es posible porque la expansin del Estado social, y de las tcnicas jurdicas que lo acompaan, se determina en una etapa de notable coordinacin, de un fuerte crecimiento econmico. Tcnicamente, este resultado se obtiene con un serio replanteamiento del criterio de la culpa; sta es degradada de su condicin de elemento constitutivo, y pasa a ser una variante, equiparada a las dems del model o resarci tori o. El pasaj e de un si stema monocntrico a un modelo que se articula segn una multiplicidad de criterios de imputacin acenta la flexibilidad del modelo, y la propensin de ste al cumplimiento de mltiples funciones. Hay dos razones esenciales por las cuales este ltimo dato merece ser examinado atentamente. La primera es que la construccin del modelo de la responsabilidad civil de acuerdo con una serie abierta de criterios de imputacin representa uno de los pocos casos en los que puede fundarse, tericamente, la superacin de la anttesis entre principios y reglas especiales; una anttesis que ha afectado gran parte del tejido privatstico. Al ordenarse de manera sistemtica (y no dogmtica) el conjunto de los criterios de imputacin, se aumenta, globalmente, el valor operativo del modelo de la responsabilidad civil. La segunda razn debe apreciarse en el hecho de que la conjuncin entre la disponibilidad operativa ms amplia del modelo, por una parte, y los objetivos del Estado social, por otra, plantean la premisa para la funcin de proteccin ntegra de la esfera personal; una funcin que constituir un momento ulterior de expansin del radio de operatividad del sistema de la responsabilidad civil. De todos modos, y si se reflexiona sobre el conjunto de los resultados tcnicos, y no sobre los episodios de los orgenes, podemos advertir que nos encontramos frente a un modelo cuya operatividad no est condicionada a la permanencia de las condiciones tpicas del Estado social, en su fase de mxima expansin. La crisis del Estado social, ms que mellar el modelo en su integridad, puede incidir en el alcance de alguno de los criterios de imputacin (y por lo tanto, en las funciones de alguno de los criterios). 4. RESARCIMIENTO Y RACIONALIDAD DE LAS DECISIONES En todo lo expuesto, es evidente el intento de trazar sirvindonos del modelo de la responsabilidad civil un plano de aquella parte de las relaciones sociales que se traducen en conflictos generadores de daos; todo el l o se hace de acuerdo con una l gi ca redistributiva en su conjunto, la cual desplaza, por lo tanto, la anterior propensin a apreciar cada conflicto entre daador y damnificado como un conflicto aislado. Desde el momento en que la responsabilidad civil se presenta como un instrumento de realizacin de polticas socioeconmicas ms generales, no sorprende que tambin se hayan intentado operaciones anlogas desde otros puntos de vista. El ms conocido es, con seguridad, el intento emprendido por el economic analysis of law. Aunque no sea oportuno someterlo a un examen detallado en esta oportunidad, s vale la pena recordar su elemento fundamental. Ms all de las notorias oscilaciones de los modelos (a veces reunificados en torno de la culpa, y otras veces fundados en una crtica ms decisiva contra este mismo criterio), es claro que estos estn estrictamente vinculados con las leyes del mercado; de tal forma, l a funci n del model o de l a responsabilidad civil es identificada en la promocin de la eficiencia econmica. Ms an, el modelo engloba el fin de la eficiencia. Y aqu la distancia respecto de las construcciones tericas pasadas se hace ms evidente; en aqullas, la eficiencia econmi ca se pl anteaba como un l mi te a l a operatividad del esquema resarcitorio, y ste poda operar solamente hasta el punto en que dicha eficiencia no resultaba perjudicada. El salto estructural y funcional no es poco significativo. Cul es el tipo de racionalidad del cual debe ser portador el modelo de la responsabilidad civil? En efecto, tambin en los sistemas capitalistas, o en aquellos que de algn modo se fundan (tericamente) en el mercado, la racionalidad econmica puede realizarse de formas muy diversas. Una de ellas es la que propone, precisamente, el ala ms ortodoxa del anl i si s econmi co del Derecho, a saber, l a identificacin de la racionalidad con la eficiencia; y ms an, que todo contenido del modelo que resulte incompatible con la eficiencia, no contribuye a la promocin de sta, y debe ser eliminado del modelo mismo. Existe, sin embargo, otro tipo de racionalidad econmica la weberiana que permite discutir acerca de las relaciones entre el mercado y los modelos de responsabilidad civil, sin que sea necesario hacer del mercado la fuente de las reglas constitutivas de tales model os. Lo que i nteresa, desde esta l ti ma perspectiva, es que el actor econmico est en condicin de prever y valorar, en trminos de costos, las consecuencias de la adopcin de un determinado modelo; un modelo que puede orientarse, incluso, THEMIS 50 Revista de Derecho 203 S t e f a n o
R o d o t
hacia finalidades y valores muy distintos de los del
mercado. Aqu, sin embargo, la racionalidad de la actividad econmica resulta garantizada, justamente, por el hecho de que la operatividad del modelo no distorsiona el clculo econmico: y esto es algo muy diferente de la incidencia tambin trascendental que el funcionamiento de un determinado modelo puede tener en los costos. Lo que cuenta es que dichos costos sean previsibles. 5. LA ELASTICIDAD DEL RGIMEN Nos podramos preguntar, a estas alturas, si la evolucin del modelo de responsabilidad civil que se ha descrito al comienzo puede considerarse compatible o no con el tipo de racionalidad que se acaba de explicar. Es riesgoso formular una respuesta genrica; lo preferible, probablemente, es adoptar una actitud analtica, referida a los diversos criterios de imputacin y a las formas en las cuales stos se estructuran concretamente en cada sistema. Me limito a efectuar una sola referencia, tomando como punto de partida el proyecto de Di recti va comuni tari a europea sobre l a responsabi l i dad del fabri cante por productos defectuosos 1 . Conocidos son los debates en torno de la exclusin o inclusin de los development risks, riesgos de desarrollo, que se consideran como tales, j ustamente, atendi endo a que no pueden comprenderse, de modo racional, en el clculo econmico del empresario. Pero si se considera la propensin del empresario a contratar seguros (sin que se pretenda llevar hasta sus lmites la idea de que assurance oblige), tambin es posible reflexionar distintamente, y apreciar que los development risks slo se pueden traducir en una elevacin de las primas, con lo que, dichos riesgos se mantendran dentro de los costos calculables. Desde esta perspectiva, sin embargo, sigue sin solucin el problema de las estructuras que han hecho posible los avances antes recordados, y la aptitud de aqullas para generar decisiones previsibles. Formulo la cuestin en estos trminos porque es bastante conocida la preocupacin de ms de un autor respecto del modelo que segn opiniones personales concedera un espacio demasiado amplio a la discrecionalidad del juez. Ahora bien, es indudable que las transformaciones ms profundas del modelo no habran sido posibles si la responsabi l i dad ci vi l no estuvi ese fundada, sustancialmente, en clusulas normativas generales, las cuales han permitido incluso en los sistemas aparentemente ms rgidos la superacin de la anttesis entre tipicidad y atipicidad del hecho ilcito, y han hecho posible, asimismo, que el modelo mantenga una elevada flexibilidad, sin que ello signifique la independencia de todo parmetro de juicio. Por el contrario y desde cierto punto de vista, la reduccin del rea de operatividad de la culpa, y la consideracin de sta en trminos explcitamente objetivos, son los factores que han contribuido, ni ms ni menos, a la eliminacin de mrgenes de discrecionalidad judicial que se emplearon peligrosamente en el pasado. De todas maneras, no deja de ser verdadero que el desarrollo del modelo ha sido confiado, globalmente, a formas de interaccin entre la legislacin, los tribunales y los estudiosos; formas que no se pueden reducir con facilidad a los esquemas que se adoptaban, acostumbradamente, en otras pocas, o para otras materias. Sin embargo, son muchas las circunstancias por las cuales la fenomenologa de los daos y de las modalidades de comisin de stos resulta irreducible a un tipo de normativa que tiende a volver menos rgidos los mrgenes de accin del intrprete, salvo que se decida asumir los riesgos de saltos demasiado forzados entre el rgimen normativo y las dinmicas sociales. El problema es antiguo, pero se sigue presentando con rasgos de agudeza, superiores a los que se constatan en otros sectores. Es as como la alternativa vuelve a presentarse, esta vez entre intervenciones permanentes del legislador, con funcin de actualizacin, por una parte, y adaptaciones delegadas a la accin de los distintos sujetos antes recordados, por otra; todo ello, legitimado sobre la base de clusulas normativas generales. Si se analiza la realidad sin prejuicios ideolgicos, un ejercicio simple de anlisis costo- beneficio puede mostrar que la adaptacin a travs de clusulas normativas generales representa una solucin menos onerosa que confiar en la intervencin legislativa, la cual, por lo dems, no puede practicarse permanentemente. En los ltimos tiempos, el papel desempeado por los estudiosos que ha llegado a ser determinante en ciertos contextos ha generado preocupaciones en el ordenamiento estadounidense, donde se ha subrayado la falta de legitimidad de dicha clase social para el desarrollo de una funcin que, a tenor de los hechos, es esencialmente legislativa. Tal objecin es ingenua. Sin pretender reivindicar ningn privilegio para los intelectuales, aqu cabe recordar que la traduccin normativa de las opiniones de estos siempre se encuentra precedida por una corriente de opinin pblica y cientfica; as se crean aquellas condiciones 1 Nota del traductor: En el ordenamiento italiano, esta Directiva comunitaria (la 85/374) fue reglamentada mediante Decreto del Presidente de la Repblica 224, de 24 de mayo de 1988. THEMIS 50 Revista de Derecho 204 de transparencia en virtud de las cuales ms de uno consigue reconocer una fuente de legitimacin, equivalente, cuando menos, a la que es conferida por otras vas. 6. UN MODELO UNITARIO Y LAICO Llegados a este punto, es posible emprender un examen ms detallado de las consecuencias del proceso antes descrito. De todos modos, con la resumida descripcin que se ha realizado de ste, debera de haberse confirmado una premisa inicial: que no nos hallamos frente a un ajuste apresurado, al cual prosiga en un breve perodo, como podra pensarse un revirement equivalentemente brusco; lo que en realidad ocurre es una transformacin profunda, que incide en el material normativo mismo, y que es elstica en medida tal que parece inadecuado apelar a la letra de las normas para que la responsabilidad civil vuelva a circular por vas ms apacibles. Si se aprecia bien, la invocacin a la literalidad normativa en esta materia siempre ha sido muy dbil, porque se ha pretendido atribuir a las normas caractersticas detallistas que ellas no poseen. Por lo tanto, dicho recurso se ha convertido, habitualmente, en una defensa de modelos tericos o jurisprudenciales consolidados, en lugar de constituir una invocacin a la concrecin legislativa; de tal forma, ella no ha hecho otra cosa que asumir (acaso involuntariamente) un carcter retrgrado. Hoy la cuestin fundamental, y de mayor inters terico, parece ser diversa. Por efecto del esplendor del recurso al modelo de la responsabilidad civil, no es que se corre el riesgo de pasar por alto dos de los ms conspicuos resultados de la fase precedente, como lo son el carcter unitario y el carcter laico del modelo? Adelanto mi respuesta, en trminos muy generales. No cabe duda que el surgimiento de este problema es atribuible a la realidad misma. Sin embargo, y por lo menos hasta ahora, ha sido adecuada la reflexin terica efectuada? Y no ser, entonces, el momento de profundizar esta reflexin, en lugar de brindar respuestas definitivas, las cuales, de otra manera, correran el riesgo de presentarse como fruto de desencantos personales? Har una breve referencia a la cuestin de la laicizacin del modelo: es innegable que la orientacin hacia la vctima y el dao despoj al modelo de la responsabilidad civil de toda funcin de tipo educativo; ella pas a encaminarse, decididamente, hacia objetivos ms complejos, de ingeniera social. Debo sealar que no me parece que este resultado corra peligro como consecuencia de las propuestas de retorno a la culpa, ni tampoco por las referencias a las exigencias de justicia. Las primeras tienden, en efecto, a hacer de la culpa un instrumento de control social ms penetrante (en la actividad de la empresa, por ejemplo), o bien una va para lograr un mejor equilibrio de las posiciones del damnificado y del daador. En consecuencia, no hay nada que vuelva a imponer a la responsabilidad civil una funcin moral en sentido amplio. La reflexin anterior no es menos vlida respecto de las variadas invocaciones a la justicia. Si se considera, por ejemplo, una de las formulaciones ms conocidas (atendiendo a una razn de moda tardamente impuesta), como lo es la debida a John Rawls, nos damos cuenta de que la perspectiva consiste, ms bien, en conceder una proteccin a los llamados bienes primarios. De tal forma, no se produce ningn retorno a los esquemas precedentes; por el contrario, surge un incentivo para hacer extensiva en la direccin que se ha indicado la operatividad de los instrumentos de responsabilidad civil, secundando la tendencia expansiva a la que tambin se ha hecho referencia. 7. LA NUEVA RESPONSABILIDAD CIVIL: UN DERECHO PBLICO ENMASCARADO? Mucho ms serio es el problema que plantea el dualismo entre la funcin privatstica y la funcin publicstica que terminara cumpliendo el modelo de la responsabilidad civil. La funcin publicstica, en particular, crecera cada vez que la responsabilidad civil se muestre orientada hacia la persecucin de finalidades generales de poltica redistributiva o de asignacin ptima de los recursos. En estos casos, se ha hablado del rgimen de los torts como un Derecho pblico enmascarado (public law in disguise). Analizado en su versin ms radical, este argumento no afecta la unitariedad del modelo. Surge, en cambio, un problema distinto, como lo es el de la atraccin integral del modelo hacia el rea del Derecho pblico. Juzgado con mayor fidelidad a la realidad, el argumento parece refl ej ar, ms bi en, apreci aci ones y preocupaciones tpicas de una fase en la cual el rea de los daos era considerada de una manera atomizada; una fase que estaba destinada a ser superada en el momento de la imposicin de los criterios que tienden a dar vida, por el contrario, a planes comprehensivos para regulacin de las relaciones sociales. Y dichos planes no tendran un carcter pblico mayor que el ostentado por los cdigos de Derecho privado en la fase, precisamente, de la mxima ambicin planificadora de estos ltimos. Una funci n publ i c sti ca podr a pl antearse, hipotticamente, si se considera el hecho de que la responsabilidad civil ha sido, en toda su fase ms THEMIS 50 Revista de Derecho 205 S t e f a n o
R o d o t
reciente, el instrumento que ha permitido conceder
un haz inicial de proteccin jurdica a nuevos bienes o intereses. Con todo, esta funcin de legitimacin no perjudica las modalidades operativas del modelo, una vez que la proteccin haya logrado expandirse a las nuevas situaciones. 8. RESPONSABILIDAD POR HECHO ILCITO Y POR RIESGO LCITO Merece una especial referencia la biparticin entre un modelo de responsabilidad por acto ilcito y otro de responsabilidad objetiva por riesgo lcito. Sigo creyendo que esta distincin est destinada a ejercer su influencia, ms en el plano de un anlisis muy cuidadoso de los criterios de imputacin del dao, que en la diferenciacin de los modelos. No es casual, por otro lado, que la contraposicin de los modelos requiera una nueva invocacin a la categora de la ilicitud, cuya vestidura de complicacin intil saltaba a la vista con un anlisis que prestaba ms atencin al elemento del dao que a los criterios de imputacin. Lo que se consigue con la ulterior alusin a tales criterios es aclarar la forma en que se efecta la seleccin de los intereses, en el mbito de un modelo que hace referencia a ellos. Para despejar las dudas, aqu es necesario hacer referencia, justamente, al riesgo de empresa. ste, en efecto, no slo es determinante en cuanto criterio (objetivo) de imputacin, sino tambin por el hecho de que a travs de l se logra el resarcimiento de daos (y la proteccin de intereses, por lo tanto) que, de otra manera, podran no ser considerados, dada la presencia de otros criterios de imputacin. En otras palabras, la seleccin de los intereses no es predeterminada por una nica vez para todos los casos, como s ocurra en presencia del modelo fundado en la culpa; en realidad, dicha seleccin es modulada a causa de lo detallado del sistema. 9. INTERESES Y DAOS Sin perjuicio de lo expresado, es imperioso hablar de dao o, ms bien, de inters? En este punto nos enfrentamos al problema que a mi juicio es el verdaderamente ms difcil de resolver. El dilatado proceso de legitimacin de los intereses una legitimacin conseguida por la evolucin global del sistema de la responsabilidad civil no se ha limitado a engrandecer el rea de los intereses protegidos, con una nocin de dao que permanezca sin variacin. Tambin esta nocin ha variado. Por ms de una razn, dicha modificacin era inevitable a partir del momento en que la proteccin se estaba desvinculando del rea de los intereses de naturaleza propietaria, porque haban comenzado a ser objeto de consideracin intereses cualitativamente distintos, para los cuales resultaba intil el esquema tradicional del dao como lesin del patrimonio. Es plausible, entonces, afirmar la existencia de un modelo de responsabilidad que se orienta hacia los intereses? La formulacin tiene una fuerza descriptiva indudable, pero no me parece que aclare los trminos tericos del problema. Creo que dichos trminos se plantean de otra manera. Hoy el sistema de responsabilidad civil no tiene ms como nico trasfondo la propiedad: ya no se trata de administrar (como hemos recordado al principio) la compatibilidad entre distintas propiedades; en realidad, muchas veces se tienen que compatibilizar el conjunto propiedad-empresa, por una parte, e intereses que no poseen naturaleza propietaria (a la salud, a la proteccin del medio ambiente, y as por el estilo), por otra. De tal forma, el control termina ejercindose sobre una situacin de naturaleza propietaria; en cambio, la garanta se concede a un inters sin naturaleza propietaria. A partir de esta premisa se podra derivar el elemento para proponer un dualismo distinto del formulado en trminos de daos e intereses. En realidad, existen intereses de naturaleza propietaria para los cuales contina operando la nocin de dao como diferencia patrimonial negativa, y resarcible, por lo tanto, con la tcnica de la compensacin pecuniaria. Tambin hay intereses que no tienen naturaleza propietaria, para los cuales an es posible recurrir al esquema del dao individualizado (dao a la persona, por ejemplo), y sigue siendo practicable la tcnica de la monetizacin, en el plano resarcitorio. Existen, finalmente, intereses colectivos, que no tienen como base a la propiedad, para los cuales se configura un dao social, respecto del cual la tcnica de la compensacin pecuniaria podra resultar insuficiente, de manera tal que ella podra ser complementada o substituida por tcnicas reparadoras en un sentido ms amplio. Aqu prescindo, tanto de un examen ms minucioso de las caractersticas de estas diversas categoras de dao, cuanto del conjunto de las dems tcnicas (inhibitorias, de control administrativo, etc.) que se han venido estratificando con ocasin de la produccin de daos de diversas categoras, o en relacin con stas. Bsteme destacar que con la organizacin de las hiptesis de daosidad, precisamente, parecen descartadas las predicciones acerca de una reduccin del rea de operati vi dad del model o de l a responsabilidad civil: por lo menos en lo que concierne a un horizonte razonablemente cercano. Por otro lado, en vista de que el meollo consiste en la THEMIS 50 Revista de Derecho 206 forma como estructurar internamente la categora del dao, una respuesta en trminos tericos podra formularse en el sentido de un ajuste del nico aspecto aparentemente idneo para ser sometido a una discusin seria, a saber: las modalidades de la reparacin. No hay visos, en efecto, de que se haya puesto en duda el carcter del juicio de responsabilidad, que parte del dao, y se articula, luego, a travs de los criterios de imputacin. 10. NOTA BIBLIOGRFICA Para una amplsima serie de referencias (tambin de carcter bibliogrfico) sobre las discusiones en torno de los problemas de la responsabilidad civil, remito a algunos ensayos publicados en la Rivista critica del diritto privato: SALVI, C. Il paradosso della responsabilit civile. 1983. pp. 123-166; CANARIS, C.W. Norme di protezione, obblighi del traffico, doveri di protezione. 1983. pp. 567-618, 793-830; FLEMING, J. C un futuro per i torts?. 1984. pp. 271-296; DI MAJO, A. Il problema del danno al patrimonio. 1984. pp. 297-334. En el presente trabajo han sido explcitas las referencias a WEBER, Max. Economia e Societ. Volumen 2. Miln. 1961; y a RAWLS, John. Teoria della giustizia. Miln. 1982; e implcitas las referencias atinentes al libro, bastante persuasivo, de WHITE, G. E. Tort Law in America. An Intellectual History. Nueva York-Oxford. 1980. Para entender cabalmente la distinta actitud con la que se pueden estudiar las cuestiones relativas a los modelos tericos y a las perspectivas de la responsabilidad civil, me limito a aadir una referencia sobre textos no italianos: BRINKER, J. Die Dogmatik zum Vermgensschadensersatz, Differenzierungsdefizite, Resourceverwendungsplane und das Wertproblem. Berln. 1982; STRIKCLER, H. Die Entwicklug der Gefhrdungshaftung: auf dem Weg zum Generalklausel?. Berna-Stuttgart. 1983; as como la compilacin de ensayos al cuidado de SCHWARTZ-LIEBERMAN VON WAHLENDORF, H. A. Exigence sociale, jugement de valeur et responsabilit civile en droit franais, allemand et anglais. Pars. 1983. Para un anlisis concreto de la forma en que la sustitucin de un modelo por otro es guiada por una mano i nvi si bl e, vase KRETZMER, D. Transformation of Tort Liability in the Nineteenth Century: the Visible Hand. En: Oxford Journal of Legal Studies. 1984. pp. 46-87.
Interrelación filosófico-jurídica multinivel: Estudios desde la Interconstitucionalidad, la Interculturalidad y la Interdisciplinariedad para un mundo global