Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno Arcadini, Roque (suc) Maleca,

Carlos

Buenos Aires, noviembre 11 de 1958.

¿Puede ejercer la acción reivindicatoria el comprador de un inmueble antes de habérsele

hecho tradición del mismo?

El doctor

Cichero

dijo:

1° - La cuestión que da origen al presente plenario viene motivando, de tiempo atrás,

divergencias en la doctrina y en las decisiones judiciales. En torno de ella se han formado
tres sistemas, que sus respectivos sostenedores propugnan con serios argumentos, sin
haberse logrado hasta ahora uniformar los criterios.

Según uno de esos sistemas, el adquirente de un inmueble -a quien se le ha otorgado la

pertinente escritura traslativa de dominio- no puede reivindicarlo de un tercero antes de
habérsele hecho tradición del mismo. Se considera que como dentro del régimen de
nuestro Código Civil la propiedad no se adquiere sino después de la tradición (art. 577) y
los contratos carecen por sí solos de virtualidad para transmitir el dominio mientras esa
tradición no se haya operado (art. 3265), no puede en ausencia de este requisito
ejercitarse una acción que, por disposición expresa de la ley, sólo nace "del dominio que
cada uno tiene de cosas particulares" (art. 2758). Esta tesis ha sido sostenida por el
doctor Salvat ("Tratado", t. 9, núm. 2035), y es la que informa algunas decisiones de la ex-
Cám. Civil 2ª (J.A., t. 47, p. 206; Rev. La Ley 10:267; 12:777 y 860) y, más recientemente,
un fallo de la sala "A" de este tribunal (Rev. La Ley, 70:611).

Dentro de otra corriente doctrinaria, se admite que el adquirente puede reivindicar la cosa
comprada, ejerciendo en interés propio las acciones que el vendedor tendría contra el
tercero, en cuyo caso actúa como "procurator inrem suam"; o sino, como consecuencia de

1
la cesión implícita de los derechos y acciones que correspondían al vendedor; o bien,
subrogándose en los derechos de éste. Participan de estas ideas, total o parcialmente,
Llerena ("Concordancias", t. 3, p. 32 y t. 8, p. 9); Tezanos Pinto, David ("Acción
reivindicatoria", en "Rev. Jurídica", t. 3, año 1893, p. 30); Lafaille ("Derecho civil", t. 5,
núm. 2047); Ruiz Moreno, Isidoro ("La acción reivindicatoria antes de la tradición de la
cosa", en "Rev. de la Facultad de Derecho", año 1928, p. 534) y Spota ("La reivindicación
de la cosa antes de su tradición", en Rev. LA LEY, t. 12, p. 860), y las mismas han sido
acogidas en algunas decisiones judiciales, particularmente de la ex-Cám. Civil 1ª (J.A., t.
49, p. 264; 1944-II, p. 493; Rev. LA LEY, t. 26, p. 519), y también de la sala "D" de este
tribunal (Rev. LA LEY, t. 66, p. 460).

Finalmente, un tercer sistema admite que, aunque no se pruebe la existencia de la

tradición, el comprador puede ejercer la acción reivindicatoria en los casos de los arts.
2789 y 2790 del Cód. Civil, es decir, cuando el reivindicado no presenta título o presenta
título nulo, salvo que el mismo pruebe que ni el reivindicante ni sus antecesores han
tenido la posesión de la cosa reivindicada. Juega aquí, a favor del reivindicante, la
presunción de que la tradición se ha cumplido; es el demandado quien debe probar que ni
aquél ni sus antecesores tuvieron la posesión (v. Cám. Civil, en pleno, J. A., t. 10, p. 397,
voto del doctor Repetto aceptado por la mayoría. Cám. Civil 1ª, J. A., 1950-III, p. 38;
Suprema Corte de Buenos Aires, Rev. LA LEY, t. 41, p. 70; J. A., 1955-II, p. 89).

2° - La tesis que niega la acción reivindicatoria a quien no ha estado en posesión de la

cosa, es de un rigor lógico inobjetable, pues se ajusta al sistema general del Código en
materia de derechos reales (arts. 507, 2378, 2379, 2417, 2601, 2758, 3265, 3270) y a la
doctrina romana que informa todo el sistema: "traditionibus et usucapionibus dominia
rerum, non nudis pactis transferuntur" (L. 29, Cód. de pactis; v. Maynz, "Cours de droit
romain", 4ª ed., t. 1, párr. 105; Ortolán, "Instituts", 12 ed., núm. 416: Girard, "Manuel
élémentaire", 7ª ed., ps. 309 y 355; v. también Freitas, art. 901 y nota).

Sin embargo, cuando se trata de resolver a la luz de esos principios generales el caso
particular de la acción reivindicatoria ejercida por el comprador, aquéllos deben ser
relacionados con los que gobiernan la materia de los contratos, cuyo régimen no es ajeno
a la cuestión que se debate.

Adviértese, por de pronto, que aun los partidarios de la tesis negativa admiten que la
cesión de los derechos y acciones sobre una cosa cuya posesión el cedente ha perdido

2
(art. 1344, Cód. Civil), faculta al cesionario para reinvidicarla, aunque no se le haya hecho
la traición de la misma (v. Salvat, t. 8, núm. 893 y t. 9, núm. 2059). Para explicar esta
solución, que no resulta del todo congruente dentro del sistema, se invoca el art. 1457,
que establece que "la propiedad de un crédito pasa al cesionario por efecto de la cesión,
con la entrega del título si existiere"; sin advertirse acaso que la expresión "propiedad de
un crédito" es impropia, por lo que la regla del precepto no cabe extenderla,
analógicamente, a la hipótesis del cesionario de derechos y acciones sobre una cosa que
no recibió la posesión de la misma en la forma prescripta por el art. 577. Por otra parte,
debe observarse que cuando el crédito consta en algún documento, la entrega de éste no
viene a llenar el papel de la tradición en punto a cosas: lo que equivale a ese requisito es
la notificación o la aceptación de la cesión (art. 1467); por donde lo de la entrega del título
es una mera consecuencia o un simple accesorio (Colmo, "Obligaciones", núm. 1043).

No es pues en la solución particular del art. 1457 que debe buscarse la explicación del
problema, sino en los principios generales relativos a los contratos y en especial, el de
cesión de créditos.

3° - El Cód. Civil en su art. 1444 declara que pueden ser cedidos todos los derechos y
todas las acciones sobre una cosa que se encuentra en el comercio, sin más excepciones
que las derivadas de prohibiciones expresas o implícitas de la ley. En los términos
amplios del precepto está comprendida, en mi opinión, la acción reivindicatoria, a la que
no alcanzan las limitaciones establecidas en los arts. 1445,1449 y 1450 a 1453.

Como señala el doctor Zenón Martínez en un meduloso trabajo publicado en el libro que
editó en su homenaje la Universidad Nac. del Litoral (Santa Fe, 1945, p. 687), los
romanistas de todos los tiempos y los comentaristas de las legislaciones que han seguido
la tradición romana, enseñan que las acciones reales y en especial la reivindicatoria, son
cesibles, sin que a esta doctrina se oponga el sistema que exige la tradición como medio
de adquirir los derechos reales.

Debe observarse a este respecto, que acción real y derecho real no son conceptos
equivalentes. La primera es, en cierto modo, un derecho de obligación, distinto del
derecho real que le sirve de base. Por eso, la transmisión de las acciones reales es
independiente de la de los derechos reales y la cesión de una acción real no implica
necesariamente la enajenación del derecho real correspondiente, bien que pueda tener

3
este alcance (v. Maynz, op. cit. párr. 190; Ortolán, "Instituciones", 3ª ed., t. 2, p. 619; van
Wetter, "Obligations en droit romain", t. 1, párr. 67, p. 357).

Coincidiendo con estas ideas, en la nota al art. 1445 el doctor Vélez Sársfield, después de
indicar que no pueden ser cedidas las acciones fundadas sobre derechos inherentes a la
persona, agrega, siguiendo a Maynz, que "la reivindicación fundada sobre el derecho de
propiedad es cesible".

En tal caso, el cesionario puede requerir el reconocimiento del "jus possidendi" y la

entrega de la cosa, aunque nunca la haya poseído personalmente (v. Machado, t. 7, p.
186, Salvat, loc. cit., Lafaille, loc. cit.; Spota, op. cit.; v. también J. A., t. 10, p. 397), lo que
demuestra que el principio según el cual "antes de la tradición de la cosa el acreedor no
adquiere sobre ella ningún derecho real" (art. 577), con ser tan vigoroso en el sistema
instituido por el codificador, debe aplicarse sin violentar otros principios establecidos en el
Código, como son los relativos a los efectos de las convenciones.

4° - Admitida la facultad de reivindicar del cesionario, no se advierten razones

fundamentales que obsten al ejercicio de igual facultad por parte del comprador -o de
cualquier adquirente- a quien no se le haya hecho tradición de la cosa objeto del contrato.

Son notorias las afinidades que existen entre la compraventa y la cesión de créditos,
cuando esta se hace por un precio en dinero. Por eso se ha dicho que, en el fondo, la
compraventa importa una cesión de derechos, al obligarse al vendedor a entregar una
cosa y a transferir el dominio de ella (v. Lafaille, "Curso de contratos", t. 2, núm. 24;
Rezzónico, "Contratos", p. 25).

Cuando el vendedor no se reserva ningún derecho sobre la cosa, debe entenderse que se
desprende y transmite al comprador todas las acciones que tenía con respecto a la
misma. En la nota al art. 2109 del Cód. Civil -referente a la evicción cuando hay
transmisiones sucesivas-, se lee que "el acreedor puede ejercer todos los derechos y
acciones de su deudor, con la sola excepción de los que sean inherentes a su persona.
Se juzga que cada enajenante ha transferido la cosa a su adquirente, "cum omni sua
causa", es decir, con todos los derechos que le competían. El último adquirente es, pues,
tácita y necesariamente, subrogado en todos los derechos de garantía de los que han
poseído la cosa antes que él y reúne esos derechos en su persona". Esta idea, que
"mutatis mutandi" es aplicable al problema que aquí se trata, también aparece
desenvuelta por el codificador en la nota al art. 2096.

4
Por obra de este traspaso implícito de los derechos y acciones de los antecesores a los
sucesores, pueden éstos ampararse en la posesión de su causante, adquiriendo de tal
modo la posibilidad jurídica de reivindicar. No sería razonable que el comprador estuviera
facultado para reclamar del verdadero dueño la entrega de la cosa que éste le ha vendido,
y no pudiera hacerlo contra un tercero que la posee o detenta sin derecho.

Los contratos, como el de compraventa, que tienen por finalidad transmitir la propiedad de
una cosa, llevan en sí la fuerza suficiente para que se cumpla dicha finalidad (v. Fallos, t.
96, p. 120; Rev. LA LEY, t. 12, p. 860, voto del doctor Perazo Naón). En un acto jurídico
de esa especie, señala Spota (loc. cit., núm. 9), la transmisión de la "rei vindicatio"
hállase, por así decirlo, "in re ipsa". O bien, tal cesión constituye una de las
consecuencias que pueden considerarse que hubiesen sido comprendidas en tal acto
jurídico (art. 1198, Cód. Civil), cuyo fin inmediato (art. 944) fué la transmisión del dominio.

A esta interpretación no se opone, como se ha pretendido, el art. 3265 del Cód. Civil, en
cuanto establece que todos los derechos que se transmiten por contrato "sólo pasan al
adquirente de esos derechos por la tradición". Esta norma (que no es, en realidad, más
que una repetición de la contenida en el art. 577), debe restringirse a los derechos reales,
como lo enseña Segovia (t. 2, p. 390, nota 9) y resulta de la nota al mismo art. 577.
Porque si bien el derecho real no se transmite antes de la tradición, no ocurre lo propio
con la acción real respectiva, que pasa a adquirente como consecuencia del contrato.
Debe tenerse presente, para comprender esta idea, que a diferencia del derecho real, que
es absoluto y existe frente a todos los miembros de la sociedad, la acción real, como toda
relación obligatoria, es un derecho relativo, que no tiene existencia sino con relación al
tercero que ha lesionado el derecho real. De ahí que la transmisión de la primera sea
independiente de la enajenación del segundo.

5° - Cabe señalar, a mayor abundamiento, que el comprador estaría siempre facultado

para ejercer la acción reivindicatoria correspondiente al dueño-vendedor, subrogándose
en los derechos de éste (art. 1196, Cód. Civil y nota al art. 2109; Segovia, art. 1197, nota
115 y art. 2774, nota 48; Tezanos Pinto, loc. cit.; Lafaille, "Derecho civil", t. 5, núm. 2047;
M. Sánchez de Bustamante, "Acción oblicua", núms. 541 y 589/90; Spota, loc. cit., núm.
11; Cám. Civil, sala "D", Rev. LA LEY, t. 66, p. 460; Cám. Fed. de B. Blanca, Rev. LA LEY,
t. 2, p. 556).

5
Concurren, en efecto, los extremos que la doctrina y la jurisprudencia exigen para el
ejercicio de la acción indirecta, la cual, en principio, corresponde a todo género de
acreedores (Lafaille, op. cit., t. 6, núm. 68); siendo indiferente que el crédito consista en el
derecho a reclamar una suma de dinero, o la entrega de una cosa, o el cumplimiento de
una prestación cualquiera (v. art. 496, Cód. Civil; Sánchez de Bustamante, op. cit., núm.
792/3). Es verdad que la acción no atribuye a quien la ejerce ningún derecho inmediato o
preferente sobre la cosa demandada, toda vez que, aunque aquél defiende su personal
interés, no actúa "nomine proprio", sino a nombre de su deudor. Pero nada obsta a que
combine la ajena acción reivindicatoria con la propia nacida del contrato de compraventa,
puesto que coinciden la cosa reivindicada y la que forma el objeto de la prestación que le
es debida (v. Bibiloni, "Anteproyecto", ed. oficial, t. 2, nota al art. 1035). De cualquier
modo, el acreedor demandante puede asegurarse, frente a los demás acreedores, el
beneficio exclusivo de la acción, mediante las pertinentes medidas cautelares, si es que
su calidad de comprador no le atribuye un mejor derecho sobre la cosa (v. J. M. Saravia,
"La acción subrogatoria", en "Rev. Crítica de Jurisprudencia", t. 3, p. 457, núm. 21).

Considero, en suma, que sea como cesionario implícito de los derechos y acciones del
vendedor, sea por aplicación del art. 1196 del Cód. Civil, el comprador con título a quien
no se ha hecho tradición de la cosa, puede ejercer la acción reivindicatoria para entrar en
posesión de ella cuando la detenta un tercero. En consecuencia, voto por la afirmativa.

El doctor

Fliess

, dijo:

1° - En la práctica de la vida jurídica, negar la acción reivindicatoria contra terceros al

comprador de un inmueble que no llegó a poseerlo por falta de tradición, es algo tan
ilógico -o incongruente- que parecería estar fuera de toda discusión. Por evidente, hasta
de sentido común resulta que quien enajena una cosa, que no entrega al adquirente,
simultánea y necesariamente debe trasmitirle también a éste el poder jurídico de
reclamarla contra cualquiera. Si el poseedor es el propio enajenante, esto es elemental,
pues en razón del contrato tiene la acción de entrega de la cosa. Pero también parece

6
elemental que, por virtud o consecuencia del mismo contrato, el vendedor le transfiere al
comprador la acción (reivindicatoria) que él tenía para demandar a terceros poseedores la
entrega de esa cosa vendida.

Pensar lo contrario sería adherir a algo así como una especie de escamoteo o
prestidigitación jurídica, pues importaría sostener que quien vende una cosa, sin darla, le
niega al comprador (en cuanto a terceros poseedores) el derecho de reclamarla
directamente de esos terceros, obligándole a dar el antieconómico rodeo procesal de la
demanda a ese vendedor.

Siempre con relación a la práctica y a la economía jurídica, se me ocurre que a ese "dar"
y a ese negar contractuales (o dar, sin darlo todo) podría justamente motejárselo de
inservible -individual y socialmente-, sin beneficio para nadie (Lafaille, "Tratado de los
derechos reales", t. 3, p. 409). Sería algo así como una taza sin asa, o un barrilete, en el
aire y sin cordel.

2° - Lo dicho, en cuanto a la vida o práctica del derecho, "in genere".

Pero en punto a la teoría de la ley positiva o, para precisar, de la dogmática e

interpretación de nuestro Cód. Civil, la cuestión -tan clara en un planteamiento de práctica
abstracta y también de "lege ferenda"- ya no es tan clara; ni doctrinaria y
jurisprudencialmente pacífica, como bien se manifiesta a través de los tres sistemas
interpretativos, que enumera Salvat y actualiza y completa en su voto el doctor Cichero.

Todo el escollo está en que, para nuestra ley, el dominio no se adquiere si al contrato no
le sigue la tradición del inmueble (art. 577, Cód. Civil). Y como la acción reivindicatoria
nace del dominio (art. 2768), quien todavía no lo adquirió -o integró- por la posesión,
carecería de la misma para demandar esa posesión contra terceros.

Lo primero es indiscutible, porque la ley es terminante: no hay dominio sin tradición,

transmitiéndose ese derecho real (que es absoluto) por obra y en razón de ésta. Pero lo
segundo, como tan certeramente se destaca en el voto -que comparto- del doctor Cichero
(núm. 5°, último párrafo), ya no lo es, puesto que la acción real reivindicatoria (que es un
derecho relativo) se trasmite al adquirente como consecuencia del contrato.

De allí que exista independencia funcional, por así decir, entre la transferencia del dominio
(que requiere la tradición) y la de la acción reivindicatoria, que se opera en virtud de la
mera relación contractual (principios de los arts. 1198, 2096, 2109 -y las dos elocuentes

7
notas de los últimos- y 3268, Cód. Civil). Transmisión que, más que implícita, estaría
ínsita por naturaleza en la operación de compra y venta, cuya finalidad no es sino una:
trasmitir la propiedad de una cosa (Así lo destaca el doctor Perazzo Naón, en un buen
voto en minoría, Rev. LA LEY, t. 12, p. 869).

Y, como bien dice Spota, "interpretar en otra forma la voluntad manifestada por los
contratantes cuando uno de ellos se ha desprendido de todo derecho sobre la cosa de la
cual dispone, es violar la economía del contrato" y "desviar la intención común de los que
intervienen en el acto jurídico" ("La reivindicación de la cosa antes de su tradición", Rev.
LA LEY, t. 12, p. 860, núm. 9).

A esa interpretación no es obstáculo el art. 3265 del Cód. Civil, pues según lo advirtiera
Segovia, muy cuerdamente recordado por el vocal preopinante, ese texto sólo comprende
a los derechos reales.

3° - Como concuerdo con los fundamentos y conclusión del voto del doctor Cichero, nada
más puedo agregar al mío y sí únicamente subrayar que, en la cuestión motivo de este
plenario, bien en a coincidir la solución práctica y de sentido común, a que me referí al
principio, con la de la dogmática jurídico-positiva, desarrollada con todo acierto en el voto
precedente.

Por ello, voto en el mismo sentido que el doctor Cichero.

Los doctores

Gondra, Borda

Claps

adhirieron al voto de los doctores Cichero y Fliess.

El doctor

Llambías,

8
dijo:

1° - Se somete a la decisión del tribunal en pleno la cuestión de saber si el comprador de

un inmueble, munido de título sobre el mismo por habérsele otorgado la pertinente
escritura traslativa de dominio o por haberse aprobado la subasta judicial pero carente de
la tradición de la cosa, puede o no ejercer la acción reivindicatoria contra el tercero
poseedor actual del inmueble.

No se discute que el adquirente de la cosa en tales condiciones es mero titular de un

derecho personal que lo vincula a su cocontratante y lo habilita para exigir de éste el
cumplimiento del contrato consistente en esa transmisión del dominio que constituye en la
compraventa el objeto de la obligación del vendedor. Con todo, como el contrato se ha
celebrado para provocar una sucesión a título singular sobre la cosa objeto del mismo y
como el perfeccionamiento del dominio en cabeza del comprador, mediante la tradición de
la cosa, se encuentra en el caso impedido por detentar la posesión de ella un tercero, se
averigua si por el solo efecto del contrato podrá el comprador promover todas las
acciones pertenecientes al autor de su derecho y entre ellas la reivindicatoria, contra el
poseedor actual del inmueble.

Para resolver esta cuestión, estimo que por su mismo planteamiento no puede el tribunal
recurrir para resolverla a la acción subrogatoria cuyo ejercicio en favor de los acreedores
autoriza el art. 1196 del Cód. Civil. Y ello no porque la reinvidicación no pueda articularse
por vía de la acción oblicua, sino porque tal articulación no es exclusiva del comprador
desde que corresponde en general a cualquier acreedor del dueño de la cosa que se
muestre remiso en la defensa de sus derechos.

Pero por esa misma calidad común al comprador y a otros acreedores del vendedor,
entiendo que el tribunal llamado a decidir si el comprador en cuanto tal puede promover la
acción reivindicatoria que pertenecía al autor de su derecho, no puede hacer mérito de
una consideración que contiene tanto al comprador cuanto a muchos otros acreedores del
vendedor. En otros términos, interpreto que lo que está sometido a la decisión del tribunal
en pleno, es determinar si por el solo efecto del contrato de compraventa, resulta el
comprador titular de la acción reivindicatoria no obstante su carencia de dominio por falta
de tradición de la cosa; pero de ninguna manera si la acción reivindicatoria, puede ser

9
movida por vía de la subrogatoria por quienquiera sea acreedor del titular originario de
aquella acción y entre tantos el mismo comprador.

2° - Delimitado así el "thema decidendi" adelanto mi opinión concordante con la de los

jueces preopinantes.

Según el art. 3268 del Cód. Civil el sucesor particular puede pretender aquellos derechos
de su autor que deban ser considerados como un accesorio del objeto adquirido.

La acción reivindicatoria es sin duda un accesorio del inmueble cuya transmisión intentan
realizar las partes del contrato de compraventa, por cuya razón debe entenderse que ha
sido transmitida por el vendedor al comprador. "Sería absurdo -dice Fornieles- suponer
que el vendedor que ha recibido el precio de la cosa vendida, por el hecho de no haberla
entregado, entiende conservar el dominio, no transmitiendo al comprador sino una acción
personal. Ese vendedor sería el primero en protestar contra semejante interpretación. La
verdad es que la intención de las partes será siempre la de transmitir el dominio y todas
las acciones que sean necesarias para hacerlo efectivo, sin reserva alguna" (Salvador
Fornieles, "La prueba del dominio en el juicio de reivindicación", J.A., 1946-III, sec.
doctrina, p. 11, núm. 8).

Tal cesión de la reivindicación, por el efecto de la compraventa realizada, resulta

corroborada por el art. 1409 del Cód. Civil que obliga a la entrega de todos los accesorios
de la cosa vendida, entre los cuales están comprendidos, analógicamente, los medios
jurídicos enderezados a la defensa del derecho que se transmite. Pues si el vendedor
debe la garantía de evicción a favor del comprador (arts. 2089 y 2097, Cód. Civil) y aquel
"debe salir a la defensa del adquirente" (art. 2108, Cód. Civil), no podría explicarse que el
vendedor retuviera en su poder la acción reivindicatoria después de celebrada la venta
privando así al comprador de tan importante medio de hacer valer el derecho que está en
trance de desplazamiento.

Por ello es que el comprador, por efecto de la sucesión singular que el contrato opera,
puede ejercer todos los derechos y acciones de su autor, con la sola excepción de los que
sean inherentes a la persona de éste. Como dice el codificador en su nota al art. 2109 del
Cód. Civil, "se juzga que cada enajenante ha transferido la cosa a su adquirente, 'cum
omni sus causa', es decir, con todos los derechos que le competían. El último adquirente,
es, pues, tácita y necesariamente subrogado en todos los derechos de garantía de los
que han poseído la cosa antes que él y reúne esos derechos en su persona".

10
El desplazamiento de derechos que provoca la compraventa no alcanza desde luego al
dominio mismo, hasta tanto no se practique el "modo" adecuado para la traslación de ese
derecho, consistente en la tradición de la cosa. Pero mientras esto ocurre, especialmente
en los casos en que el vendedor por carecer de la posesión de la cosa está impedido de
entregarla al adquirente, nada se opone a que se entienda transmitida a éste la acción
reivindicatoria perteneciente a aquél, a mérito de esa independencia funcional que medía
entre el dominio como tal y la acción que lo ampara, a que se refiere acertadamente el
doctor Fliess en su voto precedente. Adviértase que de otra manera, el contrato de
compraventa, en tal supuesto, vendría a quedar desprovisto de contenido práctico, pues
sería ilusorio esperar que el vendedor sin provecho efectivo para él promoviera nada
menos que un juicio de reivindicación contra un tercero, cuando es razonable pensar que
exactamente para eludir esa contingencia es que ha concertado la venta en condiciones
inconvenientes -sin posesión- que no pueden menos de haberse reflejado en un inferior
precio del inmueble.

3° - Si se examina el régimen referente a la cesibilidad de la acción reivindicatoria,

tampoco aparece obstáculo alguno que se oponga a la cesión implícita de la acción por
efecto del contrato de compraventa.

En el meduloso trabajo del doctor Zenón Martínez, titulado "Es cesible la acción
reivindicatoria", que fuera publicado en el Boletín de la Universidad Provincial de Santa
Fe, t. 5, p. 205 y luego reeditado en el volumen "Homenaje a Zenón Martínez", Santa Fe,
año 1945, p. 687, ha quedado demostrado que la cesibilidad de aquella acción por parte
del propietario que ha perdido la posesión de la cosa es un punto enseñado con la más
completa uniformidad por los romanistas de todos los tiempos, opinión que hizo suya
Vélez Sársfield siguiendo a Maynz, en la nota al art. 1445 del Cód. Civil, donde se lee que
la acción reivindicatoria es cesible.

Esa conclusión concuerda con lo dispuesto por el art. 1444 del mismo Código según el
cual "todo objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre una cosa que se encuentra
en el comercio, pueden ser cedidos" a menos que concurran ciertos obstáculos que no se
refieren a la acción reivindicatoria. Por ello y porque tampoco existe precepto alguno que
impida la cesibilidad de la acción reivindicatoria, es dable concluir que tal cesión es
procedente y que queda consumada entre las partes por efecto del contrato (arg. artículo
1457, Cód. Civil) y respecto de terceros "por la notificación del traspaso al deudor cedido"

11
(art. 1450, mismo Código) que en el caso viene a ser el poseedor actual como dice
Machado (t. 4, p. 168, nota art. 1445).

4° - De la indudable cesibilidad de la acción reivindicatoria, surge una convincente

consideración para admitir que el comprador de inmueble carente de tradición del mismo,
pueda con todo ejercer aquella acción, por efecto del contrato celebrado.

En el meditado voto del doctor Cichero se han señalado con acierto las afinidades
existentes entre la compraventa y la cesión de créditos (de derechos y acciones sobre
una cosa), así como también los motivos que juegan para extender al régimen de la
compraventa lo que en materia de cesión de créditos y acciones rige para la
reivindicación. A esas consideraciones me remito.

Pero deseo agregar una reflexión complementaria que viene a corroborar la conclusión a
que llega el ilustrado colega. Y es que la compraventa efectuada estando la cosa en
poder de un tercero, aunque lleve el nombre de tal, es en verdad, o se la puede
considerar como una efectiva cesión de los derechos que el vendedor tiene sobre una
cosa que no está bajo su control.

Para que se advierta mejor lo adecuado de esta comprensión, comenzaré por recordar
que constituye un principio esencial de la interpretación de los actos jurídicos el que indica
que "la equivocada calificación de las partes no perjudica la eficacia del acto, que se
juzgará de acuerdo a su verdadero contenido" (Anteproyecto de Código Civil del año
1954, art. 156, 1ª parte). Lo que significa que los actos jurídicos valen por lo que son, en
verdad y no por la etiqueta con que los hayan decorado las partes.

Este principio es útil para apreciar el real significado del acto cumplido por quienes se
autodenominan "vendedor" y "comprador" respecto de un inmueble poseído por un
tercero. Entiendo que al celebrar este contrato el llamado "vendedor" no ha entendido
comprometerse a ventilar largos pleitos con terceros para finalmente hacerse de la cosa y
estar en condiciones de entregarla al comprador. Interpreto también que este último no
esperaba que el trasmitente, por razón del contrato, quedara obligado a realizar esa
odisea tribunalicia. Pienso, en cambio, que "puesto que las partes no celebran actos
jurídicos sino para alcanzar mediante ellos cierto resultado económico o de otra índole"
(Aráuz Castex y Llambías, "Derecho civil. Parte general", t. 2, núm. 1217, ps. 210/11; G.
A. Borda, "Derecho civil. Parte general", t. 2, núm. 904, p. 122), de ahí "que sea
indispensable conectar el medio utilizado con el fin propuesto por las partes, para atribuir

12
a ese medio que es el acto jurídico su significación adecuada" (Araúz Castex y Llambías,
op. cit., loc. cit., p. 211).

Aplicando estas ideas a la relación jurídica que vincula a las partes en la hipótesis
sometida a la interpretación del tribunal, caben sentar las siguientes proposiciones: 1) en
el contrato que se contempla, las partes no pueden haber entendido obligar al "llamado"
vendedor a articular acciones judiciales destinadas a recuperar el inmueble de manos de
un tercero; 2) tampoco pueden haber entendido los contratantes efectuar un acto estéril,
desprovisto de contenido práctico, por el cual el "llamado" comprador pagara un precio sin
obtener nada en cambio, ni la cosa poseída por un tercero, ni las acciones judiciales
adecuadas para obtener la recuperación de la cosa; 3) si cabe descartar las dos
alternativas anteriores no resta sino una explicación posible: con la compraventa, en tales
condiciones, los contratantes han entendido realizar una efectiva cesión de los derechos
sobre la cosa del vendedor a favor del comprador, con lo cual éste queda habilitado para
deducir la reivindicación contra el poseedor actual del inmueble. Hasta casi puede decirse
que en semejante supuesto, el contrato se reduce a la compra de la acción reivindicatoria
correspondiente al vendedor.

Finalmente, es posible agregar que confirma la conclusión a que se llega lo dispuesto en

el art. 1198 del Cód. Civil según el cual "los contratos obligan no sólo a lo que esté
formalmente expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que puedan
considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ellos". Estimo que la
"consecuencia" del convenio concertado radica en la posibilidad de lograr el adquirente la
obtención de la cosa mediante la deducción de una acción reivindicatoria que debe
estimarse cedida, implícitamente, por efecto del "titulado" contrato de compraventa.

En suma, cuando la cosa está en posesión de un tercero, el contrato de compraventa vale

como cesión de los derechos y acciones que el vendedor tiene sobre la cosa y, por ende,
en razón de la aplicación del régimen propio de este último contrato, el llamado
"comprador" puede reivindicar contra el poseedor actual.

5° - La jurisprudencia reinante sobre la materia ratifica las conclusiones precedentes.

a) La Corte Sup. de Justicia de la Nación ha entendido, desde antiguo, "que si la tradición,

en efecto, es necesaria para adquirir la propiedad de las cosas en general, no lo es para
el ejercicio de la acción reivindicatoria" (Fallos, t. 36, p. 372), concepto reproducido en
Fallos, t. 83, p. 223 y aplicado en el caso de Fallos, t. 123, p. 285, en el cual se admitió la

13
reivindicación ejercida por la Nación "adquirente por compra" por entenderse que el
contrato celebrado importaba una cesión de acciones.

En igual sentido, ha sostenido la Corte en Fallos, t. 142, p. 273, consid. 18, que el
comprador es en el hecho un cesionario de los derechos que el vendedor, tenía sobre la
cosa vendida y de las acciones que sobre ella le competían, así como también que la
escritura de venta importa una cesión de acciones permitida por el art. 1444 del Cód. Civil.

b) Los demás tribunales del país han seguido con una gran generalidad, la misma
orientación antes apuntada.

Así se ha decidido que el comprador es en el hecho un cesionario de los derechos que el

vendedor tenía sobre la cosa vendida y de las acciones que sobre ella le competían
(Cám. Civil 1ª de la Capital, J. A., 1950-III, p. 42; 1942-II p. 533 [1]; Suprema Corte de
Buenos Aires, J.A., t. 48,. P. 280); Cám. Fed. de Mendoza, J.A., 1951-I, p. 416; Suprema
Corte de La Rioja, J.A., 1951-I, p. 225).

Igualmente que el comprador carente de la tradición de la cosa puede ejercer en interés

propio los derechos de su vendedor, de los que pasa a ser titular en virtud de la
enajenación que se hizo (Cám. 1ª Civil y Comercial de La Plata, J. A. 1952-II, p. 108 [2];
Suprema Corte de Buenos Aires, J.A., 1945-IV, p. 843 [3]; Cám. Apel. de Mercedes, J.A.,
t. 2, p. 544); que el adquirente de inmueble puede reivindicar no por su propio título sino
por el de su antecesor que detentaba la posesión (Cám. 1° Civil y Comercial de La Plata,
J.A., 1956-I, p. 329); que la falta de tradición de la cosa no obsta a la acción reivindicatoria
entablada por el comprador que invoca a su favor la posesión de sus antecesores
(Suprema Corte de Buenos Aires, J.A., 1954-III, p. 505; Cám. 2° Civil y Comercial de La
Plata, J.A., 1954-I, p. 109 [4]; en razón de la cesión que implica la compraventa (Cám. 1°
Civil y Comercial de La Plata, J.A., 1945-I, p. 690 [5]; Cám. Fed. de la Capital, J.A., t. 21,
p. 653; Cám. Apel. de Tucumán, J.A., t. 3, p. 1182).

En sentido análogo se ha dicho que el adquirente carente de tradición de la cosa puede

ampararse en el derecho de sus antecesores a quienes ha subrogado en todos sus
derechos y garantías, y también en la presunción que ellos tenían de ser poseedores
desde la fecha del título (arts. 1444 y 4003 y nota del 2109, Cód. Civil) (Cám. 1ª Civil y
Comercial de La Plata, J.A., 1949-I, p. 269; 1945-I, p. 697).

Asimismo, que el comprador carente de tradición de la cosa puede ampararse en el

derecho de sus antecesores para ejercitar la acción reivindicatoria, porque se juzga que

14
cada enajenante ha transferido la cosa a su adquirente con los derechos que le
competían (Cám. 1ª Civil y Comercial de La Plata, J.A., 1945-III, p. 601; Cám. 2ª Civil y
Comercial de La Plata, J.A., t. 37, p. 465; t. 34, p. 1471; t. 30, p. 6).

En este mismo orden de ideas se ha admitido que el comprador como sucesor a título
particular del vendedor ocupa su lugar con respecto a la cosa y puede como lo hubiera
podido hacer su antecesor, entablar la acción reivindicatoria contra un tercero (Fallo de 1ª
instancia del doctor francisco D. Quesada, J.A., t. 64, p. 250 [6] y que el comprador
carente de tradición puede reivindicar como cesionario o subrogado del vendedor que
tuvo la posesión, ya que los contratos que tienen por finalidad transmitir la propiedad,
llevan en sí la fuerza suficiente para que se cumpla dicha finalidad y no se explicaría que
pudiendo hacer efectivo el comprador su derecho a la posesión contra el vendedor y
dueño no pudiera hacerlo contra terceros. La acción de reivindicación es cesible sin que
sea condición indispensable de la cesión que ésta se establezca en forma expresa (voto
en disidencia del doctor Perazzo Naón, en J.A., t. 64, p. 251).

c) En otra serie de fallos no se ha afirmado explícitamente el traspaso de la acción de

reivindicación, a favor del comprador como consecuencia del contrato de compraventa.
Pero sí, en forma tácita, se ha admitido la transmisión al aceptarse reiteradamente que el
comprador pudiera reivindicar invocando la posesión presunta del vendedor, anterior por
la fecha de su título a la posesión actual del reivindicado.

En este sentido y haciendo funcionar la presunción del art. 2790 del Cód. Civil, se ha
expresado que el reivindicante que presenta títulos del autor de su derecho, anteriores a
la posesión del demandado, puede invocar la posesión de su autor y prevalerse del
derecho preexistente de éste para reivindicar el inmueble (Suprema Corte de Buenos
Aires, J.A., 1955-II, p. 90 [1]; 1954-I, p. 291).

Asimismo se ha sostenido que el sucesor singular carente de tradición de la cosa puede

reivindicarla de manos de un tercero invocando la posesión que presuntivamente ha
tenido su antecesor desde la fecha de su título anterior a la posesión del reivindicado
(Cáms. Civiles en pleno, por desempate del camarista comercial doctor Casares, J.A., t.
10, p. 397; Cám. Fed. de la Capital, J.A., t. 36, p. 1638; Suprema Corte de Buenos Aires,
J.A., 1948-I, p. 370; 1942-IV, p. 618 [2]; Cám. 1ª Civil y Comercial de La Plata, J.A., 1948-
I, p. 411; Cám. 2ª Civil y Comercial de La Plata, J.A., t. 58, ps. 327/9).

15
Igualmente, se ha declarado que el comprador puede prevalerse, para reivindicar, de la
posesión presunta de su autor anterior a la posesión actual del demandado (Cám. Civil 1ª
de la Capital, J.A., t. 1, p. 857; Cám. Apel. de Bahía Blanca, J.A., 1954-III, p. 84 [3]; 1955-
I, p. 226 [4].

En igual sentido se sostiene que el reivindicante que presenta un título anterior a la

posesión del reivindicado no necesita probar que tuvo la posesión efectiva necesaria para
adquirir el dominio; le basta con la presumida posesión que involucra el título válido (Cám.
Civil 1ª, J.A., 1950-III, p. 38; Cám. Fed. de Bahía Blanca, J.A., t. 47, p. 520; Suprema
Corte de Buenos Aires, J. A., t. 48, p. 280; Cám. 2ª Civil y Comercial de La Plata, J.A., t.
42, ps. 1222/23; Cám. Apel. de Bahía Blanca, J.A., t. 39, p. 950).

d) En otra serie de sentencias, también se ha admitido el ejercicio de la reivindicación por

parte del comprador carente de la tradición de la cosa, pero se lo ha fundado
inapropiadamente, según mi criterio.

La falta de tradición de la cosa -se ha dicho- no obsta al ejercicio de la acción

reivindicatoria porque en tales casos el adquirente no obra estrictamente como
propietario, sino como "procurator in rem suam" en ejercicio de los derechos que
competían a sus antecesores, implícitamente cedidos en el contrato (Superior Tribunal de
Entre Ríos, J.A., 1943-III, p. 442; Cám. Fed. de La Plata, J.A., t. 35, ps. 888/90; Cám. 2ª
Civil y Comercial de La Plata, J.A., 1942-III, ps. 199 [5] y 635 [6]).

Estimo que es impropio y contradictorio acudir a la doctrina romana de la "procuratio in re

sua", para encontrar allí el fundamento de la acción reivindicatoria ejercida por el
comprador. Por lo pronto, tal doctrina importaba una ficción imaginada por el ingenio
sagaz del pretor que permitía al cesionario de un derecho que no había cumplido las
formas del derecho quiritario relativas a la transmisión, a ejercer, con todo, las acciones
correspondientes a su derecho, no como titular del mismo, sino por el mandato que
"suponía" el pretor le había otorgado al "tradens" al celebrar el contrato.

Se comprende que en el primitivo derecho romano, hubiera necesidad de recurrir a tales

ficciones por ese imperio que ejercía el formulismo sobre la sustancia jurídica. Pero el
derecho moderno no se paga de tales ingeniosidades que deforman la realidad jurídica, ni
tiene necesidad de recurrir a ellas. Resulta incomprensible, por lo demás, que se acuda a
la "procuratio" para suplir las formas de una transmisión a la que se da por realizada, si lo
característico del mandato reside en que la actividad del representante se computa en

16
cabeza del mandante y queda librada a la iniciativa de éste por donde en relación con el
fenómeno de que aquí se trata, no se sale del patrimonio del dueño primitivo ni se logra
justificar la adquisición efectuada por el "procurator".

Pero sobre impropio el recurso es contradictorio. Pues si se concede, como lo hacen

aquellos fallos, que hay una cesión implícita de los derechos del vendedor a favor del
comprador, ya esto es suficiente sin que corresponda considerar a este último un
"procurator" del primero, por ser incompatible la doble investidura simultánea de
cesionario de un derecho y de representante de otro con relación a ese mismo derecho:
no es dable ostentar un título determinado en nombre propio y en nombre de otro, al
propio tiempo.

Por todo esto, opino que no es acertado acudir a ese juego de ficciones y especiosas
razones para explicar un fenómeno jurídico que encuentra su fundamento adecuado en
sólidos y bien cimentados principios del derecho contemporáneo, acogidos por lo demás
por el Cód. Civil argentino.

e) Esa cesión de la acción reivindicatoria que está ínsita en la operación de compraventa,

como bien dice el juez preopinante doctor Fliess, ha sido negada en algún fallo para el
cual el comprador carente de tradición no puede reivindicar, a menos que el vendedor le
haya cedido todas las acciones y derechos sobre la cosa vendida (Cám. Civil 1ª de la
capital, J.A., t. 42, p. 553). Pero es claro que entonces la procedencia de la reivindicación
se apoya, no en la compraventa sino en la cesión de derechos expresamente efectuada.

Todavía en otro fallo vuelve a negarse la cesión implícita de la reivindicación a favor del
comprador al sostenerse que sólo puede articularla ejerciendo los derechos de su autor
por vía de la acción subrogatoria, la que se entiende debe prosperar aunque no la haya
invocado el actor (Cam. Fed. de Bahía Blanca, J.A., 1945-II, páginas 250 [1] y sigtes.).

f) Finalmente, ya en una dirección netamente divergente de la que trasuntan las

sentencias apuntadas en los aparts. a) a d) de este capítulo, se ubican las decisiones que
niegan de un modo terminante al comprador carente de tradición de la cosa el ejercicio de
la acción reivindicatoria.

Así se ha sostenido que siendo la reivindicación acción que nace del dominio no puede
ejercerla el comprador carente de la tradición de la cosa (Cám. Civil 2ª de la Capital, voto
de la mayoría, J.A., t. 64, p. 251) y que para el progreso de la acción reivindicatoria se
requiere, que el reivindicante haya adquirido la posesión de la cosa, pues no podría

17
haberse perdido lo que nunca se hubiese tenido (Cám. Civil 2ª de la Capital, J.A., t. 9, ps.
114 y sigts.; t. 6, p. 220; t. 47, p. 208). E igualmente, que no procede la reivindicación si el
actor no acredita haber poseído el inmueble cuestionado, ni que se le hiciera tradición del
mismo al tiempo de la venta (Cám. Civil 1ª de la Capital, J. A., t. 76, p. 110; Cám. Civil 2ª
de la Capital, J.A., t. 71, p. 314 [2]; Cám. Civil, sala "A", J.A., 1953-IV, p. 378 [3]; Cám.
Apel. de Tucumán, J.A., t. 21, p. 554).

En estos fallos ha prevalecido la idea simple de que la reivindicación compete al

propietario de la cosa para recuperarla de manos de un tercero, por lo que no siendo el
comprador dueño de la cosa por falta de tradición de ella, se concluye que no le es dable
ejercerla.

Desde luego nadie dice que el comprador carente de tradición sea propietario de la cosa y
que como tal pueda promover la reivindicación. Pero sí se allegan muchas y muy buenas
razones que ni siquiera han sido examinadas por aquellas sentencias, las que muestran
que el comprador, en tales condiciones, no obstante no ser propietario es por sucesión
singular titular actual de la acción reivindicatoria, como creo ha quedado establecido en
los capítulos anteriores del presente voto, así como en los votos precedentes de los
doctores Cichero y Fliess.

Y para terminar con esta reseña jurisprudencial, meramente enunciativa apunto algunos
fallos que contradicen directamente a aquellos otros indicados en este apartado. En unos
se dice que la pérdida de la posesión no es exigencia "sine qua non" para reivindicar
(Cám. Civil 1ª de la Capital, J.A., t. 409, p. 267). En otros, se aclara que cuando el Código
se refiere al propietario "que ha perdido la posesión" no es porque exija que este hecho
haya ocurrido realmente en todos los casos sino porque se coloca en el más general en
que se encuentra el que se presenta a intentarla (voto del doctor Tobal, al que adhirió el
doctor Barraquero, J.A., t. 52, p. 48).

Todavía en otro fallo más, se admite que no obsta al ejercicio de la acción reivindicatoria,
el hecho de que el actor no haya tenido la posesión del inmueble pues el art. 2758 del
Cód. Civil, al acordarla al propietario que ha perdido la posesión, se refiere a la posesión
del reivindicante o de algunos de sus antecesores en el dominio, siempre que el título de
éste le dé derecho para poseer como propietario del inmueble (Cám. Civil 1ª de la Capital,
J.A., 1944-II, p. 493 [4]).

18
Pienso que esta es la interpretación que cuadra hacer de la disposición citada del Cód.
Civil, que así entendida no constituye impedimento para que el comprador que no ha
entrado en la posesión de la cosa pueda, con todo, ejercer la reivindicación que antes
correspondía al vendedor y de la que ha llegado a ser titular por efecto del contrato
celebrado.

6° - Por las consideraciones expuestas y las concordantes expresadas por los doctores
Cichero y Fliess voto por la afirmativa.

Los doctores

Fleitas, de Abelleyra, Chute, Martínez

Navarro

adhirieron a los votos de los doctores Cichero, Fliess y Llambías.

El doctor

Sánchez de Bustamante,

dijo:

En mi obra "Acción oblicua" abordé el tema, colocándome hipotéticamente en la tesis

extrema que menciona en primer término el doctor Cichero, de que se negara al
comprador derechos para ejercitar la acción reivindicatoria "nomine proprio", llegando a la
conclusión de que, de todos modos y mediante la acción oblicua, podría actuar en nombre
y lugar del vendedor; pero como en dicho trabajo sólo me interesaba analizar y poner en
evidencia lo concerniente a la acción oblicua, no entré a estudiar el asunto desde el punto
de vista que constituye el tema central de este plenario.

Formulada la aclaración, para no ser mal interpretado y compartiendo los fundamentos

expuestos por los doctores Cichero, Fliess y Llambías, voto también por la afirmativa.

19
El doctor

Calatayud,

dijo:

Voto también por la afirmativa, adhiriendo a los fundamentos que da el doctor Llambías y
a los concordantes de los doctores Cichero y Fliess.

Los doctores

González

Casaux Alsina

adhirieron a los votos de los doctores Cichero, Fliess y Llambías.

Por el mérito que ofrece la votación de que instruye el acuerdo plenario que antecede, se
declara que el comprador de un inmueble, a quien se le ha otorgado la pertinente
escritura traslativa de dominio, puede, aun antes de la tradición de la cosa, ejercer la
acción reivindicatoria contra el tercero poseedor de la misma. -

Alfredo Navarro. - Miguel Sánchez de Bustamante. - Néstor D. Cichero. - Jorge F. Fliess. -

Luis R. Gondra. - Guillermo A. Borda. - Roque L. Claps. - Jorge J. Llambías. - Abel M.
Fleitas. - Rodolfo de Abelleyra. - Roberto E. Chute. - José V. Martínez. - Mario E.
Calatayud. - Arturo G. González. - Ismael Casaux Alsina.

(1) Rev. LA LEY, t. 26, p. 520, fallo núm. 13.509.

(2) Rev. LA LEY, t. 66, p. 667, fallo núm. 31.304.

20
(3) Rev. LA LEY, t. 41, p. 70, fallo núm. 20.042.

(4) Rev. LA LEY, t. 72, p. 323, fallo núm. 33.825.

(5) Rev. LA LEY, t. 37, p. 502, fallo núm. 18.501.

(6) Rev. LA LEY, t. 12, p. 859, fallo núm. 6120.

(1) Rev. LA LEY, t. 78, p. 352, fallo núm. 36.870.

(2) Rev. LA LEY, t. 28, p. 635, fallo núm. 14.506.

(3) Rev. LA LEY, t. 76, p. 423, fallo núm. 35.966.

(4) Rev. LA LEY, t. 77, p. 83, fallo núm. 36.220.

(5) Rev. LA LEY, t. 27, p. 37, fallo núm. 13.742.

(6) Rev. LA LEY, t. 227, p. 432, fallo núm. 13.948.

(1) Rev. LA LEY, t. 38, p. 182, fallo núm. 18.772.

(2) Rev. LA LEY, t. 19, p. 189, fallo núm. 9668.

(3) Rev. LA LEY, t. 70, p. 611, fallo núm. 33.017.

(4) Rev. LA LEY, t. 34, p. 611, fallo núm. 17.117.

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