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Trabajo Prctico N 9: Lectura y anlisis del fallo: Cmara Civil y Comercial de La Plata, "Bassi Oscar y otros c/ Provincia de Bs. As. s/ Daos y Perjuicios", 13/02/2001. CONSIGNAS: 1. Qu caracteres debe cumplir una servidumbre para ser adquirida por prescripcin?, desde cundo comienza a computarse el plazo para adquirirla mediante dicho modo? 2. La servidumbre de acueducto es continua y aparente? 3. Suponga que su vecino le permite pasar por su terreno cada da para sacar agua de un pozo de su propiedad: a. de qu servidumbre se trata? b. es continua?, y aparente? c. Segn su respuesta anterior: puede adquirirse por destino del padre de familia?, puede tratarse de una servidumbre que revive? Fallo: /// la ciudad de La Plata, capital de la Provincia de Buenos Aires, a los trece das del mes de Febrero de dos mil uno, reunidos en Acuerdo Ordinario los seores jueces integrantes de la Exma. Cmara Primera de Apelacin, Sala Tercera, doctores FRANCISCO HECTOR RONCORONI y CARLOS ALBERTO PEREZ CROCCO, para dictar sentencia en los autos caratulados: "Bassi Oscar y otro c/ Provincia de Bs. As.s/ Daos y Perjuicios" (causa n 236.416) se practic el sorteo de ley que determin que la votacin deba tener lugar en el siguiente orden: PEREZ CROCCORONCORONI. CUESTIONES 1ra. Es justa la sentencia apelada ? 2da. Qu pronunciamiento corresponde dictar? VOTACION A la primera cuestin el seor juez doctor Prez Crocco dijo: I. Sentencia-Agravios: 1. La sentencia apelada, haciendo lugar a la defensa de prescripcin veinteaal opuesta por el Fisco de la Provincia de Buenos Aires, rechaz la demanda que por daos y perjuicios promovieran Oscar Ricardo Bassi y Raul Alberto Hinding; imponiendo las costas a los actores y postergando la regulacin de honorarios de los profesionales intervinientes para la oportunidad del art. 51 de la ley 8904. 2. Apela la sentencia la parte actora a fs. 413 y expresa agravios a fs. 424/429, los que fueron replicados a fs. 433/438. 3. Firme el provedo de fs. 440 y realizado el sorteo de ley, quedan estos obrados en estado de dictar la sentencia de segunda instancia. II. Se necesita ttulo para que el titular de una servidumbre de acueducto la adquiera por usucapin?: 1. La pregunta que titula este considerando resume el primer agravio del representante convencional de los actores (v. punto 1, fs. 425/425 vta.) toda vez que plantea la no prescriptibilidad de las servidumbres con pi en lo dispuesto en el ltimo prrafo del art. 4015 del Cd. Civil, que -admitiendo la prescripcin para adquirir la propiedad de cosas inmuebles y dems derechos reales por la posesin continua de veinte aos, con nimo de tener la cosa para s, sin necesidad de ttulo y buena f por parte del poseedor- dice......"salvo lo dispuesto respecto a las servidumbres para cuya prescripcin se necesita ttulo". Agrega, que de esta manera el legislador ha impuesto la necesidad de un contrato celebrado por escritura pblica o una sentencia que declare constituda la servidumbre, sumndose la necesidad de la pertinente inscripcin en el Registro de la Propiedad (art. 2505 del Cd. Civil; art. 2, ley 17.801), y solo as puede legitimarse el avance del titular de la servidumbre sobre el fundo sirviente. 2. Comienzo por decir que coincido con el Dr. Di Carlo acerca de que el rgimen del Cdigo Civil resulta armnico y no permite acompaar la tesis de la parte actora cuando afirma que las servidumbres no pueden adquirirse por usucapin; ni tampoco cuando, desinterpretando la ltima parte del art. 4015, alega que de ser posible ese modo de adquisicin igualmente siempre es
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necesario el ttulo. El art. 4015 del Cd. Civil, ha de interpretarse concordantemente con el art. 3017 del mismo cuerpo legal. En efecto, haciendo un poco de historia sobre la gnesis de este ltimo artculo cabe recordar que antes de la vigencia del Cdigo Civil, ley n 340, (1/1/1871) las servidumbres continuas no aparentes y las servidumbres discontinuas aparentes o no aparentes podan ser adquiridas por la posesin inmemorial, conforme lo autorizaba la partida III, ttulo XXXI, ley XV. (cfr. LAFAILLE, en "Derecho Civil-Tratado de los Derechos Reales", t. Vol. II, pg. 526, n 1509). Lafaille, dice, que nuestro legislador apartndose de ese rgimen, se pleg sobre ese punto al criterio del derecho francs (v. ob. cit., nota 133, pg. 526) y determin la limitacin de este medio adquisitivo en el art. 3017, expresando: "Las sevidumbres continuas y aparentes, se adquieren por ttulo o por la posesin de treinta aos (ahora veinte, segn t.o. ley 17.940). Las servidumbres continuas no aparentes, y las servidumbres discontinuas aparentes o no aparentes, no pueden establecerse sino por ttulo. La posesin aunque sea inmemorial no basta para establecerlas". Ergo, excludas estas ltimas servidumbres de la posibilidad de ser adquiridas por prescripcin, en nuestro sistema pueden slo adquirirse por usucapin las servidumbres continuas y aparentes, como reza la primera parte del artculo 3017 cuando dice "Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por ttulo o "por la posesin de veinte aos" . Es decir que solamente las servidumbres que no requieran para su ejercicio el hecho actual del hombre (art. 2975), como la servidumbre de acueducto, y que adems sean aparentes, o sea, que se manifiesten por signos exteriores (art. 2976), son suceptible de ser adquiridas por la posesin de veinte aos, que debe ser pblica, pacfica, continua e ininterrumpida, debindose contar el trmino desde el primer uso que se ha hecho de ella, pues precisamente el ejercicio de la servidumbre demuestra su posesin (cfr. LAFAILLE, ob. cit. pg. 526.527 y sgtes.; GARRIDO-ANDORNO, "Cd. Civil Anotado", libro III, t. 4, pg. 126/127; SALVAT-ARGAARAZ, Derechos reales, T. III, pg. 490 y sgtes.; BORDA, "Tratado de Derechos reales", t. II, pg. 139; BUERES-HIGHTON, Cdigo Civil...", t. V- pg. 1107 y 1145; MARCOLIN DE ANDORNO, "Prescripcin adquisitiva", pg. 74; VILLEGAS BASALVIBASO, "Derecho Administrativo", t. IV- pg. 309; MARIENHOFF, "Tratado de Derecho Pblico", pg. 169). 4. Conclusin: Dando respuesta al interrogante que inicia este captulo, tratndose en nuestro caso de una servidumbre de acueducto -legislada en el art. 3083 del Cd. Civil que la tipifica en los siguientes trminos: "...es siempre continua y aparente..."-, hemos de concluir que puede ser adquirida por la posesin de veinte aos como prescribe el art. 3017 del mismo cuerpo legal. 5. No empece la conclusin arribada, la circunstancia de que es el Estado el titular de la servidumbre -y quien opusiera la defensa de prescripcin contra la demanda indemnizatoria-, pues la ley no hace distincin alguna. El Estado al igual que los particulares puede usucapir el dominio y dems derechos reales al amparo del Cd. Civil (cfr. SALAS-TRIGO REPRESAS, "Cdigo Civil Anotado", t. III, pg. 339; MARIENHOFF, ob. cit. pg. 169; C.S.N. Fallos: 141:314; 149:72; 161:419). Por ello, los agravios no son audibles. III. La servidumbre de autos rene los caracteres de aparente y continua? 1. En posteriores embates el recurrente plantea que la servidumbre de acueducto causante de estos obrados no es aparente, ni es continua, por ende careciendo de tales caracteres no es suceptible de ser adquirida por prescripcin veinteaal (v. punto 2 y 3, fs. 425 vta./428 vta.). 2. En lo atinente a la exteriorizacin de las servidumbres de acueducto, a pesar que el art. 3083 del Cd. Civil afirma que son siempre aparentes, debo reconocer que el tema es controvertido, ms an cuando se trata -como en el caso que nos ocupa- de un acueducto subterrneo, porque hay quienes sostienen que en tal caso tambin es siempre aparente; otros dicen que no habra apariencia; y hay quienes piensan que ello depende de las circunstancias del caso. Quienes sostienen la apariencia se basan en que la fuente del art. 3083 es el art. 4093 del Ezbozo de Freitas, en el cual la servidumbre de acueducto es siempre aparente. Carcter que igual se da en los acueductos subterrneos, porque esta norma especial que incluye Velez para los acueductos es un expreso apartamiento de la disposicin general del art. 2976, al disponer sin excepciones que el acueducto siempre importa una servidumbre aparente. La consecuencia de esto es que las servidumbres de acueducto en todos los casos pueden ser adquirida por destino del
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propietario, por enajenacin que las haga revivir y por prescripcin. Y esto seguramente lo ha hecho Velez as por la importancia que revestan en su poca (y an revisten) estas servidumbres...Tambin es posible que Velez haya includo esta norma para evitar pleitos acerca de la adquisicin del acueducto subterrneo, porque puede que a este no se lo vea, pero se puede sentir el paso del agua bajo los pies o el ruido, etc. y en todo caso con cavar un poco se lo pone al descubierto. Adems, seguramente estar visible en la parte de la toma del agua y en la que sale (cfr. PAPAO-KIPER-DILLON-CAUSSE, en "Derechos Reales", t. II, pg. 272/273, con citas de SEGOVIA (n 907) y de MACHADO (n 909). En contra de esta postura y por la no apariencia, se encuentran ALLENDE ("Servidumbres", pg. 393), y Marina MARIANI DE VIDAL, que sostiene que en los casos de acueductos subterrneos -ej. las caeras que llevan el agua- podran ser no aparentes y debera primar en este caso la norma genrica del art. 2978. Por su parte, SALVAT-ARGAARAZ (ob.cit. pg. 583), al tratar el carcter de aparente remite a las explicaciones que di al comentar el art. 2976 donde dijo que la ley considera como aparentes o visibles a las servidumbres que se anuncian por signos exteriores: no es necesario a ese efecto, la existencia de obras de mayor o menor importancia, sino que es suficiente, como dice la ley, signos, indicios que revelen la existencia de la servidumbre y le den un caracter de publicidad suficiente para que el dueo de la heredad sirviente no pueda ignorarla (ob.cit. pg.457). En la cita 34,b, al pi de la pg. 457, trae la cita de LAFAILLE, SEGOVIA y STOLFI. Lafaille, a este respecto dice que basta un signo, sin que sea indispensable la existencia de obras, y as lo confirman entre otros los art. 2995 y 3057. Agrega, que para ser eficaz esta exteriorizacin, ha de manifestarse en forma inequvoca sobre todo frente al propietario del fundo gravado (ob. cit. t. II, n 518. Lo mismo Segovia, t. II, pg. 271, n 17, in fine. Mientras que Stolfi, opina que la existencia de la servidumbre aparente ha de estar revelada por signos exteriores, no equvocos, ni inciertos, de modo que han de ser demostrativos del ejercicio de un derecho sobre el fundo ajeno, y no la explicacin del propio derecho de propiedad. Por consiguiente -agrega- la apariencia no tiene un carcter absoluto, sino relativo, y debe mostrarse en relacin con la servidumbre que se disputa, de manera que ofrezca la posibilidad de que por sus signos externos, pueda ser conocida por los propietarios del fundo sirviente. Tambin existe, alguna jurisprudencia -como la que cita el recurrente- que sostiene que el art. 3083, que considera a las servidumbres de acueducto siempre aparente, sienta una presuncin juris tantum suceptible de ser destruda por prueba contraria, segn sea o no visible la obra que exteriorice dicha servidumbre (Cam. Civil, Cap., Sala E-16-9-1965. Me inclino por pensar, siguiendo la tesis sustentada por Salvat-Argaaraz y la citas que hace (que no difieren de la jurisprudencia citada, ni de la postura que asumiera al Dr. Di Carlo), que la apariencia no tiene carcter absoluto, sino relativo y debe exteriorizarse por signos inequvocos. Sentado lo anterior, como el Juez de Primera Instancia, considero que en el sublite los acueductos, pese a ser subterrneos, tienen manifestaciones exteriores inequvocas y objetivas que denotan pblicamente su existencia ante una observacin medianamente atenta y perpicaz como la que debieron y pudieron hacer los actores al adquirir el inmueble en el ao 1993. En efecto, el principal argumento que sustentara el Juez a-quo (que para los ANTECESORES en el dominio de los actores las obras propias del acueducto de la magnitud de ese no se realizan de un da para otro, ya que exige un considerable despliegue de personas y elementos, por lo que resultan impensable que pasaran inadvertidas para quienes eran titulares del dominio en la poca que se construy. Y en tal caso, si la servidumbre fue conocida y consentida por stos, y pasaron veinte aos desde aqul momento, las consecuencias jurdicas que de all se derivan se trasladan tambin a los aqu actores, en su carcter de sucesores singulares del dominio -arts. 3263, 3270 del Cd. Civil-) no alcanza a ser enervado por la subjetiva apreciacin que hace el recurrente en su memorial de agravios diciendo que slo tcnicos o especialistas pueden advertir el paso del acueducto y que pretender que gente de campo deduzca que aquellas construcciones resultan demostrativas de la existencia de caeras subterrnes resulta exagerado. Por el contrario, estoy persuadido que a cualquier persona del campo, con el slo sentido comn que los caracteriza, no le pasa desapercibida una obra de la magnitud que ilustran las pericias y las
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fotografas obrantes a fs. 290/294 y fs. 353/361 (arts. 384, 474 del C.P.C.C.). En la quietud de la pampa, para la gente de campo es un acontecimiento que al predio entre una mquina y gente a realizar excavaciones, a colocar caos de hierro fundido de 820 mm. de dimetro, hacer la mampostera (cmaras), colocar vlvulas, etc. para construir un acueducto. Amn de ello, la exteriorizacin de la servidumbre de autos resulta muy clara (con las cuatro cmaras de vlvulas bien visibles que ilustran las fotografas aludidas) y en forma por dems inequvoca y cierta. Represe que el perito Ortale, al dar explicaciones en el punto B) de fs. 316/316 vta. dice: ..."De las cinco cmaras de vlvulas halladas slo en la que designamos como CV5 contiene inscripciones....Pero ms all de las inscripciones est la contundente presencia de las propias caeras con sus grandes grifos. El sentido comn, an para un lego, creo y, indican que por all pasan conductos mas o menos importante aunque no sepan que llevan. Por supuesto que sto vale para las cmaras que estan bien visibles (todas, menos la CV4, la cual seal como casi tapada por la vegetacin). Lo subrayado me pertenece. Esta conclusin pericial es, para mi, ms que suficiente para demostrar la exteriorizacin de la servidumbre y sellar la suerte adversa de estos agravios (arts. 163 incs. 5 y 6. 384, 474 del C.P.C.C.). 3. Tampoco ha de tener mejor suerte el apelante en cuanto tipifica a esta servidumbre de discontinua. La servidumbre de acueducto, porque no requiere del hecho actual del hombre para su ejercicio, es siempre continua (doct. arts. 3083, 2975 del Cd. Civil). Dice Lafaille, que el hecho actual del hombre que menciona la ley, se refiere claramente al uso o ejercicio, excluyendo desde luego la constitucin, que es indispensable para las servidumbres que se establecen por acto jurdico, y an, en los dems supuestos, aunque no con relacin a las legales. Adems, a veces son necesarios algunos trabajos previos para tornar posible el ejercicio del derecho, como instalar ventanas en la servidumbre de vista o caeras en la de acueducto; pero realizadas stas labores, funcionan, por decirlo as, de una manera automtica (ob. cit. t.II, n 1492). SALVAT-ARGAARAZ, coincidiendo con Lafaille, nos ensea:"... a) La ley nos dice ante todo que las servidumbres continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser continuo, sin un hecho actual del hombre. La intervencin del hombre es siempre necesaria para el establecimiento de la servidumbre; puede ser tambin necesaria para la ejecucin de ciertos trabajos indispensable para su ejercicio, como la instalacin de una ventana en el caso de la servidumbre de vista; pero una vez que ella ha sido establecida o los trabajos han sido ejecutados, la servidumbre se ejerce por s sola, diramos as, sin un hecho actual del hombre como dice la ley. Pongamos algunos ejemplos:....2) La servidumbre de acueducto, consiste en la instalacin de caos que conducen el agua hasta la heredad dominante. Tambin aqu, una vez instalados los conductos, el agua corre por s sola y la servidumbre se ejerce sin un hecho del hombre " (ob. cit. n 1780). A rengln seguido, aclaraba el ilustre Maestro: "Puede ocurrir que algunas veces sea necesaria la intervencin del hombre para poner en movimiento el ejercicio de la servidumbre, por ejemplo, en el caso de que a los efectos de dejar pasar el agua por los conductos, sea necesario abrir una llave o levantar una compuerta: una vez abierta la llave o levantada la compuerta, el agua corre inmediatamente y la servidumbre se ejerce sin el hecho actual del hombre. La servidumbre no deja en estos casos de ser contnua, como lo establece expresamente la ley al decirnos: aunque el ejercicio de ellas se interrumpa por intervalos ms o menos largos a causa de obstculos cuya remocin exiga el hecho del hombre (art. 2975, 3er. p.); (ob. cit. n 1790). Con pi en lo expuesto, no estando acreditado el abandono de la servidumbre, la circunstancia de que el hombre tenga que maniobrar vlvulas para dejar correr el agua, o traer a la superficie agua por medios mecnicos no le quita a la servidumbre el carcter de continua, toda vez que esas maniobras estn prevista en la parte 3ra. del art. 2975 del Cd. Civil. PEA GUZMAN, afirma al comentar el art. 3083, que tal artculo se refiere a las aguas corrientes que surjan naturalmente o en forma artificial por la mano del hombre (en "Derechos Reales', t. 3, pg. 266). Por su parte, el Perito designado de oficio Raul Francisco Ortale nos dice "...que el estado de las caeras se supone bueno porque sigue prestando servicios -actualmente provee agua a la ciudad de Baha Blanca- sin que se observen signos exteriores de anormalidad (v. fs. 305/305
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vta.; arts. 384, 474 del C.P.C.C.). 5. Por lo expuesto precedentemente, dando respuesta afirmativa a la pregunta que encabeza el considerando, cabe aseverar que la servidumbre de acueducto causante de estos obrados rene los caracteres de continua y aparente (art. 3083 del Cd. Civil; art. 384 del C.P.C.C.). IV. Ausencia de publicidad registral: La crtica enderezada a la ausencia de publicidad registral de la servidumbre sustentada en el art. 2.505 del Cd. Civil, no configura agravio, toda vez que habiendo sido resuelta la cuestin con sobrados argumentos en el consid. 9) de la sentencia en crisis, la queja no constituye un cuestionamiento concreto y razonado del pronunciamiento, pues no hace mas que reiterar en esta instancia cuestiones sometidas con anterioridad, adecuadamente tratadas y fundadas por el Sr. Juez de Primera Instancia (doct. arts. 260, 261 del C.P.C.C.). V. Trascendencia del art. 3011 del Cd. Civil: Resulta inaplicable, en la especie, el art. 3011 del Cd. Civil -como pretende el recurrente en el punto 4 de fs. 428 vta./429- toda vez que ninguna duda ha quedado sobre la existencia de la servidumbre, su extensin o modo de ejecerla (v. ut-supra, consid. II y III). VI. Incostitucionalidad de la aplicacin analgica de la prescripcin adquisitiva: El planteo de incostitucionalidad que realiza el apelante deviene abstracto, toda vez que el derecho aplicable en este caso est basado en normas del derecho privado, en la medida que se ha admitido, para desechar la demanda de la actora, la defensa de usucapin planteada por el Estado provincial. Voto por la AFIRMATIVA. A la misma primera cuestin el seor juez doctor Roncoroni dijo que adhera al precedente voto por aducir idnticos fundamentos. A la segunda cuestin el seor juez doctor Prez Crocco dijo: Que, atendiendo al acuerdo logrado al tratarse la anterior, corresponde, confirmar la sentencia apelada, con costas (doct. art. 68 del C.P.C.C.). ASI LO VOTO A la misma segunda cuestin el seor juez doctor Roncoroni dijo que adhera al precedente voto por aducir idnticos fundamentos. Con lo que finaliz el acuerdo, dictndose la siguiente SENTENCIA Que en el presente Acuerdo ha quedado establecido que la apelada sentencia se ajusta a derecho (ver citas legales, doctrinarias y jurisprudenciales hechas en los considerandos de esta sentencia). En consecuencia, se confirma la sentencia de fs. 400/412, con costas. Los honorarios devengados en esta instancia se regularn oportunamente (arts. 31 y 51 de la ley 8904). REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.

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