1

Ibjetiva,
jo grado
ida me-
ias muy
fcl Dere-
(sminuir
menos

puede Capítulo 13

LOS VALORES JURÍDICOS (II)

is de las (justicia y libertad)
^0, cada
con la
ps sean 1. - Justicia y Derecho; introducción. 2.- El concepto de justicia. 3.- Distintas
teorías sobre la justicia. 3.1.- Teorías cognoscitivistas. 3.2. - Teorías no cognos-
[ncia fa- citivistas. 3.3. — Teorías inlersubjetivistas. 4. — El consenso como criterio legiti
mador. 5. - La libertad. 5.1. - La libertad como valor supremo. 52.- El valor
kniia es libertad y los movimientos liberales.

)s casos

landado 1. Justicia y Derecho: introducción

Mmiento
jviación La justicia, con todas las matizaciones que se quiera, ocupa un primerísimo
lugar dentro de los valores que el Derecho debe realizar y que,por otra parte,jus
tifican y son la razón de ser de su existencia.
A lo largo de la-historia, la justicia siempre ha estado íntimamente relacio
nada, cuando no identificada y confundida, con el Derecho. El mundo del.Dere-
cho se nos manifiesta dentro de una cápsula de justicia, fuera de la cual nos pa
rece que no tiene sentido y que no puede subsistir. Todo esto se observa incluso
en el origen etimológico de los términos que en uno y otro caso utüizamos para
referimos al Derecho y a la justicia; lus (el Derecho), lustum (lo justo); el tér
mino Derecho proviene del latín directum, que significa lo recto, lo correcto, lo
adecuado y, en átñnitiva, lo justo. , x-
Dentro de este contexto no es de extrañar que el Derecho haya sido definido
en términos de justicia; por ejemplo, Ulpiano recogiendo las palabras de Celso lo
define como ars boni et aequi («el arte de lo bueno y de lo equitativo»), o que
la jurispmdencia se haya definido como divinarum atque humanarum rerum no-
tia iusti atque iniusti scientia («conocimiento de las cosas humanas y ^ijvinas,
ciencia de lo justo y de lo injusto»), o que los tres principios fund^entales del
Derecho hayan sido: honeste vivere, neminem laedere y suum cuique tribuere.
Todavía hoy día al hombre sencillo y menos cultivado le sorprende que se pueda
hablar de una ley injusta o de una sentencia injusta.
Incluso en el lenguaje coloquial todo el mundo utiliza el término «derecho»
 13. Los valores jurídicos (11)

- Análisis histórico
Justicia y t J-
- Justicia
Justicií ^ Elemento intencional
Derecho - Implicaciones S de toda
tod£ definición del Derecho
Justicia-Derecho

no
- Plano í - Virtud personal:
jetivo
subjetivo \ «constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo.»
Concepto de
justicia
- Plano J Alteridad ^
Proporcionalidad > Aristóteles
objetivo I Igualdad J

-. ... . ^ ,7 , u- .•
Justicia—^Valor -1.1 í - Facultades racionales ^
objetivo y cognoscible _ intuición
- Cogñoscitivistas
- Definición -
«Dar a cada uno lo suyo» }- ¿Qué es lo suyo de cada uno?
- ¿Qué casos son semejantes
y cuáles no?

- No cogñoscitivistas
{
- Imposibilidad
científica y racional S -
de conocer J
Lo objetivamentejusto{- Alf Ross ^ - Tolerancia
- Kelsen f - Relativismo

- Vemengo I - Pluralismo
Teonas
- Rehabilitación de la f Criterio
sobre la
Justicia
razón práctica I legitimador
- Intersubjetivístas
i
- Lógica de los juicios I Consenso
- Posición originaría
- Velo ignorancia
- Rawls
de valor l racional - Ragla maximin
- Principios

- Convicción auditorio universal

l- Perelman
{: Persuasión auditorio particular

Habermasí - Teoría de la
Alcxy i argumentación jurídica

- Seguridad personal' Ejercicio libertades sin riesgo

Razón de ser del

 - Perelman
- Convicción auditorio universal
- Persuasión auditorio particular

- Habermas í - Teoría de la
- Alexy I argumentación jurídica

- Seguridad personal — Ejercicio libertades sin riesgo

I
- Razón de ser del
Derecho y de la obediencia
- Razón pacto social
(Teorías contractualistas)
f- Derecho
Libertad como
- Conditio sine qUa non < - Imperativo disidencia
valor supremo 1 - Pluralismo

PreámbuloJ Valor supremo

- Constitución " Libertades!
Recurso amparo

- Leyes naturales
Postura
Hayek
radical } - Orden espontáneo
(catalaxia)
í - Intervencionismo y f - - Atentado a la libertad
\. planificación estatal \ - Esclavitud del pueblo
Sociedad abiertai 1^ versas \> Sociedad cerrada
y democrática o colectivista
Libertad y No intervencionismo
movimientos [ colectivista
liberales Enfermedades-dolor
- Postura
Popper Crueldad cárceles
moderada
Miseria Educación
Sí cierta actividad Servidumbre
evitable religiosas
intervencionista
Discriminaciones
{ raciales
216 CURSO DE TEORÍA DEL DERECHO

como sinónimo del ideal ético de justicia; éste es el sentido, por ejemplo, de ex Un plano objeíivi
presiones tan corrientes como: no hay derecho a hacer esto. valoración de lo justo
La noción de la justicia aparece, pues, como un elemento integrante de la mana que se adecúa o
misma definición del Derecho, y ello en las más heterogéneas teorías y con in La justicia como
dependencia de la filosofía de fondo sobre la justicia. Bagolini nos dice «que la rencia a la disposició
justicia es el elemento "intencional" implicado en toda definición del Derecho constante y perpetua \
que no sea puramente verbal», y, en consecuencia, «todo discurso sobre el Dere Sin embargo,la j
cho se constituye implicando un discurso ^obre la justicia».' Para Elias Díaz, el jurídica— implica ya
«Derecho aparece, en efecto, como sistema normativo positivo que intenta orga nal y la introducen dej
nizar la sociedad según una cierta concepción de la justicia».2 El mismo Legaz sentido, la justicia imj
Lacambra- define el Derecho como «una forma de vida social en la cual se rea definirse como suum
liza un punto de vista sobre la justicia, que delimita las respectivas esferas de li . Desde esta dimei
citud y deber, mediante un sistema de legalidad, dotado de valor autárquico».^ padre que teniendo m
Desde algunas corrientes filosófico-jurídicas, más o menos afines al positi prefiere dedicarlos a f
vismo jurídico en general, se pretende deslindar el concepto científico del Dere ducta podría ser tacht
cho de toda implicación ética o de justicia; lo que a mi juicio no quiere decir que etcétera, pero no podrí
pretendan romper toda relación entre el Derecho y la justicia, sino que funcionan Justa, cosa que sí p0(
con un concepto de justicia diferente. En Kelsen, por ejemplo, el análisis del De mente a uno de los hi.
recho desde la dimensión de la justicia —de lo que él entiende por justicia— es dad ni proporcionalic
de gran importancia por muy acientífico que sea. Hobbes, autor que podríamos A estetipo de jus
situar dentro de un positivismo extremado—positivismo ideológico—, asigna justicia como virtud-
al Derecho una íntima relación con la justicia, hasta el extremo de que para él el cía correctiva o sinala
Derecho es el criterio de lo justo. La Justicia distri
En cualquier caso, lo que sí es bastante generalizable, por ser algo evidente, de los miembros del I
es que el Derecho es constantemente enjuiciado en términos de Justo o injusto; y tos, bienes y honores
esto es algo que ni las teorías más escépticas pueden negar, con independencia Lo igual ha de ser trat
de su opinión respecto al carácter racional o no, fundamentable o no, seguro o La Justicia correa
aleatorio, de tales juicios valorativos. las relaciones mutuas d
Si la relación entre Derecho y justicia es tan estrecha como parece, bien me nos. Aristóteles subdivi
rece la pena reflexionar detenidamente sobre el problema. estrictamente a las re
vención del juez para c
AI Derecho y'a la
2. El concepto de justicia téresa mucho más el d
tad de hacerlo.
A lo largo de"la historia vemos que el concepto de justicia se ha movido El verdadero prol
principalmente en dos planos o dimensiones distintas: cir, qué es lo justo o 1
Un plano subjetivo, desde el que la justicia era entendida como una virtud racionalmente fundamt
personal en cuanto cualidad de aquellas personas que tenían la disposición de
ánimo de realizar lo que era justo, y así se entendió principalmente durante la an
tigüedad y durante la Edad Media. 3. Distintas teorías
1. L. Bagolini, Visioni delta giustizia e senso comune, 3.' ed., Turín, Giappichelli, 1975, pp. 181-182.
2. E. Díaz,Sociología y filosofía del Derecho, cit., p. 52. Las distintas teor
3. L. Legaz Lacambra,Filosofía del Derecho, cit., pp. 288 s. grupos: cognoscitivisu
 1
O, por ejemplo, de ex-
to.
mentó integrante de la
éneas teorías y con in-
golini nos dice «que la
efinición del Derecho
iiscurso sobre el Dere-
i».' Para Elias Díaz, el
itivo que intenta orga-
;ia» 2 El mismo Legaz
)cial en la cual se rea-
spectivas esferas de 11-
de valor autárquico».^
nenos afines al positi-
to científico del Dere-
:io no quiere decir que
ia, sino que funcionan
lo, el análisis del De-
ende por justicia— es
|, autor que podríamos
ideológico—, asigna
emo de que para él el
por ser algo evidente,
|s de justo o injusto; y
r, con independencia
itable o no, seguro o
lomo parece, bien me-
isticia se ha movido
llida como una virtud
lan la disposición de
[mente durante la an-
Uchelli, 1975, pp. I8I-I82.
217
VALORES JURÍDICOS (ll)
Un plano objetivo, desde el cual se entiende la justicia como el cnterio de
valoración de lo justo o como una cualidad o característica de la conducta hu
mana que se adecúa o es conforme con ese criterio de justicia.
La justicia como virtud personal -dentro del plano subjetivo- hace rete-
rencia a la disposición de ánimo de cada persona y ha sido definida como
constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. . ..
la
Sin embargo, la justicia objetiva, o justicia social -y, si se quiere,justicia
jurídica- implica ya ciertas^notas o características que la sacan del plano perso
nal y la introducen de lleno en un ámbito social y en definitiva jundico. En este
sentido, la justicia implica alteridad, proporcionalidad, igualdad, etc., y podna
definirse como suum cuique tribuere, es decir, «dar a cada uno lo suyo».
'. Desde esta dimensión de la justicia, no podríamos criticar de injusto a un
padre que teniendo medios suficientes para dar una buena educación a sus hijos
prefiere dedicarlos a fines que nosotros entendemos menos importantes. Su con
ducta podría ser tachada de incorrecta, de mala desde una jerarquía de valores,
etcétera, pero no podríamos decir en sentido propio que ha actuado de forma in
justa, cosa que sí podríamos hacer si no escatipiase medios para educar sola
mente a uno de los hijos y no a los otros, porque en ese caso no habría ni igual
dad ni proporcionalidad dentro de esa alteridad.
A este tipo de justicia ya había aludido Aristóteles -en contraposición a la
justicia como virtud-, y la clasificaba en dos tipos: justicia distributiva y justi
cia correctiva o sinalagmática. ^ a
La justicia distributiva establece una proporción geométnca entre el ménto
de los miembros del Estado y los honores y bienes que reciben: a iguales mén-
tos, bienes y honores iguales; a méritos desiguales, honores y bienes desiguales.
Lo igual ha de ser tratado igualmente y lo desigual desigualmente.
LSi justicia correctiva o sinalagmática establece una proporción antmética en
las relaciones mutuas de los hombres, de suerte que nadie reciba de más m de me
nos. Aristóteles subdivide esta justicia correctiva en conmutativa, cuando se refiere
estrictameiite a las relaciones de cambio, y judicial, cuando es necesana la intj-
vención del juez para que en los'casos de controversia prevalezca una cie^ medida.
Al Derecho y a la justicia objetiva que el Derecho persigue, sm duda, le in
teresa mucho más el dar a cada uno lo suyo que la constante y perpetua volun
tad de hacerlo. , ^
■ El verdadero problema está en saber qué es «lo suyo de cada uno», es de
cir, qué es lo justo o la justicia objetiva, y si se puede objetivamente conocer y
racionalmente fundamentar.
3. Distintas teorías sobre justicia
Las distintas teorías en tomo a esta cuestión se vienen clasificando en dos
grupos; cognoscitivisías y no cognoscitivistas, según afirmen o nieguen la posi-
218 CURSO DE TEORÍA DEL DERECHO

bilidad de un conocimiento objetivo de los valores y de una fundamentación ra a cada uno lo que le(
cional de los mismos. centración pueden afi
obtener».5
Para todos estos
3.1. Teorías cognoscitivistas
lo que es objetivamen
Dentro de las teorías cognoscitivistas hay que situar el pensamiento de de justicia, demostrar^
Platón, Aristóteles, Santo Tomás y, en general, todas las éticas de inspiración juicios de valor obedi
religiosa,-para quienes los valores son'reafidades objetivas e independientes del únicamente para el si
sujeto que valorá y que el hombre puede definir y conocer mediante facultades .visceral —como dar i
racionales~o intuitivas —el intuiciohismo de M. Scheler y'N. Hartmann—. irracional, en cuái
Todo el movimiento iusnaturalista de inspiración aristotélico-tomista entiende es justo y de poder eí
que el hombre es capaz de descubrir los primeros principios del actuar, entre tales como la vida, la
los cuales lógicamente están los principios de justicia: dar a cada uno lo suyo\ nación, etc., entran en
tratar los casos semejantes de la misma manera y los casos diferentes de dife mentó emocional de n
rente manera, El pensamiento
Pero estos principios o definiciones de la justicia son principios totalmente 'daderamenté no sé ni
formales, que en sí no tienen mucho sentido mientrás no se dé'una definición o humanidad ansia alc¿
delimitación material de lo que es justo. Pues el gran problema, como ya hemos -cia relativa y puedo a
dicho, está en saber qué es lo suyo de cada uno y cuándo estamos ante casos se .profesión y, por tantc
mejantes. Y seguro que en esto ya no se ponen de acuerdo el patrono y el obrero, en,aquel orden socia
el demandante y el demandado, etc. verdad. Mi justicia, e
la democracia, la de
La concepción d
3.2. Teorías no cognoscitivistas -dogmáticas y menos i
filosofía relativista d(
Estas dificultades racionales a la hora de delimitar materialmente lo que es que supone comprent
justo han llevado a algunos autores no cognoscitivistas a criticar estas definicio
-aceptarlas, pero sin e
nes formales de la justicia, por entenderlas como puras fórmulas vacías y tauto acarrea el desorden é
lógicas, compatibles con cualquier tipo de contenido por muy diverso que éste nea, nos dice que «eri
sea. Ejemplos típicos de esta postura los tenemos en autores como Kelsen o Alf
ligión católica, se sac
Ross, que luego analizaremos, y en nuestros días, Vemengo y Óppenheim. Ver- ceptos más nobles de
nengo nos dice: «Personalmente... miro con mucha suspicacia la especulación Precisamente po
iusfilosófica sobre los valores o sobre la justicia. Creo que buena parte de esa es supone la libertad y
peculación no pasa de ser una suerte de reconstrucción arqueológica de pensa : Ahora bien, pri^
mientos que no entendemos cabalmente: la justicia platónica o aristotélica son
nes, de la posibilidac
casi enigmas verbales. Esa problemática, creo, no está aún madura para un aná allá de su dimensión
lisis crítico riguroso: la especulación sobre la justicia es casi siempre un dis enorme nesgo, pues
curso apologético o poco más.»'^ Oppenheim, por su parte, afirma que «los prin
res en que se asienta
cipios de justicia expresados en términos normativos son vacíos y tautológicos.
Es imposible en rigor de lógica violar, por ejemplo, la norma de que es justo dar 5. F. E. Oppenheim,
1982,p.875.
6. Véase nota 57.
4. R. J. Vemengo, «Problemas abiertos en la'filosofía'del Derecho», en la revista Doxa (Alicante, 7. H. Kelsen.¿C«é<
1984), p. 255. 8. Ibíd..p.61.
 VALORES JURÍDICOS (II) 219

|idamentación ra- a cada uno lo que le corresponde. Los que destinan a otros a ios campos de con
centración pueden afirmar que les dan lo que merecen, es decir, lo que deberían
obtener».-''
Para todos estos autores, es imposible racional y científicamente demostrar
lo que es objetivamente justo, y también es imposible, ante dos criterios diferentes
1 pensamiento de de justicia, demostrar racional y científicamente cuál de los dos es el correcto. Los
|s de inspiración juicios de valor obedecen a factores puramente emocionales y subjetivos, válidos
iependientes del únicamente para el sujeto que juzga. Para Alf Ross, ta justicia es algo puramente
liante facultades visceral —como dar un puñetazo encima de la mesa—, y para Kelsen es un idea!
í. Hartmann —. irracional, en cuanto que la ciencia es incapaz de delimitar lo que
|omista entiende es justo y de poder elegir entre valores supremos contradictorios: cuando valores
leí actuar, entre tales como la vida. la libertad, la seguridad, la justicia, el interés y el honor de la
\da uno lo suyo\ nación, etc.. entran en conflicto, el único elemento que realmente decide es el ele
Yerentes de dife- mento emocional de nuestra conciencia y nunca el elemento racional o científico.^
El pensamiento de Kelsen al respiecto es suficientemente claro. Dice: «Ver
|ipios totalmente daderamente no sé ni puedo afirmar qué es la justicia, la justicia absoluta que la
jna definición o humanidad ansia alcanzar. Sólo puedo estar de acuerdo en que existe una justi
Icomo ya hemos cia relativa y puedo afirmar qué es la justicia para mí. Dado que la ciencia es mi
lí ante casos se- profesión y. por tanto, lo más importante en mi vida, la justicia, para mí, se da
^no y el obrero. en aquel orden social bajo cuya protección puede progresar la búsqueda de la
verdad. Mi justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de la paz, la justicia de
la democracia, la de la tolerancia.
La concepción objetivista de los valores ha de llevar a posturas mucho más
dogmáticas y menos tolerantes, mientras que el principio moral específico de la
filosofía relativista de los valores, y en concreto de la justicia, es la tolerancia
tente lo que es
que supone comprender las creencias religiosas o políticas de otras personas sin
lestas defmicio-
aceptarlas, pero sin evitar que se expresen libremente. Para Fierre Bayle, la que
vacías y tauto-
acarrea el desorden es la intolerancia, no la tolerancia: y Kelsen. en la misma lí
jverso que éste
nea. nos dice que «en las hogueras de la Inquisición española, que defendía la re
lo Kelsen o Alf
ligión católica, se sacrificaba no sólo a los herejes, sino también uno de los pre
[)penheim. Ver- ceptos más nobles del cristianismo: "No juzguéis y no seréis juzgados"».®
especulación
Precisamente por ello la democracia es una forma justa de gobierno porque
Jarte de esa es-
supone la libertad y la libertad significa tolerancia.
Igica de pensa-
Ahora bien, privar a la noción de la justicia, por cualquiera de estas razo
Iristotélica son
nes. de la posibilidad de un fundamento intersubjetivo y racional, que vaya más
ta para un aná-
allá de su dimensión formal o su utilidad como instrumento retórico, implica un
lempre un dis- enorme riesgo, pues supone sustraer a los sistemas jurídicos de uno de los pila
]que «los prin- res en que se asienta la base de su legitimidad. Piénsese, sin ir más lejos, en las
tautológicos.
Je es justo dar 5. F, E. OpfWínheim. Voz «jusiicia». en Bobbiu/Malleucci. Diccionario de Potinco, Madrid. Siglo XX.
1982.p.875,
6. Véase ñola 57.
[ta Doxa {Alicante, 7. H. Kelsen,iQué es la jusiicia!. cit.. p. 63.
8. lbíd.,p. 6!.
220 CURSO DE TEORÍA DEL DERECHO

constantes alusiones que a la justicia, como base del ordenamiento, se contienen La posición ori^
en nuestra Constitución. rrespondería con el
Vistas así las cosas, no parece fácil seguir afirmando que las remisiones a la social. Esta posiciónl
justicia encubran meras llamadas a la emotividad o a las ideologías de cada in real, sino como unajl
dividuo en cuestión. que conduce a podeii|
Por otra parte, tampoco la otra alternativa parece viable: no parece racio discutibles porque s(
nalmente defendible que el concepto de justicia encierre un contenido indubitado sociedad bien ordena]
y objetivo, perfectamente definido y cognoscible por todos igual, como mantie justo o de lo bueno
nen las teorías objetivistas o cognoscitivistg^, pues toda filosofía material de los Los rasgos esenj
valores que pretenda dotar a la justicia de un contenido objetivo se topará con la ción original se deri>
dificultad de su fundamentación y su demostración intersubjetiva. de la ignorancia, de

1) Nadie sabe
3.3. Teorías intersubjetivistas latus, etc.
2) Nadie com
Los esfuerzos se sitúan hoy día en una vía intermedia, bajo el rótulo de lo las ventajas y capacil
que ya habitualmente se conoce como la rehabilitación de la razón práctica, es 3) Nadie cono^
decir, ver si los juicios de valor que expresan distintas opciones de justicia pue rasgos particulares dí
den ser dotados de un fundamento racional, de una racionalidad que nos permita mismo o al optimisi
calificar a los juicios de valor de correctos o incorrectos y, en definitiva, de acer 4) No conocer
tados o equivocados. civilización que han
Se trata de reconstruir una lógica de los juicios de valor y, desde ella, ela respecto a qué generí
borar un procedimiento para hacerlos fundamentables y susceptibles de un con
senso racional. Éste es el reto de las modernas teorías intersubjetivistas de auto La posición orij
res como Perelman, Tammelo o Rawls, en el ámbito de los juicios de valor en la formulación de Ral
sentido amplio, y éste es el reto también, en el campo más específico del Dere dos a asegurar y grani
cho y de sus juicios de valor, de las teorías normativas de la argumentación jurí principios que a panil
dica inspiradas fundamentalmente en autores como J. Habermas y R. Alexy. que se haya dado eni
Rawls analiza el problema de la justicia más desde la perspectiva de una filo Tras el velo de
sofía política y social que desde una filosofía del Derecho. Él entiende que la jus tores de la justicia di
ticia es la primera virtud de las instituciones sociales, y éstas, cuando son injustas, tras ese velo a mocK
deben ser reformadas o abolidas, de! mismo modo que una teoría no verdadera más allá del velo de
debe ser rechazada. En este sentido, entiende que el objetivo primario de la justi cunstancias personaic
cia es la estructura básica de la sociedad, es decir, el modo en que las insituciones Pues bien, en la
sociales más importantes distribuyen los derechos y deberes fundamentales, y de desconocen a qué suj
terminan la división de las ventajas provenientes de la cooperación social. rico,... —,entiende R
Para concretar esos principios de justicia, Rawls^ se imagina una hipotética velo para la elección
situación o posición originaria en la que los hombres, cubiertos por lo que él de cual, ante las distinta
nomina velo de ignorancia, aprobarían una serie de principios de justicia que ten ores resultados sienip
drían tal fuerza que serían aceptados por todos. las alternativas posib
certidumbre que presi
9. J. Rawls. Teoría de ¡a juaticia. Madrid. Fondo de Cultura Económica. 1979: en especial sobre la po
sición original, véase pp. 143-223.
II de ahí su denominaci
y blancos han de disí
 221
VALORES JURÍDICOS (ll)

se contienen La posición originaria de igualdad -justicia como imparcialidad- se co

rrespondería con el estado dé naturáleza en las teorías tradicionales del contra
nisiones a la social. Esta posición original no está pensada como una situación históricamen
de cada in- real sino como una situación puramente hipotética, caractenzada de tal modo
que conduce a poder fijar unos principios indiscutibles de justicia. Piincipios in
►arece racio- discutibles porque serían los elegidos y aceptados por todos los miembros de una
0 indubitado sociedad bien ordenada, ya que no parten de ninguna preconcepción acerca de lo
)mo mantie- iusto o de lo bueno y no se prestan a ninguna deformación axiológica.
iterial de los Los rasgos esenciales que caracteñzan a cuantos se encuentran en esa posi
opará con la ción original se derivan del hecho de que todos ellos están cubiertos por el velo
de la ignorancia, de tal forma que:
1) Nadie sabe cuál va a ser su lugar en la sociedad, su posición, clase, es-
tatus, etc.^^die ^ con respecto a la distribución de
rótulo de lo las ventajas y capacidades naturales; su inteligencia, fortaleza, habilidades, etc
práctica, es 3) Nadie conoce cuál va a ser su ideología o su concepción del bien, ni los
usticia pue- rasgos particulares de su propia psicología (aversión al riesgo, tendencia al pesi
nos permita mismo o al optimismo, etc.). . , • 1 j u
va, de acor 4) No conocen su situación política o económica, ni el nivel de cultura o
civilización que han sido capaces de alcanzar. No tienen ninguna información
de ella, ela- respectó a qué generación pertenecen, etc.
de un con
ferí de auto- La posición original y el velo de la ignorancia se presentan en el marco de
de valor en la formulación de Rawls como recursos o instrumentos procedimentales destín
0 del Dere- dos a asegurar y grantizar la imparcialidad de los resultados, de tal forma que los
itación jurí- principios que a partir de ella se obtengan queden justificados racionalmente sin
R. Alexy. que se haya dado entrada a consideraciones axiológicas o ideológicas. •
de una Alo Tras el velo de la ignorancia los individuos deben elegir los pnncipios rec
que la jus- tores de la justicia distributiva de la sociedad en la que les toca vivir, actuando
on injustas, tras ese velo a modo de representantes de los sujetos reales que se encuentran
1 verdadera más allá del velo de la ignorancia, en la sociedad, y que si conocen sus cirs-
de la justi- cunstancias personales y particulares. , j ,
ínsituciones Pues bien, en la medida en que los individuos tras el velo de la ignorancia
tales, y de- desconocen a qué sujetos representarán -hombre, mujer, blanco, negro, pobre o
ial. rico,... -, entiende Rawls que la actuación más racional de los individuos tras el
hipotética velo para la elección de los principios se someterá a la regla maximm, según la
que él de- cual ante las distintas alternativas de elección adoptarán las opciones cuyos pe
úa que ten ores resultados siempre sean más benéficos que los peores resultados del resto de
las alternativas posibles. Se trata de una regla de decisión para situaciones de in-
certidumbre que prescribe maximizar la posición mínima (maximun mmmorum,
ía] sobre la po- de áhi ^denominación maximin). Así, p. ej., si se ha de decidir si los hombres
y blancos han de disfrutar de ventajas profesionales y económicas sobre las mu-
222 CURSO DE TEORÍA DEL DERECHO

jeres y los negros, cualquier persona racional que se traslade idealmente tras el tificarse ni compei
velo de la ignorancia optará por una igualdad en los derechos y las ventajas de duales en virtud d(
los negros y de las mujeres, pero no porque Rawls crea en la igualdad o el par Segunda regh
ticular elector no encuentre diferencias relevantes por causa del sexo o del color, mos subordinado
sino porque es un sujeto racional que como tal dirige su elección conforme a la sibilidad de acceso]
regla maximin; si de lo que se trata es de que las peores consecuencias de la al gundo principio
ternativa de justicia que se adopte sean mejores que las peores consecuencias del sociedad—. De esl
resto de las alternativas, el elector trasvolado elegirá la igualdad entre hombres y neraies de acceso
mujeres y entre negros y blancos porque no sabe si una vez que se levante el velo beneficia a los mi<
de la ignorancia le tocará ser negro o mujer o. tal vez, una mujer negra. Una vez que
Conforme a tales premisas —situación original, velo de la ignorancia y ac a escoger una Coj
tuación racional acorde a la regla maximin— entiende Rawls que los sujetos ele acuerdo siempre d
girán dos principios de la Justicia,'" justificados racionalmente sin necesidad de
acudir a ninguna suerte de consideración axiológica o de preconcepción substan
tiva acerca del contenido de lo justo: 4. El consenso

1) Primer Principio: Principio de la igualdad en los derechos y deberes En definitix

básicos:
secución de un c
«Cada persona ha de tener un derecho igual al esquema más extenso de li mador de los jui
bertades básicas que sea compatible con un esquema semejante de libertades senso se entien
para todos los demás».
situación origin
Las libertades básicas más importantes serían: la libertad política (derecho a darán, sin la def
votar y desempeñar puestos públicos); la libertad de expresión y de reunión; la que poseerán ap
libertad de conciencia y de pensamiento; la libertad personal, que incluye la li misma de su rae
bertad frente a la opresión psicológica, la agresión física, etc.; el derecho a la También el
propiedad personal y a la libertad respecto al arresto y detención arbitrarios, etc. criterio legitima
De estas libertades cada individuo habrá de tener el máximo posible siem nal ese consens
pre y cuando éste sea compatible con el mismo máximo por parte de los demás. de tal manera q
2) Segundo Principio: Principio de la desigualdad en los derechos socia más se acerque
les y económicos: noción de «audi
Las desigualdades sociales y económicas sólo pueden ser Justificadas si, y lares», así como
habrán de ser conformadas de talforma que: valorativos en
discursiva, y és
A) se espere razonablemente que beneficien a todos los miembros de la
auditorios parí
sociedad y en especial a los miembros más desfavorecidos de la sociedad:
B) se vinculen a una igualdad en el acceso a cargos y empleos para todos. sino la convicci
La mayorú
Para Rawls estos dos principios se encuentran jerarquizados conforme a un la comunicaciói
criterio lexicográfico, necesario, que se articula en dos reglas. dad y, en definí
Primera regla de jerarquización: el primer principio —el principio de la que puede ser
igualdad en la libertad— prima sobre el segundo principio —de las desigualda
des sociales y económicas—, lo que quiere decir que en ningún caso podrá jus- 11. Véase
colaboración con L
10. tbíd., pp. 340 ss.. donde se encuentra la primera formulación de ambos principios. 1958. 1976.

.L
 VALORES JURÍDICOS <Il) 223

mente tras el tificarse ni compensarse una restricción de'las libertades fundamentales indivi
s ventajas de duales en-virtud de mayores ventajas económicas y sociales. - ■-
dad o el par- Segunda regla: por lo que se.refiere al segundo principio'—al que ya sabe
o del color, mos subordinado al primero.—"la segunda parte del mismo —igualdad en la po
onforme a la sibilidad de acceso a cargos y empleós— prima sobre la primera parte de este se
cías de la al- gundo principio —mayor beneficio, a. los; miembros más desaventajados de la
icuencias del sociedad —. De esta forma, en ningún caso podrán limitarse-las posibilidades ge
re hombres y nerales.de acceso a cargos y empleos para todos conforme al criterio de que ello
yante el velo beneficia a los miembros más desaveritajados de la sociedad.
3gra. Una vez que se han fijado estos.primeros principios de justicia, se procederá
jrancia y ac- a escoger una Constitución y un Poder legislativo que promulgue las leyes de
s sujetos ele- acuerdo siempre con esos principios de justicia convenidos originalmente. .
necesidad de
úón substan-
4. El consenso como criterio legitimador

os y deberes En definitiva, Rawls elabora todo un expediente teórico para llegar a la con
secución de un consenso racional, que será en última instancia eL criterio legiti
•xtenso de li mador de los juicios de valor o de los principios de justicia. En Rawls, ese con
le libertades senso se entiende como un producto hipotético de una también hipotética
situación originaria, en la que los sujetos sometidos al velo de la ignorancia acor
:a (derecho a darán, sin la deformación de intereses, unos'principios de justicia de tal calibre
;reunión; la que poseerán aptitud para imponerse en la sociedad real y actual por la fuerza
ncluye la li- misma de su racionalidad.
derecho a la También el modelo de Perelman^i supone una remisión al consenso como
Htrarios, etc. criterio legitimador, pero el problema está en los filtros que han de hacer racio
osible siem- nal ese consenso, para lo cual nos presenta un modelo de argumentación ideal,
e los demás.
de tal manera que el discurso real sobre la justicia será tanto más racional cuanto
echos socia- más se. acerque a ese patrón de argumentación. Para ello se sirve de su conocida
noción de «auditorio universal» contrapuesta los diversos «auditorios particu
ficadas si, y lares», así como de la oposición entre «persuadir» y «convencer». Sobre asuntos
valorativos en general no cabe la demostración empírica, sino solo la actividad
discursiva, y ésta será más racional cuando no pretenda,la m6T& persuasión de
auditorios particulares mediante el recurso a cualquier género de estrategias,
mbros de la
■iedad;
sino la convicción del auditorio universal.
' para todos.
La mayoría de estos autores sitúan el problema de la justicia en el campo de
nforme a un la comunicación humana, buscando la racionalidad por la vía de la intersubjetivi-
dad y, en definitiva, por la vía del consenso, pero no de un consenso real o fáctico
icipio de la que puede ser fruto de manipulaciones o coacciones, sino de un consenso ideal.
desigualda-
0 podrá jus 11. Véase de Chaim Perelman, La lógica jurídica y la nueva retórica-, Madrid, Ciyitas, 1979; y en
colaboración con L. Olbrechts-Tyteca, Traité de l'argumentation, 3." ed.. Éd. de l'Université de Bruxelles,
1958, 1976.
224 CURSO DE TEORÍA DEL DERECHO

El problema precisamente se centra, en gran medida, en la elaboración de un 1) En el cap

procedimiento que nos pueda conducir a ese consenso ideal, y éste es el campo de (Recasens, Hobbes
batalla de la mayoría de los autores de las llamadas teorías normativas de la ar obediencia al mismt
gumentación y en concreto de ta argumentación jurídica (Habermas, Aiexy,etc.). sonal. Esta segurid
Todas estas teorías de la argumentación pretenden elaborar una serie de pre riesgo las libertades
supuestos o condiciones de toda argumentación racional, tanto en lo relativo a su En el pensamil
corrección formal como en lo relativo a su corrección material. El prototipo de tualistas. la razón
tales teorías lo constituyen las llamadas teorías procedimentales de la argumen como finalidad el g
tación jurídica, cuyo máximo exponente sería Alexy.'^ para todos. Sólo es
Para todos estos autores, el criterio legitimador ha de venir de la mano del tiva de un cierto ni
consenso entre todos aquellos que tienen una común forma de vida, pero, como La libertad na
el consenso real puede ser fruto de manipulaciones,coacciones,etc., la única ma des que el hombre
nera de que se trate de un consenso raciona! es arbitrar un procedimiento argu tad natura! de ios t
mentativo en el que las partes, respetando ciertos postulados'^ de toda discusión tizada por la fuerzí
raciona!, expresen con libertad sus argumentos y contraargumentos. La libertad ju
Como es imposible que se cumplan todas las condiciones procedimentales lada por el Derecho
de una argumentación racional, de ahí que ningún consenso real será totalmente libertad cuantitativ
racional, aunque sí podremos medir la mayor o menor racionalidad de los juicios mayor en cuanto q
de valor o decisiones valorativas, según que el procedimiento argumentativo se y por el Estado; de
aproxime en más o en menos a ese ideal, y según que el consenso logrado Rousseau hac
se aproxime en más o en menos a ese consenso ideal. un Derecho se hag"
consiga la mayor
«voluntad de todos
5. La libertad
como fruto de esa
La importancia del valor libertad y su esencial conexión con el Derecho está libertad, pues el h<
fuera de toda duda y, aunque toda jerarquización de los valores, como señalaba metiéndose a nadie
Kelsen,es problemática al ser una cuestión más ideológica que científica, sin em
2) Este luga
bargo para muchos autores y teorías doctrinales la libertad se sitúa a la cabeza de
toxio tratamiento d(
esa posible jerarquización. Efectivamente, no faltan razones y argumentos que
tivo de la libertad e
justifiquen tal postura, sobre todo teniendo en cuenta que el Derecho, como re
algunos, como J. N
gulación normativa, sólo tiene sentido dentro de un contexto de libertad.
dríamos entender c
tivo de la disidenci
5.1. La libertad como valor supremo de forma distinta d
dúo —al yo— en u
Posibles argumentos en favor de la supremacía de la libertad: se concibe un ser \
tad para poder ele
12. Puede verse la exposición general de la teoría de R. Alexy en Teoría de la argumentación jurídica, Scheler, somos iüí
Madrid. Centro de Estudios Constitucionales. 1989.
13. Roben Alexy adoptará como punto de partida la teoría del discurso racional de Jilrgen Habermas
y, a partir de ahí. de.sarrnllará la tesis de que la argumentación Jurídica es un caso especial de discurso práctico 3) Esta libe
racional. Como tal discurso racional, debe cumplir una serie de reg1a.s y formas de argumentación, tales como, —que, como hem
por ejemplo, que para la fundamentoción de una decisión jurídica debe aducirse por lo menos una norma uni tulo Preliminar de
versal: la no contradicción con los propios argumentos; etc. De forma resumida, pueden verse algunas de estas
reglas y formas en Teoría de la argumentación Jurídica, cit.. pp. 285-287. y de la evolución 1

I en la elaboración de un
1, y éste es el campo de
(í/j normativas de la ar-
IHabermas, Alexy. etc.).
laborar una serie de pre-
tanlo en lo relativo a su
liaterial. El prototipo de
lientales de la argumen-
|de venir de la mano del
la de vida, pero, como
:iones, etc., la única ma-
un procedimiento argu-
lados'-^ de toda discusión
rgumentos.
liciones procedimentales
?nso real será totalmente
tonalidad de los juicios
Imiento argumentativo se
lúe el consenso logrado
xión con el Derecho está
s valores, como señalaba
ica que científica, sin em-
ad se sitúa a la cabeza de
izones y argumentos que
^ue el Derecho, como re-
ntexto de libertad.
? la libertad:
tona de la argumentación jurídica,
scurso racional de Jilrgen Habermas
in caso especial de discurso práctico
>rmas de argumentación, tales como,
lucirse por Ío menos una norma uni-
mida. pueden verse algunas de estas
VALORES JURÍDICOS (ll) 225
1) En el capítulo anterior veíamos cómo para la mayoría de los autores
(Recasens. Hobbes. Radbruch, etc.) la primera razón de ser del Derecho y de la
obediencia al mismo era la seguridad jurídica entendida en cuanto segundad per
sonal. Esta seguridad personal no es más que la posibilidad de poder ejercer sm
riesgo las libertades que cada uno tiene reconocidas por el Derecho. ^
En el pensamiento de Rousseau y, en general, en todas las teorías contrac-
tualistas. la razón de ser del pacto social y del sometimiento a unas normas tiene
como finalidad el garantizar de forma igual y segura el máximo nivel de libertad
para todos. Sólo esta mayor garantía de la libertad justifica la pérdida cuantita
tiva de un cierto nivel de la libertad natural. ■ ■
La libertad natural hace referencia a todo el amplio abanico de posibilida
des que el hombre tiene. Pero esta libertad natural es incompatible con la liber
tad natural de los demás, y en este conflicto la libertad solamente estaría garan
tizada por la fuerza física de cada uno para imponerse a los demás.
La libertad jurídica es una libertad jun'dicamente institucionalizada, regu
lada por el Derecho para hacerla compatible con la libertad de los demás. Es una
libertad cuantitativamente menor que la libertad natural, pero cualitativamente
mayor en cuanto que está garantizada de forma igual para todos por el Derecho
y por el Estado; de ahí que también se la denomine libertad política.
Rousseau hace verdaderos esfuerzos para que el sometimiento del hombre a
un Derecho se haga de tal forma que aquél pierda el menor grado de libertad y
consiga la mayor garantía de la misma. La distinción entre «voluntad general»,
«voluntad de todos» y «voluntad particular», y el entender las normas jurídicas
como fruto de esa voluntad general, no tiene otra pretensión que la garantía de la
libertad, pues el hombre, obedeciendo a las normas, no está obedeciendo ni so
metiéndose a nadie más que a sí mismo —autor de esa ley—.
2) Este lugar preferencia! que la libertad debe ocupar, y de hecho ocupa en
todo tratamiento doctrinal y jurídico, se debe a! carácter consustancial y constitu
tivo de la libertad en el ser humano. U libertad es conditio sine qua non de lo que
algunos,como J. Muguerza, han llamado el imperativo de la disidencia y que po-
dn'amos entender como el primer derecho fundamental de la persona. El impera
tivo de la disidencia vendría a ser la tendencia natural y el derecho a ser y pensar
de forma distinta de como lo hacen los demás, y esto es lo que convierte al indivi
duo —al yo— en un ser autónomo e independiente y,en definitiva,en persona. No
se concibe un ser humano sin posibilidades de hacer y, en consecuencia, sin liber
tad para poder elegir entre esas posibilidades, pues, como muy bien señala Max
Scheier, somos tanto más libres cuantas más posibilidades de hacer tenemos.
3) Esta libertad es la que posibilita la existencia del pluralismo político
-que,como hemos visto, es otro de los valores superiores recogidos en el Tí
tulo Preliminar de nuestra Constitución— y es el verdadero motor del progreso
y de la evolución humana. Coincido totalmente con Popper cuando dice: «El mo-
226 CURSO DE TEORIA DEL DERECHO

tor de la evolución humana lo es la libertad de ser singular y distinto del vecino, En el aitícuU
de estar en desacuerdo con la mayoría y seguir el propio camino. El control ho- en un Estado socj
lístico —continúa Popper— que llevaría no a la igualación de los derechos hu periores de su oi
manos, sino a la de las mentes humanas, significaría el final del progreso.»''^ ralismo político.)
Además, ni
4) Por otra parte, es también en este marco de libertad donde cobra sen pítulo segundo
tido y tiene auténtica razón de ser el Derecho —las normas jurídicas y también fundamentales y|
las normas morales—. ArangurenJ"^ recogiendo el pensamiento de Zubiri, hace apartados más ii
hincapié en el hecho diferencial entre el hombre y los animales, y entiende que quisieron tutelar^
«en el animal, la situación estimulante, de un lado, y sus propias capacidades bio es el art. 53.2 d¿
lógicas, del otro, determinan unívocamente una respuesta o una serie de respues tutela de las lil
tas que establecen y restablecen un equilibrio dinámico». En este marco no tiene del Capítulo segi
sentido hablar de Justificación, responsabilidad, obediencia o exigibilidad, pues en los principios
en el animal siempre se da un ajustamiento directo, ya que éste se produce de de amparo ante
realidad a realidad, es decir, entre el estímulo y la respuesta. Sin embargo, en el libertades sean
hombre, los estímulos se han convertido en posibilidades entre las cuales el hom su aprobación,
bre puede preferir libremente, con lo que se da una auténtica estructura jurídica ñor de lo dispui
y moral en la que ya tiene sentido hablar de justificación,'responsabilidad, obe
diencia, exigibilidad y, en definitiva, del Derecho.
El Derecho presupone una estructura de posibilidades y de libertad, donde 5.2. El VALORI
efectivamente tenga sentido decir que una determinada conducta es jurídica
mente debida, precisamente porque existe la posibilidad de actuar de forma con A lo largo
traria. Pero si la libertad es una especie de prius respecto al Derecho, también es, o menos Inter si
sin duda, un posterius respecto al mismo, en cuanto que el Derecho es el que proponiendo unj
constituye y configura la auténtica libertad: me estoy refiriendo a la diferencia nefactor. sino
entre libertad natural y libertad jurídica, a la que ya hemos hecho alusión. orden y la pa2,
liar, sanitaria, i'j
5) Por otra parte la justicia, que con carácter general parece ser el valor su
convencimienu
premo del Derecho, en cuanto idea universal y abstracta no es más que un puro
figurará un ord(|
ideal sin existencia práctica. Su existencia está condicionada a su realización
Esta posti
concreta, y ésta se logra, en primer lugar, en la protección y garantía de las li
camado subjetil
bertades básicas y fundamentales.
caria con la no]
mente lo que
6) Esta posible supremacía jerárquica también se ve reflejada en nuestra
de la Escuela
Constitución:
La libertad aparece en el Preámbulo y en el Título Preliminar como uno de pienso que en
Esta Ínter
los valores superiores y como uno de los principios fundamentales inspiradores
de todo el ordenamiento jurídico. cia en el pens
En el Preámbulo se dice: «La Nación española, deseando establecer la jus Luño,!^ aunquj
ticia, la libertad, y la seguridad y deseando promover el bien de cuantos la inte
16. El aniel
gran, en uso de su soberanía, proclama su voluntad de ...» chos fundamenialcsl
electoral general y
14. Karl Popper. La miseria del hisíoridsmo. Madrid. Taurus. 1961, p. 192 17. A.E.
15. J. L. Aranguren. Ética. Madrid, Alianza Editorial. 1979. pp. 47 s. pp. 145 S5..
 227
VALORES JURÍDICOS (ll)

)del vecino, En el artículo 1.1 del Título Preliminar se señala que; «España se constituye
l control ho- en un Estado social y democrático de Derecho, que
ierechos hu- perfores de su ordenamiento jurídico la libertad,la justicia, la igualdad y plu-
progreso.» 14
'^''Tdemárnuestra Constitución dedica a la libertad toda la Sección 1.»del Ca
:cobra sen- pítulo segundo del Título Primero que figura bajo el rotulo «De los derech
s y también fundamentales y de las libertades públicas», que es sin duda alguna uno de los
Zubiri, hace apartados más importantes de la Constitución, y al que nuestros constituyen es
ntiende que Son tutelar con especial esmero y.con especiales garantías. Muestra de el o
cidades bio- 1 el art 53 2 de la C.E. que establece: «Cualquier ciudadano podrá recabar la
de respues- Ltl'l" bbertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Secaón
rco no tiene del Capítulo segundo ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado
ilidad, pues en SSos de preferencia y sumarfedad y, en su caso, a través del recurso
produce de de amparo ante el Tribunal Constitucional...» Por otra parte, se exige que
)argo, en el libertades sean reguladas por leyes orgánicas^" que, como
lies el hom- su aprobación, modificación o derogación mayona absoluta en el Congreso,
;ura jurídica ñor de lo dispuesto en el artículo 81.2 de la C£.
ilidad, obe-

rtad, donde 5.2. El valor libertad y los movimientos liberales

ís jurídica-
forma con- A lo largo de la historia los movimientos,liberales y neoliberales
también es, o menos intensidad- se han mostrado partidanos de la defensa de
o es el que proponiendo un modelo de Estado -Estado Liberal- no
diferencia Lfactor, sino más bien abstencionista y gendarme que se limite a
usión. orden y la paz, y donde todo lo demás -planificación económica,laboral f^i-
LnJa,;Lativa,etc.- lo deje en manos de la iniciatm Pnv^da. Con el
el valor su- convencimiento de que ésa iniciativa privada en el ejercicio de su libertad, con-
ue un puro
figurará un orden social más eficaz y más justo. , hpq
realización Esta postura, sobre todo llevada al extremo, puede desemboca en un des
a de las li camado subjetivismo y en una concepción restrictiva de la
caria con la no inierencia del poder público en la esfera pnvada. Esto es precisa
en nuestra
mlte lo que se^en eí pensamiento de Von Hayek o de los economistas
de la Escuela de Virginia James Buchanan y Gordon Tullok, y también, aunqup
mo uno de
pienso que en menor medida,en Dahrendorf y Popper. • • i «ccním
Esta interpretación radical del subjetivismo ha tenido su principal resona -
aspiradores
da en el pensamiento anglosajón, pues, como advierte ^
ícer la jus
Luño," aunque algunos de sus máximos representantes como Hayek y Popper
tos la inte-

e,„.o« Maeue, Tacaos, .9S4,

pp. 145 ss.

228 CURSO DE TEORÍA DEL DERECHO

hayan sido de origen austríaco, sin embargo sus tesis se han debatido preferente Popper es per!
mente en la cultura anglosajona. ciedad y, por supue
Hayek"^ defiende la existencia de un orden espontáneo que es el resultado no implique un int
del sometimiento del hombre a unas leyes naturales, cuya obediencia garantiza ría Popper con má¡
la convivencia en libertad. El resultado del ejercicio de esa libertad por parte de tad e igualdad: «I>
los individuos es un orden producido por la concurrencia en el mercado de las incluso después de
relaciones económicas de individuos que tienen capacidades distintas; a esto lo como el socialismo
denomina Hayek con el término griego de catalaxia. cialista. Porque no
Como es lógico, el resultado del ejercicio de esa libertad por parte de indi simple en una socú
viduos con capacidades distintas puede ser algo desastroso desde el punto de es más que un bellc
vista de la igualdad, de la solidaridad y de la justicia social; sin embargo, Hayek el intento de realizi
entiende que debe ser aceptado ya que no tiene sentido valorarlo en términos de libertad, ni siquiera
justicia o injusticia, al no ser ningún individuo responsable de esas consecuen En cuanto a U
cias. Todo aquel Estado, pues, que mediante un mayor intervencionismo y plani vencionismo, Popf
ficación pretenda paliar esas posibles desigualdades está atentando contra la li vencionista, entre
bertad y convirtiendo al pueblo en esclavo. mente un cierto int
Estas ideas han influido de forma decisiva en un amplio sector de economis intervencionismo ii
tas neoliberales que han llegado, en el ámbito sociopolítico. a extremos cuando problemas graves 5
menos sorprendentes: niegan el derecho igual a la educación, la asistencia sanita table, englobando <
ria, la seguridad social (pensiones, jubilaciones, etc.). las vacaciones retribuidas, crueldad de las cán
etc. Y todo ello en aras a poder salvar la libertad y la autonomía del individuo. las discriminacione
En esta misma línea, aunque con matices claramente diferenciadores. se si En todos estos
túa el pensamiento de K. Popper. El liberalismo de Popper es un liberalismo pro la libre competenci
gresista basado en la defensa de una sociedad abierta y democrática, en contra per entiende que dt
posición a lo que él denomina sociedad cerrada, mágica, tribal o colectivista. —empresas,compt
Una sociedad abierta que. por un lado, es incompatible con un intervencionismo jugar un papel imp
colectivista que anule la libertad, pero que sin embargo, por otro lado, es com privada.
patible con una cierta actividad intervencionista por parte del Estado. En esta misma
En cuanto a lo primero, es decir, respecto al no intervencionismo colecti distingue entre bier
vista, Popper es consciente de que el amplio campo dejado a la iniciativa privada sicional. Admitiría
puede originar tensiones, conflictos y problemas, pero «es —dice— la tensión dentro de los primí
creada por el esfuerzo que nos exige permanentemente la vida en una sociedad deben participar d(
abierta y parcialmente abstracta, por el afán de ser racionales, de superar por lo nismo dirigido a ca
menos algunas de nuestras necesidades sociales emocionales, de cuidamos noso posible y generaría
tros solos y de aceptar responsabilidades. En mi opinión —continúa Popper— En la actualida
debemos soportar esta tensión como el precio pagado por el incremento de nues que soplan nuevos i
tros conocimientos, de nuestra razonabilidad, de la cooperación y la ayuda mu gunas reflexiones, y
tua y, en consecuencia, de nuestras posibilidades de supervivencia y del número diciones que la hagi
de la población. Es el precio que debemos pagar para ser humanos».'^ des de esa persona

18. Sobre el pensamiento neoliberal de F. Hayek. pueden consultarse, entre otros. Democracia,justicia 20. K.R.Popper.
y socialismo. Madrid, Unión Editorial. S.A.. 1977; Camino de servidumbre. Madrid. Alianza Editorial, 1990. 21. Véa.seR.Dahi
19. K. R. Popper. La sociedad abierta y sus enemigos, Barcelona. Paidós. 1981, p. 173. Tecno.s. 1971, en especial

Jl
 229
VALORES JURÍDICOS (ll)

)atido preferente- Popper es perfectamente consciente de los graves males que aquejan a la so-
ciedad y, por supuesto,es partidario de solucionarlos,pero siempre yj"^o ello
le es el resultado no implique un intervencionismo colectivista que anule la libertad. Nada acoge
diencia garantiza ría Popper con más agrado que el poder hacer absolutamente compatibles liber
rtad por parte de tad e igualdad: «Durante varios años -nos dice - permanecí siendo socialisto
1 mercado de las incluso después de mi rechazo del marxismo, y, si pudiera haber una cosa tal
stintas; a esto lo como el socialismo combinado con la libertad individual seguina aun siendo so
cialista. Porque no puede haber nada mejor que vivir una vida libre, modesta y
)or p^e de indi- simple en una sociedad igualitariaíMe costó cierto tiempo reconocer que esto no
5sde el punto de es más que un bello sueño,que la libertad es más importante que la ipaldad. que
embargo, Hayek el intento de realizar ia igualdad pone en peligro la libertad y que,si se pierde la
o en términos de libertad, ni siquiera habrá igualdad entre los no libres.» ._ • »
esas consecuen- En cuanto a lo segundo,es decir, respecto a ia admisión de un cierto inter
ñonismo y plani- vencionismo, Popper no es partidario de una política absolutamente anwnrer-
indo contra la li- vencionísta, entre otras cosas porque todo antiintervencionismo implica lógica
mente un cierto intervencionismo, y porque además es partidano de algún üpo d
tor de economis- intervencionismo institucional o indirecto, aunque limitado sólo a a solución de
extremos cuando problemas graves y concretos,como puede ser lo que¿l denomina la
asistencia sanita- table, englobando dentro del concepto de miseria a las enfermedades,el dolor,la
iones retribuidas, crueldad de las cárceles, la falta de oportunidades educacionales,la servidumbre,
ía del individuo, las discriminaciones religiosas y raciales, etc.
mciadores, se si- En todos estos casos,Popper aboga por la intervención publica en contra de
liberalismp pro- la Ubre competencia privada. Pero hay otros fines también pnontanos que Pop-
ática, en contra per entiende que deben abordarse mediante la creación de instituciones sociales
er/ o colectivista', -empresas,compañías de seguros,sistemas educativos,etc.- en las 5"^ Pueda
'ntervencionismo jugar un papel importante no sólo la actividad pública, sino también la actividad
ro lado, es com-
'stado.
pnvada.e^ta situarse el pensamiento de R. DahrendorP' que
nanismo colecti- distingue entre bienes y ventajas de tipo material y bienes o ventajas de tipo po-
niciatíva privada sicional. Admitiría un cierto intervencionismo en orden a conseguir la ig"»!
lice— la tensión dentro de ios primeros, ya que, ai tratarse de bienes de primera necesidad, todos
en una sociedad deben participar de ellos de forma igual. Pero nunca admitiría un intervencio
le superar por lo nismo dirigido a conseguir la igual distribución de los segundos, pues ello es im-
cuidamos noso- Dosible y generaría frustración e insatisfacción.
ntinúa Popper— En la actualidad, después del fracaso de las políticas intervenciomstas, parece
emento de nues- que soplan nuevos aires liberales; sin.embargo,tal vez deban ser amainados con al-
y la ayuda mu gunas reflexiones, ya que ia dignidad de la persona, y el desarrollo de aquellas con-
ía y del número diciones que la hagan posible, debe estar por encima de las capacidades o cualida
nos».^^ des de esa persona para triunfar en un mundo y en un mercado regido sólo por el
s,Democracia,justicia 20 K R Popper Búsqueda sin término. Una autobiografía intelectual,
alianza Editorial, 1990. 21'. Véase R Dahrendorf,Sociedad y libertad. Hacia un análisis sociológico de la actualidad, Madrid,
,p. 173. Tecnos, 1971, en especial pp. 317-357.
230 CURSO DE TEORÍA DEL DERECHO

principio de la libre competencia. También la persona menos capacitada tiene de

recho a vivir una vida digna y en libertad, y los pueblos e individuos no dejarán de
ser libres por ser solidarios y por contribuir en mayor medida a las cargas que con
lleva toda sociedad. La solución más correcta exige hacer compatible la libertad in
dividual con el intervencionismo público,en orden a utilizar la vía más eficiente de
cara a obtener unos resultados más jostos y equitativos.

Albadalejo,
Alexy, R.. nj
cionales.
Aranguren, J.
Aristóteles, /f^
Atienza. M..
Derecho
—. Introducá
—. Tras la Ju\
—, Las razon\
Austin. J.. Sol
minar de
Bagolini. L.
Barth. H.. Veri
Bergbohm. K..|
Bobbio. N., h
—, ConiribiK
'•9
—, II positiv a
Bueno, G.. /í/-'
sidad lnt(.T(
Bunge, M., Li
— , Ética y cw
Cannata. C. A.
Capella.J. R..
Carrió. G.. Noi
Casalmigiia, A.
Cerroni. U.. El,
Cossio. C.. Li
Buenos Air
DahrendorI', R.^
drid, Tecno
Delgado Pinto,,