Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
CTJRSO DE TEORIA
DEL DERECHO
Y METODOLOCÍN JURÍUCN
EDITORIAL ARIEL, S. A.
BARCELONA
CnpÍrulo 2
L A. Olle:ro Tassara, Intet'¡tretucitin dcl Derecho ¡- ¡to,titivi.sttut legali,sr¿r, Madrid, Editorial Revista de
Derecho Privado, 1982, pp. 284 ss.
DEFINICION DEL DERECHO (I) t5
este largo afán es tan sorprendente como la definición propuesta por Fla¡¡!e4,
cuando define el Derecho como <no se sabe qué.e,s¡.
Es en este afán en el que ahora vamos a insistir nosotros, aunque dirigiendo
nuestro esfuerzo, más que a dar esta ansiada definición, a exponer el porqué d-e
esta dificultad, que sin duda se basa no en la incompetencia de los juristas, sino
en la enorme complejidad del Derecho. Estoy de acuerdo con el profesor
Atienza2 cuando viene a decir que tal vez una definición demasiado cerrada y es-
cueta del Derecho simplifique excesivamente la amplia y rica significación del
término. No debe, pues, hacernos sentir sensación de fracaso el no conseguir una
única definición del Derecho, ni debe tampoco obsesionainos demasiado la idea
de tener que buscar a todo una definición, entre otras cosas porque hay términos
que luncionan como primitivos y. en consecuencia. como no susceptibles de de-
finición.
Las dificultades de una definición del Derecho generalmente compartida se
sitúan en distintos niveles, en cuanto que las causas de esta dificultad son plura-
les y heterogéneas. Entre esas causas yo destacaría, a modo de ejemplo y como
más significativas, las siguientes:
En cuanto a la ambigüedad del término Derecho hay que señalar que el pro-
blema es debido a que este término se viene utilizando para referirse a realidades
completamente distintas, aunque todas ellas se muevan en el amplio campo del
Derecho. Los significados que tradicionalmente se vienen enumerando son:
-Nuestroobjetivo{Ui"lT"tri,|,T:':Llliitft ,it'-,ll'."J"!iX1ll"'"'u"
f - Derecho objetivo ¡
^ -L:-..,^r^r
Amorgueoao | - Derecho subjetivo I R"elu,
..-o'-"o'*"'
sramaticales
| _ Derecho=justicia I
f - Derecho = iiencia J
Emotividad+Proyeccióncargasubjetivayvalorativa
Peculiariclades del f - Lenguaje objeto / metalenguaje
lenguaje normativo | - Lenguaje prescritivo----*ni verdadero ni falso
Derecho
- Dificultades
Incidencias Iusnaturalismo (valorativa)
filosófico- Positivismo (científica)
ideológicas {- Marxismo (sociológica)
Problemas.
f - Definición esencialista o real
l- D"fini.iónconceptual f - ostensiva
qt9Pt9: oe la I Definición convencional { - Lexicográfica
derrnrcron -
I t_Estipulativa
En la definición del Derecho
Incidencias En la creación del Derecho
ideológicas En la interpretación del Derecho
{ En la aplicación del Derecho
ldentillcación I- Kersner
Derecho e ideología I
En la rctualidad--> 6on."O,o ¡
amplioy IAdamSchaff
positivo )
18 CURSO DE TEORIA DEL DERECHO Y ]VIETODOLOGiA JURÍDICA
terminado. En este sentido hablamos del Derecho español, del Derecho inglés o
francés, etc.
Sin embargo, a la hora de dar una definición del Derecho, y tal vez porque
el Derecho tiene, como indica l'{ino,a la peor especie de ambigliedqd- (.la consti-
tuida no por una mera sinonimia accidental, sino por el hecho de tener varios s1g
nificados interrelacionados entre sí), es muy difícil delimitar lo que es el derecho
objetivo, sin intromisiones éticas o valorativas derivadas de la histórica igualdad
entre lus y ittstunt.
Además de las dificultades del lenguaje jurídico hasta ahora analizadas, hay
también toda una serie de peculiaridades derivadas de su carácter normativo. Hoy
día --como tendremos ocasión de demostrar en este mismo tema- la teoría que
tiene una mayor aceptación en la doctrina es la teoría nornntivista, es decir,
aquella que entiende que el Derecho es principalmente norma, o, mejor, conjunto
de normas que forman un ordenamiento jurídico. Pues bien, una de las mayores
dificultades con la que nos encontramos a la hora de pretender definir y trabajar
con el Derecho es precisamente el lengua.ie nonncttívo.
Este carácter normativo del lenguaje jurídico y en general del Derecho, a mi
modo de ver, plantea principalmente los siguientes problemas:
I )
En cuanto que la realidad objeto de estudio y de definición son normas,
es decir, lenguajey además lenguaje normativq.
Z) En cuanto que para estudiar, describir y analizar ese lenguaje normativo
objeto- necesitamos de otro lenguaje, es decir, de un metalenguaje.
-lenguaje
3) En cuanto que ese metalenguaje a su vez puede ser: ntetalenguaje sin-
tóctico y metalengttaje semántico.
' -' Respecto al primer punto, es decir, en cuanto que nuestro objeto de estudio
y de defirrición es el lenguaje normativo, hay que señalar que efectivamente la
realidad del Derecho son normas, en definitiva, un lenguaje, pero no un lenguaje
descriptivo--enunciativo del estilo de ,.la puerta está cerrada' o <el calor es la
causa de la dilatación de los metales>, sino un lenguaje prescriptivo o directivo
del estilo. por ejemplo, del art. 1.561 del Código Civil (C.C.) que dice <que el
arrendatario debe devolver l¿r finca al concluir el arriendo, tal como la recibió,
salvo 1o que hubiese perecido o se hubiese menoscabado por el tiempo o por
causa inevitabler'.
G. Carriós nos señala una larga hsta aun así no exhaustiva- de las fun-
-y
ciones que puede tener el lenguaje: ordenar, amenazar, advertir, pedir, instruir,
exigir, preguntar. saludar, sugerir, prometer, predecir, autorizar, etc. Según esto,
el lenguaje es un instrumento que utiliza el hombre para fines muy distintos, y
normalmente se vienen clasificando de manera imperfecta- estos fi-
nes o usos en los siguientes:
-aunque
.5. G. Carrió, Notas sobrc Derccl¡o r lengutjc, Buenos Aires. Abeledo-Pr-rrot, I 979, pp. I 9-22 y 38-40.
DEFINICIÓN DEL DERECHO (I) 21
6. Alf Ross. Sobre el Der¿clt¡¡ t, lu iu,rtickt, Bueuos Aires, Editolial Unrversitaria, 1977, p. 13.
22 CURSO DE TEORIA DEL DERECHO Y METODOLOGIA JURIDICA
Por otra parte, hay que señalar que el lenguaje normativo normas-
-las
no necesariamente tiene que utilizar la cópula <deber ser>, sino que muchas ve-
ces el legislador utiliza otras expresiones de futuro como <será castigado>, <<se
le impondrá la pena de>, <está obligado a>, etc.; por ejemplo, el art. 526 del
C.C. dice ,<el que tuviere el uso de un rebaño o piara de ganado podrá aprove-
chrtrse de las crías, leche y lana en cuanto baste para su consumo y el de su fa-
milia, así como también del estiércol necesario para el abono de las tierras que
cultive>>.
¿Todo lenguaje legal es lenguaje normativo? Me estoy refiriendo, por un
lado, a las normas facultativas y, por otro, a todos aquellos artículos del Código
Civil o del Código Penal en los que el legislador define algunos de los concep-
tos o-ténninos que forman parte de las proposiciones normativas.
"!En cuanto a las normas facultativas, creo que su carácter prescriptivo-nor-
mativo no ofrece ninguna duda, ya que toda norma in-tpera alavez que faculta y
faculta a la vez que impera. Se trata de las dos caras de un mismo precepto jurí-
dico: normalmente el legislador hace expresa la dimensión imperativa, sobreen-
tendiéndose la facultativa, pero también puede hacerse al revés, en cuanto que fa-
cultar a alguien a algo implica obligar a otros a no impedir el ejercicio de esa
facultad.
i\,{ás dudoso sería el segundo caso preceptos que pretenden defi-
-aquellos
nir un concepto-. Por ejemplo, el art. -530 del C.C. que dice <la servidumbre es
un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a
distinto dueño...>, o el art. ll6 del C.P., <el tiempo de la prescripción de la pena
comenzará a correr desde la fecha de la sentencia firme o desde el quebranta-
miento de la condena, si ésta hubiese comenzado a cumplirse>. ¿Estas definicio-
nes son auténticas normas jurídicas?, ¿son susceptibles de verdad o falsedad? Yo
entiendo, aunque hay opiniones en contra,T que estos preceptos son auténticas
normas y, en consecuencia, de estas definiciones no se puede predicar la catego-
ría de verdad-falsedad y sí la categoría de validez-invalidez. Para mí estas defi-
niciones tienen carácter normativo, en cuanto definiciones estipulativas que de
forrna preceptiva establecen en qué sentido debe ser utilizado un concepto o cuál
será el uso que debemos dar a un cierto término utilizado en las normas. En de-
finitiva, viene a ser una interpretación normativamente por el legislador-
de algunos de los térmlnos de ia norma.
-dada
.,'-r La segunda dificultad que planteaba el carácter normativo del Derecho era
la necesidad de distinguir entre <lenguaje objeto> y <metalenguaje¡.r. Ef'ectiva-
mente, para enunciar, describir y explicar ese lenguaje normativo ob-
jeto- necesitamos a su vez de otro lenguaje que vendría a cumplir -lenguaje
el papel que
las leyes desempeñan en el campo de las ciencias naturales, y que en este caso
sería un "metalenguaje>.
8. El rnisrno Kelsen nos dicc que -va en sus prirneros escritos -HauTrl¡tntbleme der Stttttt.¡reclttslehre
(l9l l)- apuntó la distinci(rn cntre <nornra.jurídica" (objeto) y "proposición o enunciado norlnativo>. Sin em-
bar.go, tambíén rcconoce (<l'eorí¡r pura del Derccho. Respuesta al artículo de C. Cossio "Teoría Egológica. Ba-
lance provisional de la vjsita de Kelsen a h Argentinr">>, R¿rulsflr de Ia Facultttd de Deret:ht¡ de Méxit:o.1Il,
n." 10, abril-junio 1953, p. I73: y tanrbión en su artículo <El prrrfesor Stone y la teoría pura del Derecho>. re-
cogido en l¡ obn Contribntiones a lu fettríu puru del Derecho, Buenos Aires, Centro Edilor de Arnérica La-
tina, 1969, p. 52) que lógicamente no advirtió ni carrcterizó con la suficiente clariCad tal distinción hasta 1945
con su obra Lu teoríu qetteral del Der¿clut Y lel Estudo.
24 CURSO DE TEORIA DEL DERECHO Y METODOLOGIA JURIDICA
hay muchas cosas de él que ignoran, pero no les ofrece dudas cuál es su objeto
de estudio. Por otra parte, en el ámbito de las ciencias que acabamos de citar,
nunca se confunde su objeto de estudio con los medios lóglqq! que
-juicios-
los científicos utilizan para describir y enunciar ese objeto. Por ejemplo, en el
caso de la astronomía, su objeto son los astros y en ningún caso se confunden és-
tos con los medios lógicos que se utilizan para enunciarlos o describirlos, es de-
cir, nadie confunde los astros con las leyes de la astronomía.
Sin embargo, la ciencia del Derecho no tiene claro ni delimitado cuál es su
g-bjetq, no se sabe con precisión en qué consiste la realidad del Derecho. Y por
otro lado, ofrece también dificultades a la hora de distinguir con precisión la
realidad del Derecho de los medios lógicos que el jurista utiliza para enunciar y
describir esa realidad. No sabemos, como señala Alf Ross, si la norma es Rechts-
norm. Rechtssatz.. o las dos cosas a la vez.
Vamos a indicar algunas de las principales teorías filosofico-jurídicas que
entienden la realidad del Derecho de forma claramente distinta:
A)
Concepción normativisÍa. Esta teoría, que por otra parte es la más
ampliamente compartida en el ámbito doctrinal, entiende al Derecho como una
realidad norntaliva, es decir, identifica la realidad del Derecho con las normas o,
mejor, con el ordenamiento jurídico, pues, como dice Kelsen de los prin-
cipales representantes de esta corriente-, no es el
-uno
ordenamiento jurídico el con-
junto o suma de las normas jurídicas, sino que solamente son norrnas jurídicas
aquellas que integran o pertenecen a un ordenamiento jurídico; y ello debido a
que sólo partiendo del concepto de ordenamiento jurídico se puede explicar la ju-
ridicidad, la coactividad, la validez de las normas jurídicas, y, en definitiva. su
existencia como tales normas.
Para esta teoría, las conductas sólo serán conductas jurídicas cuando estén
reguladas por normas jurídicas. De l¿r misma fbrma, las relaciones soci4lqs sólo
alcanzarán el rango de jurídicas cuando estén previstas y contempladas en nor-
mas jurídicas. Y la sociedad sólo dispondrá de una auténtica organización cuando
ésta sea establecida por un conjunto de nonnas jurídicas.
Las principales dificultades con que se enfrentan las teorías normativistas
arrancan, por un lado, del problema, antes mencionado, de separar claramente el
objeto Derecho (las normas) de los medios lógicos de conocimiento; y, por otro
lado, de las dificultades que plantea el <lenguaje nol'mativo' en que consiste esa
realidad jurídica, y que ya hemos visto anteriormente.
l) Relación entre un sujeto que tiene derechos y deberes y otro que sólo
tiene derechos y ningún deber (hombre-Dios).
2) Relación entre un sujeto que tiene derechos y deberes con otro que sólo
tiene deberes y ningún derecho (hombre-esclavo).
3) Relación entre un sujeto que tiene derechos y deberes con otro que no
tiene derechos ni deberes (hombre-animal o cosa).
4) Relación entre un sujeto que tiene derechos y deberes con otro que
tiene también derechos y deberes (hombre-hombre).
De estos distintos tipos de relación solamente, según Kant, sería relación ju-
rídica la enunciada en último lugar, es decir, la existente entre sujetos que tienen
ambos derechos 1, deberes.
10. Murx Scheler (lllen4í.¡ittt ¿t' ld l¡b?rt(t(l. Br¡cnos Aires. Editorial Nova. 1960. p. 7) nos dice quc
<son.)os tauto nris librcs cuxnto r)l¿\or scl ll clul{idld de posibilitlades cutre Ias cuirlcs podernos elegir".
I|. Luisl\4artínezR.r)ldiin.7i,¿)i 'ri lntru\'tcorídcgoltlgitrtdel Derecfut. Macidd.A.F.D.. 1987,pp.355ss.
DEFINICIÓ¡* DEL DERECHO I]) 27
tado un concepto amplio e integrador del Derecho _-en cuanto el Derecho parece
que tiene o participa en algún sentido de todos estos aspectos-. que un col-lcepto
exclusivista que por reduccionista sería inexacto. Concepto integrador apuntado
de alguna manera por Miguel Reale. para quien la realidad del Derecho estaría
integrada por la interrelación de tres elementos: hecho, valor y nolm4. Precisa-
mente M. Realer2 entiende que es <<de la integraciírn del hecho en el valor de
donde surge la norrna>>. De tal manera que nos define el l)erecho, diciendo que
<<no es puro hecho. ni pura norma. siuo que es el hecho social en la forma que le
da una norma racionalmente promulgada por una autoridad competente, según un
orden de valores>.
Este concepto de Reale sin duda podría ampliarse y completarse con la stm-
biosis realizada por N. Bobbio. que destaca en el Derecho tres ¿rspectos: El as-
pecto de inlersubjetit'idacl --relación-. el aspecto de orgunizctción sr¡<:iul
titución- y el i.rspecto de reguktciú¿ --normatividad-.rr -ins-
No obstante, este concepto arnplio e integrador que proponemos, por consi-
derarlo ftrncionalmente más adecuado p¿lra un¿r comprensión más totalizadora de
la realidad del Derecho, debe ser considerado desde el elemento nonlativo. que
es en el que originariamente se encucritra la juridictdad 1" desde donde ésta es
proyectada a todos los deulás elernentos que justifican y que en definitiva son la
rotio essendi del eleme¡lto nonlrlttiv'o, es decir, las condttctas y las relaciones.
En este sentido estoy de acuerdo con N. Bobbio cualldo dice que <tanto la
teoría de la institución como la teoría de la relación no excluyen sino que com-
prenden la teoría nonnativa. Lo que equivale a decir que la teoría normativa es
válida no obstante las teorías de la institución y de la relación, comoquiera que
constituye el presupuesto de validez de las clos".la
t1 thíd.
28 CURSO DE TEORíA DEL DERECHO Y METODOLOGIA JURIDICA
Por último hay que señalar que no pocas de las dificultades que surgen a la
hora de dar una definición del Derecho provienen de la complejidad de toda defi-
por definición y qué
¡icigq, ya que no está claro qué es 1o que debemos entender
pretendemos mediante la misma, lo que entronca directamente con las distintas
ieorías de la definición y con los distintos problemas que en ellas se suscitan'
Teniendo en cuenta el pensamiento de Walter Dubislav, las teorías de la de-
finición pueden agruparse en tres corrientes fundamentales:
It La d"finición
esencialista ha sido defendida por Platón, Aristóteles y, en ge-
que la
neral, por toda la corriente denominada ,,realismo verbal>, que entiende
definición debe recoger y reflejar la esencia inmutable de las cosas' Cada cosa
tiene un núcleo que es lo que constituye su esencia inmutable y ahistórica
y que
es lo que la diferencia de las demás. La definición debe recoger y explicitar fiel-
mente ese núcleo esencial (adequatict rei et intellecrr.rs). Subyace a tales intentos
la vieja idea de que existe alguna forma de correspondencia necesaria entre un
objeto y el término que lo designa. A tal forma de pensar le serían, sin duda, apli-
cables los conocidos versos de Borges:
blecen y estipulan las condiciones bajo las que se cree que un determinado tér-
mino debe usarse y qué significado debe tener. Generalmente suponen intentos
para reducir la equivocidad de los términos delimitando para cada uno un signi-
ficado preciso, 1o cual suele ser de la mayor importancia para el trabajo cientí-
fico. Ahora bien, en casos como el del Derecho, en que el término es usado en
el lenguaje ordinario con sentidos tan dispares, como ya hemos visto, esos usos
no pueden reducirse o encauzarse desde los términos estipulativos de una deter-
minada definición, y ésta sólo tendrá utilidad dentro de una ciencia o teoría de-
terminada, a los efectos de fijar su instrumentario terminológico, de modo que,
en ese marco, ofrecer una definición estipulativa del Derecho será como decir:
<A los efectos de esta teoría, a los efectos de nuestro trabajo, el término Derecho
será usado con el significado de...> Lo que no quiere decir que en este plano cada
sujeto tenga absoluta libertad para definir estipulativamente algo como él
quiera.16
Z. Idelogía y Derecho
16. En este sentido nos dice Scarpelli que <a propósito de las definiciones estipulativas hay que su-
brayar que la libertad de definición es cosa distínta del arbitrio o el capricho. De hecho, la mayor parte de las
definiciones estipulativas no se alejan del significado que la expresión definida tiene en el uso lingüístico efec-
tivo, sino que prescribe un significado preciso dentro de la esfera de las variaciones de significado que se dan
en el uso', (U. Scarpelli, II prcblenu della definiz.k¡ne e il con.setu di diritto, Milán, Instituto Editoriale Cisal-
pino, 195-5, p. 65).
DEFINICIÓN DEL DERECHO II) 31
17. Respecto a la cvolución del concepto de ideología, véase H. B|i-.th, Verdad de ldeoktgía, México,
Fondo de Cultura Econórnica, 195.1, pdncipalmente pp_ 9-28.
lS Así lo recoge Hippolyte Taine en su obra l¿,r origene,r de Ia France contempotuüte,5." ed., pa-
rís. 1898, II. p, 219.
)z CURSO DE TEORIA DEL DERECHO Y METODOLOGIA JURIDICA