Los Argumentos de La Existencia Del Derecho Natural en El Realismo Jurídico de Javier Hervada - José Chávez-Fernández P.

LOS ARGUMENTOS
DE LA EXISTENCIA
DEL DERECHO NATURAL
EN EL REALISMO
JURÍDICO DE
JAVIER HERVADA
José Carlos Chávez-Fernandez Postigo
INTRODUCCIÓN
L
OS TO TALITARISMOS , LOS HORRORES DE DOS GUERRAS
MUNDIALES Y EL AUGE DE ATENTADOS JURÍDICOS CONTRA EL
SER HUMANO Y LA FAMILIA, COMO LA LEGALIZACIÓN DEL
ABORTO, DE LA EUTANASIA O DEL LLAMADO “MATRIMONIO”
HOMOSEXUAL, ENTRE OTRAS SEÑALES SIGNIFICATIVAS, NOS
muestran la urgencia de que el derecho vuelva la mirada sobre sus
fundamentos, sobre la dignidad humana. Allí ha de encontrar el
parámetro objetivo que le permita capear el temporal relativista que
lo arrastra convirtiéndolo no pocas veces en cómplice de la injusticia,
y que le permita a la vez, hacer frente a las grandes transformaciones
de nuestro tiempo.
El derecho natural, tema controversial desde el siglo XVIII, ha sido

durante más de dos mil años ese parámetro objetivo. En el último
tiempo, de entre los que han buscado algún parámetro jurídico,
algunos no reconocen en estric-
José Carlos Chávez-Fernandez es to al derecho natural como
abogado y profesor de Derecho Natural de la Hart, Fuller, Dworkin y Rawls,
Universidad Católica San Pablo. p e ro también hay quienes lo
PERSPECTIVA 35
admiten, como Villey, Cathrein, Leclercq,
Mendizábal y Martín, Elías de Tejada, Vallet
de Goytisolo, Cotta y aun Finnis. Entre los
iusnaturalistas de mayor influencia en el
pensamiento jurídico actual encontramos al
doctor Javier Hervada Xiberta. El profesor
español, en un marco filosófico-jurídico que
llama, en sintonía con la tradición iusnatu-
ralista, “realismo jurídico clásico”, se lanza a
la tarea de sustentar un derecho natural
dinámico y vigente, sustrato de todo orde-
namiento jurídico, que brinde a la ciencia
del derecho y al jurista, más allá de ese
parámetro objetivo, los fundamentos y las
herramientas prácticas indispensables para
que discierna, en cada caso concreto, lo
justo, el derecho de cada uno.
Javier Hervada Xiberta
Es nuestra intención mostrar de manera sistemática y sintética los

argumentos hervadianos a favor de la existencia del derecho natural.
Creemos que ello aporta al esclarecimiento de los fundamentos del ius-
naturalismo en la búsqueda del parámetro objetivo que salvaguarde la
labor jurídica en nuestro tiempo como un auténtico arte de lo justo.
I. EL REALISMO JURÍDICO CLÁSICO HERVADIANO
El realismo jurídico clásico, en la postura de Hervada, es una com-

prensión válida del fenómeno jurídico desde la perspectiva del
jurista (principalmente, el juez, aunque también el fiscal o el aboga-
do), desde la de aquel que colaborará con la justicia, discerniendo y
diciendo lo que es justo. El jurista tiene al derecho por ciencia prácti-
ca: el arte de descubrir lo justo en cada caso concreto, es el prudente
del derecho, el iurisprudente1.
1. Ver Javier Hervada, Lecciones propedéuticas de filosofía del dere c h o, EUNSA, Pamplona 1982, pp.
71-87. En adelante: L e c c i o n e s... Sobre el derecho como arte de lo justo y de lo equitativo, se
puede ver del mismo autor: I n t roducción crítica al derecho natural, 10ma. Ed ., EUNSA, Pamplona
2001, pp. 69-72. En adelante: I n t roducción crítica...
36 PERSONAYCULTURA - Número 3, Año 3

Partiendo de que las cosas están repartidas y que pueden ser inter-
feridas por otros, Hervada explica el fenómeno jurídico a partir de
dos constataciones fundamentales: el derecho es objeto de la justicia
y la norma jurídica es estatuto del derecho.
1. EL DERECHO COMO OBJETO DE LA JUSTICIA
1.1 LA NOCIÓN CLÁSICA DE JUSTICIA
Para Hervada, la justicia que discierne el jurista es la que consiste

en dar a cada uno lo suyo. Un jurista es el que descubre quién tiene
derecho y en qué medida, y puede indicarle al deudor cómo satis-
facerlo, cómo hacer justicia. Toma la noción clásica de justicia pre-
sente ya en la tradición aristotélica griega, consolidada en la práctica
jurídica a través de los juristas romanos y desarrollada teológica y
filosóficamente durante la llamada Edad Media2. No ensaya una
definición a priori, formal o ideológica de la justicia, la toma de la
conciencia común de los juristas vigente ya por más de dos
milenios. En palabras de Santo Tomás de Aquino: «jus-
ticia es el hábito según el cual uno, con constante y
perpetua voluntad, da a cada cual su derecho. Esta
definición es casi la misma de Aristóteles, quien
dice que “la justicia es el hábito por el cual uno obra
según la elección de lo justo”»3. Se trata de la fór-
mula de la justicia de Cicerón: suum cuique tribuens4,
en sintonía sustancial con la más específica de
Ulpiano: ius suum cuique tribuendi5, donde se percibe
con mayor claridad la identidad entre “lo suyo” y “su
derecho (ius)” como veremos más adelante.
El pensador español insiste en que los térmi- Aristóteles

nos de la fórmula clásica de la justicia no deben (Museo de Historia del Arte, Viena)
2. Ver allí mismo, pp. 93-113.

3. Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica, BAC, Madrid 1956, t. VIII, p. 271. (II II q. 58 a.1). En ade-
lante solo se mencionará la Suma Teológica según su referencia tradicional.
4. Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., p. 105.
5. Ver allí mismo, p. 106.
PERSPECTIVA 37
entenderse restrictivamente. “Dar” El jurista tiene una tarea humilde
es también: entregar, devolver, aunque exigente: esclarecer lo que
re s p e t a r, sancionar. “A cada uno” en virtud de un título es lo suyo
hace alusión a una persona en
de cada uno, para que así el
particular, concreta y no a una
abstracción: se da, se entrega, se deudor lo pueda dar, respetar,
devuelve, se respeta el dere c h o devolver, es decir,
(la cosa suya) de un titular con- pueda hacer justicia.
c reto, no de abstracciones. “Lo
suyo”, ius suum, será el derecho de alguien, la cosa que le ha sido
atribuida por un título y que la hace derecho exclusivo suyo de
algún modo: propiedad, posesión, etc.6. No dar (en la misma
amplitud de sentido) a alguien lo suyo es cometer un acto de injus-
ticia, es decir: lesionar un ius 7. El derecho, lo justo o lo suyo, es el
objeto de la virtud de la justicia y asimismo, el objeto del arte del
jurista.
Según Hervada, la de los juristas es la justicia particular que

halló Aristóteles y profundizó Santo Tomás8, el hábito de hacer un
bien específico: dar a cada uno lo suyo. Pero más precisamente, la
virtud característica del jurista sería la jurisprudencia o pru d e n c i a
en el discernimiento de lo justo9. En ese orden de ideas, si bien la
justicia social sería responsabilidad de todos los ciudadanos y con
mayor razón de aquellos que tienen por tarea la de administrar
justicia, el quehacer de los juristas estaría más bien en estre c h a
relación con la justicia particular10. Así, para Hervada, el jurista
tiene una tarea humilde aunque exigente: esclarecer lo que en vir-
tud de un título es lo suyo de cada uno, para que así el deudor lo
pueda dar, re s p e t a r, devolver, es decir, pueda hacer justicia. El
jurista discierne con prudencia lo justo, el dere c h o .
6. Ver Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., pp. 32-41.

7. Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., pp. 251-302.
8. Ver Sto. Tomás de Aquino, La justicia. Comentarios al libro quinto de la Ética a Nicómaco de Aristóteles,
Cursos de Cultura Católica, Buenos Aires 1946, pp. 67-82. En adelante: La justicia...
9. Ver Javier Hervada, Apuntes para una exposición del realismo jurídico clásico, en: Escritos de Derecho
Natural, 2da. Ed., EUNSA, Pamplona 1993, pp. 762-763. En adelante: Apuntes...
10. Ver Javier Hervada, ¿Qué es el Derecho? La moderna respuesta del realismo jurídico, EUNSA,
Pamplona 2002, pp. 24-28. En adelante: ¿Qué es el Derecho?...

1.2 EL PUNTO DE PARTIDA DEL REALISMO JURÍDICO
El profesor español encuentra un hecho social fácilmente verifica-

ble como punto de partida: “las cosas están repartidas”, le
pertenecen a distintos sujetos o colectividades, son “suyas”. Así la
justicia no atribuye las cosas, sino que se ejerce previa atribución de
la cosa, solo cuando bajo cierto aspecto alguien puede decir que algo
es “suyo”. Para Hervada: «El acto de justicia es un acto segundo,
porque presupone el acto de constitución del derecho, que, en
relación a la justicia, tiene la consideración de acto primero»11. Este
acto primero o “reparto” que atribuye las cosas configurando dere-
chos puede ser la misma naturaleza humana (de allí los derechos
naturales como la vida) o la voluntad racional del hombre en un acto
de dominio (de allí los derechos positivos). El hombre, por natu-
raleza tendiente a su despliegue personal, dueño de sí y capaz de
encaminarse libremente hacia su pleno desarrollo personal y social,
es un ser que se sirve de las cosas racionalmente, y en ese sentido es
capaz de atribuirlas, constituyendo derechos positivos. Para
Hervada la justicia sigue al derecho, es la virtud de cumplir, respetar
y satisfacer el derecho, no la de crearlo12.
Por otro lado, para el iusnaturalista español, solo hay acto de jus-
ticia cuando hay relación jurídica y para que esta se dé formalmente
las cosas repartidas deben ser susceptibles de no estar en poder del
titular: «es el hecho del comercio (no en sentido actual, sino en el sen-
tido primigenio: relaciones sociales de comunicación) entre los hom-
bres...»13. Y añade: «Dar a cada uno lo suyo, presupone que lo suyo
está en poder de otro, o puede ser atacado y dañado por él (...) la jus-
ticia es virtud de las relaciones sociales, esto es, exige siempre la
alteridad o intersubjetividad; siempre reclama dos sujetos: aquel de
quien es la cosa y aquel que, por tenerla (o por poder dañarla) se la
devuelve, se la da (o se la respeta)»14.
En nuestra opinión, este punto de partida hervadiano supone en
11. Javier Hervada, Apuntes..., ob. cit., p. 770.

13. Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., p. 30.
14. Allí mismo, p. 31. Ver Suma Teológica, II-II, q. 58, a. 2.
PERSPECTIVA 39
sus dos extremos al sujeto jurídico en sentido ontológico, a la per-
sona humana en relación. a) Por un lado, solo es posible la reparti-
ción de las cosas no previamente atribuidas por naturaleza humana
en tanto que el hombre, libre y dueño de sí en orden a su plenitud,
puede atribuir cosas. b) Por otro lado, las cosas repartidas se consti-
tuyen formalmente en derecho precisamente porque, al ser interferi-
bles, el hombre, responsable por naturaleza, es capaz de deberlas.
Esto nos interesa de cara a mostrar cómo desde el realismo jurídico
clásico hervadiano, la relación de justicia entre un deudor y un acree-
dor en virtud de un título, supone la natural condición humana,
piedra angular de los argumentos del profesor español a favor de la
existencia del derecho natural.
1.3 LA NOCIÓN CLÁSICA DE DERECHO
Para Hervada: «derecho es aquella cosa que, estando atribuida a un suje -

to, que es su titular, es debida a este, en virtud de una deuda en sentido
estricto»15. El derecho es una cosa particular (res) y de allí el nombre
de “realismo jurídico”: mi vida, mi libertad, mi casa. En el mismo
sentido lo definen otros tomistas como Cathrein16, Villey17, Vallet de
Goytisolo18. Pero, si bien el derecho es una cosa, hace alusión a
relación y en tanto tal se puede aplicar su nombre no solo a la
relación entre el titular, la cosa y su deudor, sino también a dos ele-
Para Hervada: mentos fundamentales del mundo
«derecho es aquella cosa que, jurídico: la norma de derecho (derecho
en sentido objetivo) y la facultad moral
estando atribuida a un sujeto, de exigirlo (derecho en sentido subjeti-
que es su titular, vo). Ambas son analogados del dere-
es debida a este, cho, es decir, no son derecho en sentido
en virtud de una deuda estricto, pero lo son por analogía, por su
en sentido estricto». relación con la cosa justa. La norma,
15. Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., p. 198.

16. Ver Viktor Cathrein, Filosofía del derecho. El derecho natural y el positivo. Hijos de Reus, Madrid 1916,
p. 52. Hay una edición reciente: Filosofía del derecho: el derecho natural y el positivo, 8va. Ed., Reus
S.A. Madrid 2003, 288 p.
17. Ver Michel Villey, Filosofía del derecho, Scire Universitaria, Barcelona 2003, pp. 53-54.
18. Juan Vallet de Goytisolo, En torno al derecho natural, Sala Ed., Madrid 1973, p. 67.

como veremos, es estatuto del ius, y, por lo tanto, supone la existen-
cia de cosas justas previas a su regulación19. La facultad moral de exi-
gir el derecho, es un poder sobre el ius que supone la previa con-
f i guración del mismo20. Por ello, para el profesor español, el arte del
jurista no se define sustancialmente en torno a la norma o a la facul-
tad moral de exigir un derecho, sino en torno al discernimiento de lo
justo en los casos concretos, de la cosa justa, correlativa a la virtud de
la justicia en sentido estricto.
Por ello el derecho puede ser definido como “lo justo”21: si algo es
justo, deuda de justicia, es porque es derecho de alguien. Pero tam-
bién se le llama “lo igual”22, pues es lo igual entre lo adeudado y lo
dado. Esta igualdad entre cosas propia de la justicia, se sustenta en
la igualdad ontológica entre personas humanas. Por la igualdad de
dignidad todo deudor debe a su titular su ius con igual fuerza, con
lo que volvemos a la condición de persona como fundamento del
derecho. El derecho es, pues, una cosa, pero “en relación”. Por la
relación que Hervada llama de “suidad”, la cosa es del titular (he ahí
la relación fundante del derecho o elemento material). Por otro lado,
por la relación de deuda, la cosa atribuida a alguien le es debida
(relación constitutiva del derecho o de juridicidad o elemento for-
mal). La relación de deuda vincula al deudor con la cosa de otro. Por
ello la relación jurídica o de justicia vincula siempre a un deudor con
un titular sobre la base de un ius específico23.
Por eso Hervada insistirá en que el derecho, formalmente hablan-

do, es “lo debido”24, ya que la perspectiva jurídica es la de quien
debe algo a un titular. Si bien la alteridad no configura ontológica-
mente al derecho, sí lo hace formalmente, haciendo que “lo suyo” del
titular sea también “lo debido” por un deudor específico. Titularidad
y deuda van siempre juntas con respecto a las cosas “externizables”25
(susceptibles de tráfico), dada la condición social humana. La
19. Ver Javier Hervada, ¿Qué es el Derecho?..., ob. cit., pp. 117-120.
25. Ver Javier Hervada, ¿Qué es el Derecho?..., ob. cit., pp. 64-65.
PERSPECTIVA 41
externidad de una cosa no significa su materialidad, sino su capaci-
dad de manifestarse exteriormente de manera que pueda ser suscep-
tible de trato social, la vida, la salud, la libertad son, para el profesor
español, “externizables”.26 La esencia de lo jurídico es la deuda de
justicia: derecho es deuda, aquello que obliga en conciencia al hom-
bre27. Así porque el derecho es obligación del deudor es, en esa
misma medida, exigible por el titular.
1.4 TÍTULO, MEDIDA Y FUNDAMENTO DEL DERECHO
Para Hervada el título de un ius es el origen del derecho, lo que

atribuye la cosa al sujeto, «aquello en cuya virtud el derecho
pertenece o está atribuido a su titular (...) y por lo tanto le es
debido...»28. La existencia del título es lo primero a esclarecer por el
jurista: solo hay derecho si hay título y así dárselo será lo justo29.
«Puede ser título todo aquello que es capaz de producir la atribución
de las cosas (...) puede haber tantos tipos de títulos como formas de
manifestación del dominio o poder existen en relación con las formas
posibles de atribución (...) pueden ser: el contrato, la ley, la costum-
bre, los actos de gobierno y la naturaleza humana»30. Justamente el
tema de la naturaleza humana como título de derechos, es decir, la
existencia de derechos naturales a título de naturaleza, será el punto
central de nuestro trabajo.
La medida de un derecho es su caracterización intrínseca y

extrínseca. Para Hervada no existen los derechos ilimitados, la medi-
da es: «un conjunto de aspectos del derecho, que corresponden al
qué, cuánto, cómo, cuándo y dónde debe darse para satisfacer el
derecho e igualmente en relación al correcto uso y ejercicio del
mismo»31. Entre los aspectos más importantes: la delimitación de la
cosa, la manera en que la cosa es del titular, las facultades jurídicas

27. Ver Javier Hervada, ¿Qué es el Derecho?..., ob. cit., p. 66.
31. Allí mismo, p. 206.

del titular sobre la cosa, los presupuestos de uso del derecho, entre
otros32.
El fundamento de un derecho es aquello por lo que un sujeto puede

tener títulos. Fundamento no es título, lo antecede ontológicamente: se
puede ser titular de un derecho porque existe fundamento para ello.
Hervada sostiene que el fundamento de todo derecho es la condición
de persona humana propia de todo hombre, es decir, la naturaleza
humana33, pero este fundamento de todo derecho solo es título con
respecto a algunos derechos: los naturales. Existen también otros fun-
damentos del derecho más próximos a ciertos títulos, como el sexo o
la nacionalidad. En algunos casos la naturaleza humana es título y
fundamento al mismo tiempo, como en el derecho a la vida, pero en
otros, solo es fundamento, como en la propiedad específica, donde el
sujeto no tiene derecho si no tiene un título, como lo puede ser un con-
trato de compra-venta34.
Para el profesor español, la naturaleza

humana tiene rasgos esenciales por los
que toda persona es un ser jurídico35. En
virtud de ella cada uno es un ser
inteligente y con voluntad libre, con
dominio sobre su propio ser y su desti-
no36. Por ella el hombre es partícipe de
una riqueza ontológica tal que lo hace un
ser único e irrepetible, no susceptible de
hacerse común a la especie, y ello debido
a que su alma espiritual hace al sujeto una
persona particular y no mero individuo,
constituyéndose en el fundamento de la
alteridad indispensable para la juridici- Santo Tomás de Aquino
dad37. Esta condición de persona se expre- (Zurbarán - Museo de Sevilla)
32. Ver Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., p. 50.

PERSPECTIVA 43
sa en una dignidad38, una eminencia de ser no meramente compara-
tiva que es fruto de su rica participación metafísica en el ser de Dios.
Así el hombre es portador de una finalidad39 que lo impulsa a la con-
secución de su realización ontológica personal y social y que en
dicha medida lo hace un ser deudor de bienes y conductas.
Para Hervada la naturaleza humana es el fundamento de todo dere-

cho, positivo y natural, pero no es el fundamento último (absoluto) del
derecho. Ello supondría que la persona fuese el último fundamento de
toda atribución, deuda, norma, justicia y bien, es decir: del ser mismo.
Ello solo es predicable del Ser-por sí mismo-subsistente, de Dios, Ser por
Esencia, que participa su ser a todo ente contingente, creado. Se puede
decir así que la condición de persona humana es fundamento del dere-
cho en tanto que en virtud de ella cada hombre concreto es imagen y
semejanza de Dios, y en tanto tal, sujeto jurídico por naturaleza40.
Por nuestra parte, entendemos que siendo la dignidad humana (su

condición de persona como imagen y semejanza de Dios), el fundamen-
to de todo derecho, se hace vital para una reflexión iusfilosófica exhaus-
tiva, profundizar desde la fe en la luz que Jesucristo arroja sobre el mis-
terio antropológico. Si bien la naturaleza humana y sus consecuencias
morales y jurídicas son susceptibles de ser conocidas racionalmente por
todo hombre por lo menos en sus rasgos elementales, también es verdad
que el dato revelado no es superfluo en la comprensión integral
antropológica: como señala la Gaudium et spes: «el misterio del hombre
solo se esclarece en el misterio del Verbo encarnado...»41. La dignidad
humana ha sido elevada por la obra reconciliadora del Señor Jesús a
niveles insospechados. Creemos que ello es un dato fundamental para
una visión más profunda y rica de la realidad humana (y por ello, social
y jurídica), más aun en la hora presente42.

41. Gaudium et spes, 22. Ver también Juan Pablo II, Ecclesia in America, 10 y también de su magisterio:
Centesimus annus, 54 y Redemptor hominis, 10.
42. Sobre la importancia de la relación entre fe y razón, sobre todo de cara al misterio de la Cruz y de lo
que ello implica para el hombre, puede verse: Juan Pablo II, Fides et ratio, 23. Sobre la riqueza de “una
filosofía en unión vital con la fe”, ver allí mismo, 76. Para una aproximación dinámica al fundamento
antropológico de la realidad jurídica desde la experiencia existencial abierta a la fe, puede consultarse:
Luis Fernando Figari, La dignidad del hombre y los derechos humanos, FE, Lima 1991, pp. 13 ss.

2. LA NORMA COMO ESTATUTO DEL DERECHO
Nos resta ver ahora cómo el profesor español se aproxima a la

norma. Hervada insiste en que el concepto de norma jurídica no
debe ser técnico-jurídico43, ni político ni ético, sino más bien, ius-
filosófico44 : «la juridicidad designa o la esencia del derecho (aquello
por lo que una cosa es derecho) o la relación de algo con el derecho
(...) Y dado que la norma no es el derecho, sino la regla o estatuto del
derecho (o derecho en sentido análogo), afirmar de una norma que
es jurídica, significa manifestar que está en relación con el derecho,
esto es, que está constituida como ratio iuris o regla del derecho...»45.
De esta manera, desde la perspectiva que Hervada asume con insis-
tencia (la que entiende como estrictamente jurídica), la relación entre
derecho y norma se da en que esta es causa o medida de aquel. Es
causa si atribuye las cosas, ya sea que provenga del estado, de la cos-
tumbre o de los particulares en sus relaciones privadas. Es medida
del derecho si lo limita (regula los presupuestos de capacidad, pro-
tege su ejercicio, etc.). Por ello lo distintivo de la norma jurídica es la
justicia, es decir: que regule lo justo, el ius46.
Hervada sostiene que para hallar la naturaleza de la norma jurídi-

ca debemos recurrir a aquello que engloba a todas en su relación con
el ius: «Al establecer el estatuto del derecho (...) la norma jurídica se
comporta como un momento del orden jurídico, esto es, como un fac-
tor dinámico de la realidad jurídica que la ordena y estructura (...).
La norma jurídica es, pues, estructura de la vida social y en cuanto
estructura es una ordenación, pues establece un orden. En efecto, la
estructura (...) es el conjunto de partes o elementos ordenados y dis-
puestos formando un todo...»47. Si toda norma jurídica es un factor
estructural dinámico de orden y de regulación del sistema de rela-
ciones jurídicas, podemos decir que su naturaleza está determinada
por la de ser una ordenación48.
43. Ver para ello Jorge Guillermo Portela, La obediencia al derecho y otros ensayos, EDUCA, Buenos Aires
1997, pp. 41-48, donde se hace un interesante análisis comparativo de la estructura de la norma.
47. Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., pp. 327-328.
PERSPECTIVA 45
Una persona “debe” Para el iusnaturalista español, toda
cumplir una norma norma jurídica auténtica obliga, pero no
necesariamente es imperativa. Imperar es
no solo porque provenga de
propio del gobierno. Obliga, “jurídica-
una autoridad exterior mente” hablando, solo lo que es deuda de
legítima, sino justicia. Una persona “debe” cumplir una
porque la misma responde a norma no solo porque provenga de una
la finalidad propia de autoridad exterior legítima, sino porque la
su naturaleza racional misma responde a la finalidad propia de
orientada a su plenitud su naturaleza racional orientada a su
p l e nitud personal y social49. Esta obligato-
personal y social.
riedad expresa la profunda relación entre
el deber-ser y el ser50. El deber-ser es la exigencia del despliegue ord e-
nado del ser que lo lleva a su fin. Justamente porque lo perfecciona,
“debe ser”. Así el “deber ser”, en un sentido, ya “es” en la naturaleza
humana como exigencia de realización. El orden moral es el orden del
“deber ser”. Para que algo “deba ser” ha de ser algo bueno, compati-
ble con el fin del hombre. Para que sea “deber-ser jurídico” ha de ser
algo justo, según la realidad humana y la realidad de las cosas. La
coacción es un elemento presente en algunas normas jurídicas en la
negación de la hipótesis de su cumplimiento, es un elemento coadyu-
vante de algunas normas jurídicas, pero no es su rasgo esencial51.
Por ello, no basta que una norma tenga la formalidad de ley para
que sea una norma jurídica: si la norma positiva no es racional, es
decir, si no ordena una conducta moralmente buena o indiferente,
sencillamente no impone orden sino desorden. La “racionalidad”52
normativa se da cuando es pauta objetiva de rectitud para el hombre
en una situación determinada. La norma jurídica es voluntad, pero
voluntad racional, porque es obra, en primer lugar, del entendimien-
to, único capaz de ordenar algo a su fin. Si es voluntad arbitraria,
irracional, no ordena nada, no es regla del derecho, o sea: no es

50. Ver Javier Hervada, L e c c i o n e s..., ob. cit., pp. 62-68. Ver el divorcio óntico-deóntico en “iusnatu-
r a l i s t a s” como John Finnis, Ley natural y derechos naturales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 2000, pp.
66ss.

norma jurídica. Por eso se puede hablar de “normas injustas”53, es
decir: normas jurídicas en apariencia, que en realidad son solo arbi-
trariedad que lesiona derechos, y que no obligan en conciencia.
Haciendo una síntesis de este primer capítulo, podríamos decir

que para el profesor español: «El rasgo típico La norma jurídica es
del realismo jurídico clásico consiste en ser
una teoría de la justicia y del derecho constru i-
voluntad, pero voluntad
da desde la perspectiva del jurista, entendido racional, porque es obra,
este según se deduce de la clásica definición en primer lugar,
de justicia que se encuentra en la primera del entendimiento,
página del Digesto: dar a cada uno su derecho, único capaz de ordenar
dar a cada uno lo suyo. La función del jurista
algo a su fin.
se ve en relación con la justicia: determinar el
derecho de cada uno, lo suyo de cada uno. Ese derecho, esa cosa
suya, es el iustum, lo justo, de donde resulta que el arte del derecho
es el arte de lo justo»54. Hervada entiende el retorno al realismo
jurídico no como una nostalgia del pasado clásico, sino como una
apuesta decidida por el presente, por renovar desde sus raíces la
ciencia jurídica y por desarrollarla, haciéndola retomar su propia
razón de ser55.
II. LA EXISTENCIA DEL DERECHO NATURAL
1. LA DIVISIÓN ESENCIAL DEL DERECHO
Para los pueblos antiguos el derecho natural era una realidad

inobjetable, provenida de la divinidad y previa al derecho positivo,
también válido y subordinado a ella56 y que fue desarrollándose en
la medida en que fueron cada vez más concientes de su dignidad57.

54. Javier Hervada, Apuntes..., ob. cit., pp. 761-762.
55. Para una explicación sucinta del realismo jurídico clásico ver: Rodolfo Luis Vigo, Visión crítica de
la historia de la filosofía del derecho, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 1984, pp. 210-226.
56. Ver Viktor Cathrein, ob. cit., pp. 157-161. Ver también Bernardino Montejano, Curso de dere c h o
natural, 7ma. Ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires 2002, pp. 17-44.
57. Ver Germán Doig Klinge, Los derechos humanos y la enseñanza social de la Iglesia, VE, Lima 1991, pp.
49-50.
PERSPECTIVA 47
Con Aristóteles llega el más depurado
desarrollo de una filosofía del derecho
natural en la antigüedad58, el Estagirita
lo llamó: physikón díkaion59. Con los
juristas romanos el ius naturale se hará
parte integrante de la ciencia jurídica
práctica: «Para los romanos no hay más
que un derecho —la solución justa de
los casos reales—, dentro del cual juegan
factores naturales (naturalis ratio) y fac-
t o res positivos (civilis ratio)...»60. Con
Santo Tomás de Aquino, tras el aporte
de la Revelación, se termina de perfilar
“Declaración Universal de los el núcleo de una filosofía sobre el dere-
Derechos del Hombre y del ciudadano“
cho entendiéndolo como una armónica
relación entre lo natural y lo positivo61. Para el Aquinate: «el derecho
o lo justo es algo adecuado a otro, conforme a cierto modo de igual-
dad. Pero una cosa puede ser adecuada a un hombre de dos
m a neras. Primera, atendida la naturaleza misma de la cosa; por
ejemplo, cuando uno da tanto para recibir otro tanto; y esto es dere-
cho natural. Segunda, por convención o común acuerdo, es decir,
cuando alguno se manifiesta satisfecho con recibir tanto (...). Y esto
es derecho positivo»62.
Para Hervada, existen cosas que están atribuidas a una persona

por título de naturaleza humana, en razón de quien es y porque lo es,
y se miden o caracterizan según la naturaleza de las cosas, según la
igualdad que hay entre los objetos de derecho. Por otro lado, existen
también cosas que los seres humanos atribuimos a través de deci-
siones racionales y adecuadas (título positivo) y que se miden por
criterios “puestos” por la voluntad y el consenso de los hombres
(medida positiva)63. Las controversias entre iusnaturalistas, lejos de
58. Ver Javier Hervada, Historia de la ciencia del derecho natural, 3ra. Ed., EUNSA, Pamplona 1996, pp.
52-62. En adelante: Historia...
59. Ver Ética a Nicómaco, Lib. V, c. 7.
60. Javier Hervada, Historia..., ob. cit., p. 81.
62. Suma Teológica, II-II q. 57 a. 2.

ser un testimonio crítico contra la existencia del derecho natural,
como sostiene Bobbio64, nos resultan un testimonio elocuente de su
realidad y de su estudio dinámico: «Los verdaderos iusnaturalistas
—aunque discutan acerca de cuestiones particulares, como es nor-
mal en ciencia— tienen un acuerdo fundamental: hay una parte del
derecho vigente que es natural, o sea, el derecho natural es ver-
dadero derecho»65. Y bien, si hoy es casi un tópico negar la existen-
cia de derechos naturales en sentido realista, para Cotta66, aun
quienes lo niegan con sus teorías, lo reclaman con sus preocupa-
ciones, si no terminan reconociéndolo explícitamente.
2. L O S D E R E C H O S M I X T O S : E N PA RT E , P O S I T I V O S Y E N PA RT E ,
N AT U R A L E S
Como veíamos, los hombres nos repartimos muchas cosas que se

hacen nuestros derechos: existen, pues, atribuciones basadas en la
decisión racional de los hombres, derechos positivos. Pero también
es verdad que: «La condición de persona reparte necesariamente
cosas, porque, al ser la persona dueña de sí, al menos su propio ser
le pertenece. Esas cosas —corporales e incorporales— que le están
atribuidas al hombre por naturaleza constituyen, cada una de ellas,
un derecho natural»67. Hervada precisará que los derechos no son
necesariamente o naturales o positivos, sino que se combinan, en
título y medida, en el único sistema jurídico. Hay derechos entera-
mente naturales y otros positivos, pero también los hay mixtos: ya
sea porque tienen título natural y medida positiva: como el derecho
a la libre opinión68, ya sea porque tienen título positivo pero medida
natural: como el derecho al voto69, cuyo título es la constitución
política, aun cuando la medida (un voto para cada uno) responda a
un criterio natural de igualdad70.
64. Ver Norberto Bobbio, Teoría general del dere c h o, 2da Ed., Temis, Bogotá 1994, pp. 28-29.
65. Javier Hervada, Los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, en Escritos de dere c h o
n a t u r a l, ob. cit., p. 652. En adelante: Los derechos inhere n t e s . . .
66. Ver Sergio Cotta, Para una revisión de las nociones de iusnaturalismo y de derecho natural, en Carlos
Massini-Correas, El iusnaturalismo actual, Abeledo Perrot, Buenos A i res 1996, pp. 31ss.
67. Javier Hervada, I n t roducción crítica..., ob. cit., p. 80.
68. Ver Constitución Política del Perú, Art. 2, inc. 4.
69. Ver allí mismo, Art. 31.
70. Ver Javier Hervada, ¿Qué es el Dere c h o ?..., ob. cit., pp. 90-93.
PERSPECTIVA 49
3. EXISTENCIA DE TÍTULOS NATURALES
Para Hervada, tanto las cosas justas a título de naturaleza y sus

medidas naturales, en sentido realista, como los aspectos jurídicos de
la ley natural, en sentido objetivo, son parte esencial del dere c h o
natural en sentido amplio, de aquello que llama “núcleo de juridici-
dad natural”71. Pero siguiendo al pensador español en su opción por
apartarse de la aproximación común al derecho a partir de la ley
natural y de hacerlo más bien a partir de la condición de persona y
su relación con el ius, ahora nos ocuparemos solo de la argu-
mentación sobre la existencia de las cosas justas a título de natu-
raleza humana, es decir: de los derechos naturales en sentido realista.
3.1 SI EL HOMBRE ES PERSONA HUMANA POR NATURALEZA, EXISTEN

COSAS SUYAS, COSAS JUSTAS O DERECHOS, A TÍTULO DE NATURALEZA
Es el argumento que se deduce de manera más inmediata de la

condición de persona humana. Para Hervada la nota particular de la
intensidad de ser de la persona, de su dignidad, está en su dominio
sobre sí y en la no-susceptibilidad de pertenecer a otro. Así todos los
bienes que le son naturalmente propios son cosas “verdaderamente
suyas” y generan en los otros (al ser interferibles) el deber de
respetarlas: la vida, la salud, la integridad física, la libertad, etc. Este
deber surge del hecho de que las cosas son suyas por naturaleza: el
título que las atribuye es la naturaleza humana72.
El profesor español sostiene que conductas como asesinar, robar o

secuestrar, no quebrantan solo un valor relativo o una mera pauta de
comportamiento aceptada por la sociedad e instituida como ley por
Conductas como asesinar, un Congreso, sino que son en sí mismas
injustas, es decir, lesionan derechos natu-
robar o secuestrar, rales. De no ser así no habría conductas
son en sí mismas injustas, buenas ni malas. Un delincuente sería
lesionan derechos naturales. alguien que en verdad no ha hecho nada


malo, sino algo que la mayoría de la sociedad considera injusto:
«decir que hay cosas en sí mismas justas y cosas de suyo injustas
significa, desde la Antigüedad griega, que hay cosas conformes
con postulados naturales de la recta razón (conformes con la razón
natural) y postulados contrarios a ella. Por eso se dice que es de
d e recho natural o contrario a él lo que la razón natural dicta como
justo o como injusto...»73. ¿Existe pues una pauta objetiva-natural
que dé sustento a la realidad moral toda, incluyendo la jurídica? Si
no fuese así, no existiría ni lo bueno ni lo justo objetivos, y el dere-
cho como sistema se convertiría no en racionalidad al servicio de
la justicia, sino en violencia al servicio de la tiranía del dictador o
de la mayoría: «lo que capta la razón es que la persona humana es
titular de dere c h o s y que la naturaleza humana es fundamento y cri-
terio de esos derechos (...) es la razón y no la conciencia subjetiva
la que conoce lo justo y lo injusto no indiferente. Esto es el dere c h o
natural...»74. Para Hervada, esta pauta objetiva de lo moral y de lo
jurídico es la misma naturaleza humana 75.
En el pensamiento hervadiano si un sistema jurídico de reparto

histórico y positivo es “injusto”, no es por violar un ideal o valor
abstracto76, sino por lesionar un reparto hecho previamente por la
naturaleza humana: derechos previos a los positivos, derechos natu-
rales. El sueldo mínimo determinado por ley es injusto solo si ante-
riormente a la norma positiva existe bajo cierto aspecto un reparto
natural atributivo de un derecho: un sueldo capaz de cubrir las
necesidades personales y familiares del trabajador: «O en estos casos
no se habla de justicia y de injusticia en sentido propio, o la invo-
cación a ambas representa, necesariamente, una invocación al dere-
cho natural»77. Si se niega el derecho natural, la justicia deja de ser
algo posible respecto al derecho positivo78. Pero si admitimos que
una ley positiva puede ser “injusta”, estamos admitiendo un criterio
de valor que está por encima de la norma y que la antecede: no una
73. Javier Hervada, ¿Qué es el Derecho?..., ob. cit., p. 86.

76. Ver por ejemplo Gustav Radbruch, Introducción a la Filosofía del Dere c h o, FCE, Bogotá 1997, p. 31.
PERSPECTIVA 51
noción difusa de justicia con contenido acomodaticio79, sino el dere-
cho natural como ya lo entendían los antiguos.
En nuestra opinión, al reemplazar el derecho natural por esta “jus-

ticia” vaciada de contenido objetivo, se termina diluyendo la justicia
primigenia de “dar a cada uno lo suyo” y la valoración de “injusta”
termina convirtiéndose en otro criterio de manipulación del que
tiene poder, como cuando se dice impropiamente que es “injusto”
que los homosexuales no tengan derecho al matrimonio80 o que es
“injusto” obligar a una madre a dar a luz un hijo no deseado81 o que
es “injusto” que el Estado peruano mantenga el curso de religión
católica en la educación pública82. Para Hervada aquí hay un asunto
fundamental: existe un criterio o valor que antecede a la ley positiva,
pero no es una vaga justicia, sino el derecho natural83. La invocación
a la justicia frente a los atropellos del derecho positivo y la negación
del derecho natural como verdadero derecho termina siendo una
contradicción.
Para el profesor español es evidente que la razón por la que el

hombre no puede ser tratado como le venga en gana a quien deten-
ta el poder, no es la norma dada precisamente por quien detenta el
poder. Ese límite del legislador lo ponen las cosas ya atribuidas por
la naturaleza humana y que no resultan ni moral ni jurídicamente
indiferentes: el derecho a la vida, a la salud, a la libertad, a la
propiedad, etc. El hombre regula lo conveniente y lo hace justo, y ese
asunto es opinable y perfectible, pero aquello que es lesivo por natu-
raleza al hombre, no puede ser validado por una norma positiva84. El
79. Ver, por ejemplo John Rawls, Teoría de la Justicia, 2da. Ed., FCE, México DF 1997, pp. 20, 67ss.
O también Richard A. Posner, El análisis económico del dere c h o, FCE, México DF. 1998, pp.
3 2 -33. O aun Hart con su noción de “Derecho Natural mínimo”, ver H. L. A. Hart, El concep -
to de Dere c h o, Abeledo-Perrot, Buenos A i res 2da. Ed. 2004, pp. 196ss. y 229ss.
80. Para la opinión del profesor español sobre el matrimonio, ver Javier Hervada, C u a t ro lecciones
de derecho natural. Parte especial, EUNSA, Pamplona 1989, pp. 120-159. En adelante: C u a t ro lec -
ciones...
81. En el mismo sentido, ver Javier Hervada, El comienzo del derecho a vida en la Declaración
Universal de Derechos Humanos, en: Lecciones de derecho natural, ob. cit., pp. 717-724.
82. S o b re la democracia y la libertad de enseñanza, ver Javier Hervada, D e recho natural,
d e m o cracia y cultura, en Lecciones de derecho natural, ob. cit., pp. 362-371. En adelante: D e re c h o
natural...
84. Ver Javier Hervada, ¿Qué es el Dere c h o ?..., ob. cit., pp. 80-82.

positivismo le niega su condición de persona, negando su dominio
natural sobre sí y sobre su camino de realización, es decir, sus dere-
chos naturales. Pretende hacer de la persona un ser ontológicamente
indigente frente a un estado que lo “dotaría” de valor y lo protegería
según sus variables parámetros. A nuestro entender ello explicaría
por qué la insistencia hoy en los “derechos de los animales”: si el
hombre completamente desprovisto de su condición de persona es
tan pobre ontológicamente como cualquier animal, entonces ¿por
qué no “dotar” a cualquier animal de derechos fundamentales? En
opinión de Hervada el ser humano para el positivismo jurídico no es
persona, no tiene derechos naturales. Pero si el hombre es persona
por naturaleza, tiene derechos naturales, a título de naturaleza85.
3.2 L A A P O R Í A P O S I T I V I S TA : S I L O S D E R E C H O S P O S I T I V O S S O N
A U T É NTICOS DERECHOS, EL DERECHO ES UNA REALIDAD NATURAL
Hervada sostiene que el positivismo entra a un túnel sin salida al

negar los derechos naturales, llama a esto “la aporía positivista”86.
¿Es posible que el hombre tenga derechos positivos (fenómeno cul-
tural) sin tener una capacidad ontológica jurídica (fenómeno natu-
ral)? De ser verdad, el Estado daría derechos positivos a alguien (la
persona) que de suyo no tiene la capacidad de recibirlos, deviniendo
la normativa positiva en mera palabrería: pasaría con el hombre lo
que con el animal al “concedérsele” derechos. En el fondo, si el ser
humano no es sujeto de derecho por naturaleza, tampoco puede
serlo “por cultura” (por derecho positivo). A pesar de la opinión de
contractualistas y positivistas87, todo hecho cultural exige en su base
un dato natural88: lo que se otorga supone la capacidad ontológica de
recibirlo, de lo contrario el derecho crearía ex nihilo una capacidad
jurídica humana, lo cual es imposible: «Todo cuanto el hombre hace
o inventa requiere una capacidad natural, lo que los filósofos llaman
potencia (...). Es axiomático que todo hecho cultural depende de los datos

86. Ver Javier Hervada, Lecciones...,ob. cit., p. 514.
87. Ver por ejemplo Hans Kelsen, Teoría pura del derecho, 18va. Ed., EUDEBA, Buenos Aires 1994, pp.
15-53.
88. Ver Juan Vallet de Goytisolo, ob. cit., p. 35.
PERSPECTIVA 53
naturales. Por eso se dice que el hombre inventa (palabra que signifi-
ca hallazgo, encontrar algo que ya estaba al menos en potencia) y no
que crea (sacar algo de la nada)...»89. Continúa el profesor español:
«el axioma no significa que un hecho cultural es posible dada
cualquier potencia o capacidad, sino que el hombre tiene precisa-
mente una potencia del mismo orden del hecho cultural...»90.
Para el pensador español, si existe el hecho cultural (dere c h o

p o sitivo), existe el hecho natural (derecho natural). La norma no
puede producir un cambio ontológico en el objeto (hombre) para
transformarlo en un sujeto de derecho (persona), necesita que el
derecho sea un dato natural, que el hombre sea sujeto de derecho
(con capacidad jurídica) por naturaleza: «Si recordamos que derecho
es la cosa suya, resulta evidente que lo mínimo de jurídico natural
que ha de haber es la condición de sujeto de derecho propia del hom-
bre. He ahí algo que es imposible que proceda del derecho positivo.
La condición de sujeto de derecho es la potencia natural necesaria para
que el hombre pueda atribuirse o atribuir a otros alguna cosa como
derecho suyo...»91.
Se podría argumentar que no hay tal aporía porque la potencia

para recibir el derecho positivo no es el ser sujeto de derecho sino “la
mera capacidad” de dominio ontológico de la persona. Así esta no
sería sujeto de derecho por naturaleza, sino solo “capaz de serlo”. Sin
embargo, Hervada hace recordar que el hombre es persona, no por
atribución humana sino por naturaleza: es un hecho ontológico. La
persona naturalmente “es dueña” de sus potencias intelectual y voli-
tiva y de sus operaciones, no solo es capaz de ser dueña. ¿Puede ser
dueña de sí y de sus actos por naturaleza y no tener derechos por
naturaleza? ¿Puede no ser su vida, su “derecho natural”? Para
Hervada: «ello implicaría que, por naturaleza, tendría una ontología
no dominadora, aunque sí capaz de llegar a serlo, de modo que el
paso al dominio actual otorgado por la ley positiva actuaría en el
plano ontológico, convirtiendo a un ser ontológicamente capaz de

91. Lug. cit.

llegar a ser dominador en dominador actual, pues sin la base
ontológica es imposible el dominio jurídico. Esto supondría que la
ley positiva actúa sobre la ontología de la persona, lo cual es a todas
luces falso». Y continúa: «La capacidad ontológica para recibir el
derecho positivo consiste en poseer de modo actual el dominio
ontológico. Por lo tanto, la posibilidad misma del derecho positivo
postula un ser dueño de sí, el cual, por serlo es titular de derechos
naturales»92. Efectivamente, si como dice el positivismo, el hombre
no tiene nada suyo por naturaleza, ni su vida, ni su libertad, poco
podría hacer la norma positiva, creación del hombre, para transfor-
mar esa pobre condición humana. Por nuestra parte nos pregunta-
mos: si el hombre es tan menesteroso ontológicamente que no tiene
nada suyo ¿cómo podría constituir a otros en dueños de cosas por
intermedio de una norma, creación suya? Es evidente que el hombre
no podría repartir lo que no tiene, tampoco a través de una norma
jurídica: para los positivistas, al menos la facultad de atribuir cosas a
través de normas jurídicas tendría que ser algo “suyo” natural, no
otorgado por una norma positiva.
Para Hervada, la mentalidad positivista ha generado cierto hábito

acrítico de ver sin extrañeza al derecho positivo sin su referencia fun-
damental al derecho natural. Por el contrario, el derecho natural es el
presupuesto de existencia del derecho positivo y por ello este termi-
na siendo una demostración irrefutable de aquel93. Para Mendizábal
y Martín: «El Derecho Natural es una condición de existencia del
Derecho positivo, como la razón es una condición necesaria de todo
e j e rcicio del pensamiento (...) es preciso apoyarse en el Dere c h o
natural para construir el Derecho positivo...»94. La persona es dueña
de sí y por ello, naturalmente titular de los derechos que son bienes
inherentes a su propio ser y realización: «Luego, o el hombre es per-
sona y en ese caso tiene derechos naturales, o no lo es y entonces los
derechos positivos no son propios y verdaderos derechos. La aporía
positivista es insalvable»95.
92. Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., Nota a pie, p. 87.
94. Luis Mendizábal y Martín, Tratado de Derecho Natural, Madrid 1928, t. 1, p. 427.
PERSPECTIVA 55
3.3 SI LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, DERECHOS HUMANOS, SON
AUTÉNTICOS DERECHOS, EXISTEN LOS DERECHOS NATURALES
Para Hervada, hablar de “derechos humanos”, es referirse a «un

tipo o clase de derechos, una de cuyas notas esenciales es la de ser
preexistentes (...) a las leyes positivas. Por lo menos a esa conclusión
lleva el sentido obvio del lenguaje utilizado, tanto por las declara-
ciones antiguas y modernas y los pactos internacionales, como por
los distintos movimientos a favor de esos derechos o —en general—
por quienes sobre ellos hablan y escriben...»96. Pero, mientras que los
políticos hablan cada vez más de los derechos fundamentales, los
filósofos optan por negarlos o por reducirlos a meros valores o
i d eales despojados de juridicidad o por renunciar a fundamentarlos
filosóficamente, claudicando en definitiva a su viabilidad como
auténticos derechos. Pero ello riñe con la evidencia: los derechos
humanos no solo son verdaderos derechos, sino que son “derechos
fundamentales”97.
El gran problema que estos derechos representan para la mentali-

dad positivista está en que se manifiestan históricamente como “pre-
positivos.” Explica Hervada: «si un ordenamiento jurídico no
reconoce los derechos humanos —o algunos de ellos— se dice que es
injusto, discriminatorio o tiránico, lo cual no tendría sentido si no
preexistiese al ordenamiento jurídico una realidad —los derechos
humanos— que fuese criterio de su justicia y de su legitimidad...»98.
Y en otro lugar: «Por eso, de esos derechos se dice que se declaran; y
de ellos se dice también que se reconocen —no que se otorgan o conce-
den— por las leyes positivas»99. Y continúa: «es obvio que se
reconoce, respeta y protege por las leyes lo que preexiste a ellas, lo
que por ellas existe, se otorga y se concede...»100. La aceptación de
estos derechos como auténticos es incompatible con el positivismo.
Para afirmarlos sin renunciar a la ideología positivista, se les reduce
96. Javier Hervada, Problemas que una nota esencial de los derechos humanos plantea a la filosofía del dere -
cho, en: Escritos de Derecho Natural, ob. cit., pp. 451-452. En adelante: Problemas...
97. Ver Javier Hervada, Los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, en: Escritos de dere -
cho natural, ob. cit., p. 651. En adelante: Los derechos inherentes...
98. Javier Hervada, Los derechos inherentes..., ob. cit., p. 653.
99. Javier Hervada, Problemas..., ob. cit., p. 452.

a valores subjetivos consensuales o cosas semejantes, destruyéndolos
en su raíz: «pues basta que en un medio social se desarrollen de un
modo suficientemente mayoritario unos sentimientos, valoraciones
o ideologías contrarios a unos derechos humanos (v.gr. el racismo, el
esclavismo o el abortismo) para que esos derechos humanos —al
desaparecer como valores— desaparezcan...»101. Queda claro: si los
derechos humanos no son verdaderos derechos (pre-existentes a
cualquier norma positiva que pueda vulnerarlos), entonces no son
derechos de nadie. ¿Puede existir una forma de negarlos más radical
que esa aun cuando se diga que se les defiende?
Pasemos revista ahora, con el profesor español, a los principales

documentos internacionales que se refieren a los derechos funda-
mentales para desentrañar su juridicidad pre-positiva. La Virginia
Bill of Rights dice: «Todos los hombres son, por naturaleza igual-
mente libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos...»102.
La Declaración de la Independencia Norteamericana afirma: «todos los
hombres son creados iguales, están dotados por el Creador de cier-
tos derechos inalienables...»103. El Convenio Europeo para la Protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 habla
de reconocer y asegurar su aplicación, no de otorgar o conceder104.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre recogida
en el acta final de la IX Conferencia Interamericana dice: «los Estados
americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre
no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que
tienen como fundamento los atributos de la persona humana...»105.
En la misma línea, el Pacto de San José de Costa Rica en su preámbulo
dice que “reconoce” los derechos “esenciales”106. La Declaración
Universal de Derechos Humanos del mismo año señala en su preámbu-
lo: «la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e
101. Javier Hervada, Los derechos inherentes..., ob. cit., pp. 656-657.
102. Virginia Bill of Rights, citada por Alfred Dufour, El discurso y el acontecimiento, en: Carlos Massini-
Correas, ob. cit., p. 68.
103. Declaración de Independencia de los EE.UU., citada allí mismo, p. 69.
104. Ver Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
Preámbulo, en José Zumaquero, Textos de derechos humanos, EUNSA, Pamplona 1998, p. 34.
105. Declaración americana de los derechos y deberes del hombre. Parte considerativa, allí mismo, p. 17.
106. Ver Pacto de San José de Costa Rica, Preámbulo, allí mismo, p. 194.
PERSPECTIVA 57
inalienables de todos los miembros de la familia humana»107. Ello es
reafirmado por los preámbulos del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales108 y del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos109, ambos de 1966. Para Hervada, la fraseología de
los documentos es clara: «Se está hablando de: a) verdaderos dere-
chos; b) derivados de la dignidad de la persona humana; c)
inalienables; d) que son criterio de justicia; y e) cuya contravención
representa tiranía, opresión y barbarie...»110.
Por nuestra parte, podríamos decir que la Constitución peruana

vigente, al cerrar la enumeración de los derechos fundamentales de
la persona, dice que: «no excluye los demás que la Constitución
garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dig-
nidad del hombre...»111. Pero la de 1979 en su Preámbulo, era más
clara aun: «CREYENTES en la primacía de la persona humana y en
que todos los hombres, iguales en dignidad, tienen derechos de
validez universal, anteriores y superiores al Estado...»112. Por lo que
también desde la experiencia de la legislación peruana, coincidimos
con Hervada en que la noción de “derechos humanos” o “derechos
fundamentales” es unívoca: «la de unos derechos que, por estar fun-
dados en la dignidad de la persona humana, forman un núcleo obje-
tivo de derechos que no están otorgados por el poder y la sociedad,
por lo que constituyen una condición jurídica objetiva de la persona
frente a la arbitrariedad...»113.
Para el pensador español, decir que los derechos humanos no exis-

ten porque no son derechos positivos es insostenible. Pero decir que
existen sin ser verdaderos derechos,
Hay derechos fundamentales
niega su esencia y la historia: justa-
inherentes a la persona mente su gran aporte al mundo jurídi-
humana que no pueden ser co y político es la conciencia de que h a y
conculcados por ningún poder. derechos fundamentales inherentes a la
107. Declaración universal de derechos humanos, Preámbulo, allí mismo, p. 27.

111. Constitución Política del Perú, Art. 13.
112. Constitución Política del Perú (1979), Preámbulo.

persona humana que no pueden ser con- La igualdad de los hombres
culcados por ningún poder114. El tema tiene su fundamento
de la fundamentación de los derechos
en una naturaleza humana
humanos es una trampa sin salida para los
positivistas115 básicamente por los pre-
común que las leyes positivas
juicios anticientíficos de los que parten: deben respetar.
afirmar pertinazmente que no hay derecho natural ni moral objetiva.
Por ello, en nuestra opinión, les resulta una paradoja: un tema jurídico
fundamental, sin fundamento jurídico. Para Hervada: «Esta es la gran
tragedia y contradicción de los positivistas. Para su teoría de los dere-
chos humanos prescinden —contra lo que postula su teoría del derecho
y su método— de los textos y a la postre los interpretan contra litteram,
pues es innegable el lenguaje iusnaturalista de los textos...»116. Para el
autor español, estos prejuicios se evidencian también en su definición a
priori de lo jurídico: se niega la juridicidad a los derechos humanos
porque no se ajustan a la definición positivista de derecho. Por el con-
trario ¿no resultaría sensato contar con los derechos fundamentales para
elaborar la definición de “derecho”? La existencia de auténticos dere-
chos humanos riñe con el positivismo: si son auténticos y preexistentes
a la norma positiva, el positivismo se derrumba de inmediato117.
Para Hervada, si no se quiere hablar de naturaleza humana y de

derecho natural, no tiene sentido hablar de “derechos humanos”. La
igualdad de los hombres no hay que inventarla, hay que reconocerla
y respetarla, no proviene de valores subjetivos ni consensuales, no es
un producto cultural: la igualdad de los hombres tiene su funda-
mento en una naturaleza humana común que las leyes positivas
deben respetar. De esta manera «solo si se admite una noción de
derecho, compatible con la existencia de un núcleo fundamental de
derecho distinto del derecho positivo, es posible una teoría de los
derechos humanos coherente con lo que quiere expresarse con ella:
que la ley positiva no es soberana frente al hombre, porque este
posee unos bienes jurídicos inherentes que preexisten a la ley positi-

115. Ver Carlos Massini-Correas, El iusnaturalismo actual, ob. cit., pp. 11-12.
117. Javier Hervada, Problemas..., ob. cit., pp. 456-457.
PERSPECTIVA 59
va y que son medida de la justicia o injusticia de la ley positiva»118. Se
trata de una cuestión ineludible: ¿existen bienes jurídicos (derechos) que
el hombre tiene por naturaleza, inherentes a su ser? Si se contesta afir-
mativamente, se niega todo tipo de positivismo jurídico, de lo contrario,
se niega que existan auténticos derechos fundamentales como lo
sostienen los documentos internacionales119, y (tendríamos que añadir
aquí) nuestra propia Constitución Política.
3.4 SI LA DEMOCRACIA ES UN SISTEMA DE GOBIERNO CON FUNDAMENTOS

Y LÍMITES NATURALES PREEXISTENTES, EXISTE EL DERECHO NATURAL
Con este argumento Hervada arremete contra lo que podríamos

denominar “democratismo”, una suerte de idolatría liberalista de la
democracia que descansa sobre la tesis rousseauniana que parte de una
bondad natural del hombre y de la infalibilidad de la voluntad general120
y que termina por erigir al consenso relativista como pauta de lo bueno,
lo justo y verdadero. Para este: «todo y solo lo democrático es justo y legí-
timo, olvidando que con ello se deja sin fundamento y sin garantía a la
democracia, pues del consenso y del pacto pueden surgir atentados a la
democracia (...). La democracia necesita estar justificada por una
racionalidad objetiva, que señale su legitimidad y su necesidad para un
orden político justo, al mismo tiempo que marca sus límites (que no son
otros que los marcados por su fundamento, esto es, por la dignidad
humana)»121.
Para Hervada, de la dignidad humana se desprenden derechos que

son objetivos y que limitan la capacidad de consenso con respecto a ellos:
no son frutos de la democracia sino su fundamento y límite. Esta se
plantea como un medio para salvaguardar esos derechos fundamentales,
ellos la justifican y no al revés. Podríamos tomar un ejemplo de la legis-
lación peruana que es común a muchas: la democracia descansa, entre
otros, sobre un derecho que es el de elegir libremente a las autoridades

120. Ver Javier Hervada, Derecho natural..., ob. cit., p. 353.

políticas122. Pero ¿no es el derecho a la libertad un derecho previo?123
¿Sería admisible frustrar, por ejemplo, una elección democrática porque
la democracia misma ha abolido el derecho a la libertad? En el fondo ¿el
derecho a ejercer la democracia puede tener su fundamento en la
democracia misma? Se trata de un contrasentido: nada contingente es
fundamento de sí mismo. Para Hervada, el fundamento de la democra-
cia garantiza que ella no se vuelva contra él y es así también su límite. La
democracia que vulnere derechos fundamentales y así sea injusta, no
puede obligar a nadie a obedecerla en ello124.
Pero decir que la democracia se funda en derechos fundamentales que

ella no otorga es admitir derechos naturales. Así se muestra la terrible
deformación que ha sufrido la democracia: «Democracia es, propia-
mente, nombre de forma de gobierno. Forma, no contenido. Se refiere a
la forma de acceder los gobernantes al poder, a la forma de dictar las
leyes, a la forma de controlar el ejercicio del poder. Pero la forma no altera
el contenido (...) A todas las leyes, cualquiera que sea la forma de su
establecimiento, es aplicable que deben ser justas. No solo el gobernante
puede ser injusto, también lo puede ser el pueblo en su conjunto»125.
Cuando se pasa de la forma al contenido se habla de democracia, pero se
vive el democratismo: el relativismo gnoseológico y moral, el indifere n-
tismo y el liberalismo sin límites, el permisivismo, con la voluntad del
hombre como medida de todas las cosas126. Para Hervada, si se habla de
democracia sin derecho natural, se alienta aquello que es la abominación
de toda democracia: la tiranía: «Si (...) todo se funda en la prevalencia de
los votos, ¿en qué se fundamenta la democracia? La respuesta es tan
obvia como inquietante: se funda en ella misma. Y digo que es
i n q u i etante, porque esto significa que carece de fundamento fuera de la
pura voluntad del pueblo, a la que habría que calificar de arbitraria por
cuanto carecería de un fundamento ulterior. Y a la voluntad arbitraria del
hombre en política se la llama tiranía. De donde resultaría, paradójica-
mente, que la democracia no sería otra cosa que la forma menos
desagradable de tiranía. Afortunadamente la democracia no es eso; lejos
122. Ver Constitución Política del Perú, Art. 2, inc. 17.

123. Ver allí mismo, Art. 2, inc. 2 y 3, por ejemplo.
124. Ver Javier Hervada, Los derechos inherentes..., lug cit.
125. Javier Hervada, Derecho natural..., ob. cit., p. 361.
PERSPECTIVA 61
de ser la forma menos mala de tiranía, de suyo es —o al menos puede
ser— una excelente forma de gobierno»127. Sostener que existe el derecho
natural como fundamento y límite de la democracia no es ponerla en
riesgo, por el contrario, significa sentar las bases para fortalecerla y
preservarla a favor del hombre y del bien común.
3.5 SI LOS ACTOS DE LA AUTONOMÍA PRIVADA TIENEN EFECTOS JURÍDICOS

NATURALES, EXISTEN LOS DERECHOS NATURALES
Hervada observa que no todos los efectos jurídicos de los actos

humanos no-indiferentes para el derecho provienen de la atribución de
una norma positiva, que algunos se distinguen por ser causa de sus efec-
tos jurídicos, como contratar un servicio o firmar un testamento. Estos
actos son expresión de la autonomía privada y reciben el nombre de
“actos o negocios jurídicos”128. La autonomía privada es un “momento”
del orden jurídico, una fuerza que crea y modifica el derecho y por la que
las personas ordenan su esfera jurídica, la cual no es producto exclusivo
ni excluyente de la potestad pública. No debe confundírsele con los dere-
chos subjetivos que son más bien facultades morales de hacer o no hacer
o de exigir conductas debidas por otros129: «La autonomía privada no es
un hecho sino un poder de naturaleza jurídica (...) la eficacia jurídica de
los actos de la autonomía privada no es una eficacia causada por la ley,
sino causada por esos actos...»130.
Para el profesor español, se trata de un poder originario cuya raíz está

en la naturaleza de la persona misma, en su dignidad. Ella es protago-
nista del orden jurídico porque es capaz, dentro de la esfera de la justicia,
de relacionarse jurídicamente creando derechos y obligaciones. Esta
autonomía no es concesión de la norma positiva: cuando A presta dinero
a B, este se lo debe no solo porque la ley lo dice. La deuda y la acreencia
fruto de una relación jurídica de naturaleza privada no son creación de
la norma: «Es una condición de derecho natural, consecuencia del
dominio que es propio del ser personal. Puesto que el hombre, por ser

128. Ver Javier Hervada, Cuatro lecciones..., ob. cit., p. 91.
129. Allí mismo, pp. 88-89.

persona, es dueño de su propio ser y capaz de dominar su entorno, este
dominio se plasma en un verdadero poder jurídico en un doble aspecto:
1) capacidad de regular sus ámbitos de libertad; y 2) poder de actuación
sobre las situaciones jurídicas que caen bajo su esfera de dominio»131.
Hay que decir con Hervada que “autonomía” no significa “soberanía”.

El poder de crear relaciones jurídicas naturales es originario del hom-
bre, pero está subordinado a las normas y regulado por ellas: «La
regulación legal impone requisitos de capacidad y de forma, establece
las condiciones de validez de los actos de la autonomía privada y
puede suplir en parte sus deficiencias. De este modo, una de las cues-
tiones más importantes del derecho consiste en el equilibrio entre la liber-
tad propia de la autonomía de la persona y la intervención de la ley»132.
Queda claro que existen actos humanos fruto de la autonomía privada
que tienen consecuencias jurídicas naturales y que la regulación positi-
va de estas no las reduce en su causa al derecho positivo.
CONCLUSIÓN
Al terminar este breve trabajo, creemos importante anotar que todos

los argumentos hervadianos recogidos en estos cinco juicios hipotéticos
condicionales fluyen de una misma raíz antropológica. Nosotros hemos
querido distinguirlos sin separarlos, mostrando los matices como vías de
acceso diversas a una verdad profunda que compartimos con el autor y
que creemos crucial sobre todo en esta hora de desasosiego: existen los
derechos naturales (a título de naturaleza) y tienen fundamento próximo
en la condición de persona humana, en su dignidad. Quizá el acento en
la perspectiva formal de su aproximación, halle explicación en el esfuer-
zo del autor por elaborar una técnica propiamente jurídica para la rica
filosofía tomista sobre el derecho, tan importante para llevar el iusnatu-
ralismo al ejercicio forense. Por nuestra parte, no podemos concluir sin
reconocer en el realismo jurídico clásico hervadiano un aporte funda-
mental para la reflexión filosófico-jurídica en la hora actual, sobre todo
como una manera válida y práctica de aproximarse al fenómeno jurídico
en su totalidad desde su fundamento antropológico.
131. Allí mismo, pp. 89-90.

PERSPECTIVA 63

Los Argumentos de La Existencia Del Derecho Natural en El Realismo Jurídico de Javier Hervada - José Chávez-Fernández P.

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LOS ARGUMENTOS

José Carlos Chávez-Fernandez Postigo

El derecho natural, tema controversial desde el siglo XVIII, ha sido

Es nuestra intención mostrar de manera sistemática y sintética los

I. EL REALISMO JURÍDICO CLÁSICO HERVADIANO

El realismo jurídico clásico, en la postura de Hervada, es una com-

36 PERSONAYCULTURA - Número 3, Año 3

1. EL DERECHO COMO OBJETO DE LA JUSTICIA

1.1 LA NOCIÓN CLÁSICA DE JUSTICIA

Para Hervada, la justicia que discierne el jurista es la que consiste

El pensador español insiste en que los térmi- Aristóteles

2. Ver allí mismo, pp. 93-113.

Según Hervada, la de los juristas es la justicia particular que

6. Ver Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., pp. 32-41.

38 PERSONAYCULTURA - Número 3, Año 3

El profesor español encuentra un hecho social fácilmente verifica-

En nuestra opinión, este punto de partida hervadiano supone en

11. Javier Hervada, Apuntes..., ob. cit., p. 770.

1.3 LA NOCIÓN CLÁSICA DE DERECHO

Para Hervada: «derecho es aquella cosa que, estando atribuida a un suje -

15. Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., p. 198.

40 PERSONAYCULTURA - Número 3, Año 3

Por eso Hervada insistirá en que el derecho, formalmente hablan-

1.4 TÍTULO, MEDIDA Y FUNDAMENTO DEL DERECHO

Para Hervada el título de un ius es el origen del derecho, lo que

La medida de un derecho es su caracterización intrínseca y

26. Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., pp. 224-226.

42 PERSONAYCULTURA - Número 3, Año 3

El fundamento de un derecho es aquello por lo que un sujeto puede

Para el profesor español, la naturaleza

32. Ver Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., p. 50.

Para Hervada la naturaleza humana es el fundamento de todo dere-

Por nuestra parte, entendemos que siendo la dignidad humana (su

38. Ver allí mismo, pp. 447-453.

44 PERSONAYCULTURA - Número 3, Año 3

Nos resta ver ahora cómo el profesor español se aproxima a la

Hervada sostiene que para hallar la naturaleza de la norma jurídi-

49. Ver Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., p. 136.

46 PERSONAYCULTURA - Número 3, Año 3

Haciendo una síntesis de este primer capítulo, podríamos decir

II. LA EXISTENCIA DEL DERECHO NATURAL

1. LA DIVISIÓN ESENCIAL DEL DERECHO

Para los pueblos antiguos el derecho natural era una realidad

53. Ver allí mismo, pp. 369-372.

Para Hervada, existen cosas que están atribuidas a una persona

48 PERSONAYCULTURA - Número 3, Año 3

Como veíamos, los hombres nos repartimos muchas cosas que se

Para Hervada, tanto las cosas justas a título de naturaleza y sus

3.1 SI EL HOMBRE ES PERSONA HUMANA POR NATURALEZA, EXISTEN

Es el argumento que se deduce de manera más inmediata de la

El profesor español sostiene que conductas como asesinar, robar o

71. Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., pp. 511-515.

50 PERSONAYCULTURA - Número 3, Año 3

En el pensamiento hervadiano si un sistema jurídico de reparto

73. Javier Hervada, ¿Qué es el Derecho?..., ob. cit., p. 86.

En nuestra opinión, al reemplazar el derecho natural por esta “jus-

Para el profesor español es evidente que la razón por la que el

52 PERSONAYCULTURA - Número 3, Año 3

Hervada sostiene que el positivismo entra a un túnel sin salida al

85. Ver Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., p. 85.

Para el pensador español, si existe el hecho cultural (dere c h o

Se podría argumentar que no hay tal aporía porque la potencia

89. Javier Hervada, ¿Qué es el Derecho?..., ob. cit., p. 95.