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Tribunal Administrativo de Antioquia

Sala Cuarta de Descongestión


Magistrada Ponente: Martha Cecilia Madrid Rol-
República
de
dán Colombia

Medellín, Veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013)

Ref: Radicado: 05001-33-31-009-2006-00110-01


Acción: REPARACIÓN DIRECTA
Demandante: GIOVANNY TORRES RESTREPO Y OTROS
Demandados: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN-MUNICIPIO
DE ITAGUÍ-ANTIOQUIA
Instancia: SEGUNDA
Sentencia: S-04 Nº 124

Temas desarrollados. La falla del servicio amerita la comprobación del he-


cho, el daño y el nexo de causalidad.

Conoce la Sala de la APELACIÓN interpuesta por el apoderado judicial que


representa a los demandantes GIOVANNY TORRES RESTREPO, JANE-
TH PAULINA TORRES RESTREPO, JOSÉ DARÍO TORRES TO-
RRES, ÁNGEL DE JESÚS TORRES TORRES, MARÍA DEL CARMEN
TORRES TORRES, MARÍA DEL SOCORRO BOLIVAR TORRES,
LUSI FELIPE ARREDONDO TORRES, BEATRIZ ELENA CASTAÑO
ÁLVAREZ, MARÍA EUGENIA TORRES TORRES, FABIOLA TO-
RRES TORRES, OSCAR DE JESÚS TORRES TORRES, ENRIQUE
TORRES TORRES, MARÍA LIBERATA TORRES TORRES, TORRES
TORRES, HILDEBRANDO ADRIAN BEDOYA y WILLINGTON AN-
DRÉS PABÓN LESCANO, contra el fallo del veintidós (22) de noviembre
de dos mil once (2011), proferido por el Juzgado Noveno (9) Administrativo
del Circuito de Medellín, en la presente ACCIÓN DE REPARACIÓN DI-
RECTA, incoada en contra de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN y
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ACCIONADO: MUNICIPIO DE ITAGUÍ Y OTROS

de forma solidaria el MUNICIPIO DE ITAGUÍ y la LADRILLERA EL


ROSARIO No. 2, mediante el cual se negaron las súplicas de la demanda.

1. SUPUESTOS FÁCTICOS

Se afirma en la demanda que los demandantes eran propietarios de un pre-


dio en el barrio el Ajizal del municipio de Itaguí Antioquia, ubicado sobre
la ladera de una montaña cuyos terrenos eran firmes y soportaban construc-
ciones de cemento y adobe hasta el punto que habían viviendas construidas
de más de 80 años.

No obstante, todo el terreno de la ladera sufrió deslizamiento a consecuen-


cia del socavamiento de los buldóceres, lo que dejó sin piso las viviendas y
dañó los predios de los demandantes los cuales quedaron completamente
destruidos y otra concausa fue la apertura de una zanja en la parte superior
de la ladera derrumbada cuando las Empresas Públicas de Medellín entre
los años 1997 y 1998 realizaron unas obras para el acueducto del sector y
dejaron la zanja simplemente cubierta con tierra, de modo que cuando llo-
vía toda el agua penetraba en la zanja del terreno produciendo una hume-
dad en el plano perpendicular de la zanja que fue por donde se partió el te-
rreno produciendo el deslizamiento aludido.

Se indica que la zanja fue realizada de manera anti-técnica convirtiéndose


en un largo agujero por el que penetraban las aguas al interior de la tierra
donde fueron haciendo el trabajo de debilitar la faja de terreno hasta el pun-
to en que no soportó las presiones propias del terreno y se produjo el desli-
zamiento masivo de tierra.

Explica que los perjuicios ocasionados a los demandantes ascienden a la


suma de más de dos mil millones de pesos teniendo en cuenta no solamente

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el valor total de metros cuadrados del terreno dañado sino los metros cons-
truidos como viviendas de los demandantes.

Hace saber que otra concausa que contribuyó al deslizamiento, fue genera-
da por la explotación irracional y anti técnica que durante 14 años hizo la
Ladrillera El Rosario No. 2, porque presentaba una pendiente fuerte sobre
la que ejerció presión a la masa de tierra que se rompió a partir del corono
de deslizamiento.

Por su parte el municipio de Itaguí incurrió en omisión de sus funciones al


permitir que las Empresas Públicas de Medellín utilizaran con los vehículos
una vía que no había sido técnicamente adecuada para el tráfico de los au-
tomotores y al lado de la cual se construyó un canal en el que se enterró
una tubería en cuya construcción se incurrió en fallas técnicas puesto que
no se utilizó los materiales adecuados para el relleno, aspecto sobre el cual,
el municipio de Itaguí también incurrió en omisión, pues no exigió el cum-
plimiento cabal de los requerimientos técnicos establecidos para evitar de-
sastres como los que acaecieron entre el mes de mayo y diciembre de 2003.

Expone que el deslizamiento empezó a generarse a mediados del mes de


mayo de 2003 y evolucionó continuamente deteriorando los terrenos y las
viviendas de los demandantes y se extendió hasta finales de diciembre de
2003 cuando descendió y quedaron totalmente destruidas las viviendas pro-
piedad de los demandantes.

2. PRETENSIONES

La convocatoria a proceso judicial que la parte demandante le hizo a los de-


mandados tuvo como propósito la satisfacción de las siguientes pretensio-
nes:
“PRIMERA: Las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, EL MUNICIPIO DE
ITAGUÍ Y LA LADRILLERA EL ROSARIO No. 2 S.A. son solidariamente respon-

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sables de los perjuicios materiales y morales causados a nuestros poderdantes,


por fallas, faltas y hechos derivados de actos de los demandados que condujeron
al movimiento de masa de tierra que produjo un deslizamiento en el paramento
del área e terreno donde se encontraban asentadas las propiedades de nuestros
poderdantes en el sector del Ajizal en la parte noreste del Municipio de Itaguí en
vecindades de la Ladrillera El Rosario No. 2 en hechos que se produjeron desde
el 18 de mayo hasta el mes de diciembre del año 2003.

SEGUNDA: Condenar, en consecuencia a las demandadas en forma conjunta o


separada a pagar a los actores como reparación del daño ocasionado, o a quien
represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral ob-
jetivados y subjetivados, tanto por concepto de daño emergente como por concep-
to de lucro cesante, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la
suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS M.L. para cada uno de los de-
mandantes o más, conforme a lo que resulte probado dentro del proceso.

TERCERA: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo pre-


visto en el art. 178 del C.C.A. y se reconocerán los intereses legales desde la fe-
cha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se le de cabal cumplimiento a la
sentencia que le ponga fin al proceso.

CUARTA: La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos


de los arts. 176 y 177 del C.C.A.

QUINTA: Se condenará a las demandadas al pago de las costas procesales y par-


ticularmente de las agencias en derecho.”

En escrito presentado por la parte demandante dentro de la oportunidad legal, se solicita


la reforma a la pretensión primera de la demanda, en los siguientes términos:

Las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN , EL MUNICIPIO DE ITAGUÍ Y LA


LADRILLERA EL ROSARIO No. 2 S.A., son solidariamente responsables de los
perjuicios materiales y morales causados a nuestros poderdantes, por las omisio-
nes, fallas, faltas y hechos derivados de actos de la Administración o de omisio-
nes en la ejecución de los actos que hubieren sido necesarios para evitar el movi-
miento en masa de tierra que produjo un deslizamiento en el paramento del área
del terreno donde se encontraban asentadas las propiedades de nuestros poder-
dantes en el sector del Ajizal en la parte noreste del Municipio de Itaguí en vecin-
dades de La Ladrillera El Rosario No. 2 en hechos que se produjeron desde el 18
de mayo hasta el mes de diciembre de 2003, mes en el cual se produjo el mayor
movimiento de tierra que destruyó totalmente los fundos o lotes de terreno que
habían sido organizados para construir viviendas y acabó de arrazar con todas
las viviendas que estaban construidas en dicha ladera, quedando totalmente in-
servibles dichos terrenos para el uso adecuado al que habían sido destinados por
sus propietarios y quedando inhabilitados para ser tenidos en cuenta para los
planes de Desarrollo Urbanístico del Municipio de Itaguí”

3. LA PROVIDENCIA APELADA

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El Juzgado Noveno (9) Administrativo del Circuito de Medellín en fallo pro-


ferido el veintidós (22) de noviembre de dos mil once (2011), dispuso:1

“1º. Se niegan las pretensiones de la demanda por las razones expuestas


en la parte motiva

2º En atención a que para el momento en que se dicta este fallo la Ley 446
de 1998, en su artículo 55, indica que sólo hay lugar a la imposición de
costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y
como en el presente caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no ha-
brá lugar a su imposición”

Como fundamento de la decisión, el Juez de primera instancia realiza el análi-


sis del material probatorio recaudado en el proceso y concluye lo siguiente:

“El daño para que sea reparable debe ser cierto, personal y estar probado. En el
caso que nos ocupa, el mismo se trató de acreditar mediante la prueba testimonial,
documental y pericial. Sin embargo, no encuentra el Despacho elementos de juicio
que permitan deducir el incumplimiento de las entidades demandadas a sus deberes
legales o que hayan actuado de manera negligente frente a la ocurrencia del desliza-
miento del terreno y caída de las viviendas. En primer lugar, porque no existe certe-
za de la forma como ocurrió el hecho, pues si bien los demandantes afirmaron que el
deslizamiento empezó a generase a mediados del mes de mayo del año 2003 y se ex-
tendió hasta fines del mes de diciembre de 2003, daño que se tiene por cierto, pues
esta información también fue sostenida en uno de los peritazgos aportados al proce-
so y en la prueba documental.

Advierte el Despacho que siendo los demandantes habitantes del sector desde mucho
tiempo atrás, según sus propias manifestaciones, y por lo tanto conocedores de sus
características y de lo que allí sucedía, resulta extraño que hayan levantado sus vi-
viendas, sin las autorizaciones requeridas, a sabiendas del riesgo y de los perjuicios
que ello podría acarrearles, circunstancia que, a primera vista, permite concluir que
el hecho del deslizamiento no era del todo previsible, razón por lo cual no podría
afirmarse tajantemente que el Estado ha asumido una posición pasiva permanente
frente al hecho que se demanda.

Ahora bien, no existe prueba alguna sobre la previsibilidad del deslizamiento para
la época en que se dieron los hechos de la demanda, salvo la genérica afirmación
que en este sentido hicieron los demandantes, de manera que no se acreditó la omi-
sión por parte de las entidades demandadas en relación con la prevención de un de-
sastre natural. Tampoco existe constancia, y ni siquiera se vinculó a CORANTIO-
QUIA entidad encargada de exigir el correcto manejo ambiental a la Ladrillera el
Rosario No. 2 a las entidades públicas.

Necesario es concluir que los perjuicios por los cuales fueron producto de un fenó-
meno natural, respecto del cual no se probó la forma exacta y precisa del desarrollo
del suceso, ni la previsibilidad del hecho, ni la falla del servicio en la prevención del
mismo o en la debida adopción de medidas de protección o de reacción previas a su
1
Providencia visible a folios 627-642

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ocurrencia. No se acreditó el nexo entre el daño y el actuar de la Administración, ni


la configuración de la alegada falla del servicio.”

4. RAZONES DE LA APELACIÓN

Inconforme con la decisión, el apoderado judicial que actúa en defensa de la


parte demandante interpone y sustenta oportunamente el recurso de apelación 2
en la siguiente forma:

Manifiesta que la abundante prueba sobre la responsabilidad sobre los hechos


ocurridos en el barrio el Ajizal del municipio de Itaguí y que se materializaron
en un movimiento en masa de tierra que produjo un deslizamiento en el para-
mento del área de terreno donde se encontraban asentadas las propiedades de
sus poderdantes.

Sobre las probanzas señala que basta leer las declaraciones contenidas en el
expediente para saber que el deslizamiento en el barrio el Ajizal coincide
exactamente con el vertical por donde pasa el tubo del acueducto colocado por
las Empresas Públicas de Medellín, como puede observarse de la prueba docu-
mental en fotos arrimada al proceso.

Señala que, demostración de los hechos lo constituye lo afirmado por la geólo-


ga María Patricia Arango García que “Una brecha que no cumpla con especi-
ficaciones técnicas de compactación ni de protección puede ser también un
detonante de deslizamiento”.

Cita lo señalado en el segundo peritazgo sobre el asentamiento del terreno de


pilar o soporte a la red de acueducto, y afirma que parte de ese asentamiento
se dio con los primeros deslizamientos de la ladera, que producen fugas y a la
vez esas fugas producen más deslizamientos volviéndose de ésta manera un
proceso repetitivo o cíclico, el movimiento de la masa crea grietas que a la vez

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Consta escrito a folios 644-647

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sirven para permitir el ingreso de aguas que actúan como un lubricante dentro
de la masa de tierra y facilitan el desplazamiento de unas partículas con res-
pecto de otras, masas de tierra con respecto a otras.

Enfatiza que el fallador pasa por alto esos detalles que son pruebas más que
contundentes, las que denomina “perlas probatorias”

Insiste que los testigos dicen que la brecha quedo mal hecha, que la llenaron
con tierra que sacó las Empresas Públicas de Medellín, que no hizo ninguna
obra de protección, cita entonces lo expuesto por el ingeniero Góngora en re-
lación a que puede calcular la medida de la incidencia en que la obra de acue-
ducto contribuyó al deslizamiento, ni tampoco puede afirmar que dicha obra
fue la única que causó el deslizamiento, pero si se puede afirmar que obras en
coronas de taludes o ladera (vías) deben tener todas las obras de protección,
como son las cunetas filtros y desagües.

Hace algunas precisiones sobre las actividades desplegadas por las demanda-
das, y sobre la forma como el A quo debió haber hecho la valoración de las
pruebas.

Resalta la corresponsabilidad del municipio de Itaguí como causa que origina-


ra el deslizamiento, además de otro elemento como, la carretera abierta por
Empresas Públicas de Medellín, ubicada cerca a la brecha realizada también
por dicha empresa.

Afirma que no se le puede achacar a la comunidad responsabilidad por verti-


miento de aguas residuales puesto que disponen de pozo séptico y existían
construcciones de más de ochenta años que nunca tuvieron problema de ésta
índole.

Cuestiona el hecho de que si bien se hace referencia a la prueba testimonial,


no se hizo valoración de la misma, pues el Juez no hizo mención del grado de

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convicción que los testimonios producían, e indica que el grado de certeza que
produjeron debió ser total.

Destaca que, por el hecho de haberse preguntado el Despacho de primera ins-


tancia, cuál era el grado de incidencia de la construcción del acueducto en el
deslizamiento se está reconociendo que realmente si tuvo incidencia pero no
se quiso trascender al fallo para no involucrar la responsabilidad necesaria a
las Empresas Públicas de Medellín.

En cuanto a la conducta asumida por el municipio de Itaguí, expone que, si las


construcciones tienen o no licencia de construcción es responsabilidad del mu-
nicipio de Itaguí, que es el encargado en última instancia de permitir o no las
obras con los correspondientes requisitos, afirmación que hace porque las vi-
viendas del barrio El Ajizal son informales, carecen de licencia y el municipio
es el encargado de dicha situación.

Agrega que en la explotación de materiales como canteras, minas etc…, tam-


bién corresponde la regulación al municipio y no se puede endilgar responsa-
bilidad a los habitantes porque ellos no eran los que explotaban la pata de te-
rreno.

Recalca que si existen en el expediente elementos de juicio que permiten de-


ducir incumplimiento de las entidades demandadas a sus deberes legales y que
actuaron de manera negligente frente a la ocurrencia del deslizamiento del te-
rreno y caída de las viviendas.

Refiere que la construcción de obras sin las especificaciones técnicas requeri-


das y la omisión de obligaciones por parte de autoridades o entidades si hacen
previsible cualquier tragedia, de daño, de suceso, que las hace responsables
por acción u omisión.

5. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

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Mediante auto del día 26 de julio de 20123, se otorgó a las partes traslado para
alegar de conclusión en la segunda instancia, ocasión que es aprovechada por
las partes, así:

4.1. La parte demandante: dentro del término de alegaciones no efectuó


ninguna manifestación.

4.2. La llamada en garantía Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia)


S.A.: expone que el recurso de apelación carece por completo de la técnica
exigida por la normatividad procesal, porque no precisa los motivos de incon-
formidad con la providencia conforme lo establece el artículo 352 del C.P.C.

Afirma que la decisión tomada por el Juez de Primera Instancia es totalmente


ajustada a las consagraciones normativas y jurisprudenciales y por tanto debe
ser confirmada en todas sus partes, reitera los medios exceptivos y de defensa
propuestos durante el proceso y que destruyen la pretensión procesal.

Refiere que en el proceso existe prueba técnica que permite afirmar que el he-
cho dañoso se produjo como consecuencia directa de la alta pendiente de la la-
dera, el no control de las aguas de escorrentía, el vertimiento de aguas residua-
les sobre el terreno natural sin ningún tipo de sistema de recolección y trans-
porte, la construcción de una vía sin especificaciones técnicas, con ausencia de
estructuras hidraúlicas como filtros, cunetas, pocetas, causando la infiltración
del agua hacía el interior de la masa del suelo, la explotación de material en la
parte baja de ladera, lo que genera desconfinamiento de la misma al retirar el
material de la parte pasiva.

Afirma que, en la producción del resultado dañoso concurren los hechos de la


naturaleza, el hecho de terceros (municipio de Itaguí, Ladrillera el Rosario No.

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Visible a folios 657

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2) y la conducta culposa de los pretensores, siendo evidente la exposición im-


prudente al riesgo.

Temas que desarrolla a lo largo de su escrito, para terminar solicitando que se


confirme la sentencia.

4.3 La demandada Empresas Públicas de Medellín: en su escrito de alega-


ciones, hace un recuento de la demanda, así como de los argumentos de la en-
tidad demandada frente a las pretensiones.

Hace una relación de las pruebas existentes en el proceso que según su afirma-
ción, son las que ilustran la veracidad de sus argumentaciones, en relación con
la declaración del ingeniero civil Omar Darío Longas Sosa, Lina María Sierra
Lema, Claudia Marcela Naranjo López, María Patricia Arango García, la res-
puesta al exhorto No. 0038, la objeción planteada al primer dictamen, del dic-
tamen rendido como prueba dentro del incidente de objeción.

Recuerda las excepciones formuladas en la primera instancia, para finalizar su


escrito solicitando desestimar los reparos presentados por la parte actora frente
al fallo objeto de impugnación por cuanto no se acreditó el nexo causal entre
el daño y el actuar de la Administración, ni la configuración de la alegada falla
en el servicio, no estructurándose la responsabilidad estatal en cabeza de la de-
mandada.

4.4 El ente demandado municipio de Itaguí: En su escrito de alegaciones,


reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y los alega-
tos de conclusión aportados en la primera instancia.

Menciona que el terreno donde se produjo el deslizamiento objeto de reclamo


económico es de carácter privado, siendo sus propietarios quienes deben cui-
dar de su propiedad.

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Explica que el control y vigilancia de la labor desarrollada por la Ladrillera le


corresponde a Corantioquia como autoridad ambiental, igual acontece con la
vía ampliada.

En relación a la licencia de las construcciones, le corresponde expedirlas a las


autoridades planeación Municipal y luego a las curadurías.

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuraduría Judicial adscrita al proceso no rindió concepto.

6. CONSIDERACIONES
6.1 Cuestión Previa:

Antes de adentrarse la Sala al tema que concita la atención, considera impor-


tante precisar que tal como lo enuncia la parte llamada en garantía en su escri-
to de alegaciones, el recurso de apelación de que se conoce, no se encuentra
precisa y debidamente fundamentado, puesto que por dicha vía debe procurar
el recurrente que el superior jerárquico revoque o modifique una decisión que
estima errónea en la interpretación o aplicación del derecho, o en la aprecia-
ción de los hechos o las pruebas.

Pero dicha revisión a través del recurso ordinario, debe cumplir como presu-
puesto básico que, el recurrente deba señalar los puntos motivo de inconformi-
dad o sobre los cuales estima errónea la interpretación, aplicación o aprecia-
ción del derecho, de los hechos o las pruebas, sin que sea del resorte del supe-
rior presumir, suplir o interpretar dicha motivación.

En el presente asunto, si bien es cierto que el recurrente en su escrito esgrime


la presencia de una falta de valoración por parte del A quo, de algunos medios
probatorios para lo cual hace alusión a ciertos testimonios y a la prueba peri-
cial, también lo es, el hecho de que alega la presencia del hecho causal, funda-

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do en el conjunto de pruebas arrimadas al proceso sobre laS cuales no se pro-


dujo valoración, apreciación que hace de manera genérica, sin señalar especí-
ficamente las pruebas y aspectos a los que hace referencia en su reproche.

En este orden de ideas, pese a lo genérico en cuanto al conjunto de pruebas del


planteamiento del recurso de apelación, es importante indicar que, como el re-
currente estima que el Juez de primera instancia no efectuó una valoración en
conjunto de la prueba que milita en el proceso, la Sala se referira a los medios
probatorios aportados por las partes.

6.2. PLANTEAMIENTO JURÍDICO DEL PROBLEMA

En este proceso corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídi-


cos:

6.2.1. ¿El demandante acreditó los supuestos fácticos que hacen posible deter-
minar una falla en el servicio en que se endilgue responsabilidad administrati-
va a las entidades demandadas, para obtener pronunciamiento favorable con
respecto a sus pretensiones?

6.2.2. ¿Los presuntos daños ocasionados a las viviendas de los demandantes,


tuvieron lugar por la acción u omisión de las entidades demandadas?

6.3. MARCO TEÓRICO

La jurisprudencia del Consejo de Estado4 ha expresado que el régimen de res-


ponsabilidad patrimonial del Estado al que obedece la acción de reparación di-
recta tiene su fundamento Constitucional en el artículo 90 de la Carta Política,
el cual le impone a aquel el deber de responder patrimonialmente por los da-

4
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del once (11) de mayo de dos mi seis (2006), Radicación
número 68001-23-15-000-1995-00935-01(14400).

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ños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión


de las autoridades públicas.

Así pues, el elemento fundamental de la responsabilidad es la existencia de un


daño que la persona no está en el deber legal de soportar –daño antijurídico-,
sin que sea necesario establecer la legalidad o ilegalidad del actuar de la Ad-
ministración para efectos de determinar la responsabilidad, toda vez que la an-
tijuridicidad no se predica del comportamiento de la Administración, sino del
daño sufrido por el afectado, que bien puede provenir de una actuación legíti-
ma de aquella.

No obstante, para que la Administración deba responder por un daño antijurí-


dico, éste debe ser imputable a aquella.

Para determinar la imputabilidad del daño a la Administración, tanto la doctri-


na como la jurisprudencia de lo contencioso administrativo han desarrollado a
lo largo de los años una serie de teorías sobre los regímenes de responsabili-
dad aplicables, atendiendo la naturaleza del hecho: un actuar ordinario de la
Administración, el desarrollo de actividades peligrosas, el desarrollo de activi-
dades que requieren un deber objetivo de cuidado o, la exposición a riesgos
excepcionales, por citar sólo algunos ejemplos.

6.3.1 Del Régimen de responsabilidad aplicable:

En decir de la parte demandante el daño antijurídicos imputables a las deman-


dadas son atribuibles a título de falla en el servicio, figura frente a la cual la
jurisprudencia del Consejo de Estado, ha establecido que para que se configu-
re dicho régimen de imputación de responsabilidad patrimonial del Estado, es
necesario demostrar los tres (3) componentes básicos, a saber: i) la existencia
de un daño antijurídico, entendido como aquel que el afectado no está en el
deber jurídico de soportar; ii) una falla del servicio propiamente dicha, que no
es otra cosa que el defectuoso, tardío o inexistente cumplimiento de las fun-

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ciones a cargo de la Administración; y iii) la comprobación del nexo o rela-


ción de causalidad entre los dos anteriores, lo que implica acreditar que fue
precisamente esa falla del servicio la que produjo el daño antijurídico.

La entidad demandada entonces, puede liberarse de tal responsabilidad me-


diante la comprobación de que actuó correcta y diligentemente, es decir que
no existieron defectos en su obrar y no existió, por lo tanto, la falla del servi-
cio que se le imputa; o porque se demuestre la ausencia de nexo causal, por
existir causas extrañas tales como fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima
o el hecho exclusivo y determinante de un tercero, a los que se pueda atribuir
la producción del daño, pero antes de abordar el análisis que corresponde, en
consideración de la Sala debe ilustrarse sobre lo probado en el proceso.

6.4 De las pruebas allegadas al plenario:

- A fl. 6 aparece el certificado de existencia y representación legal de la Ladri-


llera El Rosario No. 2.
- A fls. 10 al 14 obran los folios de matrícula inmobiliaria Nos. 001-221210,
001-810041 y 001-810040.

- A fl. 15 Fotocopia de escrito enviado a la Alcaldía de Itaguí


- A fl. 16 copia simple de escrito dirigido por el auxiliar administrativo de la
Ladrillera El Rosario al corregidor de El Manzanillo.
- A fls. 17 al 20 copia de propuesta operativa para el establecimiento de una
reforestación protectora en predios de la Ladrillera El Rosario del municipio
de Itaguí.
-A fl. 21 al 30 estudio de suelo vereda Ajizal del municipio de Itaguí.
- A fls. 31 a 39 se aportan 24 fotografías del lugar
-A fls. 65 al 68 informe técnico No. 2014 del 28 de mayo de 2003 sobre el
deslizamiento El Ajizal.

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-A fls. 69 al 139 copia simple del estudio geotécnico para estabilización del
deslizamiento en la parte posterior de la iglesia El Ajizal, realizado por la fir-
ma Suelo & Ambiente en el mes de diciembre de 2003.
-A fl. 188 al 221 póliza No. 20387 y anexos
-A folio 222 certificado de existencia y representación de la compañía Global
Education Alliance Seguros de Vida S.A.
-A fl. 230 certificado de existencia y representación legal de Royal & Sun
Alliance Seguros (Colombia) S.A.
-A fl. 255 oficio No. 0031 C.U.S. emitido por la Curaduría urbana segunda del
municipio de Itaguí.
-A fl. 256 oficio No. 070202-3872 expedido por la Alcaldía de Itagui
-A fl. 257 oficio No. 140001-003733 expedido por la Alcaldía de Itagui
-A fl. 259 oficio No. 09-139/CUPI emitido por las Curaduría Primera Urbana
de Itaguí.
-A fls. 261, 302, 379, 385, 390, 399, 405, 435, 436, 443, 451, 452, 455, 483
declaraciones de los señores Omar Darío Longas Sosa, Lina María Sierra
Lema, Luis Alberto Torres Torres, Gonzalo de Jesús Ochoa Pulgarín, Salva-
dor Montoya Sierra, Claudia Marcela Naranjo López, María del Carmen To-
rres Torres, María del Socorro Bolívar Torres, Luis Felipe Arredondo Torres,
Ángel de Jesús Torres Torres, José Darío Torres Torres, Jovanny Torres Res-
trepo, María Patricia Arango García.
-A fls. 272 al 301 memorando No. 739042 expedido por Empresas Públicas de
Medellín.
-A fls. 315 al 325 dictamen pericial
- A fl. 458 al 461 aclaración al dictamen pericial
- A fl. 492, 533, 563 dictamen pericial y aclaración dentro de la objeción por
error grave.

Hecha la anterior enunciación de las pruebas que adosan la foliatura, es proce-


dente entonces realizar el estudio de los elementos que comportan la respone-
rabilidad generada en términos de la imputación de la falla en el servicio, para

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ello, se abordará el tema, empezando con el daño, luego la falla y por último el
nexo de causalidad.

7. Sobre el daño:

Tal como viene de indicarse en apartados anteriores de esta decisión y tenien-


do presente el criterio del Consejo de Estado que define el daño antijurídico5
como aquel daño que deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el
sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio.

En el sub examine, al revisar las pruebas aportadas, se observa que en el folio


de matrícula inmobiliaria Nos. 001-221210, se encuentra la inscripción un lote
de terreno situado en el municipio de Itaguí, con casa de tapias y tejas, cuya
primera anotación es la adjudicación sucesión según sentencia del 25 de junio
de 1971, lo que significa que para el año 2003, en que se presentaron los desli-
zamientos, la vivienda contaba con 32 años de existencia, aspecto que recobra
importancia al momento de mirar los orígenes de los daños generados a las vi-
viendas de los demandantes, por causa del deslizamiento.

Se destaca también que el lote descrito en la matrícula No. 001-221210, fue


subdivido en tres (3) lotes, identificados con los folios de matrícula No. 001-
810039, 001-810040 y 001-810041, estos 2 últimos aportados con el libelo.

En consideración de la Sala, se hace necesaria la anterior precisión, por cuanto


en los hechos de la demanda se plantean los daños sufridos a un lote de te-
rreno propiedad de los demandantes, y a renglón seguido se indica que los da-
ños fueron ocasionados en las viviendas de los poderdantes, lo propio aconte-
ce con la reforma a la demanda, cuando se dice que se reforma la pretensión
primera para que se declaren solidariamente responsables a los demandados de
los perjuicios ocasionados por los daños en el paramento del área de terreno
5
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Subsección
C. sentencia del 19 de octubre de 2011. C.P. Olga Melida Valle de la Hoz.Rdo: 25000-23-
26-000-1997-04845-01(21908)

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donde se encontraban asentadas las propiedades de los demandantes y luego


señala que, el deslizamiento destruyó totalmente los fundos o lotes de terreno
que habían sido organizados para construir viviendas.

Pero sea que los perjuicios ocasionados a los demandantes, fueran en lotes o
en viviendas de propiedad de los actores, lo cierto es que el daño fue producto
del deslizamiento en el terreno.

7.1. Sobre la falla:

Aclarado el punto sobre el daño, debe entonces afrontarse el tema que corres-
ponde a la falla propiamente dicha, teniendo como tal, el defectuoso, tardío o
inexistente cumplimiento de las funciones a cargo de la Administración.

Retomando lo expuesto por el censor, la responsabilidad imputable a las Em-


presas Públicas de Medellín en la generación del daño, la hace consistir en dos
hechos fundamentales, de un lado, por la realización de una brecha sin las es-
pecificaciones técnicas de compactación ni protección y del otro, por la aber-
tura de una carretera.

Ahora en cuanto a la imputabilidad que aduce en contra del municipio de Ita-


guí, la vierte en la omisión en las funciones de control y vigilancia sobre el
cumplimiento de las especificaciones técnicas y permisos o licencias por parte
de las demandadas Empresas Públicas de Medellín y la Ladrillera El Rosario
No. 2 del municipio de Itaguí, en el ejercicio de explotación de materiales.

Frente a la responsabilidad de las Empresas Públicas, en la producción del da-


ño, expone que, la realización de la brecha sin especificaciones técnicas, con-
tribuyó a la generación de un riesgo, porque las aguas lluvias que bajan por la
ladera empozaban en la brecha, además porque el tubo colocado en la brecha
quedó expuesto en la parte más alta del deslizamiento, elemento (tubo) que
además, transportaba agua que producía filtraciones y fugas en forma vertical.

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Ahora, si bien, en consideración del recurrente deben ser valoradas toda la


prueba testimonial recibida en el proceso, menester es indicar que, aunque la
prueba testimonial en conjunto pueda servir para establecer las circunstancias
de tiempo, modo y lugar en que tuvieron ocurrencia los hechos que se estu-
dian, no toda la prueba testimonial resulta idónea para determinar los motivos
o causas que originan el daño, esto es, el deslizamiento o derrumbe, pues dado
la especialidad del tema, resulta del caso recurrir a la prueba técnica, puesto
que se requieren que el testimonio lo rinda una persona calificada, que tenga
conocimiento sobre los hechos materia de la prueba, pero que además, tenga
conocimientos técnicos en razón de su profesión, así mismo lo asumió el Con-
sejo de Estado en auto emitido el 3 de marzo de 2010, cuando dijo:

“TESTIGO TÉCNICO: El testimonio que busca la parte demandante no


es el de cualquier persona ni de cualquier clase. Debido al asunto y a las
circunstancias que rodean el problema, se requiere que el testimonio lo
rinda una persona calificada, que tenga conocimiento sobre los hechos
materia de la prueba junto con conocimientos técnicos por razón de su
profesión. Al respecto la doctrina ha definido al testigo técnico como
aquel que “está en condiciones de efectuar deducciones o inferencias de
los hechos objeto de4l testimonio cuando ellos están relacionados con
cuestiones científicas, técnicas o artísticas en las cuales es experto, por
razón de su profesión, oficio o afición”6 .

Como quiera que en el asunto, el objeto principal de debate, no encuentra apo-


yo en las circunstancias en que sucedieron los hechos, que pueden ser proba-
dos con el testimonio que rinda cualquier persona, sino que, lo que se cuestio-
na con la interposición del recurso, es la decisión negativa de endilgar respon-
sabilidad a las demandadas en la producción del daño, se requiere entonces de
conocimientos técnicos, de allí, que dada su idoneidad, se estima procedente la
valoración de los testimonios técnicos.

6
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto del 03
de marzo de 2010. C.P.Mauricio Fajardo Gómez.Rdo: 50001-23-31-000-2006-00311-
01(37061)

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Siendo así, en la instancia, para efectos de determinar la presencia o no de la


falla por parte de las demandadas, se acudirá entonces a la prueba técnica, se
itera.

Para el caso del testigo técnico entonces, se recurre a los dichos de los señores
Omar Darío Longas Sosa, ingeniero civil de Empresas Públicas, quien rinde
declaración sobre las condiciones en que moraban los habitantes del sector y
que pueden ser detonantes en el siniestro (fls. 261 al 265), en igual sentido de-
clara la ingeniera Lina María Sierra Lema (fls. 302 al 306), la geóloga Claudia
Marcela Naranjo López (fls. 405 a 410), quien en su versión hace referencia a
los aspectos detonantes contenidos en el estudio presentado por la firma “Sue-
lo & Ambiente” al municipio de Itaguí, fue escuchada también la geóloga Ma-
ría Patricia Arango García, geóloga del municipio de Itaguí (fls. 483 al 490),
testigos técnicos quienes coinciden en manifestar sobre la ocurrencia de los di-
ferentes detonantes que pudieron ocasionar los deslizamientos.

Partiendo entonces de tal presupuesto básico y recabando lo expuesto por el


recurrente, sobre la responsabilidad en la producción del daño por parte de las
Empresas Públicas de Medellín, por la realización de la brecha sin especifica-
ciones técnicas, razón que hizo que las aguas lluvias y las fugas provenientes
de un tubo que instaló en el lugar, causen humedad y posterior deslizamiento
en el terreno, hay que decir que, en las diferentes pruebas técnicas allegadas a
la foliatura, puede extraerse que fueron varias las causas que originaron el des-
lizamiento o derrumbe.

A manera de ejemplo, en el estudio de suelos de la vereda el Ajizal elaborado


por el ingeniero Geólogo John Jairo Pabón Palacio, contratado por los deman-
dantes, aportado con la demanda y obrante a folios 21 al 30, se lee que se pre-
sentó un fenómeno de remoción en masa que afectó la propiedad de la familia
del señor Darío Torres T, conforme los conceptos de entidades como Co-
rantioquia y el municipio de Itaguí los factores de activación y dinamización
del fenómeno tienen múltiples posibles orígenes, por lo que los propietarios

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del predio afectado contrastaron dicho estudio de suelos, para determinar las
condiciones geomecánicas de los suelos, tanto en la zona estable como en la
zona influenciada por el deslizamiento rotacional activo.

En la realización minuciosa del estudio y como antecedentes, se indica que el


deslizamiento se presenta por la confluencia de diferentes factores hidrogravi-
tacionales, entre los cuales se encuentran:

- La explotación minera a cielo abierto sobre la base o pata de la ladera.


-Las construcciones sobre el cuerpo de la ladera, construidas sin obras de dre-
naje y protección.
-El principal elemento dinamizador de la inestabilidad fue el aporte acelerado
de agua a la formación superficial, la proveniencia del agua es de origen múl-
tiple, como las aguas de escorrientía, infiltración y precolación del ciclo hidro-
lógico natural, aguas residuales domésticas y las aportadas por las tuberías de
conducción de las Empresas Públicas de Medellín durante su construcción y/o
operación.

Se arriba a la conclusión que en el área afectada con el deslizamiento rotacio-


nal, con la conformación de nuevas geoformas se favorece la precolación y
acumulación de las aguas subterráneas en ciertos lugares, y se evidencia que el
deslizamiento continúa activo, por lo tanto, persiste la probabilidad de reacti-
vación y ocurrencia de nuevos movimientos de remoción de masa de gran
magnitud, se recomienda entonces, que las entidades locales y regionales ads-
critas al Clopad y Crepad, inicien con las medidas de prevención, corrección y
mitigación y/o compensación, a la ladrillera El Rosario No. 2, recomienda la
presentación del estudio de impacto ambiental que debe incluir aspectos geo-
técnicos durante la fase activa y en la fase de abandono, para evitar la inestabi-
lización de las zonas.

Nótese entonces, como el mismo estudio aportado por los demandantes, da


cuenta que el principal elemento dinamizador de la inestabilidad fue el aporte

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acelerado de agua a la formación superficial, proveniencia del agua que es de


origen múltiple, como las aguas de escorrentía, infiltración y precolación del
ciclo hidrológico natural, aguas residuales domésticas y las aportadas por las
tuberías de conducción de las Empresas Públicas de Medellín, ésta durante su
construcción y/o operación, de allí, que no le aduzca razón al censor cuando
indica que la inestabilidad en la zona se produjo por la brecha que abrió Em-
presas Públicas de Medellín o el Tubo colocado por dicha empresa en la parte
alta.

Luego con la reforma a la demanda, la parte actora aporta el informe técnico


No. 2014 del 28 de mayo de 2003, expedido por Corantioquia, que contiene
como situación encontrada que, los suelos residuales observados son arenas li-
mosas con porosidad y permeabilidad alta, las altas pendientes y la presencia
de procesos erosivos son las características más importantes en la zona, las vi-
viendas ubicadas en la zona inmediata al talud no cuentan con servicio de al-
cantarillado, por lo que disponen las aguas residuales domésticas sobre los ta-
ludes, aguas que discurren sin ningún control, también se observa que los te-
chos de las viviendas no cuentan con canoas y bajantes recolectores de aguas
lluvias, las cuales son dispuestas sobre la ladera y discurren sin ningún con-
trol, el talud deslizado corresponde al antiguo frente de explotación que no
presenta evidencias de intervención reciente.

En dicho informe técnico se llega a las siguientes conclusiones:

-El talud deslizado corresponde a frente de explotación minera antigua y hace


parte de una unidad geomecánica independiente a los frentes explotados ac-
tualmente por la Ladrillera El Rosario No. 2.

-Las grietas de tracción evidencian que el deslizamiento continúa activo y


existe la probabilidad de ocurrencia de deslizamiento de mayores proporcio-
nes.

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-El sector afectado no está zonificado por el Plan de Ordenamiento Territorial


como zona de alto riesgo por deslizamiento ya que la mayoría de las casas fue-
ron construidas recientemente y los mapas de amenaza y riesgos ya hace 3
años, lo que evidencia que el territorio es dinámico y por lo tanto dichos ma-
pas deben ser actualizados.

-El deslizamiento se presentó por la confluencia de diferentes factores como,


en el pasado se realizó explotación de arcillas sobre la base de la ladera desco-
finando el terreno, el tipo de suelo correspondiente a arenas limosas porosas y
permeables favorecen la infiltración de aguas que sobresaturan el suelo y pre-
disponen para que se presenten deslizamientos, las altas pendientes, la presen-
cia de procesos erosivos y las viviendas informales asentadas en la zona, la
disposición inadecuada de aguas residuales domésticas y aguas provenientes
de los techos de las casas, la ausencia de obras de drenaje superficiales para el
manejo de aguas de escorrientía.

Igualmente se recomienda en el informe técnico que, las casas afectadas y que


se ubican entre la corona del deslizamiento y las grietas de tracción deben ser
demolidas porque generan sobrepeso, rellenar las grietas con arcilla y compac-
tar a fin de evitar infiltraciones de agua, reubicar no solo las viviendas afecta-
das sino también las viviendas cercanas a la corona del talud deslizado, por es-
tar ubicadas en zona de alto riesgo por deslizamiento, construir sistema de dre-
naje en la parte superior de la corona del deslizamiento, requerir a la ladrillera.

Ahora, en el estudio geotécnico para estabilización del deslizamiento en la


parte posterior realizado por la firma Suelo & Ambiente en diciembre de
2003, por contratación que hiciera el municipio de Itaguí con dicha firma, a
folio 111 se indica la evolución del deslizamiento desde el 18 de mayo hasta
diciembre de 2003 y a folio 114 se establecen como agentes detonantes, algu-
nos factores que se resumen así: la existencia de una pendiente fuerte, el asen-
tamiento de viviendas desprovistas de alcantarillado, por lo que las aguas resi-
duales se hace sobre la ladera sin ningún tipo de control, el cambio de régimen

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hidrológico superficial, debido a la construcción de la vía sin ningún tipo de


obra para su bombeo y drenaje, la deforestación de especies nativas, las fuer-
tes precipitaciones en la época en que se produjo el deslizamiento.

Y más adelante a folio 126 sobre las conclusiones y recomendaciones, se se-


ñala que, se debe hacer control de las aguas de escorrentía de la ladera, se
debe hacer manejo de la vía existente, no se debe permitir el vertimiento de
aguas residuales sobre la masa deslizada, recomendándose la construcción de
un sistema de alcantarillado que evacue las aguas residuales, el mejoramiento
de la geometría de la masa deslizada y contrapeso en la pata del deslizamiento,
drenaje dentro de la masa deslizada, reubicación de la tubería de EPM, revege-
tación, sensibilización y educación de la comunidad en la que se indica que
por ningún motivo se deben depositar las aguas negras sobre el terreno ni en
pozos sépticos, se hacen recomendaciones adicionales, se dispone el segui-
miento y monitoreo y el uso futuro de los terrenos.

Con todo, se puede evidenciar que los cargos formulados por el recurrente so-
bre la responsabilidad imputable a las Empresas Públicas en la producción del
daño, originada en la realización de una brecha sin especificaciones técnicas y
la apertura de una vía, no resultan ser las causas determinantes que ocasiona-
ran el resultado del deslizamiento, puesto que, constituyen todos los factores
enunciados y que acaban de enlistarse las causas adecuadas o determinantes
las que originan el derrumbe, frente a la causa determinante o adecuada dijo el
Consejo de Estado en sentencia del 26 de mayo de 2011 7, que no es otra dife-
rente a la proyección de la falla del servicio.

Bajo ésta óptica, como las causas determinantes del resultado del deslizamien-
to, tuvieron su origen en diferentes factores que contribuyeron a la generación
del daño, la proyección de la falla, no solo estuvo orientaba a la realización de

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Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 26
de mayo de 2011. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Rdo: 54001-23-31-000-1997-02164-01(19977)

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conclusiones y recomendaciones a las entidades demandadas, sino también a


las efectuadas a los residentes del sector, en los estudios e informes técnicos.

Ha de tenerse en cuenta además de todos los factores expuestos, que según los
oficios 0031 del 24 de febrero de 2009, 070202-3872 del 25 de febrero de
2009, 140001-003733 del 2 de marzo de 2009 y 09-139/CUPI del 15 de abril
de 2009 (fls. 255, 256, 257 y 259), los demandantes no poseían licencia previa
a la construcción de sus viviendas.

7.1.2 Del título de imputación aplicable cuando se alegan daños derivados


del deslizamiento de tierras.

En el presente caso, el demandante pretende derivar responsabilidad de EM-


PRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, EL MUNICIPIO DE ITAGUÍ y LA
LADRILLERA EL ROSARIO No. 2, por las omisiones, fallas o faltas y he-
chos derivados de actos de la Administración o la omisión en la ejecución de
los actos que fueron necesarios para evitar el movimiento de masa que produjo
un deslizamiento en el paramento del área de terreno donde se encontraban
asentadas las propiedades de los demandantes.

Se afirma en el recurso que las Empresas Públicas de Medellín, fue la entidad


que dio abertura a la carretera, no obstante ello, en el estudio geotécnico para
la estabilización del deslizamiento en la parte posterior de la iglesia el Ajizal,
expresamente se indica que, como resultado de la explotación de materiales
para la industria ladrillera, previo a la ocurrencia del deslizamiento, la zona
afectada presentaba una topografía suave con baja pendiente en la parte supe-
rior (donde se encontraban la vía y las viviendas) (fl. 101) igualmente, en el
citado estudio, al análisis de las condiciones de estabilidad, en los anteceden-
tes se indica que, en los últimos 2 ó 3 años se acometió por parte de los resi-
dentes del sector la construcción de una vía que comunica el sector del Porve-
nir con el Ajizal, construcción que no contó con la aprobación del municipio,
ni mucho menos con ningún tipo de asesoría técnica tendiente a definir la me-

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jor ruta para la misma y las obras necesarias para su mantenimiento y protec-
ción, por lo cual carece de algún sistema de bombeo de las aguas de escorren-
tía (fl. 111).

En este orden de ideas, según se puede extraer del estudio, las Empresas Pú-
blicas de Medellín no fue la entidad que dio abertura a la vía cuestionada, afir-
mación que también encuentra soporte en el hecho de que se haya realizado
acometida para comunicar el sector del Porvenir con el Ajizal, sin que se en-
cuentre razones por las cuales fuera Empresas Públicas de Medellín las intere-
sadas en dicho acceso, pues se ha indicado, que lo que buscaba dicha Empre-
sa era la conducción del acueducto en el sector el Ajizal, para lo cual realizó
una brecha en la que colocó un tubo, sin que se demuestren elementos de los
cuales se infiera que su interés lo constituía la realización de vías carreteables
que comunicaran el sector del Ajizal con el Porvenir, aspecto que por demás
no guarda ninguna relación con el objeto social de dicha empresa de servicios
públicos domiciliarios.

A más de lo anterior, no resulta lógico, que existieran viviendas en el sector


desde hace 80 años, según lo afirma el apelante, o desde 1971 según se des-
prende de los folios de matrícula inmobiliaria aportados, y que se desarrollara
actividad económica en la zona, como la explotación minera, ladrilleras y teja-
res y no existiera ninguna vía de acceso.

De otro lado, es importante indicar que, de acuerdo con la normatividad que


rige en materia ambiental y urbanística, los entes territoriales tienen una serie
de obligaciones dirigidas a velar por la conservación de los recursos naturales
y el correcto uso del suelo, lo cual tiene como finalidad, entre otras, evitar y
prevenir el advenimiento de desastres. Así por ejemplo, la Ley 99 de 1993, en
su artículo 1º, que consagra los principios generales que rigen la política am-
biental colombiana, señala en sus numerales 8 y9:

Artículo  1º.- Principios Generales Ambientales. La política ambiental colombiana


seguirá los siguientes principios generales:

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(…)

8. El paisaje por ser patrimonio común deberá ser protegido.

9. La prevención de desastres será materia de interés colectivo y las medidas toma-


das para evitar o mitigar los efectos de su ocurrencia serán de obligatorio cumpli-
miento.

Y a su vez, la Ley 388 de 1997, señaló en su artículo 1, numeral 2º, como al-
gunos de sus objetivos:

2. El establecimiento de los mecanismos que permitan al municipio, en ejercicio de


su autonomía, promover el ordenamiento de su territorio, el uso equitativo y racio-
nal del suelo, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural localiza-
do en su ámbito territorial y la prevención de desastres en asentamientos de alto
riesgo, así como la ejecución de acciones urbanísticas eficientes.

3. Garantizar que la utilización del suelo por parte de sus propietarios se ajuste a la
función social de la propiedad y permita hacer efectivos los derechos constituciona-
les a la vivienda y a los servicios públicos domiciliarios, y velar por la creación y la
defensa del espacio público, así como por la protección del medio ambiente y la pre-
vención de desastres.

Y en la misma Ley, se contempla en el artículo 8, numeral 11, como una de


las acciones urbanísticas, la localización de las áreas críticas de recuperación y
control para la prevención de desastres, así como las áreas con fines de conser-
vación y recuperación paisajística.

En el mismo sentido, la Ley 99 de 1993, frente a los municipios, en materia de


control y prevención, les asignó las siguientes funciones:

“Artículo  65º.- Funciones de los Municipios, de los Distritos y del Distrito Capital de


Santafé de Bogotá. Adicionado por el art. 12, Decreto Nacional 141 de 2011.  Corres-
ponde en materia ambiental a los municipios, y a los distritos con régimen constitu-
cional especial, además de las funciones que le sean delegadas por la ley o de las que
se le deleguen o transfieran a los alcaldes por el Ministerio del Medio Ambiente o por
las Corporaciones Autónomas Regionales, las siguientes atribuciones especiales:

(…)

“6. Ejercer, a través del alcalde como primera autoridad de policía con el apoyo de la
Policía Nacional y en coordinación con las demás entidades del Sistema Nacional
Ambiental (SINA), con sujeción a la distribución legal de competencias, funciones de
control y vigilancia del medio ambiente y los recursos naturales renovables, con el fin
de velar por el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares en mate-
ria ambiental y de proteger el derecho constitucional a un ambiente sano.

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“7. Coordinar y dirigir, con la asesoría de las Corporaciones Autónomas Regionales,


las actividades de control y vigilancia ambientales que se realicen en el territorio del
municipio o distrito con el apoyo de la fuerza pública, en relación con la movilización,
procesamiento, uso, aprovechamiento y comercialización de los recursos naturales re-
novables o con actividades contaminantes y degradantes de las aguas, el aire o el sue-
lo.”

Por su parte, el artículo 62 del Decreto 919 de 1989, que regula lo concernien-
te al Sistema Nacional Para la Prevención y Atención de Desastres, consagra
como función de las entidades territoriales, entre otras, “h) Atender las reco-
mendaciones que en materia de prevención, atención y rehabilitación les for-
mulen los Comités Regionales y Locales.”

Igualmente, la atención y prevención de desastres previsibles técnicamente,


fue consagrado como un derecho colectivo en el artículo 4, literal l) de la Ley
472 de 1998, por lo cual implica un deber por parte de las autoridades compe-
tentes y como tal, ha sido objeto de desarrollo por parte del Consejo de Estado
en su jurisprudencia, señalando que su consagración legal “pretende garanti-
zar que la comunidad no esté expuesta a sufrir un daño grave originado en un
fenómeno natural o por la acción del hombre en forma accidental, cuando es-
tas circunstancias pueden ser evitadas”5 y al precisar su alcance, manifestó:

“como derecho colectivo le impone al Estado la obligación de defender y proteger el


patrimonio común y público así como a todos los residentes en el país frente a posi-
bles o inminentes alteraciones, daños graves, o significativa desestabilización de las
condiciones normales de vida causadas por fenómenos naturales y efectos catastrófi-
cos de la acción accidental del hombre, que demanden acciones preventivas, resta-
blecedoras, de carácter humanitario o social, constituyéndose en un derecho de na-
turaleza eminentemente preventiva.”9

De acuerdo con lo anterior, el Estado, en cabeza de los entes territoriales, tiene


a su cargo el deber de prevenir el acaecimiento de desastres, bien sea origina-
dos en fenómenos naturales o en acciones humanas, para lo cual cuenta con
diversos instrumentos tanto en materia ambiental como a nivel de planeación
y acciones urbanísticas, que van desde la regulación del uso de los suelos a
5
Sección Cuarta. Sentencia del 11 de junio de 2004. Expediente No. AP0285. Consejera Ponente: Dra. Ligia
López Díaz.
9
Sección Primera. Sentencia del 22 de enero de 2009. Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno.
Radicado No. 68001-23-15-000-2003-00521-01(AP)

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través de los Planes de Ordenamiento Territorial, hasta la imposición de san-


ciones y el ejercicio de controles con el apoyo de las autoridades de Policía.

De cara a estas consideraciones, puede existir falla en el servicio generada


como consecuencia del incumplimiento de un deber, que podría para el caso
ser el deber que tenían las autoridades competentes de prevenir y evitar dicho
desastre. Así lo sostuvo la Sección Tercera del Consejo de Estado10:

“La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que 61, en casos como el que es
objeto de estudio en el presente proveído, el título de imputación aplicable es el de la
falla del servicio. En efecto, frente a supuestos en los cuales se analiza si procede de-
clarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños en
cuya ocurrencia ha sido determinante la omisión, por parte de una autoridad pública,
en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido, la
Sala ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacio-
nal que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo im-
plicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte
de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro. En este sentido, se ha soste-
nido que:

"1.- En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la


administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus
obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de
daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue
inadecuada. Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber
que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad
del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo,
de una FALLA EN EL SERVICIO.

(...)

“2.- Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe
entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal
incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse
en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a
ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se
estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una
administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya
reparación se pretende. (Negrillas de la Sala)

“La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces


verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no
puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo
en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la
conducta de la administración pueda considerarse como "anormalmente deficiente".
(Negrillas de la Sala)
10
Sección Tercera. Sentencia del 26 de marzo de 2008. Consejera Ponente: Nyriam Guerrero de Escobar.
Expediente No. 16061 Sección Tercera. Sentencia del 26 de marzo de 2008. Consejera Ponente: Nyriam
Guerrero de Escobar. Expediente No. 16061
61
Sección Tercera, marzo 8 de 2007, expediente No. 27.434

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Conforme a lo expresado por el Alto Tribunal, puede concluirse que no cual-


quier incumplimiento da lugar a atribuir el daño a la entidad respectiva, ya que
es necesario precisar cuál es el alcance de la obligación contenida en la norma
y cuál era el grado de exigibilidad frente a la actuación de la Administración,
es decir, en qué sentido y cómo debía actuar.

No se trata entonces de una obligación en abstracto, sino de una obligación


cuya exigencia se materializa dependiendo de las particularidades del caso
concreto. Así por ejemplo, en casos como el presente, debía demostrarse que
el desastre era previsible para la entidad, y que ésta conocía con antelación lo
que estaba ocurriendo en el lugar de los hechos, a fin de establecer con clari-
dad que obró con negligencia y permisividad ante una situación por ella cono-
cida, pues de lo contrario no podría hablarse del incumplimiento de un deber
ni de una falta de diligencia y en consecuencia, no habría lugar a imputar res-
ponsabilidad alguna.

Para el caso, Conforme al acervo probatorio analizado, el cual en su mayoría


está confirmado por los estudios e informes rendidos y descritos en párrafos
precedentes, la Sala considera que si bien, en los mismos se hace alusión a una
vía que fue construida de manera deficiente y que pudo haber sido una de las
causas del movimiento de tierra, no existe ninguna prueba sobre la fecha en la
cual se llevó a cabo dicha construcción, ni por quién, bajo qué circunstancias y
mucho menos está demostrado que fuera Empresas Públicas de Medellín, la
entidad que la construyera, es más, en el peritazgo rendido por el ingeniero ci-
vil designado para el efecto, expresamente se lee:

“Con respecto a la adecuación de la vía para el paso de vehículos pesados, no puedo


afirmar que la vía la construyó Empresas Públicas de Medellín, de acuerdo a los es-
critos testimonios recogidos, análisis en campo, me inclino por pensar que la vía fue
construida por la propia comunidad antes de construir el acueducto Empresas Públi-
cas de Medellín, si se quiere ahondar más en los trabajos que realmente ejecutó
EPM, podemos investigar la documentación del contrato para la ejecución del acue-
ducto (bitácora, actas de inicio y recibo de obra, actas mensuales, correspondencia
enviada y recibida, etc…)”.(fl. 494)

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Además, llama poderosamente la atención de la Sala que en el estudio realiza-


do por la firma Suelo & Ambiente, se señale como uno de agentes detonantes,
“las fuertes precipitaciones en la época en que se produjo el deslizamiento”.

Como bien puede verse, fueron varias las causas del deslizamiento de tierra,
siendo una de ellas, las fuertes lluvias que se registraron en dicha época, cons-
tituyendo el principal elemento dinamizador de la inestabilidad el aporte ace-
lerado de agua a la formación superficial, agua que era de origen múltiple,
como las aguas de escorrentía, infiltración y precolación del ciclo hidrológico
natural, aguas residuales domésticas y las aportadas por las tuberías de con-
ducción de las Empresas Públicas de Medellín, ésta durante su construcción
y/o operación, todo lo cual, contribuyó en mayor medida a desencadenar el la-
mentable suceso que por fortuna no cobró vidas.

En ese orden de ideas, al ser la lluvia uno de los detonantes, y como conse-
cuencia lógica, las aguas de precolación del ciclo hidrológico natural y las
aguas de escorrentía de las lluvias, uno de los principales elementos dinamiza-
dores, no puede concluirse de manera vehemente como lo pretende hacer ver
el recurrente, que fuera por haberse construido la vía, o por alguna omisión de
las entidades demandadas para adoptar los correctivos necesarios, que se pre-
sentó el siniestro, pues se repite, la construcción de la vía sin las especificacio-
nes técnicas, fue sólo una de las causas secundarias del mismo, siendo el prin-
cipal elemento dinamizador de la inestabilidad el aporte acelerado de agua a la
formación superficial, en el cual contribuyó, las fuertes precipitaciones, lo que
tuvo mayor incidencia, de donde puede inferirse que también nos encontramos
en presencia de un hecho la naturaleza, que podría dar lugar a la fuerza mayor
como causal eximente de responsabilidad. Sobre el particular, conviene citar
la sentencia del Consejo de Estado del 29 de agosto de 2007, en la cual se
hace un recuento de la posición reiterada que ha sostenido dicha Corpora-
ción72:
72
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio.

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“En este punto cabe precisar la diferencia entre la causal eximente de responsabili-
dad por la fuerza mayor y el caso fortuito que no tiene esa virtualidad.

“La fuerza mayor y el caso fortuito como eximentes de responsabilidad se equiparan


en el derecho privado, mientras que el administrativo les tiene demarcado sus efec-
tos, y ello hace que no se refiera a estas dos hipótesis indistintamente. Esta diferen-
cia la explica así la doctrina nacional, con apoyo en lo que al respecto señala Mar-
cel Waline:

“Se puede decir, por lo menos aproximadamente, que la fuerza mayor es una
fuerza exterior que impide la imputabilidad del accidente a quien el demandante
quiere hacer responsable y en consecuencia juega como causal de exoneración
cualquiera que sea el fundamento adoptado de la responsabilidad, falta o riesgo,
porque la cuestión de la imputabilidad precede y condiciona en todo caso la de la
responsabilidad: la causa del accidente reside ciertamente en un mecanismo que
estaba a disposición de la persona cuya responsabilidad se busca, o que ha sido
utilizado, accionado por ella. Pero no se sabe nada más; no se puede determinar
con precisión la causa del accidente; la técnica o la ciencia se confiesan impoten-
tes en su momento, para determinar de manera precisa el origen de ésta causa; el
caso fortuito exonera de responsabilidad, no a la manera de la fuerza mayor, im-
pidiendo la imputabilidad, sino únicamente excluyendo la falta. Es por tanto lógi-
co que sea una causal de exoneración de la responsabilidad fundada sobre la fal-
ta, y que no lo sea cuando la responsabilidad es independiente de toda falta”.

“La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, compartió la ante-


rior perspectiva en un fallo de 1989, en relación con el uso de las armas oficiales, en
los siguientes términos:

“7. La fuerza mayor exonera también a la administración. En efecto, su existencia


supone que en ésta no ha cometido falla alguna, y ello porque la causa de la falla
del servicio no puede imputarse a la administración, sino a un hecho conocido, irre-
sistible e imprevisible, que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que su-
puestamente causó el perjuicio. (subrayado de la Sala)

8. El caso fortuito, al contrario, en su concepción moderna administrativa de causa


desconocida, no exonera a la administración frente a éste tipo de perjuicios. Al decir
del profesor Paul Amselek, "todo sistema de presunción de falta supone, por hipóte-
sis misma, que en caso de no ser posible determinar las circunstancias exactas en las
que se produjo el daño, el llamado a responder por las fallas presuntas deberá repa-
rar, por encontrarse en incapacidad de demostrar una ausencia de falta en el origen
del perjuicio" (citado por F. Lorens-Fraysse, "La presomption de faute dans le con-
tentieux administratif de la responsabilité", L.G.D.J, Paris, 1985, p. 147), puesto
que, precisamente, la consecuencia de la concepción de la presunción de falta radi-
ca en que la víctima no tenga necesidad de probar las circunstancias que rodearon
la causación del perjuicio, sino que, en el evento de no conocerse cómo se produje-
ron dichas circunstancias, corresponderá al demandado asumir la duda que rodea
las circunstancias exactas en las que advino al perjuicio.

“Estima la Sala, de acuerdo con el profesor Amselek, que en el evento de presentar-


se un caso fortuito, en su acepción ya dicha, es a la administración a quien le co-
rresponde resarcir el perjuicio, habida consideración de que no puede desvirtuar la
presunción que sobre ella pesa, y que consiste en determinar a priori, y dada la peli-

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grosidad de las armas, que un perjuicio causado con la utilización de una de ellas,
se debe a falla del servicio.”

“Varios han sido los criterios ensayados en la jurisprudencia con base en la


doctrina sobre la distinción entre caso fortuito y fuerza mayor. Así, se ha dicho que:
(i) el caso fortuito es un suceso interno, que por consiguiente ocurre dentro del
campo de actividad del que causa el daño; mientras que la fuerza mayor es un
acaecimiento externo ajeno a esa actividad; (ii) hay caso fortuito cuando la causa
del daño es desconocida; (iii) la esencia del caso fortuito está en la imprevisibilidad,
y la de la fuerza mayor en la irresistibilidad, y (iv) el caso fortuito se relaciona con
acontecimientos provenientes del hombre y la fuerza mayor a hechos producidos por
la naturaleza.

“De manera más reciente ha insistido la Sala en la distinción entre fuerza mayor y
caso fortuito basada en el origen de la causa:

“Se ha dicho que la fuerza mayor es causa extraña y externa a la esfera jurídica del
demandado; se trata de un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y
exterior a la actividad o al servicio que causó el daño. El caso fortuito, por el con-
trario, proviene de la estructura de la actividad de aquél, y puede ser desconocido,
permanecer oculto, y en la forma que ha sido definido, no constituye una verdadera
causa extraña, con virtualidad para suprimir la imputabilidad del daño 13, cuando és-
te obedece a la concreción del riesgo”14.

Por lo tanto, al encontrarse acreditado como uno de los detonantes, la fuerza


mayor, proveniente de un hecho de la naturaleza, como causal eximente de
responsabilidad, no puede atribuirse responsabilidad al Municipio de Itaguí y
la Ladrillera, por los sucesos de deslizamiento ocurridos desde el mes de mayo
hasta diciembre de 2003, pues ha de tenerse en cuenta las fuertes precipitacio-
nes y las condiciones del suelo (arenas limosas, porosas y permeables), para
determinar si el problema estaba asociado con los eventos que se presentaron,
a fin de esclarecer si el desastre era previsible o no.

Por otro lado, el demandante pretende imputar el daño a la Ladrillera El Rosa-


rio No. 2, pero dicha entidad según se observa en los antecedentes de las con-
diciones de estabilidad del estudio obrante a folio 109, desde hace aproxima-
damente 13 años atrás, es decir a principios de la década de los 90, estos terre-
nos no se continuaron explotando y los antiguos frentes de explotación se de-

13
Ver sentencias del 16 de marzo de 2000, expediente 11.670, y del 19 de julio del mismo año, expediente
11.842.
14
Sentencia de 5 de diciembre de 2005, exp. 14.731.

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jaron como taludes semiverticales de alta pendiente, de allí, que se desconozca


si el frente de explotación tuvo o no algún tratamiento previo al cierre del mis-
mo, y de haberse continuado con la explotación o no, igualmente, si la falta de
tratamiento fuera el detonante del deslizamiento.

Es así como la prueba que reposa en el plenario, permite establecer la ocurren-


cia de un fenómeno natural que causó una serie de daños a varios particulares,
entre ellos, los demandantes, pero no permite concluir que existe algún nexo
causal entre dicho fenómeno y la conducta de las demandadas. En otros térmi-
nos, no se logró acreditar que el daño les es imputable a éstas, toda vez que no
se acreditó ni la falla en el servicio, ni la relación causal.

En conclusión, de acuerdo con lo visto, dado que no se logra demostrar con


precisión la falla en el servicio endilgada a las demandadas ni el nexo causal,
y además por estar demostrada la fuerza mayor como eximente de responsabi-
lidad, se impone CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia emitida por el
Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Medellín en providencia del
22 de noviembre de 2011.

8. Las costas

De conformidad con la norma especial consagrada en el artículo 171 del Códi-


go Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446
de 1998, no habrá lugar a la condena en costas, atendiendo la conducta de las
partes.

En mérito de lo expuesto, LA SALA CUARTA DE DESCONGESTIÓN


DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

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PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes, la sentencia proferida por el


Juzgado Noveno (09) Administrativo del Circuito de Medellín, el día veinti-
dós (22) de noviembre de 2011, mediante la cual se negaron las pretensiones
de la demanda de reparación directa propuesta por GIOVANNY TORRES
RESTREPO y otros contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN
y otros.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en esta instancia, atendiendo la con-


ducta de las partes.

TERCERO: A la ejecutoria de esta providencia, vuelva el expediente a su lu-


gar de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Se estudió y aprobó en Sala de la fecha, según consta en el acta No.

LOS MAGISTRADOS,

MARTHA CECILIA MADRID ROLDÁN

CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZ

MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA

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