Penal 80%

UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA DE LOS ANDES
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS, CONTABLES Y SOCIALES

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
Colusión y negociación incompatible
Derecho Penal IV
DOCENTE: Gorky Alberto Andrade Tecsi
ESTUDIANTES:
 Concha Liza, Rodrigo Gabriel

 Tacuri Alvarez, Najaida
CUSCO – PERÚ
2023
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN.............................................................................................................3
COLUSIÓN........................................................................................................................4
1. INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS...........................................................................8
2. EL NOMEN IURIS.......................................................................................................9
3. REGULACIÓN VIGENTE DEL DELITO DE COLUSIÓN...................................................9
1.1. Colusión simple.............................................................................................10
1.2. Colusión agravada........................................................................................10
4. NATURALEZA JURÍDICA DEL TIPO PENAL DEL DELITO DE COLUSIÓN.....................11
5. BIEN JURÍDICO TUTELADO EN EL DELITO DE COLUSIÓN.........................................13
1.3. Bien jurídico es el deber de lealtad...............................................................14
1.4. El bien jurídico como la integridad y honestidad del funcionario................14
1.5. El bien jurídico es la libre competencia de los proveedores........................14
1.6. El bien jurídico es el patrimonio del Estado.................................................15
6. LA TIPICIDAD EN EL DELITO DE COLUSIÓN............................................................16
1.7. Acción típica..................................................................................................16
1.8. La fase de concertación o acuerdo colusorio en la configuración del delito
16
1.9. La fase del proceso o contrato administrativo..............................................17
1.10. Actos preparatorios.......................................................................................17
1.11. Etapa de selección.........................................................................................17
1.12. Etapa de ejecución........................................................................................18
1.13. Recepción y conformidad..............................................................................19
1.14. Liquidación del contrato...............................................................................19
pág. 2
1.15. El perjuicio económico..................................................................................19
7. EL TIPO EN EL DELITO DE COLUSIÓN......................................................................19
8. SUJETO ACTIVO EN EL DELITO DE COLUSIÓN.........................................................20
9. EL AUTOR...............................................................................................................21
10. DE LOS PARTICIPES................................................................................................23
11. SUJETO PASIVO EN EL DELITO DE COLUSIÓN..........................................................24
12. COMPORTAMIENTO TÍPICO.....................................................................................25
13. CONCIERTO O ACUERDO COLUSORIO.....................................................................25
14. TIPIFICACIÓN SUBJETIVA........................................................................................27
15. TENTATIVA EN EL DELITO DE COLUSIÓN................................................................28
16. CONSUMACIÓN.......................................................................................................30
17. PENALIDAD.............................................................................................................30
NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE O APROVECHAMIENTO DE CARGO.......30
18. REGULACION VIGENTE DEL DELITO DE NEGOCIACION INCOMPATIBLE.................31

19. SUJETO ACTIVO EN EL DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE..........................32
20. SUJETO PASIVO EN EL DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE...........................33
21. EL INTERÉS EN EL DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE.................................33
22. BIEN JURÍDICO TUTELADO......................................................................................34
23. PATRIMONIO DEL ESTADO......................................................................................34
24. OBJETO DE PROTECCIÓN........................................................................................35
25. LA CONDUCTA SANCIONADA..................................................................................36
26. CONSUMACIÓN DEL DELITO...................................................................................38
27. DIFERENCIA ENTRE EL DELITO DE COLUSIÓN Y NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE....38
CONCLUSIONES............................................................................................................39
REFERENCIAS...............................................................................................................41
pág. 3
Introducción
En la discusión legal y doctrinaria en torno al delito de colusión, se abordan una serie de
elementos cruciales para su comprensión y aplicación. Este delito, que involucra la concertación
ilícita entre funcionarios públicos y particulares con el propósito de defraudar al Estado, es un
tema de relevancia en el ámbito legal y penal. La colusión se manifiesta en diferentes etapas del
proceso de contratación pública, desde la planificación hasta la ejecución de los contratos
administrativos. Sin embargo, su definición y aplicación dependen de varios aspectos clave, que
incluyen a los sujetos activos, pasivos y el concepto de perjuicio económico.
En esta conversación, se explora a fondo el delito de colusión, desde la definición de sus

componentes fundamentales hasta las diferencias entre sus modalidades base y agravada. Se
analizan aspectos como el sujeto activo, que se refiere a los funcionarios públicos encargados de
contrataciones y su deber de garante en la administración pública. Además, se destaca la
importancia de la participación del sujeto pasivo, que generalmente es el Estado y su papel en la
protección del bien jurídico de la administración pública.
El elemento clave en este análisis es el concepto de perjuicio económico, que se presenta

como una condición objetiva de punibilidad en el delito de colusión. La controversia sobre la
necesidad del perjuicio como requisito objetivo para la sanción de este delito se ha debatido
extensamente. Algunos sostienen que el perjuicio no es esencial para la configuración de la
colusión, mientras que otros consideran que es un componente central. A raíz de este debate, el
pág. 4
legislador ha establecido dos modalidades del delito de colusión, una que requiere la
concertación sin necesidad de perjuicio y otra que exige la defraudación del patrimonio público.
En resumen, el delito de colusión es un tema complejo que involucra una serie de

elementos y matices. La discusión sobre la participación de los sujetos activos y pasivos, así
como la necesidad o no de perjuicio económico, son puntos cruciales en la comprensión de este
delito y su aplicación en el ámbito legal. La presente conversación proporciona una visión
general de estos aspectos fundamentales y su importancia en el contexto legal.
Colusión
Un aspecto de gran importancia que debe ser considerado en el estudio de casos de
colusión es determinar en qué medida se cruza el límite entre el Derecho administrativo
sancionador y el Derecho penal. En muchas ocasiones, se inicia una investigación preliminar
incluso cuando los actos solo merecerían una sanción administrativa, o cuando se encuentran
dentro del ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, sin necesidad de recurrir al Derecho
penal. Un ejemplo de esto se puede observar en las recientes decisiones de la Corte Suprema y el
Acuerdo Plenario Extraordinario N° 1-2016, que señalan que el principio de lesividad es esencial
para definir un delito, requiriendo que la acción represente una amenaza o daño significativo a un
bien jurídico para justificar la intervención penal. En casos contrarios, donde la afectación es
mínima, se debe considerar la falta de relevancia penal de la conducta. Sin embargo, no se ha
establecido de manera clara cuáles son los criterios objetivos o normativos utilizados por los
operadores jurídicos para discernir entre el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador y el
Derecho Penal. Por lo tanto, se vuelve necesario proponer una distinción previa sobre cuándo es
apropiado activar el Derecho penal en casos de actuaciones de la Administración pública.
En primer lugar, es evidente que en cualquier sociedad existen normas que regulan tanto
el funcionamiento de las instituciones colectivas como las relaciones entre los miembros de la
comunidad. No obstante, ¿qué ocurre cuando los miembros de la sociedad no respetan estas
normas que rigen el funcionamiento del Estado? En respuesta a esta situación, el Estado ha
desarrollado un sistema normativo para defender sus intereses, de manera similar a cómo un
sistema inmunológico protege a un organismo. Sin embargo, la constante violación de los
intereses públicos y los bienes jurídicos protegidos pone en peligro el orden social, lo que ha
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llevado a la necesidad de imponer sanciones a quienes infringen las normas. En este contexto, los
legisladores han tenido que fortalecer la protección de ciertos bienes jurídicos que el Estado
considera esenciales, recurriendo a medidas coercitivas más enérgicas por necesidad, no como un
fin en sí mismo. Esto ha dado lugar a lo que se conoce como el derecho de castigar, o incluso el
deber de imponer sanciones, por parte del Estado. Nuestro Derecho Penal actual denomina esta
facultad como su "derecho subjetivo sancionador" o "potestad punitiva".
Si entendemos de manera concisa el origen y uso de esta potestad sancionadora del

Estado, vemos que, debido a la diversidad de delitos, la condición del infractor y la gravedad de
la infracción o amenaza al sistema, esta potestad se ha tenido que limitar, como sugiere la
mayoría de la doctrina. Algunos argumentan que esta potestad punitiva se ha dividido. Durante
muchos años, se ha sostenido que existe un único derecho sancionador que se desarrolla
específicamente en el Derecho Penal, con el Derecho Penal Administrativo como una de sus
ramificaciones. Este último se origina a raíz del reconocimiento por parte del Estado de los
objetivos específicos que debe cumplir la Administración Pública y la necesidad de contar con su
propia potestad sancionadora para hacer cumplir las normas. En este contexto, el Derecho Penal
Administrativo tiene sus raíces en el Derecho Penal de la siguiente manera:
No obstante, fueron acontecimientos sociales significativos, como la Revolución

Francesa y el cambio de un Estado Social a uno de orientación Liberal, los que impusieron la
necesidad de encontrar nuevas respuestas en lo que respecta a la identidad del Derecho Penal
Administrativo. Esto incluyó una profunda reflexión sobre su identidad, su distinción del
Derecho Penal y la exploración de su propia naturaleza. Como resultado de este proceso, surgió
el Derecho Administrativo Sancionador, cuyo propósito principal es explicar la existencia de una
facultad sancionadora de la Administración que se diferencia de la facultad sancionadora penal.
pág. 6
Además, se planteó la necesidad de dotar a esta facultad de herramientas técnicas y jurídicas
adecuadas, en consonancia con las garantías de nuestro actual Estado.
Esta situación generó un debate que tuvo sus raíces en Alemania con las ideas de
Anselmo von Feuerbach y provocó una polarización en la doctrina. Algunos juristas como
Lorenz von Stein, Otto Mayer y Franz von Liszt abogaron por separar los delitos administrativos
del Derecho Penal. Sin embargo, cuando James Goldschmidt presentó la teoría de la autonomía
del Derecho Administrativo Sancionador con respecto al Derecho Penal, los autores
mencionados anteriormente consideraron que la independización del Derecho Administrativo
Sancionador era culturalmente indiferente. La controversia se intensificó cuando los penalistas
intentaron defender la naturaleza penal de las faltas y contravenciones, llegando a la conclusión
de que las faltas tenían una naturaleza penal. Esto llevó a una reducción del ámbito del Derecho
Penal Administrativo, y se consideró un intento inútil de James Goldschmidt al tratar de
establecer diferencias cualitativas entre los delitos y las contravenciones.
En este contexto, Zeller enfatizó que el Derecho Administrativo Sancionador representa

"una contribución a la doctrina de la coacción jurídica" y llegó a la conclusión de que existe un
único sistema coactivo unitario en el Derecho, donde toda coacción represiva, ya sea como
resultado de una sentencia judicial o de una decisión administrativa, pertenece al ámbito jurídico
penal. Sin embargo, como resultado de la controversia, surgió la siguiente tesis sobre el Derecho
Administrativo Sancionador:
En medio de este debate, se observa que el legislador ha adoptado una postura

aparentemente indiferente frente a esta controversia. Además, a pesar de la existencia de un
conflicto epistemológico, a través de la Ley N° 27444, conocida como la Ley del Procedimiento
Administrativo Sancionador, y hoy regulada en el Texto Único Ordenado de la Ley del
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Procedimiento Administrativo General (TUO de la LPAG) mediante el Decreto Supremo N°
006-2017-JUS, se ha adoptado una teoría en relación a este tema. Sin embargo, es importante
destacar que esta posición no se expresa de manera clara y precisa.
En otras palabras, se ha aceptado la existencia de un Derecho Administrativo

Sancionador independiente del Derecho Penal, siguiendo el ejemplo de la legislación española.
Esto se ha traducido en la incorporación de ciertas normativas denominadas "administrativas
sancionadoras", las cuales son utilizadas cotidianamente por el Estado a través de su facultad
administrativa sancionadora. Esta situación ha generado varios problemas, como la creación de
un ámbito prácticamente ilimitado en lo que respecta al uso de sanciones por parte de la
autoridad administrativa. Esto se manifiesta en la amplitud con la que se puede determinar la
comisión de una infracción administrativa y la imposición de sanciones administrativas. En
consecuencia, este enfoque ha llevado a un estado de desprotección para la persona investigada
durante el proceso administrativo sancionador. Estas premisas se intentan respaldar mediante el
hecho de que no existe un conjunto sistemático de normativas que establezcan de manera clara la
distinción entre la estrecha relación entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo
Sancionador, en gran medida debido a la falta de una teoría adecuada sobre la infracción
administrativa.
1. Infracciones administrativas
Una vez que nuestro sistema legal ha adoptado la postura de reconocer la existencia de un
Derecho de Castigo distinto al Derecho Penal, es decir, el Derecho Administrativo Sancionador,
podemos definir las infracciones administrativas de la siguiente manera: son los actos u
omisiones que el legislador ha definido como incumplimientos de las obligaciones
administrativas y que reciben sanciones en el ámbito de la administración pública. El propósito
de estas sanciones es preservar los valores fundamentales inherentes al ejercicio del poder. Estos
elementos esenciales que caracterizan las infracciones administrativas se pueden desglosar de la
siguiente manera:
1. Acción u omisión: Esto se refiere a la expresión positiva o negativa de voluntad que

se opone a lo establecido en las normas jurídicas. Estas manifestaciones de voluntad
se traducen en acciones realizadas o abstenciones de actuar. Simplemente desear
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llevar a cabo una conducta no es suficiente; es necesario que esta voluntad se
manifieste en la práctica. Además, la acción u omisión debe infringir una obligación
previamente establecida en la normativa, ya que, de acuerdo con nuestro sistema
legal y en virtud del principio de seguridad jurídica, cada individuo debe conocer sus
obligaciones para poder anticipar su cumplimiento. Las infracciones administrativas,
por lo tanto, involucran acciones y resultados, es decir, basta con que se produzca la
infracción, independientemente de la intención del infractor, que se presume a menos
que se demuestre lo contrario. En este caso, no es necesario probar la existencia de
dolo o culpa en la comisión de la conducta.
2. Sujetos: Este componente establece la existencia de un sujeto activo y un sujeto
pasivo en la infracción, ya que la falta de cualquiera de ellos impediría la existencia
de la infracción. En primer lugar, tenemos al autor del acto ilícito, que es un
individuo con una relación especial de subordinación derivada de su posición legal
como empleado que participa en el ejercicio del poder público. Este sujeto está sujeto
a una jerarquía y está obligado a ajustar sus acciones a los principios de legalidad,
honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia.
3. El objeto: Las infracciones administrativas se relacionan directamente con la
regulación del ejercicio de la función pública y se manifiestan en áreas específicas
con el propósito de mantener el orden y alcanzar los objetivos de la organización. Por
lo tanto, se establecen valores fundamentales que deben ser considerados en todo
ejercicio del poder público. La violación de estos valores da lugar a la infracción
administrativa, y la conjunción de estos elementos constituye la imputación de una
contravención, infracción o delito administrativo.
2. El nomen iuris
La expresión habitualmente empleada para hacer referencia a este tipo de delito es la de
colusión ilegal o colusión desleal. También se le ha denominado de diversas formas, tales como
"defraudación en la contratación pública," "fraude al Estado," "concertación defraudatoria,"
"fraude a la administración pública," "celebración indebida de contratos," "negociación
incompatible,"1 o sencillamente "colusión." Esta última denominación fue adoptada por nuestro
1
ROJAS VARGAS, Fidel. Manual Operativo de los Delitos contra la Administración Pública cometidos
por funcionarios Públicos, Nomos & thesis, Lima, 2016, p. 187.
pág. 9
código penal tras la promulgación de la Ley N° 29703 y se mantuvo vigente con la Ley N°
30584, diferenciándose por su grado de comisión en colusión simple y agravada. En otras
palabras, el Profesor Fidel Rojas Vargas la ha denominado como "la colusión defraudatoria."
3. Regulación vigente del delito de colusión

Conforme a lo establecido en nuestra legislación penal actual, el delito de colusión se
halla definido en el artículo 384. Este artículo establece el siguiente tipo penal:
Artículo 384. Colusión en sus formas simple y agravada
"Cuando un funcionario o servidor público, valiéndose de su cargo de

manera directa o indirecta, en cualquiera de las etapas de las diversas
modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras, servicios,
concesiones o cualquier operación encomendada al Estado, llega a un acuerdo
con personas interesadas con la intención de perjudicar al Estado o a una
entidad u organismo estatal, de acuerdo con la ley, se enfrentará a una sanción
de privación de libertad que oscilará entre tres y seis años, además de una multa
que variará entre ciento ochenta y trescientos sesenta y cinco días.
En el caso de un funcionario o servidor público que, sirviéndose de su

cargo de manera directa o indirecta, participe en contrataciones y adquisiciones
de bienes, obras o servicios, concesiones u otras operaciones asignadas al
Estado, y mediante acuerdos con personas interesadas perjudique el patrimonio
del Estado o de una entidad u organismo estatal, de acuerdo con la ley, será
castigado con una pena de privación de libertad que oscilará entre seis y quince
años, acompañada de una multa que variará entre trescientos sesenta y cinco y
setecientos treinta días."
1.1. Colusión simple

La colusión simple se configura cuando un individuo, en su calidad de funcionario o
servidor público, interviene directa o indirectamente en cualquier fase de las modalidades de
adquisición o contratación pública de bienes, obras, servicios, concesiones u otras operaciones
bajo responsabilidad del Estado, y llega a un acuerdo con los interesados con el propósito de
defraudar al Estado.
pág. 10
Es importante señalar que el delito de colusión simple implica un "fraude" que debe
materializarse a través de esta concertación ilegal. Este fraude se refiere a la posibilidad de
causar un perjuicio económico a la Administración pública. Este delito se caracteriza por ser de,
en el sentido de que se relaciona con el riesgo de un perjuicio patrimonial efectivo, y es de mera
actividad, lo que significa que no es posible cometer un intento del delito, ya que antes de la
"concertación" no existe una acción aparente. El delito se consuma con la simple acción de
"colusión", es decir, con el acto de concertación, sin necesidad de que la Administración pública
sufra un perjuicio patrimonial efectivo o de que se obtenga materialmente una ventaja por parte
del funcionario.
1.2. Colusión agravada

La colusión agravada puede definirse como el delito que se comete cuando un individuo,
en su calidad de funcionario o servidor público, interviene directa o indirectamente en cualquier
fase de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras, servicios,
concesiones u otras operaciones bajo responsabilidad del Estado. En este proceso, llega a un
acuerdo con los interesados con el propósito de causar un perjuicio económico efectivo al
patrimonio estatal.
La configuración del delito de colusión, tanto en su versión simple como agravada,

involucra varios elementos que hacen que estas figuras delictivas sean complejas en su
estructura. Las diferencias entre ambas radican en dos aspectos principales. En primer lugar, está
relacionado con el verbo rector utilizado, siendo "concertar" en la versión simple y "defraudar"
en la agravada. En segundo lugar, se refiere al perjuicio potencial o real causado al patrimonio
del Estado. En la colusión simple, existe un riesgo potencial de afectación al patrimonio,
mientras que, en la agravada, se produce un perjuicio real y efectivo al mismo.
Para comprender completamente el alcance de estos delitos, es necesario analizar en

detalle cada uno de los elementos que conforman su tipicidad objetiva, prestando especial
atención a las distinciones mencionadas.
4. Naturaleza jurídica del tipo penal del delito de colusión

La exposición de los principios generales en la tipificación de este delito nos permite
comprender claramente que los tipos penales se distinguen en términos de su naturaleza jurídica
pág. 11
en varios aspectos. Esto incluye diferencias basadas en las características de sus perpetradores, el
elemento subjetivo, las modalidades de la acción, los bienes jurídicos protegidos, el daño
causado, entre otros. Por lo tanto, es posible inferir que un determinado tipo penal puede dar
lugar a diversas adaptaciones dentro del marco tipológico. Un ejemplo de esto es el homicidio
(Artículo 106 del Código Penal), que se clasifica como un delito doloso en términos del elemento
subjetivo, es un delito de resultado debido al daño causado, es un delito impropio ya que no
requiere una cualidad especial para su configuración, y puede ser analizado desde varios aspectos
de la tipología delictiva.
Siguiendo el mismo razonamiento, el delito de colusión (Artículo 384 del Código Penal)
se considera un delito doloso en términos del elemento subjetivo, un delito de peligro en su
forma simple en función del daño causado, y un delito de resultado en su forma agravada. En
cuanto a las características del perpetrador, se clasifica como un delito propio. Además, su
finalidad es proteger el interés institucional de la administración pública.
Si bien este delito puede encajar en diversas categorías de la tipología delictiva, se

considera principalmente como un delito de comisión, y esto se debe a que el delito de colusión
requiere que el sujeto activo sea necesariamente un funcionario público como condición esencial
para su tipicidad. En este sentido, se lo identifica como un delito de infracción de deber, que se
basa en el incumplimiento de una obligación específica relacionada con la gestión adecuada de
los intereses y bienes públicos por parte del funcionario público, según lo planteado por el
Profesor García Cavero.
La jurisprudencia también ha abordado las características del tipo penal de colusión,

considerándolo tanto un delito especial propio como un delito especial propio de resultado. En el
primer caso, se sostiene que este delito solo es atribuible a funcionarios que cumplen una misión
especial y violan su deber específico derivado de su cargo en relación con la gestión adecuada de
los intereses y bienes públicos. En cuanto al segundo enfoque, se considera un delito especial
propio de resultado, ya que busca proteger el patrimonio del Estado y sanciona la transgresión
del deber funcional del funcionario público de velar por los intereses del Estado.
Además, se lo considera un delito de encuentro, ya que implica la participación de varias

personas con un propósito común, aunque intervengan desde distintas direcciones y de manera
pág. 12
complementaria. Según Hans-Hinrich Jescheck y Thomas Weigend, en los delitos de encuentro,
las actividades de los involucrados están dirigidas hacia un mismo objetivo, pero desde
perspectivas distintas, y en cierto sentido, sus acciones convergen. También se le clasifica como
un delito de convergencia, plurisubsistente o de un precepto incriminatorio de carácter
pluripersonal, dado que requiere la existencia de más de dos voluntades: la de los funcionarios
públicos y los terceros participantes.
Por otro lado, el Profesor Castillo Alva señala que el delito de colusión, en la legislación
peruana, es un delito de resultado material que se consume cuando se causa un perjuicio al
patrimonio público. No se trata ni de un delito de peligro concreto ni de uno de peligro abstracto.
La defraudación es un evento material que forma parte del injusto penal, y debe ser demostrada
en la práctica para considerar que el hecho ha sido consumado. Incluso en legislaciones que
regulan el delito de colusión como un delito de peligro abstracto, se reconoce que este busca
proteger el patrimonio de las entidades públicas que se pone en riesgo debido a la conducta ilícita
del funcionario.
Finalmente, el profesor Fidel Rojas Vargas comparte esta opinión y sostiene que el delito
de colusión es un delito de resultado, concretamente de lesión, ya que genera un perjuicio
material, real y tangible al patrimonio de una entidad pública específica o del Estado. Es un
delito de resultado instantáneo y no se trata ni de un delito de resultado permanente ni de uno
continuado. Esta postura es compartida por el profesor Cáceres Julca, quien destaca que el delito
de colusión es un delito de infracción de deber con resultado, es decir, la violación de deberes
funcionales a través del acto de concertación, que causa un daño al patrimonio del Estado.
En opinión de la Sala Penal Transitoria:
La colusión desleal previsto en el artículo 384 del Código Penal es un tipo penal
especial propio de resultado, que busca proteger el patrimonio del Estado, cuyo
contenido de reprochabilidad es el deber del funcionario público de velar por los
intereses del Estado, deber funcional que, al ser transgredido mediante la concertación o
colusión, perjudica directamente al Estado constituyendo el fraude con el consecuente
perjuicio patrimonial potencial o real para la administración (…)
Recurso de Nulidad 75-2003-Madre de Dios (15/02/2005)
pág. 13
5. Bien jurídico tutelado en el delito de colusión
En lo que respecta al bien jurídico protegido en el delito de colusión, se presentan
diversas perspectivas, y para comprender completamente estas posiciones, vamos a abordar cada
una de ellas y explorar sus implicaciones. Según lo planteado por el profesor García Cavero,
determinar el bien jurídico protegido implica definir el contenido de cada elemento del tipo
penal. Por lo tanto, es fundamental identificar el objeto jurídico amparado por el delito de
colusión estipulado en el artículo 384° del Código Penal. Sin embargo, como señala el
mencionado autor, la doctrina en el ámbito nacional no llega a un consenso en cuanto a la
designación del bien jurídico protegido en relación con este delito. Esta falta de acuerdo genera
una serie de expectativas y, por ende, provoca incertidumbre jurídica.
1.3. Bien jurídico es el deber de lealtad

En este sentido, el profesor español Etxebarria Zarrabeitia describe que, en delitos
relacionados con el fraude estatal, la violación del bien jurídico implica el incumplimiento de los
deberes de lealtad por parte del funcionario al desempeñar su función estatal. Se hace referencia
a un acuerdo fraudulento que infringe los deberes de lealtad y honestidad de los funcionarios
públicos. En este contexto, es importante destacar que la Corte Suprema también ha respaldado
esta postura en sus resoluciones contenidas en la Resolución N° 79-2003 del 15 de febrero de
2005, la Resolución N° 278-2005 del 10 de mayo de 2005 y la Resolución N° 3017-2004 del 17
de marzo de 2005. La Corte Suprema ha aceptado la consideración del deber de lealtad como el
bien jurídico protegido en el delito de colusión al afirmar que es una responsabilidad del
funcionario velar por los intereses del Estado, y que el incumplimiento de este deber funcional a
través de la concertación o colusión perjudica el patrimonio estatal.
1.4. El bien jurídico como la integridad y honestidad del funcionario

Según el profesor Catalán Sender, el bien jurídico protegido se refiere a la administración
pública y, en particular, a su integridad y rectitud. Esto se debe a que el legislador tiene un
interés en preservar la integridad y honestidad de los funcionarios públicos, con el propósito de
promover la transparencia y la rectitud en las administraciones públicas. Estos aspectos son
fundamentales en el contexto del Estado de Derecho.
pág. 14
1.5. El bien jurídico es la libre competencia de los proveedores
El profesor peruano Abanto Vásquez sostiene que el bien jurídico protegido en el delito
de colusión ilegal es la libre competencia de los proveedores. Argumenta que este bien jurídico
se ve perjudicado de manera significativa cuando un contrato estatal es obtenido de manera ilegal
a través de la concertación entre un interesado y un funcionario, lo que resulta en condiciones
más ventajosas para el primero. Esta situación disminuye drásticamente las posibilidades de otras
empresas y personas naturales que deseen contratar con el Estado, ya que se ven obligadas a
competir en desigualdad de condiciones. En lugar de basar la elección en la calidad del producto,
el precio o el valor del bien, el ganador de los concursos o licitaciones se decide en función de
conexiones ilegales con funcionarios, socavando así las expectativas tanto sociales como
estatales en términos patrimoniales.
Cabe destacar que el profesor José Luis Castillo Alva plantea críticas a esta perspectiva.
Sostiene que, en primer lugar, las conductas sancionadas son realizadas por funcionarios
públicos, no por actores privados, por lo que no sería apropiado afirmar que el objetivo de
protección es la libre competencia de los proveedores. En segundo lugar, argumenta que la
protección de condiciones de igualdad en el mercado se logra a través de delitos
socioeconómicos, no de delitos contra la administración pública. Por último, señala que el interés
del Estado reside en adquirir bienes de calidad a precios razonables, independientemente de si
existe libre competencia en el mercado o no.
1.6. El bien jurídico es el patrimonio del Estado

El bien jurídico se relaciona necesariamente con aspectos económicos, ya que el tipo
penal implica la existencia de fraude. En el delito de colusión, la protección del bien jurídico está
centrada en el patrimonio estatal y se enfoca en los actos de concertación realizados en contratos
estatales. Solo son relevantes en el ámbito del injusto penal aquellas concertaciones que afectan
contratos administrativos con implicaciones patrimoniales. Esta perspectiva es compartida por el
profesor Cáceres Julca, quien argumenta que este tipo penal busca proteger el patrimonio del
Estado, como se refleja en la agravante que menciona "defraudare patrimonialmente al Estado o
entidad u organismo del Estado". Además, el mandato de protección abarca lo que se denomina
"incorrecto desempeño del funcionario dentro de la Administración Pública," presente tanto en el
tipo base como en su forma agravada.
pág. 15
En opinión de la Sala Penal Permanente:
Que el objeto de tutela penal del delito de colusión es variado, así

tenemos que con él no solamente se trata de preservar el patrimonio del
Estado puesto en movimiento en las diferentes operaciones comerciales a
las que alude el articulo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal,
sino también, garantizar la intangibilidad de los roles especiales que
adquiere el funcionario o servidos público en calidad de representante del
Estado en las tratativas con el tercero interesado de contratar con la
administración, y además, asegurar los deberes de lealtad institucional y
probidad funcional(…).
Recurso de Nulidad 1305-2014- ANCASH- (10-11-2015)
6. La tipicidad en el delito de colusión

1.7. Acción típica
De acuerdo con la nueva estructura normativa, el delito de colusión se configura en dos
niveles distintos: el primero se caracteriza por la concertación como fundamento del injusto
penal, y el segundo se relaciona con la defraudación patrimonial al Estado como consecuencia de
la acción colusoria. En ambos niveles, el delito exige un grado significativo de lesión al bien
jurídico, que es el correcto funcionamiento de la administración pública, lo que justifica la
relevancia penal de la conducta, excluyendo así las simples violaciones de las normas de
contratación.2
En consecuencia, el delito de colusión se define como "la figura delictiva que sanciona
cualquier acto de concertación entre un funcionario público y un particular con el propósito de
afectar o que efectivamente afecta el patrimonio público". Esto implica que la acción típica de
colusión desleal radica en la celebración de un acuerdo colusorio entre el autor y el proveedor
interesado, ya sea en los procesos administrativos de selección de proveedores de bienes y
servicios o en la celebración y ejecución de los contratos administrativos contemplados en el
artículo 384. Esto resulta en un perjuicio económico para el Estado.
2
Ibídem.
pág. 16
El delito de colusión, como un delito plural, se desglosa en tres actos: 1. La concertación
o acuerdo colusorio entre el autor y el proveedor interesado. 3 2. El proceso o contrato
administrativo. 3. La defraudación al Estado, que se traduce en un perjuicio económico.4
1.8. La fase de concertación o acuerdo colusorio en la configuración del delito

Cuando analizamos el verbo típico empleado en la legislación peruana, observamos que
la acción típica se define como "concertar", lo cual implica un acuerdo ilícito entre el tercero
proveedor y el funcionario encargado de la contratación. La colusión se origina a partir de este
acuerdo con el propósito de defraudar el patrimonio del Estado. Si no se da ese acuerdo entre el
tercero y el funcionario estatal, no se podría hablar de la existencia del delito de colusión, ya que
no se cumpliría con el elemento de imputación.
1.9. La fase del proceso o contrato administrativo

La concreción de la colaboración entre el Estado y el tercero contratante se manifiesta
durante el proceso de selección o en la ejecución del contrato administrativo. En estas etapas, se
pueden identificar actos colusorios que benefician al tercero. Por lo tanto, este elemento es
crucial para detectar las irregularidades que buscan favorecer a terceros por parte del funcionario
público. Esta acción se enmarca en la esfera patrimonial, cuyo núcleo es la adquisición de bienes,
servicios y obras por parte del Estado. El profesor Salinas Sicc subraya que el delito de colusión
requiere la celebración de actos jurídicos, como contratos, suministros, licitaciones, concursos de
precios, subastas u otras operaciones similares realizadas por el Estado para alcanzar sus
objetivos y metas.
1.10. Actos preparatorios

En la etapa de actos preparatorios, que se considera como una fase introductoria, se
establecen las bases que permiten la realización jurídica del proceso de selección, lo que a su vez
conduce a la decisión contractual administrativa, como la adjudicación de la Buena Pro. Esta fase
se desarrolla exclusivamente en el ámbito interno de la Administración, sin la participación ni la
3
CÁCERES JULCA. Roberto. “El delito…” Op. cit., p. 205.
4
Ibídem.
pág. 17
intervención de los administrados, proveedores u otros terceros interesados. Para llevar a cabo
esta etapa con eficiencia, es fundamental una planificación previa que defina claramente los
fundamentos y objetivos del proceso de contratación. La fase de actos preparatorios comprende
un conjunto de acciones que se inician con la decisión de adquirir y tienen como objetivo definir
el objeto de la contratación, asignar un presupuesto adecuado y establecer las características
necesarias.
1.11. Etapa de selección
La etapa de selección se trata de un procedimiento administrativo especial que comprende

una serie de actos administrativos, actos de gestión o eventos administrativos. Su propósito
fundamental es la elección de una persona natural o jurídica con la cual las entidades
gubernamentales van a celebrar un contrato para adquirir bienes, servicios en general,
consultorías o la ejecución de una obra. Según el profesor Guzmán Napuri, el proceso de
selección es la segunda fase del proceso de contratación administrativa y se encarga de
determinar con quién se llevará a cabo el contrato. Esta etapa es de vital importancia para elegir
al postor más idóneo y debe gestionarse de la manera más eficiente posible. Comienza con la
convocatoria y culmina con la firma del contrato.
De acuerdo con el profesor Pariona Arana, la etapa de selección es donde se han

registrado los mayores casos de acuerdos colusorios con el propósito de defraudar al Estado.
Durante esta fase, los interesados buscan concertar con los miembros del Comité Especial para
asegurarse de obtener la Buena Pro, lo que les permite acceder a los recursos estatales,
entregados en forma de adelantos o pagos parciales. Para la jurisprudencia y la doctrina, es
evidente que el otorgamiento de la Buena Pro, resultado de la concertación, implica un riesgo
para el patrimonio del Estado.
1.12. Etapa de ejecución

El otorgamiento de la Buena Pro y su aceptación marcan el final de la etapa de selección,
que es crucial en el proceso de contratación. A partir de ese punto, comienza la fase de
formalización o de ejecución del contrato, que cuenta con su propio marco normativo según la
Ley de Contrataciones del Estado. Durante esta etapa, existe la posibilidad de realizar ajustes o
pág. 18
modificaciones en el contrato, como cambios en el servicio, plazo, precio, cantidad y calidad.
Esto abre la puerta a la posibilidad de acuerdos de concertación entre el particular y el
funcionario, con el objetivo de obtener beneficios dentro del marco contractual. Sin embargo,
esto representa una infracción a la normativa y aumenta el riesgo de perjuicio durante la
ejecución del contrato.
En la etapa de ejecución, la concertación ilegal entre el funcionario público y el

interesado alcanza un nivel más alto de reprochabilidad, ya que el acto de concertación adquiere
la capacidad total para causar daño al patrimonio del Estado. Durante esta fase, la defraudación
se vuelve más evidente, ya que es cuando se aplican y disponen los recursos estatales para lograr
los objetivos públicos. Las acciones que indican perjuicio patrimonial al Estado incluyen la
sobrevalorización de bienes, la aceptación de bienes de menor calidad, el otorgamiento de
reintegros, la prestación de servicios no obligatorios, la falta de aplicación de penalizaciones, la
aprobación de cambios en el contrato que superan los límites legales y otras conductas que
implican la disposición de recursos para su ejecución.
1.13. Recepción y conformidad

La etapa de ejecución incluye actividades como la recepción y la conformidad del
contrato. Estos procesos buscan garantizar que la prestación esté en buen estado durante su
entrega y verificar que se hayan resuelto todas las observaciones formuladas por la entidad. En
este sentido, las exigencias durante la recepción y la conformidad pueden propiciar acuerdos
ilegales entre el funcionario y el interesado, ya que a menudo los interesados intentan evadir el
procedimiento para acelerar el pago.
1.14. Liquidación del contrato

La última actividad que se lleva a cabo en esta etapa es la liquidación del contrato. La
concertación ilegal se manifiesta aquí cuando los términos de la liquidación no reflejan la
realidad objetiva de la prestación, lo que puede llevar a la exclusión del pago del saldo deudor o
a la reducción del monto adeudado.
En resumen, la acción delictiva en el delito de colusión puede manifestarse en cualquiera

de las fases del proceso de contratación. La concertación y la defraudación que crean el perjuicio
patrimonial al Estado pueden surgir en las tres etapas mencionadas anteriormente.
pág. 19
1.15. El perjuicio económico
La consumación del delito de colusión, como se establece en el tipo penal, implica la
existencia de un perjuicio económico que afecta al Estado. El delito de colusión se consuma con
la ocurrencia del perjuicio económico, lo que significa que la conexión entre la concertación y la
defraudación (perjuicio económico) debe manifestarse de manera gradual. Por lo tanto, en el
delito de colusión, la consumación ocurre cuando se genera un perjuicio patrimonial al Estado 5.
7. El tipo en el delito de colusión

El delito de colusión se enmarca en la categoría de delitos de comisión y, en relación al
autor, no puede llevarse a cabo una colusión de forma activa. No obstante, la colusión por
omisión es factible en el contexto de la complicidad. Esto significa que otros participantes en el
proceso de contratación que son conscientes o tienen conocimiento de la acción colusoria por
parte del sujeto activo no impiden su ejecución ni informan a las autoridades pertinentes. En
consecuencia, facilitan la comisión del delito al incumplir su deber de supervisar o controlar que
recae sobre los superiores inmediatos u otros individuos involucrados. Esta perspectiva se
respalda en una Ejecutoria Suprema descrita en la Resolución Nº 278-2008 del 10 de mayo de
2005, que estableció: "Dado su papel como administrador general de la entidad agraviada, estaba
obligado a supervisar las acciones relacionadas con el sistema de abastecimiento, y su falta de
acción reveló no solo su intención de violar sus deberes inherentes al cargo que ocupaba, sino
también un acuerdo tácito al permitir la firma del contrato antes de la adjudicación directa".
Además, es relevante mencionar que "La colusión desleal se considera un delito de múltiples
actos, lo que significa que la acción típica no se lleva a cabo en un solo acto, a diferencia del
homicidio, sino que involucra dos o más actos".
8. Sujeto activo en el delito de colusión

En el delito de colusión, el sujeto activo es siempre un individuo con una condición
especial. Esto significa que el autor de este delito es un funcionario público o un operador de la
Administración Pública que tiene una competencia específica en relación al bien jurídico
protegido. Siguiendo la exposición del Profesor Polaino Navarrete, estos sujetos poseen una
cualidad fundamental que los identifica y diferencia de otros individuos. Por lo tanto, el sujeto
5
PARIONA ARANA, “El delito…” Op. cit., p. 133.
pág. 20
activo se describe a través de una referencia particular al sujeto en cuestión, como, por ejemplo,
"el funcionario público" o "la autoridad", entre otros.
Siguiendo este esquema, se puede clasificar el delito de colusión como un delito de

corrupción de funcionarios, ya que el sujeto activo es un funcionario público u operador de la
Administración Pública. Esta condición lo convierte en un sujeto de imputación jurídico-penal
especial debido a su papel organizativo dentro del Estado y a su deber de garantizar el
cumplimiento de ciertas obligaciones. Esto lo distingue de otros sujetos activos imputados en
delitos comunes. Esta distinción se deriva de la Ley N° 30057 - Ley del Servicio Civil, la Ley N°
- Ley Marco del Empleado Público y la Ley N° - Código de Ética del Empleado Público, que
establecen deberes positivos especiales para los individuos involucrados en el proceso de
contratación. Estos deberes los obligan a buscar el objetivo y la finalidad de la contratación
pública definidos en el artículo 1° de la Ley N° 30225.
Sin embargo, no todo funcionario o operador de la Administración Pública puede

considerarse sujeto activo del delito de colusión. Además de ser un funcionario o servidor
público, es necesario que el individuo tenga una función, encargo o cargo en el proceso de
contratación pública. Por esta razón, el artículo 384° del Código Penal detalla que el sujeto
activo es el funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente debido a
su cargo, participa en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública
de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado. Esto es un
aporte importante para imputar el delito de colusión, especialmente en compras reguladas por la
Ley de Contrataciones del Estado N° 30225, ya que esta norma determina quiénes son los sujetos
que participan en el proceso de contratación. Estos sujetos, que desempeñan roles con deberes y
obligaciones específicas, son de mayor relevancia en comparación con otros funcionarios y,
especialmente, en comparación con los ciudadanos no funcionarios. "Por lo tanto, lo que
determina la incriminación típica y fundamenta la infracción no es tanto la posición de
funcionario como la habilitación normativa (ley, reglamento, manual de organización de
funciones, estatuto, etc.) o la autorización especial. En caso de no cumplir con este requisito para
intervenir en el acto o los negocios jurídicos, el sujeto activo se consideraría, según el profesor
CASTILLO ALVA, un autor inidóneo o un supuesto de falta de tipicidad objetiva relativa. Esta
perspectiva ya fue establecida anteriormente por la Corte Suprema en ejecutorias supremas
pág. 21
específicas. Por ejemplo, la Ejecutoria Suprema contenida en el Expediente N° 1382-2002, de
fecha 05 de mayo de 2003, estableció: "El delito de colusión ilegal exige para su configuración
que el funcionario o servidor público concierte con los interesados para defraudar al Estado en
las distintas contrataciones que celebre por razón de su cargo o comisión especial; sin embargo,
los hechos indican que el acusado no tenía el poder de decisión y, por lo tanto, no tenía ninguna
influencia en la adquisición". La Ejecutoria Suprema, Expediente N° 1522-97, de fecha 20 de
marzo de 1997, también afirmó: "Si el acusado no tenía el poder de decisión y, por lo tanto, no
tenía influencia en la celebración de los contratos cuestionados, sus acciones no son punibles
penalmente".
9. El autor
Como se ha discutido en secciones anteriores, la base de la autoría en el enfoque
tradicional se centra en el concepto de "dominio del hecho". No obstante, a la luz de las
interpretaciones propuestas por el Profesor Roxin, se ha identificado un criterio de imputación
que permite una mejor aplicación de los principios normativos en casos de delitos de infracción
de deber. En estos delitos, lo que resulta fundamental para determinar la autoría no son los
elementos convencionales, como el "dominio del hecho", sino más bien la violación de un deber
específico extrapenal. En otras palabras, quien incumple dicho deber (infractor intraneus) es
considerado autor, incluso si no ejerce un control absoluto sobre la comisión del hecho.
En el caso del delito de colusión, es esencial la participación de dos sujetos activos para
que la conducta sea delictiva. Estos sujetos son el funcionario estatal, quien, debido a su cargo,
interviene en el proceso de contratación o contrato administrativo, y el interesado con el cual se
establece un acuerdo colusorio o concertación con fines de defraudación. En este contexto, el
tipo penal requiere la colaboración de dos agentes, definidos de la siguiente manera:
El autor: Este es el funcionario o servidor público que actúa en virtud de su cargo o

comisión especial en contratos, suministros, licitaciones, concursos públicos, subastas y
cualquier otra operación similar. En otras palabras, el funcionario público que representa al
Estado en alguno de los negocios jurídicos administrativos mencionados en el artículo 384 del
Código Penal de 1991.
pág. 22
Los interesados: Estos son las personas o partes con quienes el autor del delito establece
el acuerdo colusorio. Sin su participación dolosa, no se podría configurar el delito de colusión.
El delito de colusión desleal se considera un tipo penal cualificado por el agente. En este
sentido, no cualquier individuo puede ser autor de este delito, sino que exclusivamente los
funcionarios públicos que, debido a su cargo, representan al Estado en alguno de los negocios
jurídicos administrativos señalados en la ley. Para que alguien sea considerado autor de colusión
desleal, no basta con tener la condición de funcionario público; también debe existir una relación
funcional entre dicho funcionario y el proceso o contrato administrativo en el que participa
debido a su cargo.
En resumen, la colusión desleal se configura por la colaboración entre el funcionario

público, que actúa por razón de su cargo en un negocio jurídico administrativo, y los interesados
con los cuales establece un acuerdo colusorio. Sin la intervención dolosa de estos interesados, no
es posible que se configure el delito de colusión.
10. De los participes

En relación a los demás partícipes del delito de colusión, las mismas condiciones que se
aplican al autor son aplicables a estos, es decir, "todos los funcionarios a quienes se atribuye esta
condición deben cumplir los requisitos de ser funcionarios públicos y contar con un nexo
funcional".6
Conforme al artículo 384 del Código Penal, un sujeto distinto al funcionario público que
participa en el delito de colusión es el interesado, es decir, la parte que tiene interés en la
contratación pública y cuya colaboración es esencial para la configuración del delito. Como se
establece en la Ejecutoria Suprema reflejada en la Resolución N°043-2001 de fecha 5 de
diciembre de 2005, se aclara que los particulares que intervienen de manera necesaria en la
concertación y contribuyen a la comisión del delito de colusión son considerados partícipes
necesarios. La falta de su intervención llevaría a la atipicidad de la conducta o, en su lugar, la
comisión de otro delito como cohecho o peculado.
En términos generales, los interesados, a quienes doctrinalmente se les ha denominado

extraneus, se refieren a cualquier individuo que posea la capacidad de celebrar contratos con el
6
NOLASCO VALENZUELA, “Manual de…” Op. cit., p. 282.
pág. 23
Estado. Esto incluye tanto a personas naturales como jurídicas de derecho privado que tengan la
capacidad y autoridad legal para contratar con el Estado o participar en el proceso de
contratación en calidad de oferente o licitante.
Dentro de la categoría de extraneus, es posible identificar dos subgrupos: los extraneus

absolutos, que son ajenos a la administración pública, y los extraneus relativos, que incluyen a
empresas estatales o mixtas en las que los contratistas son parte de la administración pública o
tienen vínculos con ella.
(…) El delito de colusión es un delito de participación necesaria- concretamente

de encuentro-, que requiere de la intervención de un particular o extraneus, esto es,
exige que el agente público – intraneus- se ponga ilícitamente de acuerdo con las partes
implicadas en un contrato o acto- los interesados- que se quiere celebrar o que se ha
celebrado en perjuicio de los intereses de la Administración Pública-ambos sujetos
apuntan a una misma finalidad típica-. El carácter fraudulento del acuerdo colusorio
reside, pues, en la “privatización” de la actividad funcional que realiza el funcionario
público que, como tal, debe tender a representar y cautelar los intereses de la
Administración Pública y no, por el contrario, a beneficiar a los particulares.
Recurso de Nulidad 1565-2012- ICA (19/11/2013)
11. Sujeto pasivo en el delito de colusión

El sujeto pasivo principal del delito de colusión es, por excelencia, el Estado, aunque se
pueda adoptar diversas concepciones de bien jurídico. Conforme a esto, el sujeto pasivo del
delito de colusión se refiere a la entidad que ejerce la titularidad sobre el bien jurídico afectado.
Según la explicación del jurista Villa Stein, el sujeto pasivo puede ser tanto una persona física,
una persona jurídica, el propio Estado o, incluso, una pluralidad de personas.
En el contexto del Derecho Penal, el delito de colusión busca proteger los intereses del
Estado a través de su vertiente representada por la administración pública. El propósito de esto es
asegurarse de que los individuos involucrados en la administración pública no utilicen su
posición de manera indebida para causar perjuicio patrimonial o fraude en su propio beneficio,
pág. 24
desviándose de los objetivos específicos de la administración pública. Estos objetivos concretos
incluyen garantizar el funcionamiento adecuado y regular de la administración pública.
En este contexto, el objeto de la acción y el objeto de protección, como se mencionó

previamente, pueden referirse a diversos elementos utilizados durante el proceso de contratación,
especialmente aquellos de naturaleza documental, como las resoluciones de buena pro. No
obstante, es importante aclarar que el objeto de protección no se centra en estos elementos
utilizados durante el proceso de contratación, sino que, desde la perspectiva del bien jurídico
institucional, el objeto de protección fundamental es la propia administración pública. Esto se
entiende como una entidad inmersa en una variedad de normativas extrapenales que establecen
los lineamientos que los funcionarios deben seguir para cumplir con su deber de lealtad y
probidad hacia el funcionamiento de la administración pública.
12. Comportamiento típico

El comportamiento característico que configura el delito de colusión involucra "una
acción de organización fraudulenta llevada a cabo por un funcionario público con la intención de
perjudicar el interés protegido, ya sea de naturaleza estatal o económica 7." En este sentido, el
artículo 384 del Código Penal revela dos acciones rectoras que constituyen este delito: a) la
concertación o acuerdo colusorio y b) la defraudación o el propósito de defraudar al Estado.
El delito de colusión desleal (…) se configura cuando concurren los siguientes

elementos normativos del tipo i) el acuerdo clandestino entre dos o más personas lograr
un fin ilícito; ii) perjudicar a un tercero, en este caso al Estado; y iii) mediante diversas
formas contractuales, para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial; que, en efecto,
el delito antes citado importa para el funcionario público que interviene en un proceso
de contratación pública por razón de su cargo concierte con los interesados defraudando
al Estado; que, al respecto debe tenerse en cuenta que el acuerdo colusorio entre las
partes –el Estado y los particulares- esté referido a que las condiciones de contratación
se establecen deliberadamente para beneficiar a los particulares en detrimento de los
interés del Estado.
Recurso de Nulidad 2421-2011- CAJARMARCA (24/01/2013)

7
CASTILLO ALVA y GARCÍA CAVERO, “El Delito…” Op. cit., p. 20.
pág. 25
13. Concierto o acuerdo colusorio
"Concertar o acuerdo colusorio" es el primer aspecto clave que el delito de colusión
requiere, y este término se refiere a un amplio espectro de acuerdos ilegales, tratos secretos o
arreglos en detrimento de los intereses del Estado. Implica llegar a un entendimiento, armonizar
puntos de vista y unir dos o más voluntades para forjar un pacto en secreto y previo con los
involucrados8.
Esta concertación representa la fuente principal del peligro y la única conducta

penalmente sancionada capaz de ocasionar un perjuicio patrimonial en el delito en cuestión. Por
lo tanto, si el perjuicio a los intereses del Estado no proviene específicamente de la concertación,
podríamos estar ante la comisión de otro delito, como el peculado, o ante una infracción
administrativa grave, pero no frente al delito de colusión ilegal. En consecuencia, es cierto que
no existe un delito de colusión sin una concertación previa entre los involucrados.
En cuanto al concepto de "concierto," el profesor Nolasco Valenzuela enfatiza que este

debe exhibir dos características distintivas: i) la violación de los deberes funcionales por parte
del autor en el proceso o contrato administrativo en el que participa debido a su cargo en
representación del Estado, y ii) la inclusión de cláusulas colusorias en el acuerdo, es decir,
términos que perjudican al Estado. Esto puede manifestarse a través de acciones como la
selección inapropiada del oferente, la adquisición de bienes o servicios defectuosos, la
aprobación de sobreprecios o condiciones desfavorables para el Estado en cuanto al plazo, forma
de pago, garantía, entre otros9.
La Corte Suprema de Justicia de la República, en la Ejecutoria Suprema 5305-2006, de

fecha 26 de marzo del 2008, ha establecido en su Quinto Considerando lo siguiente: “[…] para
este tipo de delitos (contra la Administración Pública) constituye ya una orientación o
lineamiento jurisprudencial definido, el hecho de considerar acreditada la lesión al patrimonio
público con la presentación de la pericia valorativa porque permite determinar: I) la existencia de
los bienes, II) posibilita apreciar el destino de los mismos y III) permite establecer diferencias
entre lo que ha ingresado con las salidas; y pues si la pericia técnica no arrojo el perjuicio
económico para los intereses patrimoniales no estará acreditada el delito.”
8
9
NOLASCO VALENZUELA, “Manual de…” Op. cit., p. 284.
pág. 26
El tema del perjuicio como requisito objetivo para sancionar el delito de colusión ha sido
objeto de debate. Abanto Vásquez (Fidel Rojas Vargas), sostiene que el delito de colusión
desleal es un delito de mera actividad según la perspectiva de Roxin. En consecuencia, la
consumación de este delito se establece a través de la propia acción del autor. Además, Abanto
Vásquez argumenta que el perjuicio que una entidad estatal puede sufrir debido al
incumplimiento total o parcial de un contrato no solo proviene de acuerdos colusorios, sino que
también se origina por diversos factores, como una negociación inadecuada, negligencia al
buscar un proveedor más idóneo y una gestión deficiente de los recursos estatales para
seleccionar al mejor postor, un precio más adecuado o una mayor calidad que garantice una
mayor durabilidad del producto, por ejemplo10.
Esta controversia en torno a la necesidad del perjuicio como un elemento objetivo para
establecer la defraudación patrimonial en el delito de colusión ha llevado al legislador a regular
este delito de dos maneras distintas. En primer lugar, se encuentra la modalidad reflejada en el
tipo penal base (primer párrafo del artículo 384), que requiere una concertación o acuerdo
colusorio entre un funcionario o servidor público, sin necesidad de que se genere un perjuicio al
patrimonio del Estado. En segundo lugar, está la modalidad agravada de colusión, que exige,
además de la concertación o acuerdo colusorio, la defraudación del patrimonio público. Con
estas dos modalidades, el legislador busca abarcar todos los posibles escenarios en los que podría
producirse este delito.
14. Tipificación subjetiva

La caracterización del aspecto subjetivo en la tipificación, como previamente se explicó
en el esquema general de la teoría del delito, se refiere al "dolo" como el elemento central. Esto
se debe a que en el agente activo debe existir un conocimiento consciente de los elementos que
definen el tipo de delito. En otras palabras, el agente actúa plenamente consciente de que está
poniendo en peligro el bien jurídico protegido. En el contexto del delito de colusión, nos
basamos en los verbos clave que describen la acción del delito: "concertación" en su forma
simple y "defraudación" en su forma agravada. Ambas acciones deben llevarse a cabo con dolo
por parte del autor, ya que tienen como objetivo específico poner en peligro el patrimonio del
10
pág. 27
Estado o, en su defecto, defraudarlo una vez consumado el acto. Esto significa que, debido a la
naturaleza jurídica de la acción, siempre se encuentra en el ámbito del dolo.
Por lo tanto, el delito de colusión se describe como un delito doloso, lo que implica que el
autor actúa con conocimiento y voluntad de defraudar al Estado al colaborar con alguien
interesado en un negocio jurídico administrativo en el que se interviene debido a una función
especial. o comisión. Esta condición se deriva de los verbos clave del delito, como "concertar" y
"defraudar", que involucran acciones activas y no permiten la comisión por omisión. El Profesor
Castillo Alva sostiene que estamos tratando un caso de dolo directo, una perspectiva compartida
por el Profesor Fidel Rojas Vargas, quien considera que se necesita dolo directo debido a las
características específicas del tipo penal. El dolo eventual podría atribuirse si la acción del agente
se lleva a cabo por omisión en lugar de una acción directa.
15. Tentativa en el delito de colusión

La tentativa en el delito de colusión se refiere a un acto punible que no ha llegado a la
etapa de consumación. Cuando el autor supera la fase de los actos preparatorios y comienza los
actos ejecutivos, estamos en presencia de una tentativa. Según Villa Stein, la tentativa implica la
decisión de llevar a cabo un crimen o un simple delito a través de acciones que constituyen el
inicio de la ejecución del delito.
En los delitos dolosos, la ley no castiga solo la conducta que se ha realizado por completo
o que ha producido el resultado típico, sino que también prevé sancionar la conducta que no llega
a cumplir todos los elementos típicos porque se detiene en una etapa previa a la consumación.
Sin embargo, esta etapa anterior debe haber alcanzado cierto grado de desarrollo para
considerarse típica, ya que de lo contrario se crearía incertidumbre jurídica. Por lo tanto, en el
caso de la tentativa, la relevancia de la sanción se encuentra entre los actos preparatorios y los
actos ejecutivos. Los actos puramente preparatorios, que se limitan a actos psíquicos e
intencionales que no traspasan los límites de la personalidad y el pensamiento del agente, no son
sancionados. Sin embargo, cuando estos actos se exteriorizan y vulneran la norma, estamos
hablando de la punición de la tentativa.
Una vez que se supera la fase de los actos preparatorios, se considera que existe una
tentativa. Esto ocurre cuando se inicia la ejecución del ilícito pero no se llega a consumir. En
pág. 28
términos subjetivos, se requiere que el autor actúe con el mismo dolo que habría tenido si el
delito se hubiera consumado.
Sin embargo, en el contexto del delito de colusión simple, es difícil identificar la

tentativa. Esto se debe a que los operadores del proceso de contratación actúen con dolo, ya que
se les exige tener conocimiento del proceso de contratación para desempeñar sus cargos. A pesar
de que se cumple con el aspecto subjetivo de la tentativa, la mera infracción del deber funcional
consuma el delito sin necesidad de actos de ejecución previos. Por lo tanto, el aspecto objetivo
no se cumple en este caso, y, en consecuencia, no es apropiado considerar la tentativa en el delito
de colusión simple.
En el caso de la colusión agravada, que se encuentra definida en la Ley N° 29703 a través

de la Ley N° 29758, ocurre algo diferente. Antes de abordar este tema, es importante destacar
que la falta de un daño patrimonial efectivo al Estado no puede considerarse como un acto
atípico o libre de castigo, ya que, aunque el perjuicio no se haya materializado por completo, la
acción se realizó con pleno conocimiento de sus consecuencias. En otras palabras, se cumple con
el elemento subjetivo del dolor requerido para la colusión agravada. Sin embargo, la estructura
del delito debe evaluarse desde la perspectiva de un delito de peligro concreto, es decir, se debe
analizar si la conducta de los involucrados en el proceso de contratación pone en riesgo
inminente los fondos públicos. En consecuencia, deben asumir la responsabilidad penal en grado
de tentativa.
Es importante destacar que esta descripción de la aplicabilidad de la tentativa en la

colusión agravada no puede aplicarse al caso de colusión simple, ya que la naturaleza del delito
de colusión simple es una infracción deber, en contraposición al enfoque del segundo párrafo que
se centra. en el resultado. Sin embargo, es esencial señalar que esta desviación del delito de
colusión no debe llevar a la impunidad de los actos que no resulten en un perjuicio patrimonial
efectivo para el Estado.
Históricamente, el delito de colusión ha evolucionado en su clasificación legal.

Inicialmente, se consideró un delito de mera actividad. Luego, antes de la Ley N° 29703 de 2011,
se lo veía como una infracción de deber, siguiendo las ideas de Claus Roxin. Sin embargo, con la
Ley N° 29758, se ha convertido en un delito complejo, con una parte referente a la infracción de
pág. 29
deber y otra enfocada en el resultado, como es el caso de la colusión agravada, que incluye la
palabra "patrimonialmente" en su definición, aunque el Tribunal Constitucional haya declarado
inválida esa palabra.
No obstante, existe un pronunciamiento de la Corte Suprema que reconoce que el delito

de colusión es un delito de peligro y no una infracción de deber. Por lo tanto, la tentativa es
admisible. En resumen, la discusión sobre si se puede aplicar la tentativa en el delito de colusión
varía según la interpretación legal y la naturaleza del delito en cuestión.
16. Consumación
"El delito se comete tanto en el momento de la contratación como en el momento de la
ejecución o expansión de los contratos o transacciones estatales 11." En términos de consumación,
no es necesario que se haya producido una defraudación efectiva al patrimonio estatal,
simplemente basta con la existencia de un acuerdo o pacto colusorio. Por lo tanto, es lógico
afirmar que la colusión simple es un delito de peligro concreto, ya que cuando se confirma la
existencia de un acuerdo entre las partes para perjudicar el patrimonio público, se pone en
peligro de manera inminente y específica12.
17. Penalidad
De acuerdo con las disposiciones de nuestro actual código penal, la sanción que se debe
aplicar por la comisión del delito de colusión es la siguiente: en el caso de la colusión simple, se
impone una pena de prisión que no puede ser inferior a tres años. ni superior a seis años, además
de una multa que oscila entre ciento ochenta y trescientos sesenta y cinco días. En el caso de la
colusión agravada, la pena de prisión será de al menos seis años y no excederá los quince años,
acompañada de una multa que varía de trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días. Es
importante destacar que esta sanción no permite la suspensión de la pena, incluso si la condena
es menor o inferior a cuatro años.
11
335 CASTILLO ALVA y GARCÍA CAVERO, “El Delito…” Op. cit., p. 90.
12
6 SALINAS SICCHA, “Delitos contra…” Op. cit., p. 340.
pág. 30
Negociación incompatible o aprovechamiento de cargo
El delito de negociación incompatible se distingue por su intención de castigar a los
funcionarios públicos que, en calidad de garantes de la administración, se involucran en
contratos o transacciones públicas de manera inapropiada, con el propósito de obtener beneficios
personales o en beneficio de terceros ajenos a los intereses de la administración pública. Para que
se configure este delito, se requiere la realización de una acción concreta y material que tenga
implicaciones legales. En otras palabras, el delito se basa en un análisis normativo descriptivo
que examina si la conducta del funcionario se ajusta a las disposiciones legales pertinentes. En
este sentido, es esencial que el funcionario actúe de manera contraria a sus deberes y
responsabilidades como servidor público, utilizando su posición para obtener ventajas indebidas.
Este delito busca garantizar la integridad y la ética en la administración pública y, al mismo
tiempo, prevenir conflictos de intereses que puedan socavar la confianza en el funcionamiento
adecuado del gobierno y en la utilización adecuada de los recursos públicos.
18. Regulacion vigente del delito de Negociacion incompatible

Dentro de nuestra legislación el delito de Negociacion incompatible o aprovechamiento
de cargo se encuentra en encuentra detallado en el articulo 399 del Codigo Penal, este articulo
indica textualmente lo siguiente:
Artículo 399. Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo
“El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o

indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por
cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis
años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código
Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.”
De este articulo podemos entender que se refiere a una disposición legal que aborda la
negociación incompatible o el aprovechamiento indebido de cargo por parte de funcionarios o
servidores públicos. En esencia, prohíbe que aquellos que ocupan posiciones de autoridad en el
pág. 31
gobierno utilicen su posición en beneficio propio o de terceros de manera inapropiada, ya sea
directa o indirectamente. Esto implica que no pueden involucrarse en contratos u operaciones en
los que tengan un interés personal o que beneficien a terceros a costa de su posición en el sector
público.
La sanción por cometer esta conducta ilícita es significativa, ya que implica una pena
privativa de libertad que oscila entre cuatro y seis años, lo que significa que los culpables pueden
ser condenados a prisión por un período sustancial. Además, se prevé la inhabilitación, lo que
implica que no podrán ocupar cargos públicos ni realizar funciones gubernamentales por un
período determinado, y la duración de esta inhabilitación se rige por los incisos 1 y 2 del artículo
36 del Código Penal:
Artículo 36. Inhabilitación* La inhabilitación produce, según disponga la

sentencia:
1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado,

aunque provenga de elección popular;
2. Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o

comisión de carácter público;
Además de las penas de prisión e inhabilitación, los infractores también pueden ser
condenados a pagar una multa que varía de 180 a 365 días-multa. Los días-multa se utilizan para
calcular la cantidad de dinero que la persona condenada debe pagar como parte de su sanción, y
esta cantidad se determina en función de su situación financiera y la gravedad del delito. Esta
disposición tiene como objetivo principal prevenir el conflicto de intereses en el servicio público
y garantizar la conducta ética de los funcionarios y servidores públicos, promoviendo la
transparencia y la integridad en la administración gubernamental.
“En esa medida, el tipo contiene un elemento normativo que se expresa en el vocablo
“indebidamente” que va asociada a la acción de interesarse; de manera que literalmente el verbo
rector que identifica al tipo tiene una acepción referida a una acción material de interés por lograr
pág. 32
un beneficio valiéndose del cargo especial del cual goza y por el cual interviene de acuerdo a
ley”13
19. Sujeto activo en el delito de negociación incompatible

El sujeto activo de este delito es un funcionario o servidor público que, de manera
indebida, se involucra en contratos u operaciones gubernamentales en los que participa debido a
su posición en el servicio público. La indebida participación implica el uso de su cargo para
obtener beneficios personales o para terceros, lo cual contraviene las normativas y los principios
éticos de su función, y pone en riesgo la integridad y la transparencia en la administración
pública, así como la correcta utilización de los recursos estatales en beneficio de la sociedad.
20. Sujeto pasivo en el delito de negociación incompatible

El sujeto pasivo de este delito es el Estado, y más específicamente, la sociedad en su
conjunto, representada por las instituciones gubernamentales. El funcionario o servidor público
que comete este ilícito perjudica al Estado al actuar en contra de los intereses generales y del
bienestar público. El Estado, en su papel de garante de la administración pública, tiene la
responsabilidad de actuar en beneficio de la sociedad, protegiendo sus recursos y promoviendo el
interés público.
Cuando un funcionario se aprovecha indebidamente de su posición para obtener ventajas

personales o de terceros en detrimento del Estado, se socava la confianza en las instituciones
gubernamentales y se perjudica la integridad de la administración pública. Por lo tanto, el sujeto
pasivo es el Estado en su función de velar por el interés general y salvaguardar los recursos y
activos públicos en beneficio de la sociedad en su conjunto.
21. El interés en el delito de negociación incompatible

Para que se pueda considerar que se ha cometido el delito en cuestión, no es suficiente
simplemente tener un interés personal; ese interés debe estar en violación de la normativa legal y
tener un propósito criminal significativo. En otras palabras, no se castiga el mero interés personal
cuando este está dirigido a proteger los fondos públicos de manera legítima. En cambio, la
relevancia penal se aplica cuando el interés indebido se realiza con un propósito criminal claro,
13
RAMOS, J. B. (2018). Delitos contra la administración pública, análisis dogmático, tratamiento
jurisprudencial. Lima: GACETA JURÍDICA.
pág. 33
con la intención de perjudicar al Estado, en particular a su tesorería pública y obtener beneficios
propios.
Como menciona Manzini:
”Poner interés particular no equivale a recabar utilidad particular, sino

simplemente interesarse por el acto o en el acto, en el momento de su proposición,
deliberación, ratificación, modificación, revocación, anulación, ejecución, etc., con
miras a un ilícito final del particular de cualquier índole” (Ramos, 2018, pág.
434).
Por lo tanto, este acto delictivo se basa en una acción intencional que se centra en el
término "interesarse". Es este verbo el que describe la conducta del individuo, que se considera
una infracción penal según lo establecido en el artículo 397 del Código Penal. La clave de este
delito radica en que el funcionario o servidor público muestra un interés especial, pero este
interés va en contra de la conducta apropiada para alguien en su posición. En otras palabras, se
trata de un acto consciente en el que el individuo busca obtener beneficios personales o para
terceros, en lugar de actuar de manera ética y en línea con su papel en el servicio público.
22. Bien jurídico tutelado

El bien jurídico protegido en los delitos de corrupción de funcionarios abarca una serie de
aspectos fundamentales relacionados con la integridad y eficiencia de la Administración Pública.
Se busca garantizar que los funcionarios gubernamentales actúen de manera ética, transparente y
en beneficio del interés público en lugar de buscar ganancias personales o favorecer intereses
privados.
Esto incluye la preservación de la confianza pública en las instituciones gubernamentales,

la protección de los recursos y activos públicos, la prevención de conflictos de intereses y la
promoción de la igualdad y la justicia en la prestación de servicios públicos. En última instancia,
el objetivo es asegurar que la Administración Pública opere de manera adecuada y cumpla con
sus responsabilidades hacia la sociedad, evitando cualquier actividad corrupta que pueda socavar
la confianza en el gobierno y el uso adecuado de los recursos estatales.
pág. 34
23. Patrimonio del estado
En el caso del delito que estamos discutiendo, la "negociación incompatible o
aprovechamiento indebido de cargo".
El patrimonio del Estado, en términos generales, hace referencia a los recursos

financieros y económicos que el gobierno utiliza para llevar a cabo sus funciones y para
proporcionar servicios públicos a la sociedad. Este patrimonio incluye los impuestos recaudados,
los fondos públicos, las propiedades estatales y otros activos del gobierno. La integridad de este
patrimonio es esencial para el funcionamiento adecuado de un Estado y para cumplir con sus
obligaciones hacia la sociedad.
Cuando se comete el delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido de

cargo, se pone en riesgo el patrimonio del Estado, ya que implica que un funcionario público
utiliza su posición para obtener beneficios personales o para terceros de manera indebida. Esto
puede manifestarse en la celebración de contratos desfavorables para el Estado, el desvío de
recursos públicos o cualquier otra actividad que perjudique el erario público.
La importancia de esto radica en la necesidad de proteger los fondos públicos y garantizar

que los funcionarios públicos actúen con probidad y en beneficio del interés público en lugar de
buscar ganancias personales. La sanción de este tipo de conducta tiene como objetivo preservar
la integridad y la ética en la administración pública y garantizar que los recursos estatales se
utilicen adecuadamente para el bienestar de la sociedad en su conjunto.
Cabe recalcar que dentro de este delito el interés indebido con un propósito criminal
significativo debe ser evidente y específico, es decir, concreto. No es suficiente con defraudar
expectativas vagas; se requiere que, con ese propósito criminal importante, se cause un daño a
las finanzas públicas o al tesoro público. En consecuencia, se prohíbe que los funcionarios
públicos aprovechen las facilidades proporcionadas por el Estado debido a sus cargos para
satisfacer sus intereses personales o los de terceros, lo cual perjudica la tesorería pública. En
resumen, se persigue la conducta de utilizar la posición en el gobierno para obtener beneficios
indebidos a expensas de los fondos públicos.
pág. 35
24. Objeto de protección
El "objeto de protección" en el contexto de la "negociación incompatible o
aprovechamiento indebido de cargo" se refiere a aquello que se pretende resguardar o proteger
mediante la aplicación de la normativa penal relacionada con este delito.
En este caso, el objeto de protección abarca varios aspectos:
a. Correcta realización de la operación o contrato público: Uno de los principales

objetivos es asegurar que las operaciones y contratos públicos se lleven a cabo de
manera apropiada y de conformidad con la ley. Esto significa que las
transacciones gubernamentales deben ser transparentes, éticas y legales, y que no
deben ser manipuladas en beneficio personal o de terceros.
b. Cautela de los recursos públicos: El Estado maneja recursos públicos que son
esenciales para proporcionar servicios y cumplir con sus funciones. El delito
busca proteger estos recursos para que no se desvíen o se utilicen de manera
indebida en detrimento de la sociedad.
c. Realización de la institución pública: La correcta ejecución de las operaciones y
contratos públicos es fundamental para el funcionamiento adecuado de las
instituciones gubernamentales. Este delito busca prevenir cualquier actividad que
pueda socavar la integridad y la eficiencia de estas instituciones.
d. Sociedad como destinataria de las prestaciones públicas: La sociedad es la
beneficiaria de los servicios y prestaciones proporcionados por el Estado. El delito
pretende proteger los intereses de la sociedad, asegurando que los recursos
públicos se utilicen de manera adecuada para brindar servicios y beneficios a la
comunidad en lugar de ser desviados para beneficio personal.
e. Prevención de la privatización indebida: Este delito busca evitar que los
funcionarios públicos utilicen sus cargos para favorecer intereses privados en
detrimento de los intereses públicos. La privatización indebida, en este contexto,
se refiere a la transferencia inapropiada de recursos o activos públicos a intereses
privados.
pág. 36
El objeto de protección en el delito de negociación incompatible o aprovechamiento
indebido de cargo se centra en resguardar la integridad, la ética y la transparencia en la
administración pública, asegurando que los recursos públicos se utilicen en beneficio de la
sociedad en lugar de favorecer intereses privados. Esto implica prevenir situaciones en las que
los funcionarios públicos utilicen su posición para obtener ganancias personales o desvíen
recursos públicos a entidades privadas, al mismo tiempo que se busca preservar la confianza
pública en las instituciones gubernamentales y el uso adecuado de los activos del Estado.
25. La conducta sancionada

El término "interesar" conlleva la idea de involucrarse o preocuparse por algo que atañe a
un individuo, lo que lleva a que esa persona dirija su voluntad hacia la obtención o consecución
de ese objetivo. En el contexto de un funcionario público, "interesarse indebidamente en un
contrato u operación estatal" implica una conducta en la que el funcionario toma acciones
unilaterales que contradicen las normativas legales y el orden jurídico establecido. En otras
palabras, esta conducta implica que el funcionario pone su interés personal por encima del
interés público que debería guiar su desempeño en el cargo. Esto da como resultado una
superposición de intereses privados sobre las obligaciones y responsabilidades públicas que le
incumben.
En este sentido, este tipo de actuación interesada es considerada indebida debido a su

carácter contrario a la legalidad y al deber del funcionario de servir al interés general. Cuando un
funcionario utiliza su posición para obtener beneficios personales o para favorecer a terceros en
detrimento de los intereses del Estado, se socava la integridad y la transparencia en la
administración pública. Esto puede incluir situaciones en las que se conceden contratos o se
toman decisiones que no se ajustan a las normas legales y que favorecen intereses privados en
lugar del bienestar público, lo que genera conflictos de intereses y erosiona la confianza en las
instituciones gubernamentales. En última instancia, este tipo de comportamiento es lo que se
busca prevenir y sancionar en el ámbito de la corrupción de funcionarios.
La manifestación del interés indebido por parte del funcionario puede adoptar diversas
formas, siendo estas: la manifestación directa, la manifestación indirecta y el acto simulado.
pág. 37
Cuando un funcionario se "interesa de forma directa", esto implica que él mismo expresa
de manera evidente sus intereses personales relacionados con un contrato u operación, y toma
todas las medidas necesarias para lograr sus objetivos. En este caso, el funcionario está
personalmente involucrado en el proceso y no oculta sus intenciones.
En contraste, la "manifestación indirecta" del interés indebido se da cuando el funcionario

utiliza intermediarios, ya sean individuos particulares o incluso otros agentes estatales, para
llevar a cabo sus intereses relacionados con el contrato u operación. En este escenario, el
funcionario se distancia de la acción directa, pero sus intenciones y objetivos siguen siendo
evidentes, y el uso de intermediarios no exime de responsabilidad en caso de actividad ilegal.
Por último, el "acto simulado" es una forma especialmente engañosa de manifestar el

interés indebido. En este caso, el funcionario actúa aparentando que está protegiendo los
intereses de la administración pública, cuando en realidad persigue objetivos personales o
privados. Esto puede manifestarse, por ejemplo, en acuerdos con empresas que, en apariencia,
tienen una propiedad o representación diferente, pero que en realidad están bajo el control o
propiedad del funcionario. También puede implicar la celebración de contratos ficticios con
empresas que ni siquiera existen. En resumen, el acto simulado implica un engaño deliberado
destinado a encubrir intereses personales detrás de una fachada de acción pública legítima.
26. Consumación del delito

La consumación del delito de negociación incompatible no requiere que el funcionario
público obtenga ganancias económicas personales o logre sus objetivos previstos. Este delito se
completa cuando se llevan a cabo acciones que demuestran el interés personal del funcionario en
contratos u operaciones, incluso si esto no resulta en beneficios económicos o daños al Estado.
Es importante destacar que este delito se considera de "mera actividad", lo que significa que la
simple realización de las acciones ilícitas es suficiente para su consumación, sin necesidad de
que se materialicen consecuencias económicas concretas. Además, se trata de un delito de
"peligro" en el sentido de que amenaza la imparcialidad en el ejercicio de la función pública, ya
que la mera manifestación de intereses personales puede socavar la confianza en la integridad de
la administración pública y generar conflictos de intereses. En consecuencia, este delito se
enfoca en prevenir y sancionar la conducta indebida antes de que se materialicen perjuicios
pág. 38
económicos reales para el Estado, lo que contribuye a mantener la probidad en la función
pública.
27. Diferencia entre el delito de Colusión y Negociación incompatible
Delitos Diferencias Semejanzas
Negociación - La conducta típica es el simple - Ambos delitos tienen un marco

Incompatible "interesarse". - Carácter unilateral. contextual relacionado con operaciones
económicas estatales. - Ambos reflejan
el conflicto entre intereses privados y
públicos.
Colusión - La conducta típica implica una - Ambos delitos involucran actos que
concertación para defraudar al Estado. desvían recursos públicos o perjudican
- Carácter bilateral (involucra al al Estado.
funcionario público y al privado
interesado).
Conclusiones
En conclusión, el delito de colusión es un tema jurídico complejo y crucial en el ámbito
legal y penal, que involucra varios elementos clave:
 Concertación Ilícita: El núcleo del delito de colusión radica en la concertación

ilícita entre funcionarios públicos y particulares. Este acuerdo busca defraudar al
Estado en contrataciones públicas y puede manifestarse en varias etapas del
proceso, desde la planificación hasta la ejecución de los contratos administrativos.
 Sujeto Activo y Pasivo: El sujeto activo de la colusión es el funcionario público
que, por razón de su cargo, participa en el proceso de contratación. Estos
pág. 39
funcionarios deben cumplir con requisitos específicos y deberes especiales, siendo
garantes del funcionamiento adecuado de la administración pública. El sujeto
pasivo, por excelencia, es el Estado, ya que este delito atenta contra los intereses
estatales y económicos.
 Perjuicio Económico: Ha habido un debate constante sobre si el perjuicio
económico es un requisito objetivo para la configuración del delito de colusión.
Algunos argumentan que el perjuicio no es esencial, mientras que otros
consideran que es un componente fundamental. A raíz de esta controversia, el
legislador ha establecido dos modalidades del delito de colusión, una que requiere
la concertación sin necesidad de perjuicio y otra que exige la defraudación del
patrimonio público.
 Modalidades del Delito: Se distinguen dos modalidades del delito de colusión, una
base que se enfoca en la concertación ilícita en sí misma y otra agravada que
requiere, además de la concertación, la defraudación del patrimonio público. Esta
diferenciación busca abordar diversas situaciones que pueden surgir en el contexto
de la colusión.
 En última instancia, el análisis y comprensión de la colusión requieren una
atención detallada a estos elementos, ya que los matices y las definiciones
precisas desempeñan un papel fundamental en la determinación de la culpabilidad
y la aplicación de sanciones. La colusión no solo se considera un delito grave,
sino que también tiene un impacto significativo en la integridad de la
administración pública y, en última instancia, en la protección de los intereses del
Estado y la sociedad en general. La definición y aplicación adecuadas de este
delito son esenciales para mantener la transparencia y la eficiencia en las
contrataciones públicas y prevenir el abuso de poder por parte de funcionarios y
particulares.
pág. 40
Referencias
HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal - Parte General, 3°Ed, Grijley, Lima, 2005
NOLASCO VALENZUELA, José y otros. Manual de litigación en Delitos Gubernamentales,

ARA, Lima, 2011
RAMOS, J. B. (2018). Delitos contra la administración pública, análisis dogmático, tratamiento

jurisprudencial. Lima: GACETA JURÍDICA
ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en el Derecho Penal, Marcial Pons, Madrid, 2000.
pág. 41
SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública, Iustitia - Grijley, Lima,
2016.
pág. 42

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UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA DE LOS ANDES

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS, CONTABLES Y SOCIALES

Colusión y negociación incompatible

DOCENTE: Gorky Alberto Andrade Tecsi

 Concha Liza, Rodrigo Gabriel

NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE O APROVECHAMIENTO DE CARGO.......30

18. REGULACION VIGENTE DEL DELITO DE NEGOCIACION INCOMPATIBLE.................31

En esta conversación, se explora a fondo el delito de colusión, desde la definición de sus

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Si entendemos de manera concisa el origen y uso de esta potestad sancionadora del

No obstante, fueron acontecimientos sociales significativos, como la Revolución

En este contexto, Zeller enfatizó que el Derecho Administrativo Sancionador representa

En medio de este debate, se observa que el legislador ha adoptado una postura

En otras palabras, se ha aceptado la existencia de un Derecho Administrativo

1. Acción u omisión: Esto se refiere a la expresión positiva o negativa de voluntad que

3. Regulación vigente del delito de colusión

Artículo 384. Colusión en sus formas simple y agravada

"Cuando un funcionario o servidor público, valiéndose de su cargo de

En el caso de un funcionario o servidor público que, sirviéndose de su

1.1. Colusión simple

1.2. Colusión agravada

La configuración del delito de colusión, tanto en su versión simple como agravada,

Para comprender completamente el alcance de estos delitos, es necesario analizar en

4. Naturaleza jurídica del tipo penal del delito de colusión

Si bien este delito puede encajar en diversas categorías de la tipología delictiva, se

La jurisprudencia también ha abordado las características del tipo penal de colusión,

Además, se lo considera un delito de encuentro, ya que implica la participación de varias

En opinión de la Sala Penal Transitoria:

Recurso de Nulidad 75-2003-Madre de Dios (15/02/2005)

1.3. Bien jurídico es el deber de lealtad

1.4. El bien jurídico como la integridad y honestidad del funcionario

1.6. El bien jurídico es el patrimonio del Estado

Que el objeto de tutela penal del delito de colusión es variado, así

Recurso de Nulidad 1305-2014- ANCASH- (10-11-2015)

6. La tipicidad en el delito de colusión

1.8. La fase de concertación o acuerdo colusorio en la configuración del delito

1.9. La fase del proceso o contrato administrativo

1.10. Actos preparatorios

1.11. Etapa de selección

La etapa de selección se trata de un procedimiento administrativo especial que comprende

De acuerdo con el profesor Pariona Arana, la etapa de selección es donde se han

1.12. Etapa de ejecución

En la etapa de ejecución, la concertación ilegal entre el funcionario público y el

1.13. Recepción y conformidad

1.14. Liquidación del contrato

En resumen, la acción delictiva en el delito de colusión puede manifestarse en cualquiera

7. El tipo en el delito de colusión

8. Sujeto activo en el delito de colusión

Siguiendo este esquema, se puede clasificar el delito de colusión como un delito de

Sin embargo, no todo funcionario o operador de la Administración Pública puede

El autor: Este es el funcionario o servidor público que actúa en virtud de su cargo o

En resumen, la colusión desleal se configura por la colaboración entre el funcionario

10. De los participes

En términos generales, los interesados, a quienes doctrinalmente se les ha denominado

Dentro de la categoría de extraneus, es posible identificar dos subgrupos: los extraneus

En opinión de la Sala Penal Permanente:

(…) El delito de colusión es un delito de participación necesaria- concretamente

Recurso de Nulidad 1565-2012- ICA (19/11/2013)

11. Sujeto pasivo en el delito de colusión

En este contexto, el objeto de la acción y el objeto de protección, como se mencionó

12. Comportamiento típico

En opinión de la Sala Penal Permanente: