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HUANCAYO-2022
EL DERECHO
Creación del derecho:
La producción del derecho tal como lo conocemos hoy es básicamente estatal y tiene su
origen en la institucionalización del Estado moderno, a partir de la Edad Moderna, siendo
su ejemplo clásico la hegemonía del Estado español tras la unificación de Castilla y
Aragón con los reyes católicos. 20 Aunque el derecho como norma de conducta coactiva
surge ya desde las primeras civilizaciones con una organización política, como las
ubicadas en Mesopotamia, Fenicia, Palestina, Egipto y Grecia21 fundamentalmente como
un derecho consuetudinario, es decir, basado en la costumbre, sin lugar a dudas que
los romanos fueron la primera y mayor civilización en dedicar sus mayores esfuerzos a
condicionar la generalidad de sus conductas, incluso las más cotidianas, al imperio del
derecho, como sus relaciones de familia, el matrimonio, la adopción, la emancipación y la
patria potestad; o las normas patrimoniales del derecho civil, como los contratos y los
derechos reales, donde los romanos aún no han encontrado otra civilización que los
alcance en profusión y creación jurídica, 22 ni siquiera el derecho francés, que junto
al derecho canónico y a la pandectística alemana del siglo XIX, son los siguientes mayores
contribuyentes en dicha rama jurídica. Ya a partir de la Edad Moderna y bajo la fuerte
influencia de los clásicos del humanismo como Nicolás Maquiavelo, Thomas
Hobbes y John Locke, el derecho comienza a moldearse como un instrumento y elemento
del Estado, adquiriendo la fisonomía positivista que tiene en la actualidad en la mayor
parte de los Estados no descendientes del archipiélago británico,
como Latinoamérica y Europa continental (derecho continental).
¿Qué es el derecho?
La Real Academia Española define el derecho como el «conjunto de normas, principios,
costumbres y concepciones jurisprudenciales y de la comunidad jurídica, de los que se
derivan las normas de organización de la sociedad y de los poderes públicos, así como los
derechos de los individuos y sus relaciones con aquellos».
CLASIFICACIÓN:
Derecho objetivo y derecho subjetivo
El derecho objetivo es el conjunto de normas jurídicas (leyes, reglamentos, entre otras) de
carácter obligatorio, y que son creadas por el Estado para conservar el orden social.
Siempre teniendo en cuenta la validez, es decir, si se ha llevado a cabo el procedimiento
adecuado para su creación, independientemente de su eficacia y de su ideal axiológico (si
busca concretar un valor como la justicia, la armonía, el bien común, etcétera).
El derecho subjetivo es la facultad que ha otorgado el ordenamiento jurídico a
un sujeto (por ejemplo, derecho a la nacionalidad, derecho a la salud, derecho a
demandar, derecho a manifestarse libre y pacíficamente, derecho a la libre expresión,
derecho al sindicalismo, etc.).121314151617
HERMENEUTICA JURIDICA
La hermenéutica jurídica es una disciplina técnica del derecho cuya finalidad es intentar
descifrar el verdadero sentido, alcance y significado detrás de cada expresión jurídica. 36La
expresión «hermenéutica» proviene del verbo griego ἑρμηνευτικός (jermeneueien) que
significa interpretar, esclarecer, traducir. Significa que alguna cosa es vuelta comprensible
o llevada a la comprensión. Se considera que el término deriva del nombre del dios
griego Hermes,37 el mensajero, al que los griegos atribuían el origen del lenguaje y
la escritura y al que consideraban patrono de la comunicación y el entendimiento humano.
Este término originalmente expresaba la comprensión y explicación de una sentencia
oscura y enigmática de los dioses u oráculo, que precisaba una interpretación correcta.
Interpretación jurídica
Artículo principal: Interpretación jurídica
Concepto
Interpretar significa «determinar el sentido y alcance de una norma jurídica», fijar con
precisión sus cuatro ámbitos de vigencia. Esta interpretación no se hace en abstracto, sino
en relación con el caso particular y concreto al cual la norma se va a aplicar. Es una
interpretación práctica y no teórica.1338
Clasificaciones
Según su fuente formal
1. Interpretación de la ley.
2. Interpretación de la costumbre jurídica.
3. Interpretación de los tratados internacionales.
4. Interpretación de los actos y contratos.
5. Interpretación de la sentencia judicial.
Según su intérprete
Concepto
Consiste en determinar el verdadero sentido y alcance de un precepto legal.
Tendencias doctrinarias
Tendencia subjetivista
Entiende que el «sentido» de la ley es la voluntad o intención del legislador.
Tendencia objetivista
El «sentido» de la ley sería la finalidad intrínseca o inherente de la ley, con independencia de la
voluntad o intención del legislador. Esta tendencia es la que predomina en la actualidad.
Escuelas de interpretación
Escuela exegética o clásica (Demolombe y Laurent)
Francois Laurent
Elemento histórico, el más importante para Savigny, porque capta el «espíritu del pueblo»,
que es el verdadero origen del derecho.
Elemento lógico.
Elemento sistemático.
Escuela de la libre investigación científica (Gény)
Para Gény se interpreta el texto de la ley, pero además se toma en consideración el fin social
del precepto (Métodos de interpretación y fuentes de Derecho Privado positivo, 1898).43
Según esta teoría, frente a las oscuridades o vacíos de la ley, el intérprete busca la solución
partiendo de la idea de justicia y de la naturaleza real de las cosas, tomando en cuenta para
ello datos históricos, económicos, sociales, etcétera.
Hans Kelsen.
Integración jurídica
Concepto
Es el proceso de construcción de una norma jurídica ante la ausencia de una solución para un
caso genérico en un determinado sistema normativo.
Clases de lagunas
Artículo principal: Laguna jurídica
Lagunas normativas (de lege lata) y lagunas axiológicas (de lege ferenda)
Las lagunas normativas de lege lata corresponden a la ausencia de una solución para un caso
genérico en un sistema normativo determinado. Las segundas son falsas lagunas: aparecen
al compararse el derecho actual con un futuro derecho mejor. Karl Engish las llamó
«lagunas de lege ferenda». En ellas existe una solución normativa para el caso, pero esta
es percibida como inadecuada, insuficiente o injusta porque el legislador no tuvo en cuenta
alguna propiedad o rasgo relevante de acuerdo a los valores vigentes.
Lagunas de la ley y lagunas del derecho
Las lagunas del derecho son aquellas que afectan la totalidad del sistema normativo. Su
existencia implicaría, simplemente, que hay casos que no tienen solución dentro de él. Los
juristas partidarios de la plenitud hermética del ordenamiento jurídico (sobre todo Kelsen)
rechazan la presencia de este tipo de lagunas. Las lagunas de ley, en cambio, son aquellas
que afectan solo al Derecho legislado. Tienen carácter provisorio, puesto que pueden ser
integradas por el juez.
Lagunas de conocimiento y lagunas de reconocimiento
Esta distinción fue introducida por los profesores argentinos Carlos Eduardo Alchourrón y
Eugenio Bulygin. Ellos estiman indispensable discernir dos tipos de problemas:
1. Los problemas relativos a las fallas del sistema normativo (que dan lugar a las lagunas
normativas).
2. Los problemas relativos al proceso de subsunción, es decir, a determinar si un caso
individual y concreto queda comprendido en el caso genérico. Estos problemas dan origen a
las lagunas de conocimiento (falta de información sobre hechos relativos al caso particular)
y lagunas de reconocimiento (falta de determinación semántica).
Mecanismos de integración
Analogía
Artículo principal: Analogía (derecho)
Doctrina romanista.
Los principios generales del derecho serían ciertas máximas o principios de justicia propios del
derecho romano.
Doctrina iusnaturalista.
Los principios generales del derecho corresponderían a los primeros principios del derecho
natural, son ciertos principios de justicia anteriores y superiores al ordenamiento
jurídico positivo.
Doctrina iuspositivista.
Mientras no exista una constatación de estos principios en la norma jurídica, dichos principios
no forman parte del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, no son exigibles. De este modo los
principios generales del derecho se confundirían con el derecho positivo.
Equidad natural
La aplicación pura del derecho puede llegar a tener una composición injusta. Por ello los
romanos tenían un refrán que grafica esta idea: summum ius summa iniuria, esto es, en
determinados casos la máxima aplicación del rigor de la ley acarrea la máxima injusticia. Por
ello, es preciso que exista un correctivo a la generalidad de la ley y este correctivo es la
equidad natural.
Antinomia jurídica
Artículo principal: Antinomia
Jerarquía.
La norma superior prima sobre la norma inferior.
Especialidad.
La norma especial prima sobre la norma general
Temporalidad.
La norma posterior prima sobre la norma anterior.
DISIPLINA JURIDICA:
Derecho público
El derecho constitucional estudia las normas fundamentales y constitutivas de un
Estado. En la mayoría de Estados contemporáneos, los Estados se fundamentan en
una norma jurídica fundamental, llamada Constitución. Guarda una estrecha relación
con la política de un país.
El derecho penal estudia la aplicación de la potestad punitiva (ius puniendi) del
Estado. Es la rama del derecho que se ocupa de la represión del crimen a través de
la imposición de penas a aquellos individuos que han cometido delitos.
El derecho administrativo regula la estructura y organización de la Administración
pública, generalmente dirigida por el poder ejecutivo, y las relaciones de la
Administración con otros sujetos. Algunas ramas importantes son el derecho
urbanístico o el derecho tributario.
El derecho internacional público regula las relaciones entre los Estados, las
organizaciones internacionales y demás integrantes de la sociedad internacional.
Tradicionalmente, el derecho se ha dividido en las categorías de derecho público y
de derecho privado. No obstante, esta clasificación ha ido quedándose en desuso ante la
aparición de parcelas del ordenamiento jurídico en las que las diferencias entre lo público y
lo privado no son tan evidentes. Uno de los exponentes de esta situación es el derecho
laboral, en el que la relación privada entre trabajador y empleador se halla fuertemente
intervenida por una normativa pública.
Las ramas jurídicas, entre otras, son las siguientes:
Derecho administrativo
o Derecho de contratación pública
o Derecho del tránsito
o Derecho municipal
o Derecho urbanístico
Derecho de la construcción
Derecho ambiental
Derecho civil
o Derecho de las personas
o Derecho de familia
o Derecho de bienes
Derecho inmobiliario
Derecho hipotecario
o Derecho de obligaciones
Derecho de contratos
Derecho de la responsabilidad civil
o Derecho de sucesiones
Derecho comunitario o de las Comunidades Europeas
o Derecho anglosajón (Common Law)
o Derecho continental (Civil Law)
Derecho de animales
Derecho de recursos naturales
o Derecho agrario
o Derecho de aguas
o Derecho minero
o Derecho pesquero
Derecho deportivo
Derecho económico
o Derecho financiero
Derecho tributario (fiscal)
Derecho presupuestario
Derecho patrimonial público
o Derecho mercantil (comercial)
Derecho bancario
Derecho de seguros
Derecho de la competencia
Derecho del consumo
Derecho concursal
Derecho societario (corporativo)
Derecho de la propiedad intelectual
Derecho de autor (copyright)
Derecho de la propiedad industrial
Derecho del transporte
Derecho aeronáutico
Derecho marítimo y portuario
Derecho aduanero y de comercio exterior
Derecho educativo
Derecho foral
o Derecho civil foral
Derecho informático
Derecho internacional
o Derecho internacional privado
o Derecho internacional público
Derecho diplomático y consular
Derecho internacional consuetudinario
Derecho internacional de los derechos humanos
Derecho internacional humanitario
Derecho penal internacional
Derecho laboral
o Derecho sindical
o Derecho de seguridad social
Derecho migratorio
Derecho militar
Derecho nobiliario
Derecho notarial y registral
Derecho penal
o Derecho penitenciario
Derecho político
o Derecho constitucional
Derecho electoral
Derecho estasiológico
Psefología
Derecho parlamentario
Derecho territorial
Derecho del mar
Derecho espacial
Derecho procesal
o Derecho procesal administrativo
o Derecho procesal constitucional
o Derecho procesal civil
o Derecho procesal penal
o Derecho procesal laboral
o Derecho probatorio
Derecho religioso y eclesiástico
o Derecho canónico
o Derecho islámico (Sharia)
o Derecho judío (Halajá)
Derecho sanitario
o Derecho alimentario
o Derecho farmacéutico
o Derecho médico
Derecho turístico
o Derecho hotelero
Ciencias del derecho
o Filosofía del derecho
Deontología jurídica
Epistemología jurídica
Ética jurídica
Lógica jurídica
o Teoría del derecho
Axiología jurídica
Ontología jurídica
Antropología jurídica
o Psicología jurídica
Psicología legal
o Historia del derecho
Derecho hindú
Derecho persa
Derecho griego
Derecho romano
Derecho germánico
Derecho visigodo
Derecho indiano
Derecho azteca
Derecho maya
Derecho medieval
Derecho feudal
Derecho soviético
o Sociología del derecho
Derecho público
Tiene el objetivo de regular los vínculos que se establecen entre los individuos y entidades
de carácter privado con los órganos relacionados con el poder público, o los vínculos de
los poderes públicos entre sí, siempre que estos actúen amparados por sus potestades
públicas legítimas y basándose en lo que la ley establezca.
Derecho administrativo: es la rama del derecho público que tiene por objeto
específico la administración pública, la función administrativa, la regulación del
Estado, sus órganos auxiliares y servicios públicos (a través de los cuales se
mantiene el orden público y la seguridad jurídica).
Derecho penal: es el conjunto de normas que determinan los delitos, las penas
que el Estado impone a los delincuentes y a las medidas de seguridad que el
mismo establece para la prevención de la criminalidad.
Derecho privado
Son las normas que regulan las relaciones jurídicas entre personas legalmente
consideradas y encontradas en situación de igualdad, en virtud de que ninguna de ellas
actúa de autoridad estatal.
Derecho civil: primera rama del derecho privado, constituida por un conjunto de
normas que regulan las relaciones jurídicas de la vida ordinaria del ser
humano. El derecho civil abarca distintos aspectos de nuestra actividad
cotidiana, como las relaciones familiares, incluidos el matrimonio y su
disolución; la maternidad, la patria protestad, la emancipación, la custodia y
derechos de los cónyuges e hijos, el registro civil, la propiedad, el usufructo y
las distintas clases de bienes; las sucesiones y testamentos; las obligaciones y
los distintos tipos de contratos.
Derecho mercantil: es una rama del derecho privado que regula los actos de
comercio, los comerciantes, las cosas mercantiles, la organización y
explotación de la empresa comercial y los distintos contratos mercantiles.
Derecho agrario: rama del derecho social que constituye el orden jurídico
que regula los problemas de la tenencia de las tierras, así como diversas
formas de propiedad y la actividad agrícola.
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