BOLILLA N° 18

[TEMA A]

SERVICIOS PÚBLICOS: ​definir lo que se entiende por "servicio público" se ha vuelto dificultoso debido a que
se trata de una idea ligada a las concepciones políticas y económicas que han tenido los países de cada
época. Otra causa de esta imprecisión está dada por la variedad de significados que ha recibió la expresión
"servicios públicos" en tanto que para algunos "servicios" es una organización de medios y para otros, una
función estatal, mientras que "público" corresponde a la condición de sujeto titular, al poder público, al fin
público, etc.
Como consecuencia de dicha imprecisión, se han formulado diversas concepciones, que pueden ser
clasificadas de la siguiente manera:

1- PERTENECIENTES AL CRITERIO SUBJETIVO, ORGÁNICO O FORMAL: son aquellas Teorías que consideran
como SP a toda actividad que desarrolla el Estado.
Toda la actividad estatal, sin excepción, es un SP y bajo este concepto gravita todo el derecho público. Es el
Estado el que asume la prestación del servicio. Para ello dispone una organización de esa actividad que
implica adjuntarle ésta a un ente; ya sea centralizado, desconcentrado o descentralizado, y el dictado-de un
ordenamiento jurídico que se debe sujetar el desarrollo y ejecución del servicio. (Principal expositor:
Duguit).

2- PERTENECIENTES AL CRITERIO OBJETIVO FUNCIONAL SUSTANCIAL O MATERIAL: son aquellas Teorías que
consideran SP toda la actividad de la Administración pública.
SP es toda actividad desarrollada por la Administración Pública, entendida ésta como una actividad
regulada por normas específicas de derecho público, por lo que cuando actúa regida por estas normas
estamos en presencia de un SP. (Expositor: Jese)

3- PERTENECIENTES Al CRITERIO FINALISTA: son aquellas Teorías que consideran al SP como una actividad
de prestación que satisface necesidades colectivas.
Cuando el Estado advierte una necesidad social que debe otorgarse para satisfacer a la colectividad y
decide atenderla, mediante una presencia activa y bajo un régimen jurídico especial, asumiendo la actividad
rescatándola del ámbito de lo privado, se configura lo que se denomina SP. Es decir, que no toda la
actividad que presta el Estado o la Administración Pública es SP, sino tan solo una parte de esa función
administrativa: una actividad de prestación material,comercial, industrial o de servicios destinada a
satisfacer necesidades colectivas. ( Expositor: hauriou).1

De acuerdo a lo anterior, podemos concluir que SERVICIO PÚBLICO es toda actividad administrativa
desarrollada por entidades estatales o por su delegación, que tienen por finalidad satisfacer necesidades
individuales de importancia colectiva mediante prestaciones materiales en especie, periódicas y
sistemáticas, que constituyen el objeto esencial de una concreta relación jurídica con el administrado y
asegurada por normas y principios que tienden a dar prerrogativas de derecho público a quien la cumple
para permitir la mejor satisfacción de las necesidades. (Sarmiento García, citado por Ábalos Graciela).

ELEMENTOS​: de la anterior definición, surgen los elementos característicos que integran la noción de SP:
- Es una actividad administrativa de prestación básicamente industrial o comercial: ni la actividad
administrativa, ni la legislativa pueden considerarse SP. Tampoco los servicios sociales. No toda
actividad administrativa lo constituye, sólo una porción de ella.
- Desarrollada por entidades estatales o por su delegación: debe ser ejecutada por el Estado, quien
puede hacerlo directamente a través de toda su estructura administrativa o indirectamente
delegando el cometido a terceros, pero siempre bajo el control de aquel. En carácter económico, se
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​A este criterio se adhieren los autores del libro porque permite diferenciar por un lado los SP de las actividades
legislativas y jurisdiccionales del Estado y por el otro, permite distinguir los SP de la actividad de fomento, poder de
policía y de la función pública. Solo se puede hablar de SP dentro de una actividad administrativa, pero no toda
actividad de este tipo es SP sino una parte de ella. (esta parte del libro está escrita por Muñoz, tener en cuenta).
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 trata de una concesión de servicios públicos. Debemos distinguir titularidad (calidad de dueño) de
la ejecutabilidad (aptitud para realizar en los hechos el conjunto de actos para ejecutar el servicio).
En los SP solo es delegable la última.
- Su finalidad es la satisfacción de necesidades individuales de importancia colectiva: su fin es el
interés público o general. Este es la suma total de los intereses individuales coincidentes. La
satisfacción de una necesidad de interés general constituye el objeto de la creación de un servicio
público.
- Estas necesidades serán atendidas mediante prestaciones materiales en especie, periódicas
sistemáticas: las prestaciones materiales o económicas porque deben estar constituidas por la
realización de un servicio o el uso de un medio técnico (ejemplo: agua, luz); prestaciones en especie
significa de actividades o bienes, no de dinero porque pueden constituir servicios sociales, ajenos a
la actividad de SP. Periódicas y sistemáticas significa que el servicio debe prestarse en forma
obligatoria, continua, permanente, regular, general.
- Esta actividad está sometida a un régimen de derecho público: es decir, que el prestador del SP
tiene una serie de prerrogativas ajenas al derecho privado (como por ejemplo. La aplicación de
sanciones). Pero esto sin perjuicio de la posible aplicación de normas de derecho privado (tal es el
caso de relaciones entre el concesionario y el usuario o relaciones laborales).

DIFERENCIAS DE LOS SP CON OTRAS ACTIVIDADES​: de la noción de SP, podemos distinguir que se diferencia
de otras actividades tanto estatales como privadas, a continuación haremos una descripción:

1. ACTIVIDADES ESTATALES:
- Policía: la función de policía es una actividad de coerción fundada en la constitución y en las leyes, que
permite restringir libertades y derechos de los ciudadanos para mantener orden, seguridad y moralidad.
Por lo que el SP es una actividad que no condiciona la de los particulares, sino que las sustituye
asumiéndolas.
- Fomento: cuando el estado despliega la actividad de fomento mediante promociones o apoyo a los
particulares, no limita derechos ni sustituye actividades, sino que casualmente pretende incentivar la
actividad privada.
- Servicios Sociales: servicios como el deporte, la seguridad, la cultura son actividades que corresponden a la
comunidad en primer lugar y por lo tanto, no pueden calificarse como SP y si el estado excepcionalmente
las asume, están sometidas al régimen de la función pública.

2. ACTIVIDADES PRIVADAS:
- Actividades de interés general: aquellas que por su trascendencia social y económica, el estado las regula
más fuertemente que en la generalidad de los derechos individuales pero no las asume como propias ni
dispone de una organización específica para ellas. Puede suceder si, que el estado las preste en
concurrencia con los particulares (ejemplo: actividad bancaria).
- SP impropios: actividades que desarrollan los particulares "jure propio" pero por la trascendencia social de
ellas, el estado les propina por extensión un régimen similar al del SP, pero sin asumir la titularidad ni la
organización ni la ges ción. Se discute en realidad si es un SP o no, pero es el particular quien fija las
condiciones, pero debe someterse al régimen jurídico particular de cada actividad porque por ejemplo, en
materia de remisses esta actividad es considerada SP.

LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN EL SISTEMA DE LA ECONOMÍA LIBERAL. LA NACIONALIZACIÓN Y SU POSTERIOR

PRIVATIZACIÓN​: el estado argentino paso por tres etapas bien diferenciadas en cuanto al modo de
gestionar sus SP. Haremos una pequeña síntesis al respecto:
1. I​deas liberales de la generación del 80: se dejó librada a la iniciativa privada la satisfacción de las
principales necesidades colectivas de carácter industrial o comercial, limitándose al estado a una
función de policía solamente. El estado sólo cumplía una función de autoridad. Salvo el correo,
telégrafos y ciertos ferrocarriles de fomento, el resto era prestado por empresas privadas, como
luz, teléfono, gas.
2. Nacionalización de la década del 40 hasta la década del 90: como consecuencia del periodo de
posguerra, tuvo que intervenir haciéndose cargo, mediante expropiación, compra u otro título, de

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 actividades como los ferrocarriles, agua, alumbrado público, que no se involucran a la soberanía ni
se trata de actos de autoridad. Se le agregan otras actividades (producción de tabaco) que por ser
actividades estratégicas justifican la intervención estatal, pero no son SP.
3. Privatización a partir de finales de los 90: predominan políticas públicas de desregulación de
determinadas áreas de la economía y transferencia a manos privadas de la gestión de SP que tenía
el estado. se inicia con la ley de reforma del estado 23696. Transfirió los servicios a particulares
mediante contrato de concesiones o licencias y creo órganos especiales, denominados "entes de
control o regulatorios" encargados de supervisar el cumplimiento de las reglamentaciones que él
había dado a los particulares.
Hubo dos tipos de privatizaciones en el país: una ​formal e​ n la que los SP ahora son prestados
mediante sociedades cuya gran parte de sus acciones son propiedad estatal, es decir, se había
institucionalizado un sujeto privado en lugar de un sujeto público pero el privado estaba controlado
por el estado; y ​sustancial en la que el verdadero pasaje a manos privadas ha sido previsto emçn la
constitución en 1994. En el art 42 de la CN instituye: organismos de control o entes reguladores con
carácter obligatorio, marcos regulatorios de servicios públicos de carácter nacional, etc.
4. Intervención creciente del Estado actual: podemos señalar entre las acciones más significativas de
intervención estatal actual los servicios de correos, la creación ch. sociedades anónimas con capital
exclusivamente estatal para la prestación de servicios como electricidad y transporte aéreo,
también para la provisión de agua en carácter de monopolio.

LA TÉCNICA DEL SERVICIO PÚBLICO​:

→ ​EL PUBLICATIO Y LA TITULARIDAD ESTATAL: es importante destacar que hay actividades que tienden a la
satisfacción de interés general y que no son SP ya que falta la ley que los declare como tal, sino servicios
regulados por el Estado, como el servicio fúnebre, el de farmacias o el servicio que prestan los distintos
colegios profesionales. A esto se le suman los de salud, educación.
Esa declaración legislativa por la cual una actividad económica va a ser prestada como SP y sometida a un
régimen jurídico de derecho público, es denominada PUBLICATIO.
Con respecto a la TITULARIDAD ESTATAL, podemos decir que existe siempre la posibilidad del Estado de
retomar en todo momento la prestación del servicio (rescate) y la facultad de atribuir al Estado el control
interno sobre el servicio, prerrogativas que están expresamente prohibidas, lo que ha traído como
consecuencia de que la nota distintiva del SP no es la titularidad estatal sino la intensa regulación
económica de la actividad.

→ EL CARÁCTER MONOPÓLICO: cuando el estado ha prestado los principales SP lo ha hecho en forma

monopólica, como la luz, gas, etc. en la época de la estatización. Pero al privatizarse, algunos se entregaron
en forma monopólica a los particulares, como agua, gas, electricidad, justificándose en razones meramente
económicas.
En la medida de lo posible, si el tipo de industria y la actividad económica lo permiten, el SP debe prestarse
en un sistema de libre competencia a los fines de respetar el derecho constitucional de los usuarios a la
libertad de elección y protección contra toda forma de distorsión en los mercados (art 42).
Si de lo contrario, no se puede, y el SP debe ser concesionado en forma monopólica, es necesario que
intervenga el estado mediante los entes de control.

→ CRISIS DE LA NOCIÓN TRADICIONAL DE SP: de la noción tradicional, surgen tres elementos: el fin que
cumple el SP; la persona que lo atiende; y el régimen que lo regula. Los últimos dos están en crisis.
- En cuanto a la PERSONA QUE LO ATIENDE, no solamente la administración sino también los
particulares u otros entes públicos no estatales pueden prestar el SP.
- Pero la discusión se debe en relación al RÉGIMEN QUE LO REGULA, ya que, porque en algunos
servicios públicos el régimen jurídico de derecho público no era la única disciplina aplicable. En los
servicios públicos y comerciales, rige el derecho público y derecho privado. Entonces, a partir de la
reforma, algunos señalan que un rasgo definitorio de la noción de SP ya no es más la titularidad
estatal sino la obligatoriedad y el contenido económico de la prestación. Toda actividad cuyo

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 prestador este obligado a suministrar el servicio a quien lo solicite, lo que implica que debe hacerlo
de modo no discriminatorio, constituirá un SP.
Sin embargo, Gordillo establece que no se define al SP como el legislador dice que es. Considera que la
ausencia de libre competencia es la que determina el régimen especial y en consecuencia la noción de SP.2

CLASIFICACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS: ​los servicios públicos pueden clasificarse atendiendo a
distintos criterios:

1. Según quien sea el sujeto titular de los SP:​​ NACIONALES; PROVINCIALES; MUNICIPALES.
2. Según los presten el Estado o los particulares: PROPIOS; IMPROPIOS. Los primeros; son prestados
por el Estado ya sea en forma directa o a través de concesionarios (servicios públicos indirectos),
mientras que los segundos son prestados por personas privadas, pero bajo el control y regulación
de la administración (por ejemplo: una farmacia).
3. Según contenga o no norma declarativa de servicio público: éstos pueden ser diferenciados en SP
FORMALES O VIRTUALES.
4. Según la exigibilidad, imperiosidad o necesidad de la prestación​​, los SP pueden ser clasificados en
OBLIGATORIOS O VOLUNTARIOS. Serán obligatorios cuando la Administración esté constitucional o
legalmente obligada a prestarlos (por ejemplo: los servicios esenciales de luz, agua, etc.), en
cambio, son facultativos aquellos servicios que si bien la Administración no está obligada a
establecer, puede prestarlos en razón de oportunidad, mérito o conveniencia. (Por ejemplo: el
transporte).
5. Por el carácter de la prestación: se los puede dividir en ESENCIALES que son los que atienden las
necesidades básicas (agua, luz, gas, cloacas) y SECUNDARIOS que son los que atienden necesidades
esenciales, condicionadas por el grado de desarrollo técnico y cultural de una determinada
comunidad política (telecomunicaciones, transporte).
6. Por la forma de ejercicio: se distinguen los SP de PRESTACIÓN MONOPÓLICA O EXCLUSIVA y los de
PRESTACIÓN CONCURRENTE. Los primeros son aquellos solo prestados por el Estado (correos,
ferrocarriles), mientras que los segundos también pueden ser prestados por particulares
(transporte aéreo o terrestre).
7. Según la utilización de los usuarios: pueden ser clasificados en SP de UTILIZACIÓN NECESARIA O
FACULTATIVA. En los primeros los usuarios se ven forzosamente obligados a utilizarlos por así
requerirlo el interés público (agua), en los segundos. solo pueden ser utilizados si lo demanda el
usuario (telecomunicaciones).
8. Por el carácter de la necesidad​​, los SP pueden ser diferenciados en PERMANENTES, ACCIDENTALES
O INTERMITENTES. Los permanentes son forzosamente continuos (agua, luz, gas); los accidentales,
dependen de circunstancias más o menos previsibles como terremotos o siniestros y los
intermitentes funcionan una vez que se produce el evento para el cual han sido creados, por
ejemplo, ante un incendio.
9. Respecto de quienes son los posibles destinatarios nos encontramos con los SP "UTI UNIVERSI"(a
la comunidad en general, son usuarios indeterminados) o "UTI SINGULI" (a usuarios determinados
individualizados, para quienes la utilización reporta un beneficio concreto).
10. Según el tipo de competencia otorgada al prestador​​, los SP pueden ser clasificados en servicios
públicos CON O SIN COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS ESPECIALES Y/0 EXORBITANTES.
11. Teniendo en cuenta la naturaleza del servicio​​, la doctrina los clasifica en propiamente
ADMINISTRATIVOS, INDUSTRIALES, COMERCIALES O SOCIALES.

CARACTERES JURÍDICOS DE LOS SP:

→ CONTINUIDAD: no significa que se presten en forma ininterrumpida, si no toda vez que la necesidad
respectiva lo requiera. Pero en prestaciones, como el abastecimiento de agua, electricidad, gas o transporte
público de pasajeros, el servicio debe prestarse en forma ininterrumpida, pudiendo este fraccionarse en

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​Los títulos DIFERENCIAS CON OTRAS ACTIVIDADES, LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN EL SISTEMA DE LA ECONOMÍA
LIBERAL, LA TÉCNICA DEL PUBLICATIO Y TITULARIDAD ESTATAL forman parte del subtítulo NOCIÓN del Programa.
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horarios e itinerarios. Para asegurar la concreción de la continuidad del SP, se han previsto: la
reglamentación del derecho de huelga y el lock-out patronal; la aplicación de la imprevisión para que en el
caso de dificultades económicas no se paralice el servicio; la prohibición de la ejecución forzada de los
bienes afectados a SP; Ia ejecución directa del Estado en caso de rescate de los SP y la continuidad del
servicio en caso de quiebra de la empresa. En este ámbito, ​el derecho de huelga no puede afectar el
servicio, siempre debe existir una prestación mínima.

→ REGULARIDAD O LEGALIDAD: ​el servicio debe prestarse de acuerdo o las reglas, normas y condiciones
que hayan sido preestablecidas para este fin. E​ s decir, la prestación se debe ajustar a normas positivas
juridicas, tecnicas, administrativas, presupuestarias, contables, impuestas por los marcos regulatorios. Esta
característica ha sido receptada por Ia constitución en el art 42, que establece "La legislación establecerá
los marcos regulatorios de los SP de competencia nacional..."

→ GENERALIDAD: implica el derecho a gozar del servicio sin que se pueda negar a unos, sin causa debida, lo
que se concede a otros. Niega Ia posibilidad de exclusiones arbitrarias e indebidas en Ia utilización de un
servicio de esta clase. Es decir, significa que ​el servicio está a disposición de todos, en la medida de que sea
demandado y que el usuario cumpla con las disposiciones legales pertinentes. ​Esto es independiente de que
puede ser aprovechado por todos (uti universo) o por algunos usuarios determinados (uti singuli).

→ IGUALDAD O UNIFORMIDAD: directamente relacionado con el anterior, surge de Ia CN del art 16 y

apunta a la igualdad de condiciones. ​Todos los habitantes tienen derecho a exigir y recibir el servicio
prestado en igualdad de condiciones, de calidad, cantidad y demás circunstancias de tiempo, modo y lugar.
Así las tasas y precios serán iguales entre usuarios que se encuentren en las mismas condiciones, por lo que
este derecho de igualdad de condiciones no impide que se establezcan distintas categorías de usuarios con
distintos niveles de prestación, en la medida que el precio se adecue a esos niveles y siempre y cuando se
dé el mismo tratamiento a todos los que están en la misma situación.

→ OBLIGATORIEDAD: ​es el deber que está sobre quien tiene a su cargo la realización de un servicio para la
prestación del mismo en forma igualitaria sin excluir a nadie. L​ a falta de prestación debe ser sancionada.
En este orden de ideas, el usuario no está obligado a usar el servicio, excepto en algunos casos en que, por
el fin que el Estado persigue, el servicio es un instrumento idóneo para tal fin. Dromi utiliza como ejemplo
la provisión de agua potable en donde se persigue el fin de salubridad e higiene.

CREACIÓN, ORGANIZACIÓN, MODIFICACIÓN Y SUPRESIÓN DE LOS SP

1.- CREACIÓN:

• ​Órgano competente: la creación de un SP es una manifestación de voluntad del Estado, que establece que
una necesidad de interés general debe ser satisfecha por medio del servicio público.
- Para Ia mayoría de los doctrinarios, la creación de un SP en cuanto constituye una manifestación de
voluntad del estado que se traduce en reglas obligatorias y que implica sustraer una actividad del
ámbito privado individual, debería ser competencia del ÓRGANO LEGISLATIVO. Es decir, debe ser
creado a través de una ley formal. Comparten esta visión autores como Diet, Sarmiento García y
Avalos.
La cátedra se adhiere a esta postura por los siguientes argumentos: en Ia propia CN establece que
ciertos servicios los crea el legislador (en el art 75 inc 13 se establece que le corresponde al
Congreso reglar el comercio, los correos, los ferrocarriles, dictando las leyes que correspondan); a
su vez por aplicación del principio de legalidad del art 19; además, porque si el régimen de SP
conlleva a una limitación de libertades, como Ia propiedad privada, el órgano legislativo es el único
competente para hacerlo por medio de ley, y por último toda organiza ción de prestación de SP
necesita recursos que deben ser previstos ​en e​ l presupuesto y este deber ser por ley.
- En una posición opuesta, sostienen que el órgano competente para la creación de un SP es el
PODER EJECUTIVO como responsable político de Ia administración general del país, pues tratándose
de un servicio público, que es parte de Ia función administrativa y participa de sus caracteres, el PE
es el órgano administrador por excelencia y le corresponde ejercer Ia función administrativa de

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 creación de un servicio público. Dromi se adhiere a esta postura, salvo que el servicio deba ser
prestado bajo Ia forma de concesión que implique algún privilegio, en dicho caso reconoce Ia
competencia legislativa.

• ​Jurisdiccióncompetente: la competencia para Ia creación de un servicio público es, local, por ser una
facultad no delegada por las provincias a Ia Nación. Por excepción, Ia Nación puede crear servicios en
relación a los servicios interprovinciales e internacionales (art 75 inc 13), a los correos generales (inciso 14)
y concesiones de ferrocarriles (inciso 18 del mismo artículo).
Un servicio originalmente local puede adquirir rango nacional por estar interconectado ya sea por razones
económicas o técnicas. La división de tareas es asignar al gobierno nacional Ia regulación de los servicios
públicos que afectan a varias jurisdicciones y a los gobiernos locales, Ia tarea de regular los servicios que
afectan a los consumidores en su jurisdicción.

2.- ORGANIZACIÓN: organizar un SP implica precisar las reglas generates y particulares que lo regulan, y
adecuar los medios materiales necesarios para el desarrollo de esa actividad. Si el SP fue creado por ley, es
la propia ley la que regulará Ia prestación y organización del servicio. El órgano competente para su
organización requiere de un acto legislativo formal, sin perjuicio de admitir poderes o potestades
reglamentarias de los entes administrativos.

3.- MODIFICACIÓN: m ​ odificar un SP supone alterar las normas de organización, es decir, variar las reglas
sobre las cuales se estructuró ese servicio. La competencia para modificar un SP corresponderá al mismo
órgano del cual emano la creación, ya sea mediante una ley siguiente u acto administrativo.

4.- SUPRESIÓN: ​suprimir un SP supone una manifestación de voluntad del estado que declara que esa
necesidad de interés general no necesita ser satisfecha por el sistema jurídico del SP, pudiendo ser
entregada a Ia iniciativa privada o no hacer lugar a la satisfacción de dicha necesidad por ser innecesaria.
Si Ia creación requiere de una ley formal del Congreso, la organización, modificación y supresión de un SP
también Ia necesitaran. Aquellos que piensan que para Ia creación de un SP es suficiente un acto
administrativo, también tendrá competencia para organizarlo, modificarlo e inclusive extinguirlo. Cabe
destacar que los servicios establecidos en Ia CN no pueden ser suprimidos sin Ia correspondiente reforma
constitucional, por ejemplo: servicio de correo.

[TEMA B]
FORMAS DE PRESTACIÓN DE LOS SP:

1.- PRESTACIÓN DIRECTA O POR EL ESTADO: e​ s Ia que tiene lugar cuando el SP es atendido y prestado por
órganos o entes que componen Ia Administración Pública, ya sea a través de organismos centralizados, o
descentralizados, empresas a sociedades del estado a cualquier otra forma posible de descentralización.
Esta forma de prestación supone una verdadera estatización total de Ia actividad, porque se trata de un
servicio que era prestado por los particulares y ahora es prestado por el Estado, no sólo en cuanto a su
titularidad sino también en cuanto al momento de su prestación. Aclara Dromi que Ia estatización es un
género que comprende tres especies: nacionalización, provincialización o municipalización según Ia
jurisdicción o esfera de competencia institucional que se trate.
Aquí ubicamos casos que no están ajenos a figuras contractuales, pero que no deben ser confundidos con el
contrato típico de concesión de servicios públicos. Como prestación de servicios directa podemos
mencionar la LOCACIÓN DE SERVICIOS, en donde no se produce la transferencia de ninguna potestad al
particular prestador, ya que Ia administración pública Io que solicita es solamente un servicio a Ia mera
ejecución de una obra.

2.- PRESTACIÓN INDIRECTA 0 POR PARTICULARES:​ existirá prestación indirecta cuando Ia Administración
transfiere a personas privadas, físicas o jurídicas, a entidades públicas no estatales, Ia ejecución material, la
actividad objeto del SP y las potestades que fueren necesarias para ello, reteniendo para si Ia titularidad del
servicio y Ia consecuente potestad del control, organización y dirección del mismo. Esta prestación tiene
tres variantes:
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- Contrato de SP: la Administración confía Ia prestación de un SP bajo Ia figura jurídica de un contrato de
SP, abonando aquella el monto del servicio al prestador (es el caso del servicio público de recolección de
residuos domiciliarios municipales).
La diferencia que posee con Ia locación de servicios (de prestación directa) es que en esta el particular se
limita a cumplir una tarea determinada, mientras que en contrato de SP Ia prestación debe ajustarse a los
principios característicos de los SP.

- Concesión de SP, licencia, permiso, autorización o habilitación: a continuación definiremos las siguientes
tecnicas y mas adelante profundizaremos en concesión de SP, ya que es la más utilizada pero "no Ia única".
En muchas oportunidades, en el proceso privatizador de Argentina, Ia Administración acude a otros tipos
instituciones de prestación indirecta, denominados licencia y permiso, para otorgar Ia prestación de un
servicio público, como fue en el caso de las telecomunicaciones, gas, radiodifusión, etc. Se discute si Ia
licencia constituye un verdadero título habilitante con un régimen distinto al de las concesiones y aceptado
esto, si su naturaleza jurídica es reglamentaria o contractual.
Por su parte, Salomoni opina que a partir de la ley 23.696 se estableció un RÉGIMEN UNITARIO DE LAS
INSTITUCIONES DE CONCESIÓN, LICENCIA Y PERMISO, porque si bien se prescribió que los SP podían
prestarse por los particulares a través de alguna de estas tres instituciones, a posteriori decía "en todos los
casos se exigirá una adecuada equivalencia entre la inversion efectivamente realizada y Ia rentabilidad".
Por otra parte, Cassagne distingue las tres técnicas, opinion a Ia que se adhieren los autores del libro
derecho administrativo de Novo.

- CONCESIÓN: es el contrato en la función administrativa en virtud del cual un ente estatal

encomienda o delega a una persona, temporalmente, Ia ejecución de un servicio público
otorgándole el ejercicio de cierta potestad pública de asegurar su funcionamiento, efectuándose la
explotación a costa y riesgo del concesionario, bajo Ia vigilancia y el control del ente estatal,
percibiendo por ello las retribuciones pagadas por los usuarios o subvenciones otorgadas por el
Estado. El fundamento jurídico de la concesión se encuentra en el art 75 inciso 18 de Ia CN.
Implica el nacimiento de un derecho subjetivo no preexistente por lo que posee carácter
constitutivo de un derecho subjetivo. Surgen obligaciones positivas de dar o hacer algo a cargo de
Ia Administración (este concepto está analizado posteriormente).

- LICENCIA: es un modo de autorización o permiso revocable y precario, en donde la Administración,

mediante un acto administrativo, en ejercicio de su actividad preventiva y con relación al caso
concreto, remueve el límite al ejercicio de una facultad propia de un derecho subjetivo o potestad
pública. No hay contrato administrativo sino más bien una decisión unilateral del estado, en si un
acto administrativo.
Lo cierto es que el licenciatario tiene un derecho subjetivo de derecho administrativo, este derecho
nace con el acto administrativo, por lo tanto también es constitutiva de derechos. Ante cualquier
desconocimiento por parte de Ia administración, aquel puede acudir a Ia vía judicial con
competencia en relación a lo administrativo, con el fin de obtener una sentencia que ordene el
restablecimiento del derecho.
Cuando el estado utilizó licencia, autorizó a prestar el servicio sin monopolio ni exclusividad. Lo hizo
sin limite de tiempo y tampoco utilizó el rescate o reversión, propias de las concesiones. Se dispuso
transferir a los licenciatarios Ia propiedad de los bienes sin retorno (telecomunicaciones) o
disponiendo su reversión al estado al vencimiento del plazo (gas).

- PERMISO: es una tolerancia concedida en beneficio de un particular, en forma discrecional y que no

crea ningún derecho subjetivo a favor del sujeto. Es declarativo de derechos (no constitutivo). No
es un contrato administrativo, sino un acto administrativo. En este caso, como el permiso otorgado
es precario puede ser revocado en cualquier momento sin derecho de indemnización.

- ​Cooperativas: son sociedades sin fines de lucro, lo que le otorga un sustrato económico y moral que
contribuye a vigorizar los vínculos de solidaridad social.

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3.- PRESTACIÓN MIXTA: son las que resultan de Ia aplicación simultánea de cualquiera de los sistemas
anteriores, siendo obvio que el estado tiene Ia posibilidad de crear los SP que a su juicio sean más útiles.
Dentro de las formas mixtas, se mencionan las que resultan de Ia creación de sociedades de "ECONOMÍA
MIXTA" (capital estatal y capital privado) para Ia gestión de determinados servicios y Ia "GESTIÓN
INTERESADA". Esta última se trata de una nueva forma de asociación entre Ia Administración y un particular
para la gestión de un SP. En este caso, ambos comparten el riesgo de explotación.

FORMA DE PRESTACIÓN INDIRECTA. CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS: ​es el CONTRATO en Ia función

administrativa en virtud del cual un ente estatal encomienda o delega a una persona, temporalmente, la
ejecución de un servicio público, otorgándole el ejercicio de cierta potestad pública de asegurar su
funcionamiento, efectuándose la explotación a costa y riesgo del concesionario, bajo Ia vigilancia y el
control del ente estatal, percibiendo por ello las retribuciones pagadas por los usuarios o subvenciones
otorgadas por el Estado. El fundamento jurídico de Ia concesión se encuentra en el art 75 inciso 18 de la CN.

ANÁLISIS DEL CONCEPTO​:

● “Es un contrato administrativo en virtud del cual”: ​mucho se ha escrito sobre la naturaleza jurídica
de Ia concesión de un SP.
- Para algunos, sería un contrato puro y simple de derecho privado
- Para otros, es un ado unilateral de Ia administración
- Otros, manifiestan el carácter mixto de la concesión, por tener una parte reglamentaria (referida a
la regulación del servicio) y otra contractual (referida al contenido económico de la concesión y a
las cláusulas de la duración).
- La Doctrina imperante lo reconoce como un verdadero CONTRATO ADMINISTRATIVO BILATERAL
regulado por el derecho público.
El reconocimiento de la naturaleza contractual trae como consecuencia el nacimiento de derechos y
obligaciones para ambas panes: una llamada CONCEDENTE (ente estatal que delega Ia ejecución del SP) y
otra llamada CONCESIONARIO (persona física o jurídica a Ia que se lo otorga el mismo). Pero también existe
una tercera persona en esta relación, que son los USUARIOS 0 BENEFICIARIOS DEL SP. El concesionario no
adquiere el carácter de funcionario por celebrar un contrato de concesión con Ia Administración, tampoco
es técnicamente un órgano de Ia Administración pública.

● “otorgándole el ejercicio”: no es una delegación de facultades de un poder a otro; en este caso la

administración (el PE) atribuye dentro de su propia esfera de intervención a una persona determinada. Es
decir que existe una adjudicación o imputación de facultades o transferencia transitoria de potestades
públicas que ejerce el ejecutivo dentro de la zona de reserva de Ia administración.
La facultad de conceder el servicio pertenece al PE, el congreso se limita a sancionar una ley disponiendo el
acto. La estructura del acto de concesión comporta los siguientes elementos: pliego de las condiciones
establecido por Ia Administración y que fija las reglas de funcionamiento del servicio y los derechos y
obligaciones de las partes; la convención a acto de concesión propiamente dicho y algunas medidas de
ejecución destinadas a fijar modalidades de aplicación de Ia concesión. El plazo comienza a correr en Ia
fecha que se hubiere estipulado en el acto de concesión.

● “efectuando Ia explotación a costa”: ​la explotación del servicio hace el concesionario a su propio
costo y riesgo. Cabe advertir que Ia responsabilidad que puede derivar del contenido de la concesión no le
corresponde al concesionario sino al concedente. La responsabilidad de concesionario se limita a los darios
que causare en el ejercicio de Ia concesión.

● “percibiendo por ello las retribuciones”: es la prestación del servicio por parte de los particulares,
por personas jurídicas públicas no estatales. Es una manera en que el Estado satisface necesidades
generales valiéndose para ello de la colaboración de los administrados, mediante Ia cual le otorga a
concesionario ciertas beneficios, privilegios a prerrogativas, coma la posibilidad de aplicar sanciones a los
usuarios, subsidios, exenciones impositivas.

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE SP​:

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 - Es BILATERAL, porque ambas partes se obligan recíprocamente. Ambas tienen derechos y
obligaciones. Más adelante veremos el régimen jurídico de SP.
- Es ONEROSO, ya que las ventajas que reporta para una de las partes le son concedidas sabre Ia base
de una prestación que esa parte debe hater a Ia otra.
- Es FORMAL, puesto que se materializa por escrito, colocando las cláusulas generales.
- Es NOMINADO por ser un contrato individualizado por la doctrina y también por las leyes
administrativas.
- Es CONMUTATIVO, puesto que todas las prestaciones comprendidas en el son ciertas y pueden ser
objeto de apreciación inmediata, no dependiendo su determinación de acontecimiento alguno.
- Es de EJECUCIÓN SUCESIVA, toda vez que sus prestaciones se ​Ileven a cabo de manera continuada,
en Ia forma convenida por las partes.
- Es INTUITU PERSONAE en cuanto el concesionario no puede, sin previa autorización del
concedente, transferir el contrato.

FORMAS DE ELECCIÓN DEL CO-CONTRATANTE DE IA ADMINISTRACIÓN​:

- Según Dromi, el principio general en materia de selección del contratista estatal será de libre
elección, siempre que no exista un texto expreso que imponga el requisito de la licitación pública.
- Según Altamira Gigena, el concesionario es elegido mediante un procedimiento de selección que
puede ser Ia licitación pública nacional o internacional, pues Ia Administración en principio no
puede adjudicar directamente un contrato salvo causas de excepción debidamente probadas.
- Tanto la ley de administración financiera como la ley de obras públicas, disponen que los contratos
deben realizarse mediante licitación pública. En el orden provincial, las constituciones provinciales
también lo indican así.

Se denomina LICITACIÓN PÚBLICA al procedimiento administrativo de preparación de Ia voluntad

contractual por el que un ente público en ejercicio de Ia función administrativa, invita a los interesados para
que sujetándose a bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de las cuales se procede a
seleccionar Ia más conveniente, denominado esta acción segim Dromi ACTO DE ADJUDICACIÓN.

En el periodo clásico del estado liberal, el mecanismo de contratación se caracteriza por Ia preferencia de Ia
licitación pública como procedimiento rígido y rigurosamente reglado. La idea de que el co - contratante
debe colaborar para Ia satisfacción del interés general y no puede delegar el contrato sin previa
autorización del concedente, no admite que sea designado por un procedimiento abierto, como el de libre
elección.
La licitación permite que el concedente sólo tenga Ia prerrogativa de obligar al concesionario a prestar el
servicio en cantidad y calidad coma se establece en el contrato de concesión. El concesionario está obligado
a prestarlo en forma regular y continua, coma así también respetar Ia igualdad de los usuarios.
El estado puede impedir que el concesionario sustraiga bienes afectados al SP, y al vencimiento del plaza de
Ia concesión se establece que todas las instalaciones y demás cosas afectadas a Ia explotación, pasan a ser
propiedad del Estado con o sin indemnización. Si se hubiera pactado lo anterior, el concesionario no podrá
transferir los bienes por venta, permuta u otro acto, sin la autorización del concedente.

RÉGIMEN JURÍDICO DEL SERVICIO PÚBLICO​: a continuación explicaremos el régimen jurídico del SP en
general, detallando lo que corresponde principalmente a Ia concesión, diferenciandolas en algunos casos
de la licencia.

- Objetivo y marco jurídico aplicable: el interés público y el bienestar general a satisfacer por medio
de Ia prestación de un SP justifican que el marco jurídico aplicable sea principalmente de derecho público,
un régimen diferente al del derecho privado. Ambas, tanto concesion coma licencia, pertenecen al derecho
público, a pesar de ser un servicio concedido, sigue siendo público, de ahí que los principios esenciales de
este tienen plena vigencia.
Sin embargo, cabe aclarar que en ciertos servicios el régimen jurídico presenta caracteres mixtos, pues
concurre el derecho privado en relaciones entre concesionario y usuario y derecho público, con respecto a
vínculos entre el estado y el prestador del SP.

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- Prerrogativas estatales: la prestación del SP supone que el Estado ejerce prerrogativas de poder, ya
sea que lo preste por si, directamente o por medio de terceros indirectamente. En virtud de estos
privilegios estatales, el estado ejerce el poder de policía sobre el servicio: puede imponer restricciones y
servidumbres administrativas, someterlo al régimen de obras públicas, etc.

➢ En el caso de una CONCESIÓN, una vez que le ha otorgado la concesión para prestarlo, puede
transferirle al concesionario el ejercicio de las potestades al mismo. Además, al Estado le cabe la
competencia de modificación respecto de las formas de prestación del servicio con el objeto de
asegurar su mejor funcionamiento.
También le compete la exclusiva y excluyente función de controlar la adecuada prestación de
servicio, función que después de la reforma del 94, está a cargo de los organismos de control con
facultades especializadas (art. 42). A través de estos entes de control, el concedente tiene derecho
a realizar inspecciones para constatar el fiel cumplimiento del prestador, aprobar las
modificaciones a los cuadros tarifarios, controlar el cumplimiento de los planes de expansión del
servicio de mantenimiento y de inversión que debe efectuar el concesionario, controlar el
mantenimiento de los bienes y aplicar las sanciones adecuadas en caso de incumplimiento.

➢ Obligaciones y derechos del prestador del SP en el caso de la concesión: por lo anterior se

desprende que el concesionario se vincula con el estado, con los usuarios, con su personal, con los
proveedores y por eso, asume distintas responsabilidades.
➔ Con respecto al CONCEDENTE (estado), deberá cumplir obligaciones estipuladas en el
marco regulatorio, los pliegos de condiciones y el contrato y si infringe alguna de ellas, el
órgano de control aplicará las sanciones que correspondan y ante la gravedad o su
reiteración, la autoridad administrativa concedente se encuentra habilitado incluso a
decretar la extinción del contrato. La máxima sanción es la de rescisión o caducidad del
contrato por las causales expresamente previstas.
Como contribuyente el concesionario debe ajustarse a disposiciones de los Códigos
Tributarios, ya sean nacionales, provinciales o municipales, pudiendo estar eximido de
algún gravamen. También se encuentra obligado a respetar la normativa ambiental.
➔ En relación a los USUARIOS, deberá responder por la omisión o por la prestación
defectuosa del SP. Se advierte, desde una reciente jurisprudencia de la Corte que; todos los
reclamos patrimoniales que los usuarios presenten contra los prestadores deberán ser
resueltos en sede judicial y entre el usuario y concesionario existe una relación de
consumo, lo que implica el deber tácito de seguridad del segundo con respecto al primero.
➔ Con respecto a su PERSONAL, tiene la obligación de cumplir con todas las disposiciones de
los convenios colectivos de trabajo y además con las normas que hacen a la policía de
trabajo.
➔ Además, tiene ​derecho ​a: exigir que el concedente le cumpla con todo lo estipulado en el'
pliego de condiciones y en el contrato suscripto. En particular tiene derecho a la
modificación de las tarifas con el objeto de percibir un precio justo y razonable, pudiendo
exigir además, subvenciones, subsidios y exenciones impositivas.

- Régimen de Bienes: es conocida la discusión doctrinaria sobre el régimen de bienes en la

prestación de un SP. La cuestión radica en determinar si el concesionario y el licenciatario tiene algún
derecho de propiedad sobre los activos e inversiones incorporados a Ia concesión. Un sector rechaza esta
posibilidad, mientras que otro y Ia Corte Suprema han considerado que el concesionario y licenciatario
tienen sobre los bienes un verdadero derecho de propiedad o dominio. Esta es Ia solución adoptada por la
mayoría de los SP en nuestro país.
Sin embargo, si bien existe un régimen uniforme, se ha asignado consecuencias diferentes respecto del
régimen de bienes según Ia técnica utilizada.
➢ Para Gordillo, en las licencias, la propiedad de los bienes es también del licenciatario, no así en Ia
concesiones. Si Ia propiedad revierte al Estado al fin del contrato, es concesión y no licencia.
➢ Marienhoff, establece que los bienes afectados a Ia prestación del SP, en concesión, pueden
pertenecer al concedente o al concesionario, o pueden ser algunos de aquel y otros de este. Los

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 bienes del estado que el concesionario utiliza para Ia prestación del mismo son de dominio público,
mientras que los bienes suyos que afectase son de propiedad privada.
➢ Cassagne analiza que en cualquiera de las dos técnicas ​los bienes incorporados por el concesionario
después de la toma de posesión son de su propiedad. ​Por lo tanto estos bienes no pueden ser
secuestrados, para no alterar Ia continuidad del SP, pero si pueden ser embargados o prendados,
siempre y cuando se lo hagan conocer al concedente o ente de control.

- El personal: la situación jurídica del personal afectado a la prestación del SP depende de quien lo
tenga a su cargo.
➢ Si es el estado quien presta el servicio a través de Ia Administración centralizada, Ia relación sería
de empleo público sujeta a Ia normativa administrativas vigente.
➢ En cambio, si lo presta una entidad descentralizada habrá que distinguir entre los entes autárquicos
y otro tipo de descentralización, como Empresas o Sociedades del Estado. El personal de los entes
autárquicos ostenta también Ia calidad de empleado público y el personal de empresas o
sociedades del estado, se someten al derecho privado los obreros y empleados mientras que el
personal superior designado por el ejecutivo reviste la calidad de funcionario político.
➢ Si el SP es gestionado por sujetos públicos no estatales o sujetos privados, su personal se halla
sometido al derecho privado, rigiéndose por las normas laborales vigentes (ESTE ES EL CASO DE LA
CONCESIÓN Y LICENCIA).

- Conflictos y Jurisdicción:
➢ Si el servicio es prestado directamente por el Estado, cuando un particular (sea usuario o tercero) y
el Estado deban dirimir un conflicto, lo harán en Ia jurisdicción procesal administrativa.
➢ Si el servicio es prestado indirectamente, por concesionario, cabe distinguir tres situaciones:
➔ Cuando el conflicto se plantea entre el concesionario y el estado, se resuelve en la
jurisdicción procesal adminIstrativa.
➔ Cuando el conflicto se suscita entre el particular administrative y un usuario, Drom sostiene
que se debe dirimir en jurisdicción ordinaria por ser esta relación de derecho privado, salvo
que entren en juego normas de derecho público; Gigena opina que deben dirimirse en los
tribunales con competencia en lo contencioso a lo administrativo, y otros sostienen que
puede ser de derecho público o de derecho privado, con un análisis de cada caso.
➔ Cuando el conflicto se da entre concesionarios y terceros (como por ejemplo aquellos que
producen bienes para Ia prestación en forma eficiente y eficaz), hay una relación
contractual del derecho privado, por lo que deberá dilucidarse ante los tribunales con
competencia en lo civil y comercial.

RÉGIMEN JURÍDICO DEL USUARIO​:

- Concepto de usuario: se entiende por USUARIO a las personas que efectivamente usan el SP,
aquellos en cuyo beneficio ha sido creado y que experimentan las necesidades que el mismo pretende
satisfacer. Se dice que el usuario posee un derecho subjetivo a "usar" el SP dentro de los límites que
imponen las normas reglamentarias pertinentes, a la vez que el estado o el concedente tienen Ia obligación
de prestarlo adecuadamente para tutelar el interés público y dar satisfacción a las necesidades del usuario.

- Protección jurídica - Derecho a Ia prestación: ​el usuario tiene derecho a Ia utilización del SP y por lo
tanto, es el deber de la Administración de establecer, organizar y prestar los servicios que sean necesarios.
➢ En el supuesto de que los SP sean prestados por los particulares (CONCESIÓN O LICENCIA), el
estado debe dictar los marcos regulatorios que garanticen el mantenimiento de las prestaciones
promuevan la expansión del servicio, aseguren Ia calidad y eficiencia y continuidad y en fin,
protejan los derechos del usuario.
Aquellos servicios que Ia Administración todavía no ha resuelto prestar, los particulares carecen de
un verdadero derecho subjetivo para obligar al estado a prestarlo, mientras que si el servicio ya
está funcionando, los administrados si tienen derecho subjetivo a su utilización.

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- Audiencias públicas: la protección jurídica de los administrados también se Ileva a cabo mediante el
procedimiento de audiencia pública, que actúa como un mecanismo de control en Ia prestación de SP.
Estos procedimientos son obligatorios en casos de modificación de tarifas, renegociaciones contractuales,
decisiones con fuerte impacto ambiental, etc.
Se define a la "audiencia pública" como una instancia de participación en el proceso de toma de decisión,
en la cual la autoridad responsable habilita a la ciudadanía un espacio institucional para todo aquel que
pueda verse afectado o tenga un interés general o particular. No son el único instrumento apto para lograr
la participación del usuario, pueden mencionarse además las consultas de opinión, que se desarrolla
mediante un escrito (a diferencia de Ia audiencia); la participación individual; y adermás existen reuniones
abiertas de los Órganos de Dirección de los Entes Reguladores.

- Obligaciones del usuario: ​Ia primera es el deber de pagar por su prestación alguna compensación,
ya sea bajo la forma de impuesto, tasa o un precio. En los servicios gratuitos, los gastos se cubren con
impuestos. La segunda obligación de soportar el poder de Ia Administración para emitir y aplicar sanciones
en su contra

RETRIBUCIÓN DEL SP​: al considerar la retribución de los SP, estos pueden ser clasificados en gratuitos,
onerosos o lucrativos.
- GRATUITOS: los usuarios no pagan por el hecho de su prestación, debiéndose costear el SP por
media de los recursos normales del Estado, cuya fuente normal son los impuestos. (Si bien se dice
que los servicios son gratuitos, sabemos que se cubren con los impuestos que paga Ia población, es
una gratuidad relativa)
- ONEROSOS: cuando el usuario paga un importe determinado por su utilización.
- LUCRATIVOS: será lucrativo cuando además de ser oneroso, Ia retribución está fijada en forma tal
que no solo cubre el costo del servicio, sino que también otorga un beneficio o ganancia al
prestador.

La ​retribución ​es el pago por percibir la prestación del servicio, consiste en el precio, tarifa o tasa. Se
denomina tarifa a las listas de tasas y precios. En opinión de DIEZ, Manuel Maria, Ia idea de TASA implica Ia
ausencia de lucro, cubriendo a los sumo el costo del servicio. Mientras que PRECIO implica la idea de lucro
de ganancia. Entonces, todos los SP que presta el Estado directamente se pagan mediante una tasa. La tasa
se diferencia del impuesto porque se paga en retribución a un beneficio concreto, cosa que no sucede con
los impuestos.
Si hablamos de Ia ​naturaleza jurídica de la tarifa​​, aclaramos que desde Ia perspectiva del administrado, Ia
tarifa al ser fijada y aprobada por la administración tiene un valor reglamentario. Pero desde el punto de
vista del concesionario predomina el aspecto contractual, puesto que es el contrato de concesión el que
determina coma se fija, qué elementos deben integrarse para su cálculo, como se actualiza, como se
percibe, etc. Las tarifas o precios a cobrar por los usuarios se fijan entre concedente y concesionario y en
algunos contratos, mediante audiencias públicas previas en las cuales participan los usuarios y público en
general, que pueden expresar su opinión al respecto.
Representan un elemento inestable, variable, sujeto a modificaciones de acuerdo a las condiciones en que
los servicios son prestados, de ahi Ia revisión periódica de las tarifas. Tienen que respetar los principios
generales en materia tributaria (remitirse a Ia unidad 10).

SISTEMAS TARIFARIOS EN RELACIÓN A LOS SP​:

- Sistema Tarifario de Regulación por Tasa de Rentabilidad o costo de servicios: utilizado pasta
finales de la década de los 80 (originado en EEUU). En este, la autoridad regulatoria fija una tasa de
retorno razonable para el prestador que se aplica sobre el costa total de explotación de servicios. La
tarifa se compone de los costos de explotación, las amortizaciones y la tasa de retorno.
En este sentido, Ia ganancia del prestador se alcanza multiplicando el capital invertido en total por
Ia tasa de retorno previamente fijada por la autoridad. La variable de regulación no es el precio sino
Ia rentabilidad de Ia prestataria.

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 La tasa de retorno puede mantener invariable durante todo el periodo de la concesión (a diferencia
del sistema Price cap). Ha sido utilizado para el sector de transporte terrestre, ferroviario y
marítimo.
Las ​desventajas ​de este sistema: no incentiva Ia eficiencia del prestador dado que mientras más
invierta, mayor será la remuneración, estimula la sobre inversión, los conflictos tarifarios, etc. La
aplicación de esta metodología requiere de una importante actividad administrativa.

- Sistema de Precio Tope (Price cap): originado en Reino Unido, rigid en Argentina en Ia época de las
privatizaciones. Consiste en establecer una tarifa máxima, destinada a regir para un periodo de
cinco años, durante el cual es reajustada sabre la base de un índice de precio minorista. Este precio
es fijado por la autoridad regulatoria en función de un estándar de eficiencia media, permitiendo
que el prestador alcance cubrir los costos de Ia prestación, las amortizaciones.etc.
Las ventajas de este sistema es que estimula la eficiencia, dada que el prestador extremará sus
esfuerzos para lograr reducir costos y al poder exigir ese precio máxima al usuario, aumentar su
rentabilidad. Además, Ia labor del ente regulador es más sencilla. Tiene a abajar Ia tarifa si se
advierte que el prestador ha obtenido grandes ganancias Io que lo obliga aumentar la eficiencia.

ENTES DE CONTROL - ORGANIZACIÓN Y ATRIBUCIONES: ​los entes reguladores son los encargados de
fiscalizar los servicios públicos privatizados y tienen especial incidencia en Ia denominada ​gestión indirecta
de los servicios públicos​​. Son entes administrativos con personalidad jurídica y patrimonio propios con
competencias especiales y específicas. Estos entes tienen funciones de regulación administrativa y técnica,
control y fiscalizacion y verificacion en cuanto al servicio.
Entre las ​funciones ​de los entes se encuentran:
- Arbitrar las medidas necesarias para mejorar Ia calidad y eficiencia de Ia prestación
- Dictar reglamentos y aprobar tarifas
- Fijar las condiciones técnicas del servicio
- Controlar costos y bienes afectados al servicio
- Determinar las áreas de servicio y su extensión
- Fijar un sistema de contabilidad, y aprobar los presupuestos y planes de inversión
La facultad reglamentaria que tienen los entes de control puede modificar Ia regulación técnica del servicio
en si misma, en tanto que no afecte la ecuación económico-financiera que hace al equilibrio de Ia concesión
o licencia. Lo que no puede hacer el ente regulador o el concedente es cambiar las reglas del contrato vía Ia
modificación de los reglamentos.

Por la ley de Reforma del Estado, en nuestro país se privatizaron una serie de servicios públicos como gas,
teléfonos, transporte, etc., y resulto necesario por estas concesiones otorgadas a empresas crear los entes
reguladores. Estos entes en materia de electricidad y gas son dirigidos por un directorio (leyes 26065 y
24076) designado por el poder ejecutivo. En el caso de las Telecomunicaciones, estos prestadores de
servicios son supervisados por Ia Comisión Nacional de Telecomunicaciones en virtud del decreto 1185/90 y
el servicio público de Correos y Telégrafos depende de Ia Comisión Nacional de Correos y telégrafos
(decreto 214/p2).
Vale destacar que los usuarios tienen Ia facultad de hacer valer sus derechos invocando las normas de la
Ley de Defensa del Consumidor que permite el control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos. En
cuanto a Ia calidad del derecho que tiene el usuario, Ia mayoría de la doctrina entiende que tiene un
derecho subjetivo a que el servicio le sea prestado y en caso de incumplimiento puede reclamar los darlos y
perjuicios contra el Estado. El derecho del usuario no es absoluto y está obligado a ejercitarlo conforme a
las leyes que reglamentan el servicio. En algunos servicios Ia relacion sera contractual y en otras
meramente reglamentarias.

RESCISION Y REVOCACION. CONSECUENCIAS: ​el contrato de concesión de SP puede concluir por cualquiera
de los medios de los cuales concluyen los contratos administrativos; sin embargo, su extinción presenta
particularidades, ofreciendo sus propios modos de conclusión.

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 - Vencimiento del plazo de Ia concesión del SP: cuando se vence el plaza de concesión del SP, se
produce Ia culminación del contrato administrativo y por lo tanto, Ia extinción de los derechos y
obligaciones del concesionario. El Estado asume la prestación del mismo en forma directa o por un
llamado a licitación pública o concesión directa.
- Extinción por muerte, falencia o desaparición del concesionario
- Rescisión:
➢ Rescisión Bilateral: la Administración y el concesionario se ponen de acuerdo para rescindir
el contrato en cualquier momento.
➢ Rescisión Unilateral: en dicho caso, Ia extinción del contrato administrativo se debe a Ia
voluntad unilateral de una de las partes, basadas en causas estipuladas expresamente en el
contrato. Es así posible rescindir el contrato ante:
➔ Incumplimientos del concedente (por ejemplo: violar cláusulas de exclusividad).
➔ lncumplimientos por culpa del concesionario causal que se denomina caducidad
(falta de cumplimiento de normas técnicas de prestación del SP). La caducidad
implica una sanción que Ia Administración aplica al concesionario porque este no
ha cumplido sus obligaciones contraídas de prestar el SP de manera continua,
regular y general. Antes de aplicarse dicha sanción, la caducidad debe estar
precedida de una notificación o intimación al concesionario para que en un plaza
razonable cese el incumplimiento de sus obligaciones.
➔ Incumplimientos por fuerza mayor, en donde procede la rescisión sin
responsabilidad alguna de las partes.
➢ Por renuncia del concesionario, previa aceptación por el concedente3
➢ Revocación por "razones de oportunidad": el contrato podrá ser extinguido por decisión estatal
aduciendo razones de oportunidad, mérito o conveniencia. En estos casos el concesionario tiene
derecho a una justa indemnización. En este caso, Ia actividad dejará de ser prestada como SP
pudiendo en lo sucesivo ser una actividad regulada por el Estado.
➢ Rescate: es una decisión unilateral por Ia que el concedente pone fin a la concesión de SP por
razones de interés público, antes de Ia fecha fijada en el contrato de concesión, sin que el
concesionario haya incurrido en una falta de incumplimiento.
Se procede a Ia indemnización del co-contratante, porque el derecho emergente de Ia concesión es
una propiedad para el concesionario. El restate deber ser total ya que no se puede privar de una
parte de Ia concesión al concesionario. En dicho caso, el servicio sigue siendo prestado por el
Estado.

3
​En el Libro de Novo, primero establece RENUNCIA DEL CONCESIONARIO; PREVIA ACEPTACIÓN DEL
CONCEDENTE y después establece RESCISIÓN UNILATERAL (contradicción).
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