INTRODUCCION AL DERECHO

PROFESOR PABLO PALACIOS MENA

AÑO 2014.

UNIDADES A TRATAR.

UNIDAD I : Derecho Natural

UNIDAD II : Sociedad y Derecho
UNIDAD III : Teoría de las normas y de la relación jurídica.
UNIDAD IV : Teoría de los valores jurídicos.

LOS MANDAMIENTOS DEL ABOGADO

Jurista Uruguayo Eduardo Couture

Primero Estudia: El Derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus

pasos, serás cada día un poco menos abogado.

Segundo Piensa: El Derecho se aprende estudiando, pero se ejerce

pensando.

Tercero Trabaja: La abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de la

justicia.
Cuarto Lucha: Tu deber es luchar por el Derecho; pero el día que encuentres en
conflicto el Derecho con la justicia, lucha por la justicia.
Quinto Sé Leal: Leal para con tu cliente, al que no debes abandonar hasta
que comprendas que es indigno de ti. Leal para con el adversario, aún cuando
él sea desleal contigo. Leal para con el juez, que ignora los hechos y debe
confiar en lo que tú le dices, y que, en cuanto al derecho, alguna que otra vez
debe confiar en el que tú le invocas.

Sexto Tolera: Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieras que
sea tolerada la tuya.-

Séptimo Ten Paciencia: El tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su
colaboración.

Octavo Ten fe: Ten fe en el Derecho, como el mejor instrumento para la

convivencia humana; en la justicia, como destino normal del Derecho; en la
paz, como sustitutivo bondadoso de la justicia; y sobre todo, ten fe en la
libertad, sin la cual no hay Derecho, ni justicia, ni paz.

Noveno Olvida: La abogacía es una lucha de pasiones. Si en cada batalla

fueras cargando tu alma de rencor, llegará un día en que la vida será imposible
para ti. Concluido el combate, olvida tan pronto tu victoria como tu derrota.

Décimo Ama a tu profesión: Trata de considerar la abogacía de tal manera

que el día que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor
para ti proponerle que se haga abogado.-

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DECALOGO DEL ABOGADO

Obra: “El Alma de la Toga”, autor Angel Osorio y Gallardo, Valleta

Ediciones, año 1997, pág. 326.-

I.- No pases por encima de un estado de tu conciencia.-

II.- No afectes una convicción que no tengas.
III.- No te rindas ante la popularidad ni adules a la tiranía.
IV.- Piensa siempre que tú eres para el cliente y no él para ti.
V.- No procures nunca en los tribunales ser más que los
magistrados, pero no consientas ser menos.
VI.- Ten fe en la razón que es lo que en general prevalece.-
VII.- Pon la moral por encima de la leyes.-
VIII.- Aprecia como el mejor de los textos el sentido común.
IX.- Procura la paz como el mayor de los triunfos.
X.- Busca siempre la justicia por el camino de la sinceridad y sin otras armas
que las de tu saber.

FINALIDADES DEL ESTUDIO DEL DERECHO

- Perfeccionamiento espiritual y moral

- Actuación en la convivencia social
- Desarrollo de la atención y la memoria
- Desarrollo de la lógica
- Disciplinar la inteligencia
- Desarrollar espíritu crítico
- Fomentar prudencia, humildad, modestia.
- Las Leyes son expresión de la equidad, la justicia y el bien
- Deberes, obligaciones, cumplimiento de la palabra empeñada.
- Tolerancia ante opiniones diversas
- Respeto a las personas, a la libertad, la dignidad, la solidaridad
humana.
- Es el Derecho y no la tiranía ni la fuerza quien garantiza el orden, la
paz y la justicia.
- Conciliar la justicia con la caridad y el perdón.

Opinión de Eduardo Couture

“No es ciertamente un camino glorioso; está hecha, como todos los

afanes humanos, “de penas y de exaltaciones”, de amarguras y de esperanzas
de desfallecimientos y de renovadas ilusiones”.

Profesión de contrastes, de luces y de sombras, de múltiples

posibilidades para hacer el bien y no pocas ocasiones de caer en el mal; es un
duro ejercicio para los que la siguen, pero también un camino de perfección.
“porque santidad y abogacía, como dice Serrano Suñer, no son incompatibles;
y aun podría afirmarse que esta noble profesión, rectamente ejercida, afina el
sentido del deber y ofrece oportunidades sin cuento para ejercitar muchas

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virtudes, por lo mismo que la realidad la coloca frente a un sinnúmero de
tentaciones, especialmente provocadas por el apetito irascible”.

Fueron Abogados – R.P. Alberto Hurtado Cruchaga

- Arturo Prat Chacón.

Título Profesional de Abogado y Ejercicio profesional

- Arts. 520 al 529 del Código Orgánico de Tribunal es (Título XV)

- Ley 18.120 de 18.05.02.-

Concepto: - art. 520 C.O.T. “ son personas revestidas por la autoridad

competente, de la facultad de defender ante los Tribunales de Justicia, los
derechos de las partes litigantes”

Doctrina (Hübner)

“El profesional habilitado por la ley para asistir, defender y representar a las
personas, judicial o extrajudicialmente, con el objeto de obtener la realización
de la Justicia y del Derecho”.

- Dominio teórico
- Dominio práctico
- Seminarios, post grados
- 6 meses de atención judicial gratuita
- Excep: Art. 523 Nº5 C.O.T. = funcionarios con más de 5 años en el
Derecho Judicial.-

Etica Profesional

- Alta responsabilidad
- Depositarios de la confianza y confidencialidad
- Cautela de intereses ajenos.-
- Penetra en intimidad de las familias
- Defensa de patrimonio, honor, libertad, vida.
- Moral intachable - honorabilidad
- Delicadeza

Concepto de ética: (Diccionario Filosófico de Carlos Furtin, Tomo 2, pág. 380,

Edic. Sudamericana).-

Parte de la filosofía que trata de la oral y establece las reglas a que debe
adscribirse la conducta humana.-

Finalidad: conocer los objetos que el hombre debe perseguir, en su

acción hacia el bien común, o sea, una teoría de la acciones humanas.

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Deberes en diferentes áreas

- Criminal - Defensa de todo acusado derecho natural

aunque sea culpable. No puede defenderse sólo.
(eximentes, atenuantes, menor pena)

- No puede defender con medios ilícitos (testigos falsos,

fraudes, documentos falsos, etc.).

- Civil - Examen serio de la causa

- Advertir al cliente de la injusticia de sus pretensiones
- Declinar defensa en tal caso o abandonarla si se da
cuenta después.
- Empleo sólo de medios lícitos.
- Fin esencial –verdad, justicia, el bien.

REALIDAD PRESENTE Y FUTURA DEL MUNDO

FACTORES A CONSIDERAR

A) La Universalidad o globalización

- Interdependencia de los Estados y de las personas

- Comunicaciones
- Problemas del mundo similares (subalimentación, analfabetismo,
vivienda escasa, etc.)
- Reuniones internacionales (Cumbres)
- Organismos internacionales
- Integraciones internacionales (económicas, tratados, etc).-

¿ Se formará un Superestado?

Con un Gobierno común; con un organismo legislador común; con una

Corte Internacional de Justicia étnica y con imperio.-

B) Explosión demográfica

- Hasta inicios Siglo XX= 1.500 millones

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 - Entre 1.900 y 1.965= 3.000 millones (65 años)
- Si proyectamos = el 2025= 6.000 millones y así sucesivamente =
siempre duplicándose

- Consecuencias - escasez de recursos

- Pobreza
- Limitar natalidad.-

- Antecedentes - Robert Malthus (1.766-1834)

“ Ley de las poblaciones”.-

La población crece en progresión geométrica y los recursos en

progresión aritmética.-

- Realidad actual: Los avances tecnológicos, la ciencia, han creado

nuevos recursos (alimentos) o han aprovechado mejor los existentes,
por lo cual, no han escaseado (eficiencia).

- Además, hay métodos artificiales de control de la natalidad.

- Familias más pequeñas.

- ¿Solución? - No es el control suicida de la natalidad

- Esfuerzo conjunto para desarrollo del tercer mundo.

C) Aparición de nuevos Pueblos o Estados

- Conquista de soberanía
- Término de la colonización ( “Revolución Anticolonial” Peruano Manuel
Seoane).
- Asia - Líbano (1941)
- Jordania (1946)
- Israel, Birmania y Srilanka (1948)
- Indonesia y Laos (1949)
- India y Pakistán (1950)
- Vietnam (Sur y Norte) (1954)
- Singapur y Bangladesh (1971)

- Africa - Hasta 1954 = sólo Egipto, Etiopía y Liberia

- Desde 1954= 33 Estados nuevos (entre ellos,
Sudán, Marruecos, Argelia, Ghana, Nigeria,
Togo, Zaire, Uganda, etc.)

- Oceanía - Samoa = 1962

- Fidji = 1970
- Tonga = 1970, etc.

- América - Guyana = 1966

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 - Surinam = 1975
- Trinidad y Tobago = 1962
- Barbados = 1966
- Las Bahamas = 1973, etc.

Consecuencias: - Nuevas condiciones de convivencia internacional

- Cambios de fisonomía de los continentes.
- Nuevas razas.
- Miles de personas nuevas

D) Expansión de la Educación y la Cultura

- Hace 100 años = analfabetismo

- Hoy - Alfabetización total es la tendencia
- Educación básica obligatoria.
- Enseñanza media obligatoria
- Se amplían bibliotecas
- Institutos profesionales, Universidades
- Amplían carreras, especialidades, cursos

- Problemas - grandes inversiones del estado y particulares

- preparar y perfeccionar profesores.
- Nuevos métodos de enseñanza.

E) Consolidación de la paz mundial

- Revolución militar =provoca paz, previene (bombas atómicas, proyectiles

teledirigidos).

Sin embargo, se cimenta en el miedo; debe basarse en el amor, respeto

mutuo, justicia, caridad.

- Extensión cultural y educativa = fomento de la conciencia espiritual y

moral.-

- Expansión de la fe religiosa.

F) Conquista del Espacio.

- 04.10.1957 Sputnik Soviético = primer satélite artificial.-

- En 1959 = Soviéticos envían satélites a la luna (Lunik III)
- Década de 1960 = satélites artificiales y tripulados de URSS y USA,
con 3 tripulantes, alrededor tierra.
- 03.02.1966= el Lunick 9 = primer descenso sobre la luna.
- Colocación de estaciones orbitales.
- Diciembre 1968= Apolo 8 de USA, con 3 tripulantes, alrededor luna.-
- 20.07.1969= Apolo 11 aluniza = Arnestrong, Collins y Aldrin.
- En 1972= el Pioner 10 envía informaciones desde Júpiter y Saturno.
- En 1975= el Viking 1º desciende en Marte.-
- En 1978= USA y URSS llegan a Venus

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 - Transbordador espacial.
- Planes para llevar al hombre a Marte

G) Transformación de los niveles de vida de la humanidad

- Maquinismo industrial lo inició.-

- Ahora - astronomía – información satelital
- energía nuclear
- conquista del espacio
- computación
- ADN, Clonación
- Biotecnología
- Inseminación artificial
- Arriendo de úteros

UNIDAD I : EL DERECHO NATURAL.-

Es derecho: pues regula la convivencia humana

Es natural: pues es conforme a la naturaleza humana.

Hübner, señala que en su esencia, el Derecho natural no es otra cosa

que “la ley moral aplicada a las relaciones sociales en cuanto mira a la
realización de la justicia y del bien común”.-
Destacamos :
Ley moral; relaciones sociales, justicia y bien comùn.
En sentido objetivo : el mismo Hûbner, citando a Cathrein, señala
que son las normas obligatorias que, por la naturaleza misma, y no virtud de
una declaración positiva, ya sea de parte de Dios o de los hombres, valen para
toda la humanidad y en sentido restringido y propio, significa el Derecho
Natural , la totalidad de las leyes morales naturales que se refieren a la vida
social de los hombres, prescribiendo a todos, dar a cada uno lo suyo.-
Ni siquiera es necesario tener conciencia de ellos ( Nimo, Doco)
Destacamos :
Las normas obligan por su naturaleza misma; no porque lo diga el Derecho
Positivo.

Principios básicos del Derecho Natural

a.- Debes dar a cada uno lo suyo.

b.- No debes causar daño a nadie

Características del Dª Natural.-

A) es universal: válido para todos los hombres en todos los lugares y

en todos los tiempos.
B) es necesario: son las normas naturales de la razón, la cual, percibe
la relación entre el ser humano y su finalidad, cual es, la búsqueda del bien.

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 C) es inmutable e invariable: el principio natural nunca cambia;
siempre he existido el no matar el no robar, por ej.: ello, pues la naturaleza
humana es idéntica en todo tiempo y lugar.

Fundamento filosófico de los derechos naturales.

Se puede fundamentar tanto desde un punto de vista metafísico puro a

“priori” o partiendo de la observación empírica “ a posteriori”.

a) a priori o plu metafísico: Todos los seres han sido creados por Dios para
existir y obrar conforme a su naturaleza.

Ontológicamente, el fin último del hombre es el bien.

Los animales irracionales, actúan por necesidad.

El hombre, como criatura inteligente y libre, está sometido a leyes
morales, al orden de la libertad, al orden moral. Puede distinguir, entonces,
cuales son los actos que se conforman con su naturaleza y cuales no. Se
obtiene así un conjunto de normas de conductas que constituyen el orden
moral; entre ellas, existen normas que se refieren a la conducta del hombre con
respecto a Dios, con respecto a sí mismo y con respecto a sus semejantes. En
estos últimos preceptos se ubica el Derecho Natural.

Su fundamento último, entonces, radica en la naturaleza del hombre,

en la raíz misma del ser llamado a cumplir en forma racional su destino
social.

Destacamos :
Los animales actúan por necesidad.
El hombre actúa por racionalidad en la búsqueda de su destino social

El Dº Natural :
Contiene normas de conducta con respecto a Dios, respecto a si mismo y
respecto a los demás.

b.- a posteriori: desde un punto de vista empírico, la observación nos

demuestra que el hombre necesita vivir en sociedad. ( uno de los pilares
de la educación de la UNESCO)

Esta convivencia es imposible sin una relación jurídica que permita

el respeto mutuo en sus vidas, sus bienes, salud, honra. El hombre necesita
conocer principios universales de convivencia humana como lo son, por
ejemplo, no matar, no dañar, los que quedan contenidos al Derecho Natural.

Destacamos :
La convivencia humana es en base a una relación jurídica.
Existen principios universales de convivencia ( no matar, no robar, no dañar)

Demostración de la existencia del derecho Natural.

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 a) por los fundamento filosóficos que lo inspiran.
b) Por el consentimiento universal, pues todos los hombres creen
y han creído que existen una ley moral que se impone por sí
sola a las conciencias.
c) Porque ha sido recogido en la ley positiva de todos los pueblos
(homicidio, robo, etc.).
d) Por la necesidad de dar una base sólida al Derecho Positivo,
que justifique su fuerza obligatoria.
e) Por la necesidad de fundamentar el orden internacional en que
no existe coerción.
f) Por las absurdas consecuencias de la hipótesis contraria,
como por ejemplo, el Estado no tendría límites para regular y
podría disponer a su arbitrio de la vida, bienes, honra de sus
súbditos.

Objeciones contra el Derecho Natural.

a) es un espejismo, una mera suposición, un espejismo

metafísico, reflejo de creencias religiosas e, incluso una
“mentira útil para defender intereses políticos”.
Respuesta: la existencia del Derecho natural ha sido probadas
con demostraciones racionales, por lo cual, este tipo de críticas
caen por su propio peso.

b) por la diversidad de pueblos y épocas, no existen normas fijas

e inmutables.

Respuestas: los estudios del derecho demuestran la

existencia de normas inmutables y que pertenecen al hombre
por sí, por el sólo hecho de ser tal.

c) la moral y del derecho no son invariables, pues ha habido

pueblos que en ciertas épocas han infringido o infringen sus
preceptos.

Respuesta: el desconocimiento transitorio de ciertos

preceptos del derecho natural no significa que éste no exista.

No siempre coinciden al orden del deber ser (norma) con el

orden del ser (la realidad).

d) los conceptos del bien y el mal son relativos y subjetivos y que

lo malo para uno puede ser bueno para otro. Ello significaría
que no existen preceptos universales e inmutables.

Respuesta: el derecho natural no sólo se fundamento en la

naturaleza misma del ser humano, sino también en la
evidencia, es decir, en el mismo criterio de verdad que
utilizamos cuando se trata de los primeros principios de la
razón de orden especulativo.

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 Destacamos : la evidencia.

La vigencia universal de la principios de la moral y el derecho

natural, queda demostrada (evidencia-verdad) por la
conciencia ética de todo hombre sano y normal, de la misma
forma como la existencia de la realidad y la validez de los
principios de la razón se hacen patentes, por la evidencia de
nuestras experiencias y nuestra inteligencia.
Destacamos :
La vigencia universal de los principios del Dº Natural se funda :
en la conciencia ética del hombre sano y normal; en su
experiencia, en su inteligencia.

e) Kelssen: si se pudiera describir las reglas del derecho natural,

analizando la naturaleza, el derecho positivo sería
verdaderamente superfluo.

Respuesta: esta afirmación desconoce el verdadero carácter

de derecho natural, que sólo comprende un cuerpo muy general
de preceptos morales, que es necesario declara imperativamente
(plazos, requisitos básicos, penas, etc.).

f) Kelssen: el concepto de naturaleza pertenece al orden del ser,

en el cual rige el principio de causalidad. En consecuencia, no
puede deducirse de aquí ala idea del derecho natural que
pertenece al orden del deber ser en el que se aplica el
principio de la imputación.

Respuesta: no se ha entendido la concepción naturalista,

pues éste nunca ha sostenido que las leyes de la naturaleza
física se identifiquen con las leyes morales o que lo que es,
entendido como mero acontecer, permita inferir lo que debe
ser.

g) el derecho natural no es tal derecho, pues le faltan los

requisitos de la coacción o de la eficacia.

Respuesta: estos elementos no forman parte del concepto de

derecho, son externos a él.

Etapas de Evolución del Derecho Natural

Se distinguen las siguientes etapas:

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1.- Período Primitivo o Ingenuo o prefilosófico.-
2.- Período Filosófico Greco-Latino o Greco-Romano
3.- El Cristianismo o Período Patrístico o Escolástico o Patrístico
Medieval
4.- Período Clásico o racionalista.-
5.- Período de los Iusnaturalistas contemporáneos o científico.-

Desarrollo.-

1.- Período Primitivo o Ingenuo o prefilosófico.-

Se llama así a la convicción de que existe un orden superior al

Derecho de los hombres.

Por ejemplo, Código de Mamí en la India; el Tao en la China; el Código de

Hammurabí en Babilonia; el Libro de los Muertos en Egipto Faraónico; el
decálogo de Moisés y las enseñanzas de los profetas en Israel; los mitos de
Homero y Hesíodo en Grecia; los dramas de Sócrates en Grecia.

En todos ellos hay un orden al cual deben someterse gobernados y

gobernantes y si estos últimos no los respetan, aquellos pueden rebelarse
legítimamente.

En esta época, se confunden normas religiosas, moral, derecho y costumbres

sociales.-

Destacamos :_
Hay un orden superior al Dº que crea el hombre.
Este orden superior obliga a gobernantes y gobernados.
Se confunden todas las normas ( religiosas, morales, jurídicas, costumbres,
etc.)

Tales de Mileto (Siglo VI A.C.) pone las bases de la filosofía en cuanto

conocimiento de las causas últimas de las cosas.

La filosofía coloca las bases del Derecho Natural.

2.- Período Filosófico Greco-Latino o Greco-Romano

2.1.- Grecia.

En Grecia había dos pensamientos básicos sobre el mundo del Derecho

a. Una visión cósmica del hombre referida a un orden divino.

La ley natural y la ley religiosa constituyen una ley cósmica y ambas son
anteriores al Derecho Natural.
b. Para los griegos justicia y ley natural son lo mismo.
Para ellos, la justicia era el nexo que une la justicia y el derecho con la
naturaleza de la realidad.

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 Pero los dioses de antaño, como Zeus, en Grecia y Júpiter en Roma, al
igual que los semidioses y los hombres, estaban sometidos “ a la moira”, a la
fatalidad, al determinismo del destino.-
Buscando el principio de la naturaleza, se llegaba al “ orden cósmico”; tal
ley natural y religiosa, que se menciona como un antecedente del derecho
natural, es una ley cósmica.-
Con frecuencia, se identificaba la idea de justicia ( que es una idea de la
sociedad humana y no divina) con la de ley natural; esto es, justicia y ley
natural eran lo mismo.-

Algunos pensadores de la época :

Simónides de Ceos (556-468 A.de. C.) formula por primera vez la noción de
justicia “ dar a cada uno lo suyo”.-

Hippias y Sócrates entre los sofistas (aquellos que hacen del Derecho la ley
de gobernante y de ella una expresión de la fuerza del poderoso) se distancian
de los sofistas positivistas y se acercan al Derecho Natural.

Platón (427 a 347 A.C.)

El Derecho es la ley de la Polis y su fin es el bien común, pues rige todo lo

social.

Cuando los miembros de la Polis obedecen la ley, hacen un acto de justicia,

permitiendo así la armonía social.

Aristóteles (384 -322 A.C)

Aristóteles es el padre del Derecho Natural y es el primero que

distingue Ley y Derecho. Es el primero que “en las cosas mismas” descubre su
naturaleza metafísica inaugurando el realismo filosófico.

Descubre la noción metafísica de naturaleza.

Aristóteles señala que “Naturaleza”, es la esencia de cada ser;
tomada como principio regulador de su obrar ( él no habla de Ley natural,
ni de derecho natural, sino de naturaleza, pero de aquí nace la idea central
del Derecho natural).

Sostiene que todo ser o ente es un compuesto de substancia y

accidentes.
La substancia, es aquella que subsiste por sí mismo y los
accidentes son cosas que sólo pueden ser en una sustancia concreta. Ej.
Pedro es sustancia ( se mantiene siempre : es hombre, es racional); pero,
además, es alto, pesa 80 kilos, es casado, 2 hijos, etc. ; estos son accidentes.
Estos pueden variar, pero la sustancia Pedro, se mantiene.

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 Para Aristóteles, Derecho es lo que se debe a otro.
Esta deuda puede tener su origen en una convención humana (Derecho
Positivo, Contrato, Costumbre) o bien en la naturaleza de las cosas. Ej. si
rompe un jarrón cumple lo debido con otro jarrón, pues el daño se repara
ateniéndose a la naturaleza de las cosas y es lo que llama justo natural o
derecho natural.

Lo natural es inmutable y tiene en todas partes el mismo efecto Ej.: el

fuego quema igual en todas partes. Lo justo es el Derecho y no la Ley. Así, la
ley regula el contrato de compraventa y el derecho se da en la igualdad entre
cosa y precio.

Sostiene, además, que el hombre es un “ animal político”; un ser

esencialmente sociable, destinado a convivir.-

La convivencia social debe estar “ regulada” y las leyes realizan “ la

justicia”, que es la mayor cualidad moral.-

La ley es general y obligatoria, pero el juez puede aminorar su rigidez

en virtud de la equidad.-

Considera que mas allá del ordenamiento legal, existe una justicia y una
ley trascendente, invariable, suprema originando así el concepto de
Derecho Natural.-

Los postulados de Aristóteles son tres :

1.Se debe distinguir lo natural de lo legal.

Lo natural : el de Dª Natural; en todas partes tiene la misma fuerza y no
depende de nuestra aprobación o rechazo.
Lo legal : es el Dª positivo.

2.Las pasiones y las acciones son buenas o malas en si.

Hay pasiones intrínsicamente males, como la envidia, alegría por el mal
ajeno, la impudencia ( descaro, desverguenza)
Hay acciones malas, como el adulterio, el robo, el homicidio
Por naturaleza, deseamos el bien y por una distorsión, contraria a nuestra
naturaleza, deseamos también el mal.

3.El fin del hombre es conocer y servir a Dios.

El origen del pensar no está en el pensamiento, ni el origen de la
razón es la razón, ni la deliberación es la causa inicial de deliberar.
El origen de todo es Dios; todo es movido por Dios
¿ quién, si no Dios, puede ser superior a la ciencia y al intelecto.

El estoicismo.

Sus postulados básicos son dos :

a. El bien supremo = es vivir conforme a la naturaleza o a la virtud.

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 b. La razón es el fundamento de la existencia. ( ya no es Dios, como en
Aristóteles)
El hombre, tiene pleno dominio de si mismo.

Zenón de Litio (336-264 A.C.) inicia el estoicismo, movimiento ético,

ocupado del bien actuar humano y para el cual, el bien supremo es vivir
conforme a la naturaleza evitando una contradicción entre la vida individual y la
naturaleza.

Eleva la razón al máximo fundamento de la existencia,, y la hace

culminar en el pleno de dominio del hombre sobre sí mismo: en la apatía o
absoluta indiferencia.-

Se practica la virtud, por la sola virtud y hay una sola ley natural –común
a todos- perceptible en la conciencia de cada cual. La conciencia entonces –
es la norma suprema de lo justo.

2.2. Roma.

Veremos los principales pensadores.

CICERON.

Sus ideas fundamentales son :

a. Distingue entre Dº Natural y Dº de gentes.

El Dº Natural, es una virtud innata, como la religión, la verdad, la piedad.
El Dº de gentes, es un Dº no escrito, que deriva de Dº natural y desarrollado
por la costumbre.

b.-Define la ley natural.

Hay una ley verdadera o ley suprema, que es la recta razón.
Es una sola ley, la misma para todas las naciones y la misma en todo tiempo.
Hay un solo Dios, maestro, autor y jefe de todos.
La ley natural es obra de Dios, por lo tanto, es ley eterna; no al crea el hombre,
pero llega a conocerla, por su recta razón.

c. La ley positiva es injusta.

Obviamente, se refiere a aquella que se aparta de la ley natural.
Si la ley positiva emana de un gobierno tirano o dictador, es una ley
injusta.
La ley injusta no es ley, pues de lo contrario, una ley positiva que permite
el adulterio o permite matar, sería derecho y ello se aparta de la recta razón.

Concluye Cicerón : la ley natural, es la única que permite juzgar si la ley

positiva es buena o mala, por tanto, justa o injusta.

ULPIANO.

Distingue el Dº Natural, el Dº de Gentes y el Dº Civil.

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Dº Natural : es el aplicable a todos los animales,; no sólo al hombre. ( es
equivalente al Dº Natural primario de Santo Tomás)
Dº de Gentes : es el Dº aplicable sólo al hombre ( Dº natural secundario de
Santo Tomás). Ej: la esclavitud, es Dº de Gentes, pues sólo se aplica al
hombre y no a los animales irracionales.
Dº Civil : Tiene de amos tipos de Dº; así, cuando hacemos que algo sea propio
o de nuestro dominio, es Dº Civil.

Ulpiano, además, es el autor de los PRECEPTOS DEL DERECHO :

a. Vivir honestamente ( la moralidad como fundamento del bien común)
b. No dañar a otro.
c. Dar a cada uno lo suyo ( idea de justicia).

c.- El Cristianismo o Período Patrístico o Escolástico o Patrístico

Medieval

Insertos en el cristianismo que inicia una nueva era, tanto en la historia

universal como en la filosofía.

No pugna con las verdades de la razón humana, sino que las

sobrepasa..
Se adaptan las ideas de la Ley Natural a las nuevas creencias
religiosas, aunque el en Decálogo del Antiguo Testamento, ya se hallan
principios consideraos como de Derecho Natural, como el no matar, no robar, ,
no cometer incesto ni actos contra natura, etc.
SAN PABLO indicaba que la ley natural está escrita en el corazón del
hombre, por lo cual, ninguno de ellos pueda desconocerla.-
En la epístola a los Romanos, dice San Pablo : “ en verdad, cuando los
gentiles, guiados por la razón natural, aún sin ley, cumplen los mandamientos
de ella….esto muestra que los preceptos de la ley están escritos en sus
corazones, siendo testigos su conciencia y las sentencias con que entre sí
unos y otros se acusan o se excusan ( Rom : cap. 2, vers. 14 y 15)

La Patrística

Se le llama así, por ser la obra de “ los Padres de la iglesia”, esto

es, clérigos que en los comienzos de la cristiandad se afanaron en fijar los
dogmas cristianos y los artículos de fe, en una sociedad desorientada que
había perdido el equilibrio y la unidad del orden pagano.-
Se inicia con los apóstoles, sigue con los padres apostólicos y culmina
con la doctrina de los Santos Padres.
Buscan la unidad religiosa y el predominio de la nueva religión.-
No distinguen entre filosofía y teología o subordinan la primera a la
segunda.-
Sus temas de interés serán el derecho natural y el origen y fundamento
del poder político y trabajan con dos nuevos elementos : revelación y creación.

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 Entre los Apóstoles, San Pablo afirma la igualdad humana y
que el poder viene de Dios. Señala también que existe una ley natural que
dirime lo bueno y lo malo, lo justo y lo injusto.

Aunque existen varis exponentes de este período, tales como San

Justino, San Irineo, San Clemente de Alejandría, Tertuliano, San Cipriano,
Lactancia, San Ambrosio, San Jerónimo y otros, es mas importante es SAN
AGUSTIN.-

San Agustín de Hipona (354-430 D.C.), nació en Nagste, Africa.-

En su juventud tuvo una vida licenciosa y pasó desde el maniqueísmo, al
neoplatonismo, al escepticismo hasta convertirse al cristianismo a los 32 años,
llegando a ser Obispo de Hipona.-
Fue testigo de la invasión de los bárbaros, por lo cual, esa imagen de
catástrofe impregna sus concepciones de estado y sociedad.-
Busca asidero en la vida interior y señala que “ la verdad habita en el
interior del hombre”.-
Sus principales obras son La ciudad de dios, Confesiones, Del libre
Arbitrio, Contra Fausto Maniqueum.-

En su obra “La ciudad de Dios” señala que existe un orden de las

cosas, que tiene un principio regulador que es la Ley. Si en el universo hay un
orden, éste está dado por La Ley eterna que define como “la razón o la
voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohíbe alterarlo”.

La Ley es conocimiento de Dios y voluntad de Dios que regula las cosas

de un modo duradero.

Es una ley universal que en los seres irracionales se manifiesta como

necesidad ciega y en los seres racionales como ley natural.

¿Cómo conoce el hombre a la Ley Natural?.

Mediante su razón y añade la ley temporal o humana no es justa ni

legítima si no deriva de la Ley eterna y termina afirmando que “no es ley si no
es justa”.

Distingue distintos tipos de paz (del cuerpo del alma, de la ciudad

terrena) y concluye con su célebre definición “la paz de todas las cosas es la
tranquilidad del orden”.

Tipos de leyes.-

San Agustín distingue tres tipos de leyes : Ley eterna, ley natural y ley
humana.-
La ley eterna : es la razón divina y la voluntad de Dios que manda respetar el
orden natural y a no perturbarlo; es inmutable y eterna; es la razón suprema de
todo, a la cual se debe obedecer siempre y que castiga a los malos con una
vida infeliz y premia a los buenos con una vida bienaventurada.-

16
La ley natural : es la `participación de la criatura racional en el orden divino del
universo, referido a un Dios personal y trascendente; se expresa en la
conciencia; es acatada libremente por el hombre y obra de manera necesaria,
en los seres irracionales.-
La ley humana o temporal : es aquella que siendo justa, puede aún
modificarse según lo exijan las circunstancias de los tiempos; es mutable y
transitoria; lo que tiene de justo y legítimo, deriva de la ley eterna.

El Derecho Natural en San Agustín.-

Según RECASENS SICHES, San Agustín distingue dos clases de Derecho

Natural : uno primario y otro secundario.
El primario, lo encontramos en el paraíso, en donde hubo un estado de
gracia : la naturaleza humana era pura y racional; allí había un derecho natural
absoluto.
El secundario, se inicia con el pecado original; la naturaleza se
corrompe; la razón tiene apetitos, egoísmos ambiciones; aquí, el derecho
natural ya no es puramente racional, sino contaminado con ingredientes
empíricos, aunque se organicen con racionalidad.

La Escolástica.

Es la doctrina que se enseñaba en las escuelas, creadas por

Carlomagno, hacia el año 789, que eran Centros del saber y de las cuales
nacieron después las universidades.

En el Siglo XI, San Anselmo de Canterbury marca la pauta de la

filosofía y se subordina a la religión, como la razón del hombre lo hace frente a
la razón de Dios.

En el Siglo XIII se crean las universidades, se introducen las

enseñanzas de Aristóteles y se propagan las órdenes de los franciscanos y los
domínicos.-

Se abren dos tendencias :

a.-El intelectualismo que sostiene la existencia de una Ley Natural

Moral y de una ley Natural Jurídica (Santo Tomás)
b.- El voluntarismo (cuna del positivismo =Guillermo de Ockham)

a.- El Intelectualismo : Santo Tomás de Aquino (1225 –1274).

El universo - creado por Dios

- tiene realidad escalonada en diversos grados de
perfección.- - Angel (grado superior)
- Cuerpos (grado inferior)

El hombre ocupa grado intermedio - Excelencia del espíritu

- Miseria de la tierra

17
El hombre es una unidad perfecta de dos substancias incompletas
- Materia prima = cuerpo
- Substancia = el alma

El cuerpo sólo subsiste por el alma y el alma está vacía si no tiene

cuerpo.-
Lo mas perfecto de la naturaleza, es un sujeto coronado de racionalidad.
Ello se complementa con el dogma cristiano de la resurrección de la
carne: como el alma subsiste, con la resurrección vuelve a encontrarse con el
cuerpo.

BREVE REFERENCIA A SANTO TOMAS DE AQUINO.-( 1225- 1274).-

Nació en Italia, en el Pueblo de Rocca Secca, Nápoles, cercano a

Aquino, en el año 1225.-
Se le llamo “ El Doctor Angélico” o “ Angel de las Escuelas”.
Estudió con los monjes de Monte Cassino, en donde ingresó a los 5
años de edad y después en la Universidad de Nápoles.-
En el año 1243, pronuncio sus votos en el Convento de Napoles.-
Luego estuvo en Colonia, donde recibió lecciones de Alberto Magno, a
quien siguió a Paris, donde tomo la borla de Doctor y se dedicó al púlpito y a la
enseñanza.-
Los Papas Inocencio Cuarto, Clemente Cuarto y Gregorio Décimo, le
ofrecieron varias dignidades eclasiásticas, pero las rechazo y prefirió seguir
siendo “ Definidor” o “ Profesor”.-
Fue el mas notable teólogo y filósofo de sus tiempos y mereció ser
canonizado.-

Como filósofo, es célebre su demostración de la existencia de Dios

como verdad filosófica y no como simple afirmación teológica.-

Las pruebas o cinco vías de la existencia de Dios son :

Primera : Todo lo que se mueve es movido por algo.- El motor es Dios, que es
un motor inmóvil (sigue así a Pitágoras)

Segunda : Hay una causa eficiente, primera, que todo el mundo llama Dios.-

Tercero : Los seres nacen y mueren, pero hay uno que subsiste : Dios.-

Cuarto : Debe existir alguna otra cosa que sea la causa del ser, de la bondad,
de la perfección que existe en todas las cosas : Dios.-

Quinto : En el mundo hay cosas de naturaleza diversa que se concilian en un

mismo orden.- Debe haber un ser cuya providencia gobierne al mundo : Dios.-

Políticamente, siguió a Aristóteles.-

LA SOBERANIA tiene como principal atributo el de hacer las leyes.-

18
 Este poder, pertenece a la muchedumbre, a la multitud o a quien la
represente.-
Si el poder es injusto, los súbditos tienen derecho a rechazarlo.-
El gobierno tiránico no es justo, pues no apunta al bien común, sino al
bien de quien gobierna, por lo cual, las acciones que se ejecuten para derribar
al tirano, no son sedición.- El sedicioso es el tirano.-

Concepto de LEY :
Es una ordenación de la razón para el bien común, promulgada por el
que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.-

Clases de Leyes: Se distinguen 4 clases:

a) Ley eterna: la razón e la divina sabiduría en cuanto dirige todos los

actos y movimientos.
b) Ley natural: participación de la ley eterna en criatura racional y no el
revés.
c) Ley humana: Deriva de la ley natural y es tal, cuando cumple las
siguientes condiciones:
- dictamen de la razón
- dirigido al bien común
- promulgada por el gobernante

Obliga en la medida que sea justa y lo es si provienen del gobernante

legítimo y aspira el bien común.

Respecto de la ley natural, la ley humana deduce posibilidades

(diferentes clases de gobierno, por ej.:, establece normas concretas
(concluye) y garantiza su cumplimiento por medidas coactivas
(sanciona).

d) Ley divina: el hombre no tiene sólo una vida natural; también tiene
una sobrenatural.

Las leyes eterna, natural y humana, regulan sus actos en su dimensión

humana natural; la ley divina, la dispone en su vida sobrenatural.

Es la ley divina positiva revelada por Dios a los hombres

(mandamientos, profetas, salmos, Ley de Cristo.

Finalmente, Santo Tomás concibe el Derecho no como La Ley

(normas) sino como “la cosa debida a otro”, es decir, como el objeto de
la justicia.

Algunas obras :
- Comentarios a Aristóteles.-
- Suma de Teología.
- La suma contra los Gentiles.
- La Ley.-

19
En cuanto al derecho natural y la ley natural.-

Existe una larga disputa en orden a si se deben distinguir estos dos

conceptos.-
Sto Tomás, usó ambas expresiones indistintamente.-
Trata del DºNatural para distinguirlo del Dº Positivo en su obra Tratado
de Justicia y para él, el Derecho, en general, es la misma cosa justa.-
Como primer gran principio del Dº Natural, señala “ haz el bien, evita el
mal”.-
Los caracteres del Dº Natural serían los de la unidad y universalidad; la
inmutabilidad; la indelebilidad ( no puede ser borrada del corazón humano)
El fundamento del Dº Natural, se halla en la naturaleza humana, en
cuanto ésta es racional, pero primero se asienta en la ley eterna.-

Leyes justas e injustas.-

¿Son obligatorias las leyes humanas?

Santo Tomás distingue entre leyes justas e injustas.-

a.- La leyes justas : tienen obligatoriedad en la conciencia y han de

obedecerse.-
Para ello, deben cumplir ciertos requisitos : dirigidas al bien común; no
exceder la potestad del legislador y repartir las cargas con igualdad y
proporcionalidad.

b.- Leyes injustas : son aquellas que no cumplen con los requisitos señalados,
por lo cual, no son obligatorias en conciencia

Santo Tomás postula que “ el derecho o ley injusta no es derecho”, lo

cual no se condice con la realidad, pues el derecho o ley injustos existen y han
existido siempre.-

Derecho de resistencia a la opresión.-

Dentro de las leyes injustas, Sto. Tomás postula que ellas pueden ser
resistidas y surge el llamado derecho de resistencia a la opresión.-
Esta resistencia puede ser pasiva o activa y en este último caso, se
justifica la revolución.- Para evitarla, aconseja la máxima prudencia ante el
tirano.-
En el caso de que se den las condiciones para una revolución, Santo
Tomás incluye este derecho a la revolución, en el derecho natural.-

b.- El Voluntarismo : Guillermo de Ockham.-

La razón humana no puede conocer la esencia de las cosas, por ello es

que la Ley Natural, expresa la voluntad de Dios.

Esto originó el voluntarismo o positivismo divino que señala: no hay

actos buenos o malos, justos o injustos en sí, sino que lo son, en tanto sean
mandatos o prohibidos.-

20
 En el Derecho Natural, se manda lo que Dios quiere que se haga y se
prohíbe lo que Dios prohíbe hacer.

En la tardía escolástica española destacan el Domínico Francisco de

Vitoria (1486 – 1546) y el Jesuita Francisco Suárez (1548-1617).-

Reaparece a fines del Siglo 19 y actualmente permanece con los

movimientos tomistas y neotomistas.-

4.- Período Clásico o racionalista.-

Se le denomina también escuela el derecho Natural y de Gentes o del

Derecho Profano o escuela Moderna del Derecho Natural.-
Surge como consecuencia el Renacimiento, el Humanismo y la Reforma
hacia los Siglos XVII y XVIII o Edad Moderna

El racionalismo se caracteriza :
a.- por su extrema confianza en la razón absoluta, basado en la
inferencia deductiva que daría lugar a sistemas éticos absolutamente
racionales y confiables.
b.- La revalorización del hombre, sin connotaciones religiosas.-

Hay tres clases de racionalismo:

i) Racionalismo psicológico (la razón predomina frente a la

voluntad)
ii) Racionalismo gnoseológico (la razón es el único medio
del conocimiento; rechaza la fe, la intención, el instinto).
iii) Racionalismo jurídico (hay un Derecho Natural a partir de
situaciones o tendencias empíricas del hombre).

Este movimiento tuvo rápida expansión en Europa, en los Países

donde se aceptó la Reforma Protestante, que rechazaba la teología
escolástica.

Dentro de los racionalistas hubo varias tendencias. Algunos, señalan

que el Derecho Natural emana de la razón humana, aunque Dios no existiese
(Grocio) otros, lo ubican mas en el plano político que jurídico y lo sitúan en el
seno de la sociedad política (Hobbes, Locke, Rousseau) y otros consideran
al hombre como a- social o a-político, para alejarse de Aristóteles y de Santo
Tomás; otros separan el Derecho de la moral (Kant, Thomasio).-

En cuanto al concepto del Derecho, lo entienden en sentido subjetivo,

es decir, el poder de un individuo transferido a una autoridad y expresado en
una Ley.-

En cuanto al Concepto de Naturaleza, ésta es concebida como un

conjunto de tendencias empíricas. Para Hobbes es el egoísmo del hombre;

21
para Locke, es la libertad; para Pufendorf, es la imbecilidad o inseguridad;
para Rousseau, la bondad.

Los derechos humanos - para los racionalistas- son sólo aspiraciones

ideales, que sólo adquieren relevancia cuando son incorporadas al derecho
Positivo.

5.- Los Iusnatulismos contemporáneos o científico.-

Existe hoy día un pluralismo de corrientes cuyo común denominador es

sostener que es estrecha la visión que reduce el Derecho al dato positivo y,
peor aún, a la letra de la Ley.

Es decir, el Derecho hoy no se reduce al Derecho Positivo solamente y

la influencia de Aristóteles y Santo Tomás se hace presente en muchos
autores.

Hay presencia actual de antiguas concepciones; otras se mezclan y se

reencuentra la conciencia valorativa del hombre.

Conclusión de Collins respecto al Derecho Natural

No obstante las diversas concepciones del Ius naturalismo, algunas –

incluso- lo niegan, no puede desconocerse su influencia teórica, práctica e
histórica, en cuestiones tales como la teoría de la justicia, del bien común, de
la equidad, de los principios generales del Derecho, de la relación moral-
derecho, de los derechos humanos, de la separación y equilibrio de poderes
del Estado y muchos mas.

Es innegable su aporte a la cultura humana .

UNIDAD II : SOCIEDADY DERECHO.-

1.- Concepto y fundamento del derecho.-

SAN AGUSTIN.-
En su obra “ Confesiones”, señaló :
“ Cuando no me lo preguntan lo sé; cuando me lo preguntan, no sé explicarlo”.-

Advertencias preliminares.-

La Teoría General del D° y la Introducción al D°, están íntimamente

relacionadas.- Incluso, según algunos, hay relación con filosofía del D°.-
Según KELSEN, la Teoría General del D° se preocupa del qué es el
derecho, (de señalarnos su concepto del D°, de los conceptos jcos. Básicos y
de la Teoría de las Normas y dentro de ellas de la teoría del ordenamiento
jurídico) y la Filosofía del Derecho, en cambio, se preocupa de determinar lo
que el derecho debe ser ( del Dº ideal, de aquel que debería regir o
establecerse).-

22
 Kelsen se preocupó del que es el Dº, por lo cual, estudió el Derecho
Positivo en general, tanto nacional como internacional y no un Dº positivo
determinado, singular, específico de un tiempo o lugar dados; de esto último-
del Dº específico- se preocupa la que los juristas llaman “ ciencia o dogmática
jurídica”.-

Derecho y lenguaje.-

La voz Derecho, es una palabra que tiene múltiples significados

( Polisemia)

a.- Derecho Objetivo = conjunto de Ns Jcas.-

b.- D. subjetivo = facultad de exigir una prestación a otro.-
c.- D. Positivo = es escrito, mutable, antojadizo.-
d.- D. Natural = inmutable, eterno, justo.-

Casos dudosos.-
a.- Dº Internacional :
- No hay órganos legisladores.
- No hay sanción.- ( embargos, tecnológicos, económicos).
b.- Dº Primitivo :
- Usos y costumbres.
- Superticiones
- Ojo por ojo ( autotutela)

Dimensiones del Derecho.-

Son múltiples.-

a.- El D° es un fenómeno multifacético, polidimensional,en el cual sobresales

tres aspectos :
- Los hechos.
- Las normas.
- Los valores.-

b.- Además, este fenómeno están enmarcado en dimensiones políticas,

sociales, económicas, ideológicas, etc.-

c.- Hay ciertas reglas del juego, propias de especialistas, que son las normas
jurídicas y de ahí surge la Teoria General del Derecho.-

EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO

La realidad jurídica es muy compleja.

Es Derecho, es norma, facultad, deber, relación, sanción, coacción.-

Además, el Derecho acude a otras disciplinas, lo cual también induce a
confusión; así, acude a los hechos de carácter físico, biológico, sicológico,
moral, religioso, histórico, axiológico, ideal cultural, político.

23
 ¿Es posible conocer una realidad tan compleja?.

En general, la respuesta es sí.: “En el Derecho somos, existimos y nos

movemos”, pero no es fácil la respuesta.

¿Pertenece al mundo de lo real, de los seres que existen, que tienen

existencia física?.

De alguna manera, el Derecho existe, es y es perceptible por los

sentidos.

¿Es sólo eso?.

Sucede que estos seres reales, se estudian bajo el prisma de lo fáctico,
del principio de la causalidad.

¿Será un objeto ideal, como la matemática y la lógica?

Esta clase de seres, no existen en el tiempo; no son perceptibles por los

sentidos. Son abstracciones, creaciones del intelecto. Sus ciencias no los
explican; los demuestran a través de deducciones o inferencias.

El Derecho no es ni lo uno ni lo otro.

El Derecho es una regulación de la conducta humana.

Y toda regulación de conducta, tiene una finalidad, no es dada porque sí, sino
por algo y para algo.-

El Derecho no especula; es práctico y se dirige a la acción del hombre.

Es mas bien, un ser cultural, que no pretende explicar nada, sino comprender
lo dispuesto por las normas.

EVOLUCION HISTORICA DE CONCEPTO DE Dº.-

Este concepto ha tenido una marcada evolución histórica en su

contenido y en sus fundamentos, llevando, incluso, a algunos autores, a
sostener su indefinición.-

Las principales corrientes históricas que han intentado explicarlo, se

pueden resumir en las siguientes.-

a.- ARISTOTELES.-

Sostiene que el hombre es un “ animal político”; un ser esencialmente

sociable, destinado a convivir.-

La convivencia social debe estar “ regulada” y las leyes realizan “ la

justicia”, que es la mayor cualidad moral.-

24
 La ley es general y obligatoria, pero el juez puede aminorar su rigidez
en virtud de la equidad.-

Considera que mas allá del ordenamiento legal, existe una justicia y una
ley trascendente, invariable, suprema originando así el concepto de
Derecho Natural.-

b.- SAN AGUSTIN, SANTO TOMAS, FRANCISCO SUAREZ.-

Fundamentan la ley humana o Derecho Positivo, en la Ley Natural y

esta, en la Ley Eterna en la cual, Dios es el Supremo Legislador.-
Santo Tomás, fue el creador del REALISMO CLÁSICO O REALISMO
ARISTOTÉLICO-TOMISTA.-
Define el Derecho como “ la misma cosa justa” y como “ el objeto de la
justicia”.-
Señala que hay cuatro virtudes cardinales : la prudencia, la fortaleza, la
templanza y la justicia.-
Esta última, rige las relaciones interhumanas, es decir, la justicia ordena
al hombre en todo lo que se refiere a los demás, lo cual, supone una cierta
igualdad.-
Por ello se dice que el objeto de la justicia, queda determinado por lo
que en sí es justo, e decir, por el Derecho.-

La justicia perfecciona nuestros actos con relación a los demás, sin

tomar en cuenta la disposición o intención de la persona.-
Por ello se puede realizar un acto que exteriormente es justo, pues se
hace bien o correctamente y puede que para la persona que lo realiza, no sea
justo.- Ej :pago sueldo, pero pago poco.-

No sucede lo mismo con las otras virtudes cardinales, pues quien realiza
actos de prudencia, fortaleza o templaza, es prudente, fuerte o temperante.-

c.- ESCUELA CLASICA DEL DERECHO NATURAL O ESCUELA DEL

DERECHO NATURAL RACIONALISTA( SIGLOS 17 Y 18)

Entre sus representantes están: Hugo Grocio, Thomas Hobbes, Cristian

Tomasio, Montesquieau, Rousseau.-

Abandonan la concepción divina y exaltan el valor y el papel del

individuo y su naturaleza racional como fundamento ultimo del Derecho.-

d.- INMANUEL KANT.-( 1724-1804).-

Distingue :
Derecho Natural = emana del Supremo Hacedor.-
Derecho Positivo = emana del legislador humano.-

25
 Dice que el concepto del D°, esta fuera de la ley positiva; que no surge
de los hechos.-

Lo define como “ el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio

de cada cual puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una ley
universal de libertad”.-
Crea el imperativo categórico, “ obra de tal modo que puedas querer
que la máxima de tu acción valga al mismo tiempo como la ley universal”.-
Además, distingue entre el QUID JUS( que es el Derecho) y el QUID
SIT JURIS ( que es el D° en determinado lugar, ahora y aquí).
Siguiendo a TOMASIO, distingue e D° de la Moral, pues ésta reside en
la interioridad ( motivos) y el D° en la exterioridad o en lol físico.-
Como la base de su definición ES LA LIBERTAD, no habría D° en
aquellos lugares existe ( o existió) la esclavitud ( Roma,por ejemplo).-

e.- SIGLO 19. – EL POSITIVISMO.-

AUGUSTO COMTE ( 1798-1857) es el principal exponente de esta corriente.-

Dice que no hay mas conocimiento que el empírico, que el demostrable,

que el que se funda en los hechos reales.-

Desecha la metafísica, la filosofía, pues no es conocimiento demostrable

y dice que la filosofía, se reduce a una teoría de las ciencias naturales y la
Filosofía del Derecho, a una Teoría General del Derecho Positivo.-

f.- ESCUELA HISTORICA DEL D°.-

El principal pensador es Federico Carlos Von Savigny.-( 1779-1861).-

Rechaza el Derecho Natural y los principios de validez universal.-

El D° no es una creación de la razón ni de la voluntad del legislador, con

lo cual, también rechaza el Positivismo.-

Conceptúa el Derecho como “ un producto del espíritu popular que se

revela a través de usos y costumbres y que va evolucionando a través de la
historia”.-

g.- EL MARXISMO DE CARLOS MARX( 1818-1883) Y DE FEDERICO

ENGELS( 1830-1895).-

Vieron el D° como una superestructura del mundo capitalista, que

permite ejercer el poder y la represión , el que es utilizado por la clase de los
explotadores para mantener su dominación sobre los explotados.-

El triunfo del proletariado traerá consigo la dictación de un nuevo D°,

también clasista, pero esta vez, proletario, que se empleara para forjar el
socialismo.-

26
 En la fase final( sociedad comunista, sin propiedad y sin clases), el
Estado se marchitara y el D° será innecesario.-

h.- EN EL SIGLO 20.-

h.1.- RODOLFO STAMMLER Y GIORGIO DEL VECCHIO, dejan atrás las

concepciones positivistas y retoman los lineamientos de la filosofía del D°.-

STAMMLER : señala que debe distinguirse entre el concepto del

D°( cuestión formal) y la idea del D°( que se identifica con la noción de
justicia).-

DEL VECCHIO: Señala que el fundamente ultimo del D°, se encuentra

en la naturaleza humana, en el D° natural, el que se va encarnando en el D°
Positivo.-
Dice que hay dos formas de valorar lo obrado : la moral y la jurídica; deja
de lado las normas de trato social.-

h.2.- ESCUELA DE VIENA O TEORIA PURA DEL D°.- CONCEPTO JUS

POSITIVISTA DEL DERECHO.-

HANS KELSSEN ( 1881-1973) hace renacer el positivismo.-

La ciencia del D° -dice- solo estudia el D° Positivo.-
Distingue el ser( la causalidad) y el deber ser( normatividad-
imputación).-

El D°, es una mera técnica social, consistente en un orden coactivo

exterior, formado por un sistema escalonado de normas, que caracteriza
como juicios hipotéticos.- ( Escala Piramidal de las normas)

h.3.- CARLOS COSSIO (Jurista Argentino).-

Crea la Teoría Egológica del D° , para la cual, el D° es la conducta

humana misma, es la vida humana viviente y las normas, son los conceptos
con que pensamos esa conducta y que se inspiran en el mundo de los
valores.-
Para él, del D° se presenta como “ hechos culturales”, con lo cual,
incorpora los conceptos de Libertad y de conducta humana.-

2.- ¿ ANTE ESTA REALIDAD Y DISPARIDAD DOCTRINARIA, ES POSIBLE-

ENTONCES-DEFINIR EL DERECHO?.-

2.1.- Algunos dicen que no es posible.-

a.- El jurista austriaco FRITZ SCHREIER dice que no es posible definirlo y el

jurista EDUARDO GARCIA MAYNEZ señala que se ha cometido el error de
pretender encerrar en una sola definición – la del D°- objetos diferentes y
heterogéneos a los que se aplica la misma palabra y distingue : D°
Vigente; D° Justo y D° Positivo.-

27
b.- SAN AGUSTIN.-
En su obra “ Confesiones”, señaló :
“ Cuando no me lo preguntan lo sé; cuando me lo preguntan, no sé explicarlo”.-

c.- INMANUEL KANT, Siglo VII.-

Aún buscan los juristas su concepto del D°.-
Hoy continúa la búsqueda, sin poder satisfacer a todos.-

2.2.- Otros autores si han intentado definirlo y citaremos algunos

CRITERIOS que han utiizado.-

a.- Hay un criterio unidimensional o polidimensional, que excluye lo

valorativo.-

KELSEN = es normativista, por lo cual, atiende a la norma y a la

coacción.-
OLIVER WENDEL = señala que son hechos d ela conducta de los
jueces.-
CARLOS COSSIO = reduce el D° a una conducta en interferencia
intersubjetiva.-
ALF ROSS = atiende los hechos y normas; excluye lo valorativo.-
KANT = destaca lla libertad y termina definiendo al D° Natura.-

b.- Se busca la definición del D° objetivo; no la del D° subjetivo.-

c.- Existen dos grandes paradigmas del D° : El D° positivo y el D° Natural.- ( en

la actualidad, algunos agregan el D° Informático).-

2.3.- Concepto Jus Naturalista.-

SANTO TOMAS, estima correcta esta división, pues lo igual o

adecuado puede serlo por la naturaleza misma de las cosas ( D° Natural) o por
mutuo acuerdo o un ctto; este último, a su vez, puede provenir de un acuerdo
privado o de una ley eterna.-
Mas que referirse al D° Natural ( como lo hacía Aristóteles), Sto Tomás
se refiere a la LEY NATURAL.-
Reconoce tres tipos de leyes : ley humana, ley natural y ley eterna.-
La ley humana vale, porque deriva de la ley natural y ésta vale, porque
participa de la ley eterna en la criatura racional.-
La ley eterna ( lex aeterna) es la razón de Dios gobernando el universo;
sólolo conoce Dios, pero le participa a los seres humanos mediante la ley
natural.-

2.4.- Concepto Etimológico del Derecho.-

Las etimologías fueron usadas, principalmente, por el jus naturalismo.-

La palabra DERECHO, es la que hizo camino.-
Está en expresiones tales como la voz JUS y de ellas derivan palabras
tales como Justicia, jurisprudencia, jurisdicción, etc.-

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 Los Romanos, usaron palabras tales como JUS, JUSTUM Y IUSTICIA,
que provienen de JUBERA Y DIRIGIERE, y abas significan dirigir, conducir.-
JUS : designa las normas jurídicas, reglas que la conducta de los hombres,
según lo prescrito por las leyes, las costumbres o las decisiones de los
magistrados.- Esto es lo que se denomina DERECHO OBJETIVO O
DERECHO en sentido objetivo.-
Jus también se usa en sentido subjetivo.-

FAS : se usaba PARA referirse al Derecho Divino; por ello se hablaba de días
nefastos, es decir, propicios o funestos.-

JUSTUM : o lo justo, era lo que se ajusta o conforma al Derecho ( legalidad).

IUSTICIA : o Justicia : era lo que de modo constante y continuado se ajustaba

a derecho.-

ULPIANO : definió justicia como “ la constante y perpetua voluntad de dar a

cada uno lo suyo”.- Además, señaló como PRECEPTOS DEL DERECHO, los
siguientes :
a.- Vivir honestamente.
b.- No dañar a otro.
c.- Dar a cada uno lo suyo.-

3.- De algunas definiciones específicas del DERECHO.-

a.- GIORGIO DEL VECCHIO.-

Es la coordinación objetiva de acciones posibles entre varios sujetos,

según un principio ético que las determina excluyendo todo impedimento.-

b.- El Alemán GUSTAVO RADBRUCH.-

Lo define como “ el conjunto de las ordenaciones generales para la vida

humana en común”.-

c.- El belga LECLERCQ.-

Lo conceptúa como” la regla de vida considerada desde el p/v del bien

común”.-

d.- El Mexicano RAFAEL OPRECIADO HERNANDEZ.-

Dice que “ es la ordenación positiva y justa de la acción al bien común”.-

e.- El Chileno JORGE IVAN HUBNER GALLO.-

Lo define, en sentido objetivo, como “ un sistema de normas destinadas
a regir la convivencia humana en orden al bien común”.-

f.- El jurista brasileño MIGUEL REALE.-

Postula la Teoria Tridimensional del D° : Norma, hecho y valor.-

29
Norma : ordenadora de la conducta humana.-( objeto de la Ciencia del D°)
Hecho : social o histórico.-
Valor : Justicia ( que estudia la Filosofía del D°).-

g.- El Chileno AGUSTIN SQUELLA.-

Señala que el Dº es un fenómeno cultural, de carácter preferentemente
normativo, sustentado en el lenguaje, que rige las relaciones de hombres y
mujeres que viven en sociedad y cuya nota identificatoria mas específica,
consiste en la coercibilidad, esto es, en la legítima posibilidad de auxiliarse de
la fuerza socialmente organizada para conseguir el cumplimiento de sus
normas y, sobre todo, para conseguir una eficaz aplicación de las sanciones o
consecuencias adversas o negativas que deban seguir para los sujetos
normativos cada vez que el Dº sea incumplido por alguno de éstos.-
De esta definición, el profesor Squella, remarca las palabras fenómeno,
cultural, normativo, preferentemente, lenguaje, sociedad y coercibilidad.-

4.- Elementos en común.-

De todas estas definiciones, se pueden extraer los siguientes elementos

en común para entender el concepto del Derecho:

a.- Es regulador de conducta humanas.-

b.-Rige relaciones sociales.-
c.- Busca realizar la justicia y el bien común.-
d.- Para algunos :
- Sanción social.( pena aplicable ante el incumplimiento)
- Carácter externo u objetivo ( lo impone la autoridad)
Otros autores rechazan esta ultima característica del concepto de D°, pues
dicen que es propio del D° POSITIVO y no del todo el D°.-

5.- CONCEPTO DE DERECHO POSITIVO.-

Es una de las manifestaciones del D° que corresponde, no a un plano

abstracto, sino a la realidad temporal y concreta de cada país..-

No esta en el terreno ideal, sino que es impuesto por el Poder Social o

por la Autoridad Competente que dicta preceptos imperativos y generales.-

Se incluyen en el, reglas técnicas que permiten su aplicación efectiva.-

Se puede definir como “ Un sistema de normas, decisiones y reglas

técnicas impuestas y tuteladas por el Poder Social para regir la convivencia
humana en orden al bien común”.-

Relacionados con el D° Positivo, están los conceptos de validez y

Vigencia de la norma.-

ES VALIDO : cuando ha sido dictado de acuerdo al ordenamiento

constitucional vigente.-

30
ES VIGENTE : cuando ha sido promulgado y publicado y no ha sido derogado.-

Es una cuestion de hecho, que implica que el D° cumple con todos los
requisitos legales para entrar en vigencia y es obligatorio para todos los
habitantes del pais respectivo.-

6.- EL DERECHO COMO CIENCIA.-

Se ha discutido si el derecho puede ser considerado como una ciencia.-

¿EXISTE LA CIENCIA DEL DERECHO?.

6.1.- Doctrina negadora absoluta – H.J. Von Krichmann (1882-1884).- No

existe.-

En 1.847 pronunció una conferencia que denominó.

“El carácter no científico de la ciencia del Derecho”.

Desde el Derecho Romano esta denominada ciencia no ha progresado

nada; Se mantienen los mismos conceptos jurídicos y los juristas sólo se han
dedicado a comentar los textos.

Las ciencias naturales, en cambio, han progresado prodigiosamente.-

¿ PORQUÉ EL DERECHO NO ES CIENCIA?.

Porque es mutable, dice Von Krichmann

El sol la luna y las estrellas brillan hoy como hace millares de años.

La rosa florece hoy como en el Paraíso, pero el Derecho ha cambiado; ha

cambiado el matrimonio la familia, el Estado, y la propiedad ha atravesado por
las formas mas múltiples”.

El jurista ha logrado elaborar un concepto luego de múltiples esfuerzos; sin

embargo, tres palabras rectificadoras del legislador, convierten bibliotecas
enteras en papeles inútiles”.

Por ello, el jurista prefiere no innovar, prefiere lo conservador y si no encuentra

respuesta, calificará el nuevo fenómeno como “cuasi” (o innominado).

Las ciencias naturales son estables en su objeto y por ello progresan

El Derecho no sólo consiste en su saber, sino también en un sentir.

En el Derecho, no existe sólo fría racionalidad, sino también preferencias

axiológicas, valóricas.

31
En consecuencia, su estudio no puede ser neutral desapasionado o sin
prejuicios, lo cual, provocará un estudio tardío, pues la pasión valórica
impedirá el progreso.

La ciencia –en cambio- es neutra, no valórica, por ello progresa.

Entre el Derecho y la ciencia del Derecho aparece la ley, positiva, que es una
forma híbrida de ser y saber.

La Ley física, aunque se formule en forma errada, ello no tiene repercusiones

sobre el objeto científico. Así, la tierra gira alrededor del sol, aunque Ptolomeo
afirmaba lo contrario.

La Ley positiva en cambio, provista de poder de sanción, impone su objeto y

no importa si es verdadero o falso. Además, es arbitraria. (¿Por qué 18 años y
no mas o menos años?), es rígida, en cambio la ley científica es progresiva.

Por todo ello, Kirchmann concluye que el objeto de la ciencia del Derecho ya no
es lo eterno y lo absoluto, sino lo fortuito, lo defectuoso. Tanto así, que un
buen Código se mantiene inalterable por mucho tiempo; margina por un buen
tiempo la labor científica. Sólo cuando está obsoleto, la ciencia entra en acción.

Las Características de la ciencia jurídica para Kirchmann son:

Al tener un objeto mutable, no progresa.
Carece de utilidad, pues no otorga ni auxilio ni dirección científica cuando se le
necesita, es decir, cuando hay litigio y situaciones que buscan seguridad y
respaldo científico.
Es peligroso, pues es un instrumento que puede ser dirigido a la obtención del
bien común o a los intereses de una clase o de una persona.
Es ineficaz como ciencia, pues no logra que su objeto sea comprendido al no
señalar las leyes que lo rigen.

En suma, la Ciencia del Derecho no es un saber científico auténtico.

Críticas a los planteamientos de Kirchmann

a.- En cuanto a la estabilidad o inmutabilidad de la Ley científica.

a.1) La ley científica también es mutable.

a.2) Confunde la validez del conocimiento científico con la actualidad del

mismo. Así, si los elefantes o la luna desaparecen, no pierden validez los
conocimientos que sobre ellos existían. Lo mismo en el Derecho en que, por
ejemplo, no obstante la derogación de una ley, los derechos no se pierden.

a.3) El Derecho posee múltiples elementos constantes que no cambian Ej:

persona, contrato, derecho subjetivo, deber, ley, sentencia, etc.

b.- En cuanto a que el derecho es saber (razón) y sentimiento (emoción).-

32
Es verdad, pero la misma dualidad encierra otras áreas del saber, como la
historia, la política, la sociología.-

Pero ello, no impide el conocimiento científico del derecho.

c.- En cuanto a la imperfección de la ley positiva en relación a la Ley científica.

La Ley científica, no es el resultado del conocimiento científico, sino un dato

para dicho conocimiento; el Derecho es materia u objeto del conocimiento
científico del jurista que busca ordenar y sistematizar las normas jurídicas para
hacerla mas comprensible y aplicable en la sociedad humana.-

La Ley positiva se interpone entre la ciencia y el Derecho.

El error de Kirchmann es que la Ley no es conocimiento. No dice la que fue ni

lo que será, sino lo que deberá ser.

Es prescripción de conductas y no conocimiento de conductas.

La Ley no es verdadera ni falsa; sólo regula conductas.

6.2.- Doctrinas Negadoras relativas.

Lo que rechazan, es la autonomía de la ciencia del derecho.

Entre ellas tenemos el Moralismo (finalismo), el Sociologismo y el

Realismo Escandinavo.

a. El Moralismo

El Derecho es un orden práctico, un orden referido nacido para la acción,

es decir, para encausar o dirigir las conductas sociales.-

Si tiene esa finalidad, la única manera de conocer el Derecho, entonces,

es conocer su finalidad, pero no el fin inmediato sino los fines últimos de la
sociedad humana, para terminar en el estudio del hombre y de sus fines
últimos.

Si el Derecho sólo se da en la sociedad humana, tendremos un

adecuado conocimiento de él, sólo si conocemos a la sociedad humana y su
finalidad: el hombre.-

Crítica.
No es esa la única forma de conocer el derecho ¿Acaso siempre deben
conocerse los fines últimos del hombre para conocer el derecho?.
Ello no es así.

Lo avalan las múltiples investigaciones restringidas al conocimiento del

Derecho Positivo. Ello no impide filosofar en el Derecho.

33
b. El Sociologismo. (Eugen Ehrlich).

Subordina completamente el estudio del derecho a los estudios sociales.

Si cambia la sociedad, necesariamente debe cambiar el Derecho.

Distinguen Derecho Positivo (estatal), del Derecho Viviente (expresión

popular). Esta última condiciona la existencia del Derecho estatal y no puede
contradecirlo so pena de ineficacia.

En EE.UU., se le ha denominado “Jurisprudencia Sociológica” (Roscoe

Pound)) o “realismo norteamericano (Karl Llewellyn y Jerome Frank) “ El
Derecho es lo que dicen los jueces”, dicen por lo cual, el juez crea Derecho y
no sólo lo aplica.

Los jueces, inmersos en la sociedad condicionados por ella expresan en sus

decisiones, las valoraciones racionales. El juez decide valorativamente.

Crítica
Las mismas que el moralismo, es decir, es posible conocer el Derecho sólo a
través del Derecho Positivo. Lo demás, es sociología jurídica.

c.- El Realismo Escandinavo.

Es similar al realismo jurídico norteamericano, pero mientras éste es de

índole sociológico, el realismo escandinavo es sicologista.

El sueco Axel Hägerström es el iniciador de esta teoría, quien postula

que las categorías jurídicas fundamentales como el Derecho subjetivo o el
deber jurídico no tienen asidero empírico, por lo cual, son incognoscibles.

Lo que sí podemos conocer, es el objeto de un Derecho subjetivo o de

un deber jurídico, determinado.

Andrea Wilhelm discípulo de Hägerström dice que el Derecho no existe; sólo

hay una realidad psicológica. Todos los conceptos jurídicos creados por los
juristas, sólo son mixtos, supersticiones.

Crítica
No se pueden negar la existencia del derecho haciendo –precisamente- tal
labor.

Si el Derecho es una reacción sicológica, es perfectamente posible que la

estudie como tal una disciplina con las exigencias de lo científico.

7.- LA CIENCIA DEL DERECHO

Concepto:

34
WILLIAMS JAIME : Es el conocimiento racional y sistemático del derecho
Positivo”. (Williams, Jaime, Lecciones de Introducción al Derecho, 2ª edición,
pag.431).

LOING lo define como “la investigación metódica del contenido de un orden

jurídico positivo con el objeto de hacerlo aplicable” (señalada por Williams,
obra citada, pag.431).
ARISTÓTELES : Nos entrega el concepto clásico de ciencia, cual es, “ “
conocimiento de una cosa por sus causas propias, de modo que no pueda ser
de otra manera”.-
Se caracterizaba como inmutable, necesario, absoluto.-
Sirvió de base a Jus naturalismo, para los cuales, la verdadera ciencia
es el Derecho Natural.-

En suma, el Derecho objeto de la ciencia jurídica, es el Derecho Positivo

vigente en una determinada sociedad y en una época dada.

Finalidad, elaborar un sistema lógicamente estructurado y armonioso que haga

posible aprehender y ordenar mejor la realidad jurídica, valiéndose de
conceptos como principios reguladores que facultan sus comprensión,
interpretación y aplicación.

El Derecho regula conductas sociales y debe procurar resolver la

contradicciones, las lagunas y oscuridades que existan en su interior. Por ello,
debe presentarse como un sistema armónico, coherente, completo e inteligible.

El Derecho es una realidad eminentemente práctica y no meramente teórica,

por lo cual, la ciencia que lo estudia, es también práctica.

Su objetivo último es el caso individual y su decisión. El Juez, el Abogado, el

Notario y todos los intervinientes, atienden y resuelven casos particulares.

Para alcanzar este objetivo, Radbruch distingue 3 etapas:

La interpretación jurídica que busca determinar el sentido, el objetivo del

Derecho positivo.
La construcción jurídica o síntesis de diversas normas referentes a una misma
materia para regularlas en plenitud, sin lagunas ni contradicciones.
La sistemática jurídica, que es la mismo, pero llevada a una parte mas extensa
o al total del ordenamiento positivo.

En las dos últimas etapas, el jurista elabora conceptos a partir de las mismas
normas.

Características de la Ciencia del Derecho

Su practicidad: fines prácticos y no teóricos

Su carácter dogmático:, su objeto es el Derecho Positivo que representa un
dato cuya existencia es innegable.

35
Su relación con los contenidos normativos.
No basta con conocer la forma lógica de Derecho es esencial conocer su
orientación, su praxis, conocer tanto la forma como el contenido.
Su relación con los principios, pues así como el conocimiento jurisprudencial es
individual, el conocimiento científico jurídico conduce a conceptos,
clasificaciones u ordenaciones sistemáticas que obran como principios
reguladores generales, que son aplicables a varios casos y no sólo a uno.

La ciencia del derecho y su vinculación con otras disciplinas

Con la Historia del Derecho: se ocupa del desarrollo del Derecho a través del
tiempo.
Con el Derecho Comparado: estudia y compara el derecho de diversos Estados
y en diversos tiempos. Incluye la etmología jurídica o estudio de las formas
jurídicas de los pueblos primitivos.
Con la Sociología del Derecho: estudia las causas provocadoras del derecho
en una sociedad determinada y su incidencia en la misma sociedad.

Teoría General del Estado. Esencial, pues al Estado le corresponde un papel

fundamental en la creación del Derecho.- Kelsen identifica Derecho y Estado,
por lo cual, confunde ambas disciplinas.
Filosofía del Derecho: Estudia al Derecho Universal, o sea, la experiencia
jurídica en su esencia.

Niveles de la ciencia del Derecho

Existen dos niveles 1.- Dogmática o ciencia jurídica

2.- Teoría General del Derecho

En la Teoría General del Derecho hay tres doctrinas

a.- Normativistas
b.- Institucionales
c.- Relacionales

a.- Normativistas (Kelsen)

El Derecho es esencialmente norma, prescripción de conductas.-

“El Derecho es un conjunto de normas ... o es un ordenamiento..”.-

¿Qué es la norma?.

a.1) Corriente Imperativista: la norma es un deber ser, un imperativo en

relación a un valor.

a.2) Corriente como juicio hipotético: la norma tiene una estructura de un

juicio hipotético, por lo tanto, cognositivo y no moral o valórico (Kelsen).-

36
De esta manera, Kelsen fundamenta su Teoría Pura del Derecho,
señalando que el “debe ser” que tiene la norma, no implica ningún juicio
de valor o ético, sino es un mero nexo lógico que revela que dada cierta
conducta la norma imputa como consecuencia una sanción.

Para saber si una norma es jurídica, es preciso determinar si lleva

aparejada una sanción. Sólo si así ocurre, es Norma Jurídica, de lo
contrario no.

b.- Institucionales
Maurice Heuriou, Santiromano y George Renard, señalan que el
Derecho, antes que ser norma –es una organización, un estructura, por
lo cual, lo califican como una institución.-

Romano señala que institución “es todo ente o cuerpo social que tiene
una existencia objetiva, concreta, visible y, además, es un ente cerrado,
que tiene individualidad propia permanente.

Como el Derecho es organización nacen de ahí las normas jurídicas, las

obligaciones jurídicas, las personas jurídicas, etc.-

El estado no tiene el monopolio de Derecho pues es sólo una de las

tantas organizaciones que existen en la sociedad.-

c.- Relacionales.-
Kant, destacó el rasgo formal y relacional del Derecho.-

Lo definió como “el conjunto de condiciones por las cuales el

obrar externo y libre de un hombre puede conciliarse con el arbitrio de
otro, según una ley universal de libertad”.

Alessandro Levi sostuvo esta doctrina y se basó en Dante

Alegieri el que afirmó “el Derecho es una proporción de
hombre a hombre”.

Levi dice que así como en la economía existe una relación entre
un sujeto y los bienes; en la moral una relación del individuo con un ideal
de vida a con la divinidad, en el Derecho hay una relación intersubjetiva.

El Derecho antes de ser norma es una relación entre hombres,

por ello es bilateral.

Esta doctrina tampoco concede al Estado el monopolio del

Derecho, pues éste existe en donde haya ínter subjetividad.

En la base de toda norma jurídica dice Levi, existe una relación.

En otras palabras, la norma jurídica presenta un imperativo de conducta
género próximo, pero sólo de pretensiones recíprocas bilaterales
(diferencia específica).

37
La Filosofía del Derecho

¿Se puede ir más allá del conocimiento científico del Derecho?.

Si no es así ¿qué temas quedan al margen y pertenecen a la

Filosofía del Derecho?.

¿Existe relación entre ambas disciplinas?.

Para contestarlo, deben recordarse el objeto y la finalidad del

Derecho.

El Objeto del Derecho es coordinar, sistematizar en esquemas lógicos y

coherentes la labor desarrollada por el normador (legislador). A esta
tarea se le denomina dogmática jurídica.

Esta labor, prosigue con la elaboración de conceptos que obran

como “principios reguladores” de un determinado ordenamiento jurídico y
ésta es una labor científica denominada “teoría general del Derecho” y
se trabaja sobre la base de lo dado, es decir, sobre la base del Derecho
Positivo.

El derecho así concebido, es general, pero no universal, pues es

aplicable sólo al Derecho o grupo de Derechos observados, pero no al
universo del Derechos o a todos los existentes.

Cuando el ser humano, desea captar la razón de ser, es decir, el

porqué, el qué y el para qué del Derecho, como categoría universal de
relaciones humanas, aparece la filosofía del Derecho. Este
cuestionamiento ya no es científico y debemos concluir que existen al
margen de la ciencia del Derecho, un conjunto de problemas últimos y
radicales que quedan al margen de la ciencia del Derecho y que apuntan
a establecer su finalidad.

¿Qué es, entonces, la Filosofía del Derecho?.

Consiste en el conocimiento del Derecho en sus ingredientes

Universales (Collins, obra citada, pág.438).

La Filosofía del Derecho se divide en su estudio en tres categorías, que

a la vez, son comunes a la Filosofía General.

a) El problema del ser del derecho (Ontología Jurídica)

b) El problema del conocer el derecho (gnoseología jurídica)
El problema del deber ser del Derecho (Axiología Jurídica).

Relación entre la ciencia y la filosofía del Derecho.

Se han utilizado los siguientes criterios de distinción:

38
Ius conditum y Ius Condendum (Kelsen, Bobbio, Radbruch)

Reproduce la distinción Kantiana entre el Ser y el Deber ser Distinguen

Derecho Positivo, real vigente y el Derecho ideal, natural, justo.
La ciencia jurídica se ocupa del ius conditum, es decir, del derecho
Positivo y su contenido es una norma; la filosofía del Derecho, se
preocupa del ius condendum, es decir, del Derecho que deberá
contenerse en la norma.

2.- Derecho cierto y Derecho verdadero. (Juan Bautista Vico) Derecho

cierto es el Positivo, pues da certidumbre en los casos en que la razón
nos deja inciertos.

Derecho verdadero, es el necesario, el natural, el que puede ser

reconocido por la sola razón.

3.- Quid Ius y Quid Iuris

El Quid iuris (lo jurídico) se ocupa de averiguar el sentido de

ordenamientos jurídicos determinados (Ciencia del Derecho).

El Quid ius se ocupa de la filosofía del Derecho y de averiguar la

esencia del Derecho.

4.- Método inductivo y método deductivo.

La ciencia trabaja con la inducción y la filosofía lo hace con la

deducción.-

5.- Perspectiva de conceptualización,

Mide el grado de intensidad (profundidad) cognoscitiva de una realidad..

Se trata de un mismo tema a conocer, sólo que a distintas

profundidades de penetración cognoscitiva.

La ciencia trabaja con el derecho ya dado y nos señala cómo es, cómo
funciona el Derecho o un grupo determinado de Derechos. Trabaja con
categorías jurídicas generales.

La filosofía de Derecho, se ocupa del qué es, porqué, y para qué es el

Derecho. Se ocupa del Derecho en su dimensión universal.

El Juez ¿Conocimiento científico o filosófico del Derecho?.

El Juez, cuando dicta sentencia frente a un caso concreto, ¿ha realizado

una secuencia de actos previos propios del conocimiento o ella es
producto exclusivo de su arbitrariedad?.

¿Conoce hechos, conoce normas y principios?.

39
¿Cómo conoce y para qué?.

Doctrinas al efecto.

1.- Posición conceptualista (Montesquieau).-

Los jueces son solamente las bocas que pronuncian las palabras del
Derecho, seres inanimados, que no pueden modelar ni su fuerza, ni su
rigor.

Esta doctrina, concibe al juez como un mero aplicador del Derecho, un

autómata o mecánico de la ley.

Antes, la señalaron así Federico II de Persia y Justiniano.

La Escuela de la Exégesis, nacida en Francia luego de la dictación del

Código de Napoleón (Cod. Civil Francés de 1804) recogió estas ideas.

El juez, al aplicar el Derecho debe utilizar los mecanismos que

le entrega la propia ley y usar los medios probatorios que la misma ley le
permite.

Así, determina los hechos y resuelve.

En su labor, el Juez no filosofa, no se pregunta porqué. Sólo aplica. Su

labor es la de un técnico.

2.- Posiciones voluntaristas.

La sostienen juristas como Saleilles y Geny (Francia); Heck y Rümelin

(Alemania); Holmes, Brandlis, Frank (en E.E.U.U.)

La vida del Derecho no es lógica sino experiencia. La labor del juez no

es solo intelectiva; también es valorativa.

El juez, siempre quiere el resultado y sólo después se preocupa de

encontrar el razonamiento jurídico que la justifica.

Kelssen acepta estas ideas y las extrema, pues para él, la decisión
judicial es un acto mixto: de aplicación y de creación del Derecho y ello,
pues la labor del juez es predominantemente, constitutiva o creadora de
derechos y no meramente declarativa.

3.- Doctrina de la prudencia jurídica.

La función judicial es ius génesis, el juez conoce a propósito de un caso

concreto que debe decidir.

Su conocimiento –como juez- está condicionado, es decir, ha nacido por

la existencia de un caso a resolver y para el caso mismo.

40
 La validez de este conocimiento no transciende más allá del caso
sometido a su conocimiento. No existe aquí conocimiento general del
conocimiento científico ni tampoco se conceptualizan abstracciones.

El juez, a propósito de la situación de hecho sometida a su decisión,

procede a buscar la normativa aplicable y es aquí cuando se le dota de
cierta libertad decisoria para elegir la norma mas adecuada a aplicar a
ese caso.-

La norma admite distintas interpretaciones y el juez elige, no

arbitrariamente, la mas adecuada para aplicarla lo que mas se aviene al
caso concreto. Esta elección, implica un acto de valoración.

Por todo ello, el juez no es un técnico, sino un prudente y ello da origen

a la doctrina de la prudencia jurídica.

Prudencia significa: cautela (sentido vulgar) una ponderación de la

inteligencia y de la voluntad del hombre que le permite decidir (concepto
clásico) o la habilidad de la elección para obtener el mayor bienestar
(acepción Kantiana).

Clasificaciones del conocimiento.-

a.- Saber vulgar y saber crítico ( científico)

El vulgar = es común, espontáneo, ingenuo, pre-científico, para el diario vivir.-

No tiene método ni sistematización.-
El crítico = es reflexivo, científico, no espontáneo, pues se obtiene mediante
rigurosa medicina.- Sí es metódico y sistemático.-

b.- Saber filosófico y saber científico.-

El científico = parte de supuestos.- Acepta bases y postulados
dogmáticamente; no los discute.- Ejs. El mundo exterior, el espacio, el tiempo,
la razón, capacidad del juez para impartir justicia, etc.-
El filosófico = es el saber sin supuestos, examina los postulados científicos, los
cuestiona, busca un saber absoluto.-

Aristóteles estableció cuatro postulados aplicables a todas las ciencias :

a.- Estructura deductiva.
b.- Postulados de la realidad
c.- Postulado de la verdad.
d.- Postulado de la evidencia.-

2.- Ciencias formales o ideales y ciencias fácticas o materiales.-

Hacia el 1600, las ciencias se dividieron en ciencias racionales y

empíricas.-
Al principio, la ciencia del D° se calificó como racional, adecuándola al
D° Natural ( Grocio, Kant)

41
 Después que Savigny introduce la “ ontologización del D°”, se abandonó
el postulado aristotélico de la evidencia, lo cual significa que se dejan de lado
los principios del D° Natural y se reemplazan por el D° positivo.- Surge así, LA
DOGMATICA JURIDICA.-

HOY DIA, en lugar de denominarlas como ciencias racionales

empíricas, se les denomina CIENCIAS FORMALES O IDEALES Y CIENCIAS
FÁCTICAS, FACTUALES O MATERIALES.-
Las formales, tratan de objetos ideales, que sólo existen en la mente
humana ( matemáticas, lógica).-
Las fácticas, factuales o materiales, tratan con HECHOS de variada
índole, tales como las de ciencias de la naturaleza ( física, química, biología) y
también se incluye ( provisoriamente) al D° y las ciencias sociales.-

Requisitos de la ciencia.-

Los autores, señalan los siguientes :

a.-Conocimientos ciertos y probables.

b.- “ sistemáticos.
c.- “ verificables y reiterables.
d.- “ metódicos y concordes.
e.- “ racional.
f.- “ legal ( leyes generales y científicas)
g.- “ predictivo.
h.- “ comunicable.

El discurso científico, son las afirmaciones o enunciados conectados

por ciertas relaciones de fundamentación.
El enunciado, es la oración gramatical; la expresión verbal.
La proposición, es el sentido verdadero o falso del enunciado.-

¿ Es, entonces, el Derecho una ciencia?

a.- En principio, sí hay condiciones favorables, aunque hay casos en que es

difícil calificarlo como ciencia.- Así, o ejemplo, no podríamos calificarlo como un
conocimiento indubitable.-
b.- Para ser ciencia, debería ser fáctica o empírica.-
Sin embargo, el D° ha sido tratado en forma tridimensional : Como
ciencia normativa ( y no fáctica), como ciencia dogmática y como ciencia
valorativa.-
c.- Está también la técnica jurídica, que puede ser legislativa y judicial y, dentro
de ellas, la informática jurídica.-
EN SUMA :
Hay un conjunto de conocimientos e ideas que pueden considerarse
científicos, pero hay otros en que existe desacuerdo, como sucede en la
caracterización del derecho subjetivo, conceptos jurídicos básicos,
interpretación de las normas jurídicas, la justicia como virtud o como valor, el
concepto de norma, etc.-

42
 Siguiendo a Savigny “ que nuestra teoría tenga mucho de práctica y que
nuestra práctica sea científica”.-
El D° es, entonces, un arte, una práctica, un medio de control social, un
instrumento para mantener y asegurar el poder político y social, pero, si se
habla de ciencias de la cultura y de ciencias sociales, allí ha de figurar el D°.-

EL DERECHO COMO SISTEMA.-

La sistematización, es uno de los requisitos para que el D° sea

considerado como una ciencia.-
En griego, “sistema” significa “ armonía de las partes dentro de un
todo”.-
Tradicionalmente, desde Roma, la sistematización jurídica hace
referencia a “ entidades”.- Así, es clásica la división en D° Público y D°
Privado.- El jurisconsulto GAYO, además, elaboró una sensible, pero
perdurable sistematización de las materias o elementos del D° : personas,
cosas y acciones.-
Actualmente, se toman en cuenta los enunciados y proposiciones( ya
antes definidos) y no los contenidos.-
En consecuencia, la organización, distribución y sistematización
adecuados de las proposiciones, llevará a la noción de sistema.-
En el D°, el sistema jurídico sólo puede establecerse con las normas,
siendo muy difícil la ubicación de las dimensiones fácticas y valóricas.-

Sistema deductivo o formal.-

Es todo conjunto de enunciados que contiene todas sus consecuencias

lógicas.-
Contiene axiomas o enunciados y de ellos surgen o derivan inferencias
deductivas que reciben el nombre de teoremas.-
El D°, es un sistema normativo, pues sus normas pueden ser
sistematizadas y al relacionarlas, se da la deducibilidad lógica.-
También son sistemas normativos la moral, la religión, los usos sociales,
los juegos, etc.- Para diferenciarlos del sistema jurídico, se utilizan dos
características : La coacción y la institucionalización.-
La coacción, es la posibilidad de exigir el cumplimiento forzado.-
( Kelsen)
La institucionalización, pues hay autoridades u órganos que tienen el
monopolio del uso de la fuerza.- (Alf Ross).-

Cibernética e informática jurídica.-

Representa un nuevo modelo o paradigma científico, junto con el Dº

Natural y el Dº Positivo.-

NOTA : el concepto de paradigma lo creó THOMAS KUHN en la

década de 1960.-Significa que existen realizaciones científicas universalmente
reconocidas que durante cierto tiempo proporcionan modelos de problemas y
soluciones de una comunidad científica.-Se cuestionan los autores si un
concepto científico puede aplicarse a Dº.-

43
 La época denominada de la Modernidad, ha dado paso a otra, llamada
Post Modernidad, que caracteriza a la sociedad en que vivimos como
determinada por los MASS MEDIA, esto es, por los medios de comunicación
masivos.-
La cibernética y la informática son una expresión de ello y distinguiremos
la Informática Jurídica y el Dº Informático.-
La cibernética, es la ciencia que estudia los sistemas de comunicación
y regulación automáticos de seres vivos con sistemas electrónicos y
mecánicos.-
NORBERT WIENER ( Norteamericano), desde 1944 actualiza e impulsa
la Cibernética y como antecedentes, se recuerda a LIEBNITZ Y WOLFF,
quienes quisieron aplicar el lenguaje algebraico al Dº.-
La Informática, es la tecnología que procesa electrónicamente la
información, mediante equipos y programas ( computadores u ordenadores).-
Se inician en 1939 ( EEUU) y en 1940 ( Japón).-
Las últimas generaciones de computadores, no sólo acumulan,
transforman o interpretan información, También razonan lo cual se ha
denominado “ inteligencia artificial”.-

La informática, la sociedad y el Derecho.-

La informática, es un sistema tecnológico.-

La sociedad¸ es un sistema cultural y social, que incluye subsistemas,
como el político, económico, cultural y jurídico.-
Como se trata de dos sistemas, ambos deben relacionarse y analizarse
comparativamente, lo cual nos lleva a reconocer el carácter holístico de la
realidad y el carácter evolutivo¸ de todos los sistemas.- Esto significa, que la
informática abarca la totalidad de la realidad y que está en permanente
evolución.-

Vertientes doctrinarias de la revolución informática.-

1.- La Jurimetría.- Lee Loevinger ( EUS 1939).-

De carácter lógico-matemático.- Buscaba prever las resoluciones
judiciales.-
Obviamente fracasó, pues no se puede suplir al juez.-

2. Cibernética jurídica.-
Como sistema normativo y del subconjunto del sistema social,
Considerado holísticamente, pretende controlar y gobernar organismos vivos,
grupos sociales y máquinas.-
Usa métodos deductivos, inductivos y analógicos.-

3.- Informática jurídica-

Tecnología de conocimientos que pretende ordenar y sistematizar la
información jurídica por computadoras, con lenguajes formalizados.-
Usa principalmente el método deductivo.-
Hay una informática de datos ( leyes, doctrina, jurisprudencia) y una
informática de gestión, que sistematiza los controles de mesas de entradas,

44
pases, turnos, registros públicos, etc. Son los denominados Centros de
Cómputos.-

4.-Derecho Informático.-
Nueva rama del Dº que debe regular la conducta informática ( delitos
informáticos, nuevas figuras contractuales, como el ctto. de transferencia de
software, etc.).-

5.- Teleinformática.-
Vincula la tecnología informática con la tecnología de las
comunicaciones ( instrumentos a larga distancia).-

METODOLOGÍA JURÍDICA.-

Etimológicamente, método proviene del griego “ meta” y “ dos” que

significa “ guía o camino”.-
“ es la vía o conjunto de procedimientos adecuados para obtener ciertos fines”
( conocimientos, felicidad, una comida).-
La ciencia, alcanza su objetivo gracias al método.-
Método, se opone a la suerte, al azar, a los mitos, a la magia.-

¿ Cuál es el método a aplicar?

Depende de la realidad.-
Las matemáticas no pueden tener el mismo método que la historia.-
Pero, hay un elemento en común , cual es, la posibilidad de ser
aplicado por cualquiera.-

¿ Cuál es el método científico?

El que proporciona verificabilidad.-

No son métodos científicos :

a.- El argumento de autoridad ( dogmatismo, aceptación como cierto, por la

simple opinión de otro)
b.- El criterio pragmático ( exagera el conocimiento fáctico y lo hace sinónimo
de útil).
c.- La evidencia o intuición.-

En la ciencia jurídica, el método varía según se le considere ciencia

fáctica, normativa o cultural-valorativa.-

¿ Qué se verifica?
Los enunciados o proposiciones, confrontándolos con otros y para ello,
se recurre a los soportes científicos ( empírico-racionales) y
extracientíficos( pautas sicológicas, sociológicas, culturales)

¿ Que factores se deben considerar en el proceso( método) del

pensamiento crítico o científico?

Los siguientes :

45
a.- Un problema, una duda.
b.- Un análisis semiótico y lógico preliminar.- ( semántico, lenguaje)
c.- Crear una hipótesis.- ( modelo teórico)
d.- Prueba de la hipótesis.-
e.- Se interpretan los elementos y se infieren conclusiones.-
f.- Luego, se concluye la teoría, que se confronta con las otras teorías sobre la
materia.-
g.- La acción = la teoría debe ser orientadora de las acciones prácticas.-

Clases de métodos.-

Aunque no existe unanimidad, señalaremos los siguientes :

1.- Método Cartesiano.- ( René Descartes 1596-1650)

En sus obras Discursos del método para bien conducir la razón y buscar
la verdad en las ciencias ( 1637) y en Reglas para la dirección del espíritu
( a628) desarrolla sus cuatro famosas reglas :
a.- La evidencia = no aceptar como verdadero, sino lo evidente.-
b.- La División de las dificultades en tantas partes como fuere posible y
conveniente ( análisis).-
c.- Orden en los pensamientos de los objetos mas sencillos a los mas
complejos.-
d.- La composición o síntesis = se deben hacer enumeraciones tan completas y
recapitulaciones tan generales que se esté seguro de no omitir nada.-

2.- Método Fenomenológico.-

Creado por Edmund Husserl, y consiste en captar el “eidos” o la

esencia de los objetos.

La fenomenología intenta llegar al fenómeno, a las cosas mismas y es

una reacción contra el subjetismo y el empirismo.

Este método consiste en ir, colocando entre paréntesis, todas aquellas

referencias o elementos que forman parte del objeto, pero que no nos dan su
esencia (así, por ejemplo, la existencia, la historicidad, etc.).

En el Derecho la siguió Cossio.

3) LOS METODOS GENERALES

Si se acepta la intuición como método, podemos afirmar que al

conocimiento crítico o científico se puede acceder por el método discursivo o
intuitivo.- Son clases de métodos discursivos, la inducción, la deducción y
la analogía.

En todos ellos se llega a las metas del conocimiento tras un discurrir, un

razonar de modo mediato, indirecto.

46
a.- La deducción.-
Es un procedimiento que partiendo de proposiciones verdaderos se
garantiza la verdad de sus conclusiones.- Es formal y se aplica, en general, a
las ciencias formales como las matemáticas y la lógica.-

Tradicionalmente se señala que este método marcha de lo general a lo

particular (pero no siempre es así).
Se identifica con un silogismo ( Dado A, dado B debe ser C).-
Ej: Clásico: Todos los hombres son mortales.
Sócrates es hombre
Luego, Sócrates es mortal
Aquí, claramente se va de lo general a lo particular.

Otro ejemplo. Todos los chilenos son americanos

Todos los angelinos son chilenos
Luego, todos los chilenos son americanos.
En este ejemplo, se va de lo general a lo general, por lo cual,
queda claro que no siempre es correcta la afirmación de que este
método siempre va de lo general a lo particular.-

b.- La Inducción.-

Es un razonamiento que partiendo de lo singular o particular llega a una

conclusión general, cuya verdad es probable.

Se pueden también obtener conclusiones particulares, como las de un

detective o un juez que, luego de examinar la prueba, llega a una conclusión en
su sentencia.

La inducción no garantiza la verdad, por ello, la sentencia es apelable.

Ej.: Sócrates es, hombre y mortal; Platón también; Aristóteles igual; por
tanto probablemente todos los hombres son mortales.

Crítica: es imposible observar todos los casos para obtener una

conclusión válida y si así fuere bastaría un caso en que se cumpla para que la
conclusión no sea verdadera y desechar la inducción como método científico.
Ej.: todos los cisnes son blancos y aparece uno de cuello negro.

c.- La Analogía.-
Es una clase de razonamiento inductivo, sus conclusiones sólo son
probables y no se deducen de la premisa por necesidad lógica, como en la
deducción.

Esquema: S tiene la nota p

S’ no la ostenta claramente
S y S’ tienen ambos las notas a, b, c y d
Por lo tanto, S’ tiene probablemente la nota P.

47
 La analogía la aplicamos diariamente, pero tiene mucho riesgo de
falsedad y error.

En el derecho se aplican ciertas normas o casos no contemplados en

ellas, considerando que la nota faltante no impide una solución igualmente
justa.

Criterios que hacen confiable la analogía.-

- Número de casos observados

- Número de semejanzas y desemejanzas
- Atingencia de las conclusión con las premisas.-

4) EL METODO HIPOTETICO-DEDUCTIVO Y EL REFUTACIONISMO

Combina la propuesta hipotética con la deducción.

Se formulan hipótesis, creadas a partir de partes de inferencias
deductivas.
Las hipótesis se verifican con la experiencia y se las contrasta con
otras hipótesis y teorías.
Karl Popper señaló que no bastaba con la verificación o contrastación,
sino que, además, hay que poner a prueba la hipótesis mediante la refutación
de otras hipótesis.

5) ANALISIS Y SINTESIS.-

El Análisis, Es la operación intelectual por la cual se descomponen y se

estudian por separado, las partes de un todo.-
Es similar a la segunda regla de Descartes, cual es, la de dividir.-
La síntesis, es complementario del análisis; unifica las partes que el
análisis diversificó.-

6.- LA INTUICIÓN.-

Es la aprehensión, visión o captación directa o inmediata de objetos,

hechos o verdades.-
Suele oponerse al pensar discursivo y a la deducción.-
Desde el p/v de los métodos científicos, la intuición, no podemos verla
como corazonada o pálpito o como visión mística o de conocimiento súbito.-
La intuición se vincula con una etapa del pensamiento científico, cual es,
la formulación de hipótesis y debe someterse a pruebas.-
La intuición es un fenómeno psicológico colindante con la razón, la
imaginación y la experiencia..-
Quienes la niegan como método, temen la caída en alguna metafísica
desbocada, que remata en irracionalismo y da pie a posiciones políticas y
autoritarias y dictatoriales.-
Aunque también se mencionan a Aristóteles, Platón, Descartes, Kant, los
intuicionistas mas destacados en el último tiempo son Wilhelm Dilthey, Henry
Bergson, Edmund Husserl, Max Scheler.-

48
Críticas a que la intuición sea un método científico.-
a.- Es difícil aceptarla como un conocimiento único, absoluto e irrefutable.-
b.- Es innegable, eso sí, como un proceso psico-físico que nos permite captar
de manera inmediata e imperfecta ciertos datos, teorías, etc.-
c.- Los modos mas aceptables de intuición, son la sensible y la intelectual; no
así la emocional, que debe someter se análisis y pruebas.-
d.- Toda intuición debe verificarse por vía empírica y/o racional.-
e.- Para ser aceptable científicamente, deben reconocerse y distinguirse las
funciones que cumple la intuición o los significados que atribuimos a este
fenómeno.-
Es lo se conoce con el nombre de “ depuración científica” de la intuición.-

MISIÓN DEL DERECHO EN LA ACTUALIDAD

Unos = - Indiferencia
por múltiples transformaciones
- Ineficacia

Otros = Ninguna civilización humana puede levantarse sin

sólidos cimientos espirituales, morales y jurídicos.

¿Qué es el Derecho hoy?

Sistema de Normas que organizan el Estado y las instituciones

sociales y rigen la convivencia humana con el objeto de imponer el orden, la
paz, la justicia, la seguridad y, en suma, el bien común.

ANALISIS
- Sistema de Normas
- Organizan
- Estado y Organizaciones sociales.-
- Rigen la convivencia humana
- Objeto - imponer el orden, la paz, justicia,
seguridad.
- Bien común.

Finalidades del Derecho hoy

- Organizar Estados y formas de Gobierno

- Asegurar los derechos y deberes fundamentales de las personas.
- Estabilidad de la Institución familiar
- Propiedad privada
- En el campo internacional = superestado con jurisdicción mundial.-
- Realizar Bien Común = fin último de la sociedad

49
 - Los cambios económicos-sociales = se logran con reformas legales.-

RIPERT: La obra del Jurista es la única que persiste cuando se calma el

tumulto de las revoluciones.-

3.- Los Derechos Humanos o Derechos Naturales.

3.1. Antigüedad:

En los pueblos primitivos e incluso en las grandes civilizaciones de la

antigüedad, no existió la noción de Derechos fundamentales, innatos y
superiores al ordenamiento positivo.

3.2. El texto más antiguo al respecto, es el relato de la bíblico sobre la

creación del hombre, hecho a imagen y semejanza de Dios, con un alma
inmortal y destinado a dominar a todos los animales y a dominar la tierra. Ej.:
No matarás (Derecho a la vida); no robarás (Derecho de dominio); no
levantarás falso testimonio (Derecho a la honra, a un juicio justo), etc.

3.3. Ni Platón (en la República) ni Aristóteles (en la Política) se refieren al

tema, lo que es muy sorprendente.

3.4. Características históricas Derechos Humanos

a) Ampliación del número de Derechos que pasan de lo individual a lo

social o cultural.
b) Expansión al ámbito político espacial: primero regional, luego
nacional y luego internacional.

3.5. Influencia del cristianismo y primeros reconocimientos legales en la

Edad Media.

a) El Cristianismo proclamó la suprema dignidad del hombre, hijo de

Dios, hermano de todos los demás hombres y en igualdad de
naturaleza, origen y destino.

En los primeros siglos de nuestra era, el cristianismo limita el poder

monárquico e infunde mayor respeto por los derechos de las
personas.

b) El reconocimiento positivo de estos derechos llega en los siglos XI y

XII, con el Código Catalán conocido como Usatges del año 1064 y la
Carta Magna Leonesa del año 1.188.-

3.6. Textos legales mas importantes que consagran los Derechos

Humanos.

a) La Carta Magna Inglesa del año 1215.-

50
 Consagra la libertad personal, el Derecho de propiedad, algunas
garantías judiciales y algunas normas que limitan el establecimiento
de las cargas tributarias.

Años después, en Inglaterra se dictan otras normativas importantes

como La Petition of Rights (11.628); el Acta del Habeas Corpus
(1.679) y el Bill of Rights (1689).

b) La Declaración de la Independencia de los EEUU el 04.07.1776; y

la Constitución Política de los EEUU de 1787 y la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución
Francesa de 1789. Son los documentos que han servido de base a
las Constituciones de las democracias liberales en materia de
garantías individuales de nuestra época.

El acta de la Independencia de EEUU proclama:

“Como verdades evidentes que todos los hombres nacen iguales;

que a todos les confiere su Creador ciertos derechos inalienables
entre los cuales están la vida, la libertad y la busca de la felicidad; que
para garantizar esos derechos , los hombres instituyen gobiernos que
derivan sus justos poderes del consentimiento de los gobernados; que
siempre que una forma de gobierno tiende a destruir esos fines, el
pueblo tiene derecho a reformarla o abolirla, a instituir un nuevo gobierno
que se funde en dichos principios, y a organizar sus poderes en aquella
forma que a su juicio garantice mejor su seguridad y su libertad”.

“Las Diez Primeras Enmiendas, aprobadas en 1789, de la

Constitución de los Estados Unidos, consagran la libertad religiosa; las
libertades de palabras, de prenda y de reunión; la inviolabilidad del
hogar; la seguridad personal; el derecho de propiedad y algunas
garantías fundamentales de carácter procesal”.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de

1.789, luego de la Revolución Francesa.

En su preámbulo, expresa que los representantes del pueblo francés,

considerando que la “ignorancia, el olvido o el menosprecio de los
Derechos del Hombre son las únicas causas de los males públicos y
de la corrupción de los gobiernos, han resuelto exponer en un
documento solemne los derechos naturales, inalienables y sagrados
del hombre. Los dos primeros artículos afirman que los hombres
nacen y viven libres e iguales en derechos y que el fin de toda
asociación política es la conservación de los derechos naturales
e imprescindibles del hombre, que son la libertad, la propiedad, la
seguridad y la resistencia a la opresión. Los artículos siguientes
consagran la soberanía popular y el papel de la ley como “expresión
de la voluntad general”; y reconocen la igualdad ante la ley, la
libertad personal, religiosa, de opinión y de imprenta, el derecho de

51
 propiedad y las garantías procesales básicas de resguardo de la
seguridad individual.”

c) Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones

Unidos.

La ONU nació a raíz de la Segunda Guerra Mundial, en virtud de

la Carta de San Francisco de 26.06.1945, suscrita por 50 naciones.

Organismos principales:

- Consejo de Seguridad = mantiene la paz mundial de todos los

Estados miembros.
- El Consejo Económico Social
- El Consejo de Administración Fiduciaria
- La Corte Internacional de Justicia
- La Secretaría General.

De acuerdo al artículo 68 de la Carta de San Francisco, se creó la

Comisión Especial de la Derechos del Hombre que elaboró un Proyecto de
Declaración Universal de Derechos Humanos el que fue aprobado por la
Asamblea General de la ONU el 10.12.1948 por 48 votos a favor, ninguno
en contra y la abstención de la Unión Soviética, los países de Europa
Oriental, la Arabia Saudita y la Unión Sudafricana.

Los Derechos contenidos en la Declaración pueden dividirse en tres

grupos:

a) Libertades individuales clásicas (Derecho a la vida, a la libertad

física, propiedad, seguridad, etc.)
b) Derechos individuales que amplían los atributos básicos (Derecho a
la Personalidad Jurídica, libre circulación, a una nacionalidad, de
asilo, etc.).
c) Derechos sociales y culturales (a la seguridad social al trabajo, al
descanso, a la remuneración, a la educación, etc.).

¿Qué eficacia jurídica tiene la Declaración?

Para algunos Estados: Sólo un valor moral mientras no se

firmen tratados internacionales específicos sobre la materia.

Otros (Chile) El valor de Derecho Positivo y por ende obligatorio.

En el año 1966, por impulso de la ONU se firmaron dos convenciones

internacionales.
- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.-

52
 Estas Convenciones pretenden dar fuerza obligatoria a los derechos a que
ellos se refieren y entraron en vigencia en 1976.-

d.- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre.

En la novena Conferencia Interamericana de Bogotá del año

1948, se aprobaron la Carta de la Organización de Estados Americanos
(OEA) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
Esenciales del Hombre.

En esta última, se enumeran varios derechos y deberes del

hombre tales como: el derecho a la vida y deberes como ante la
sociedad, para con los hijos y los padres, de sufragio, obediencia a la
ley, etc.

En esta novena Conferencia, también se acordó elaborar un

proyecto de estatuto de una Corte Interamericana de Justicia.

La conferencia de San José de Costa Rica del año 1969,

aprobó el texto de una convención Americana de Derechos Humanos,
denominado pacto de San José de Costa Rica, que amplía la
Declaración Americana antes señalada y establece un sistema
internacional de tutela de estos Derechos y admite reclamaciones
individuales.

Contempla el funcionamiento de dos órganos jurisdiccionales.

La Comisión Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.

e.- Convención Europea de los Derechos del Hombre y de Las Libertades

Fundamentales de 04.11.1950, complementado por el protocolo adicional de
20.03.1952.-

En 1965 entró en vigencia la Carta Social Europea, que contempla el

funcionamiento de la Comisión y de la Corte Europea de Derechos
Humanos.-

3.7.- Porvenir de los Derechos Humanos

Hünber: El avance en esta materia se va produciendo conjuntamente

con el desarrollo espiritual, cultural, moral, social y económico de la humanidad.

El Derecho en esta materia desempeña un papel de indiscutible

importancia al contemplar normas sustantivas, órganos jurisdiccionales y los
mecanismos procesales necesarios.

Algún día, debería organizarse un tribunal del ramo con jurisdicción

mundial y con facultad de imperio.

53
3.8.- Naturaleza características y limitaciones de los Derechos Humanos.

a) Naturaleza: Se fundan en la naturaleza racional del hombre, en la

necesidad de conservar, desarrollar y perfeccionar su ser.

El Estado es para el hombre y no el revés, por lo cual, la función del

poder público es reconocer y amparar estos Derechos. No
conculcarlos.-

b) Características.

b.1) Son innatos o congénitos: desde el nacimiento son

inherentes al ser humano.

b.2) Universales: a todo el género humano, en cualquier tiempo y

lugar.

b.3) Iguales: los mismos para todos.

b.4) Imprescriptibles: no se extinguen por el transcurso del tiempo
ni por el hecho de no poder ejercerse.

b.5) Inalienables: fuera del comercio humano. (ni transferibles ni

transmisibles).

b.6) Inviolables: ni autoridades ni persona pueden atentar

legítimamente en contra de ellos.

c) Limitaciones: Salvo el Derecho a la vida, todos los Derechos

Humanos están sujetos a limitaciones transitorias o permanentes
que legítimamente le imponga la autoridad, para preservar la moral,
el orden público, la seguridad del Estado, el Bien Común.

3.9.- Principales derechos humanos

a) El derecho de personalidad
b) El derecho a la vida
c) El derecho de igualdad
d) El derecho de libertad
e) El derecho de Propiedad

Análisis

a) Derecho a la personalidad
Facultad de exigir el trato debido a un ser humano, física y espiritualmente;
individual y socialmente.

54
 Hübner cree que en este Derecho se incluyen los derechos a la integridad, a
la propiedad, imagen.

b.- Derecho a la vida

Facultad de conservar nuestra existencia y de impedir que se atente en
contra de ella.
Si no se reconoce este Derecho, todos los demás pierden su razón de ser.
Incluye la vida y la integridad física
El atentado a la vida ofende al creador, viola el orden moral y afecta los
fundamentos mismos de la sociedad.
Entre los atentados a este Derecho se Incluyen: el suicidio, la
automutilación, los métodos anticonceptivos, el feticidio, el aborto, el duelo, la
autonasia, el genocidio, etc.
Ley natural: no matarás
Consecuencia directa del derecho a la vida: le legítima defensa contra toda
agresión injusta. Se discute la legalidad y conveniencia de la pena de muerte.

Derivaciones: Derecho al trabajo, a una justa remuneración, maternidad,

infancia, seguridad social, etc.
c.- el derecho de la libertad
Libertad: facultad de escogerLa facultad de autogobernarnos, dentro de lo
lícito es la libertad.
Opera dentro de lo moral y jurídicamente permitido; dentro del Campo del Bien.
Deja de ser Derecho cuando se refiere al Campo del Mal, pues se transforma
en falta y abuso.

Físicamente, podemos realizar cualquier acto, pero jurídicamente nuestro

Derecho a la libertad sólo se extiende a la permitido por el Sistema Jurídico.

Distinción Derecho Público y Privado

Derecho Privado: se puede hacer todo aquello que no está prohibido; todo
aquello que no vaya en contra de la ley, las buenas costumbres o el orden
público.

- Autonomía voluntad. Art. 19 Nºs. 21 y 22 CPE.

- Libertad contractual.

Derecho Público: se puede hacer sólo aquello que la C.P.E. o la ley permite.

¿Razón?, comprometido el interés social.

Las libertades –públicas- entonces- deben estar expresamente reconocidas por

el ordenamiento legal.

55
Principales libertades públicas

- de expresión (del pensamiento)

- de conciencia
- de culto
- de enseñanza

Estas libertades se reconocerán en mayor o menor medida, según la

concepción que se tenga de la vida colectiva.

Si se exalta la primacía del individuo –democracia liberal- la CPE

recogerá ampliamente las libertades públicas, con sólo el limite del orden
público y las buenas costumbres.

Si por el contrario, prevalece el Estado como en las doctrinas

totalitarias o colectivistas, la CPE y la autoridad a menudo restringen o
suprimen las libertadas públicas.-

Para la doctrina católica tradición, el Estado debe respetar las

libertades, pero limitadas no sólo por las buenas costumbres y el orden
público, sino también, por las exigencias de la verdad y el bien.

Limites legales a la libertad. Art. 39 CPE.

Su ejercicio se puede restringir temporalmente en situaciones tales como

guerra externa o interna, conmoción interior o calamidad pública.

Algunas libertades públicas.

a) Libertad física o seguridad persona

Facultad de permanecer en un lugar o de desplazarse de un punto a otro,

dentro o fuera del país.

Libertad personal de permanencia, de locomoción, de entrada y salida del país,

de emigración, etc.

Artículo 59 CC, define domicilio como:

“el domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o

presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella”

Relación art. 19 Nº7 letra b) CPE

Privación arbitraria de la libertad: hace procedente el Recurso de Amparo o

“Habeas Corpus”. Art. 21 CPE.

Además art. 19 Nº3 inciso 4, 5 y 7 CPE nadie puede ser juzgado

legalmente sino por un tribunal regular establecido con anterioridad y en virtud

56
de una ley promulgada antes del hecho que haya motivado el proceso, salvo
que la nueva ley favorezca al afectado (pro reo).

La inviolabilidad del hogar y de la correspondencia son derechos

vinculados a la libertad personal.

Posibilidad de restringir estos derechos.

Los artículos 39 y siguientes de la CPE permiten al Presidente de la República

restringir el ejercicio de estos derechos en situaciones de excepción como:
guerra externa o interna; conmoción interior, emergencia y calamidad pública.

El artículo 40 CPE regula las situaciones de guerra externa y de guerra o

conmoción interna (en cuyo caso proceden la declaración de estado de sitio)
además, las hipótesis de estado de emergencia y calamidad pública.

A su vez, el artículo 41 CPE señala las facultades del Presidente de la

República en caso de declaración de Estado de Asamblea (puede por ej.:
suspender o restringir el ejercicio de las libertades de locomoción de
información y de opinión), por declaración de estado de emergencia (restringir
de libertad de locomoción) por la declaración de estado de catástrofe
(restringir las libertades de trabajo, de información de opinión y de reunión.-

b) libertad de expresión

También llamada facultad de exteriorizar públicamente pensamiento por

cualquier medio de difusión.

Ejs.: libertad de imprenta y de prensa, radio, cine y televisión.

Tiene limites de carácter moral, pues su ejercicio puede afectar el bien

común.

Gran influencia de la prensa en la opinión pública.-

El artículo 19 Nº12 CPE garantiza la libertad de emitir opinión y la de

informarse sin censura previa las opiniones en cualquier forma, sin perjuicio
de responder de los delitos que se cometen en el ejercicio de este derecho.

c) libertad de conciencia o de culto

La libertad de conciencia, es el Derecho de toda persona de buscar la verdad

y de profesar íntimamente la creencias que quiera, sin ninguna coacción
externa.

La libertad de culto, es la facultad de exteriorizar y de practicar un religión.

El Estado debe asegurar que el ejercicio de este Derecho no atente contra la

moral, el orden público o el Bien Común.

57
 El artículo 19 Nº6 de la C.P.E. consagra ampliamente este Derecho.

d) La libertad de enseñanza.

Faculta de los padres de educar a un hijo como lo crean conveniente y de

elegir las escuelas u otros medios de educación de que se valdrán con ese
objeto, sin coacción externa que entrabe su ejercicio.

Como la familia carece de la competencia, tiempo y medios para educar, confía

los hijos a otros educadores. Nace así la libertad de enseñanza en la vida
pública, que permite abrir y mantener establecimiento educacionales de
acuerdo a programas y métodos previamente aprobados y siempre respetando
el bien común. La iglesia y las comunidades religiosas también pueden
ejercer este derecho en el orden espiritual y moral.

El Estado, debe promover por todos los medios la educación pública, teniendo
como límites el bien común y los derechos naturales de la familia.

Por ello, es reputable todo monopolio estatal sobre la educación.

El artículo 19 Nº1 CPE contempla el Derecho a la Libertad de enseñanaza.

Límites: la moral, las buenas costumbres el orden público la seguridad

nacional.

Prohibición: Propagar tendencias políticos-partidistas.

Facultades: abrir, organizar y mantener establecimientos
educacionales.

Los padres escoger el establecimiento de enseñanza.

e) El derecho de igualdad.

Facultad de exigir un trato similar a las demás personas que se

encuentran en la misma situación.

Tratamiento idéntico como seres humanos, respecto a su dignidad y a

sus atributos.

Incluye:
a) Reconocimiento de derechos fundamentales: Ello se
opone a la esclavitud, a la servidumbre y otras
discriminaciones.
b) Regulación similar para todos los que se encuentran en
la misma situación o categoría y regulación diversa para
las que se encuentran en diferentes categorías.

Como se manifiesta la igualdad en las diferentes áreas del Derechos.

58
 a) En el derecho público: Igualdad en cuanto a los cargos,
honores y beneficios y en cuanto a cargas, gravámenes y
obligaciones.

b) En el derecho penal: las mismas garantías para todos pero la

sanción es diferente según la gravedad del delito y el grado de
responsabilidad del actor.-

c) En el derecho civil: padre e hijos tienen diferentes derechos y

obligaciones, pero todos los padres los mismos derechos
obligaciones.

d) En el derecho trabajo: todos tienen derecho a remuneración,

pero el monto puede ser diferentes, según la capacidad,.
idoneidad, preparación, etc.

f) Derecho de Asociación

Facultad de toda persona de reunirse con otras, para la consecución de

un fin común.-

Fundamento: naturaleza sociable del hombre y el Estado sólo lo puede limitar,

cuando atente contra el orden, la moralidad, el bien común.

El ser humano se organiza socialmente y va desde el matrimonio y la

familia hasta la sociedad civil y el Estado pasando por un sin números de
instituciones intermedias (junta de vecinos, clubes deportivos,
sociedades comerciales, corporaciones y fundaciones, etc.).

Constitución Política del Estado: el artículo 19 Nº15 inciso 1º reconoce el

derecho de asociación y el inciso 4º prohibe las asociaciones contrarias a la
moral al orden público y a la seguridad nacional.

Código Penal: los artículo 292 a 295 sancionan las asociaciones ilícitas.

g ) derecho de dominio o de propiedad.

Concepto: derecho que tenemos sobre los bienes para usar, gozar y disponer
de ellos a nuestro propio arbitrio.

Concepto Código Civil: art. 582. El dominio que se llama también propiedad,
es un Derecho Real, sobre una cosa corporal para gozar y disponer de ella
arbitrariamente no siendo contra la ley no contra derecho ajeno.

Límites:
- respetar las funciones individuales y sociales que tiene el dominio.
- Respetar el derecho ajeno.
- Respetar el Bien Común.

59
La propiedad es un derecho natural o inalienable cuando lo miramos en
abstracto, es decir, como la posibilidad del ser humano de apropiarse
legítimamente de otros bienes. No nos estamos refiriendo a su funcionamiento
próximo, como lo es su constitución sobre bienes específicos o determinados y
a la división temporal y concreta de los bienes que emana directamente de la
ley positiva y que a menudo puede resultar injusta por sus extremas
desigualdades.

El derecho de dominio, es una derivación del derecho a la vida y se basa en el

derecho natural como una exigencia ineludible de la naturaleza humana, de la
familia y del Bien Común.-

Por ende, es una Derecho natural e invariable.

Collin, Jaime, criticando los sistemas colectivistas señala que no habría

independencia ni dignidad posibles para el hombre ni su familia, si una y otra
estuviesen de continuo o merced de una colectividad anónima y omnipotente
en orden a todo cuando es indispensable en su vida material, intelectual moral.

Doctrinas Sociales.

Impugnan la propiedad privada del Capital y la libre iniciativa de los

particulares en el campo económico , pues permiten la explotación del
hombre y la acumulación de bienes en unas pocas manos.

Hübner: en estos regímenes, el Estado, se yergue como una

monstruosa maquinaria de poder y de opresión.

El socialismo no es una doctrina moderna y avanzada, sino que, como

idea, es tan vieja como el mundo. La propiedad comunitaria ya existió en las
sociedades primitivas, siendo después reemplazada por la propiedad individual
del trabajo y de ñas exigencias del proyecto y desarrollo de la humanidad.

La colectivización de las bienes es una vuelta al pasado y significa

concentrar el poder político y el poder económico en la autorización del
Estado, abolir las libertades públicas y destruir la libre empresa,
eliminando la libre iniciativa del hombre.

Doctrina de la Iglesia:

Es un derecho natural que deben permanecer intacto e invariable y que

no debe separarse de su función social.

Es la Encíclica Materet Magitra de 1.961 del Papa Juan XXIII, se

señala que el derecho de propiedad privada, aún en los bienes de producción,
tienen un valor permanente, pues es una derecho natural del hombre individual
por sobre la sociedad civil.

60
 Agrega –el ejercicio de la libertad tienen su garantía y estímulo en el
Derecho de Propiedad.-

Propiedad Comunitaria

La doctrina comunitaria ha cobrado vigencia en las últimas décadas,

siendo enseñada, por ej.. por Mounier, Brethe de la Gressaye y Otros.

Critican el capitalismo y postulan de la propiedad privada sobre los

medios de producción y su reemplazo por la propiedad comunitaria o colectiva
en la que estos bienes pasan a dominio de los trabajadores.

Críticas:
- se elimina la iniciativa privada
- al fallecer trabajadores – comuneros, vendrán los herederos quienes
podrían no seguir en la comunidad, enajenaría sus derechos sociales
algunos serían ineptos, etc.. Así, los trabajadores originales serían
cada uno menos y se verían en la obligación de contratar otros
trabajadores, ya no comuneros.

Artículo 19 Nº 24 CPE, consagra el Derecho de dominio.

Se asegura el dominio sobre todo tipo de bienes, corporales o

incorporales .-

Se restringe, este derecho, sólo por causas de utilidad pública, en que

procede la expropiación con Derecho a indemnización.

La expropiación implica el pago de indemnización por el daño

patrimonial efectivamente causado.

La toma de posesión se hace previo pago de la indemnización.

Se puede reclamar, el monto de la indemnización y el acto expropiatorio

mismo.

El Estado es dueño de todas las minas – las entrega en concesión salvo

arcillas superficiales- no obstante, la propiedad de las personas naturales o
jurídicas sobre los terrenos.

También existe dominio sobras las aguas reconocidas o constituidas

conforme a la ley. Se denomina derecho de aprovechamiento de aguas y se
inscriben en el Registro de Aguas respectivo..

UNIDAD III : TEORIA DE LAS NORMAS Y DE LA RELACION JURIDICA.-

1.- Teoría de las Normas de Conducta.

La norma de conducta no se refiere al ser ni a las cosas, sino a la

conducta del deber ser.

61
 Puede ser definida como “aquella ordenación del actuar humano de
acuerdo a un criterio de valor y cuyo incumplimiento trae aparejada una
sanción”.

Elementos de las normas de conductas.

a) La materia= el acto humano= libertad
b) La forma= imperatividad= si no se cumple, se puede exigir
c) El fin= valor= justicia, bien común.
d) La sanción= pena= se aplica ante el incumplimiento.

Análisis:
a) La materia= acto humano

a.1) la libertad y el acto humano.

El hombre realiza actos que no son calificados como actos humanos.

Así, por ejemplo, ejecuta actos meramente naturales (respirar, oír,
dormir); actos del hombre, ejecutados cuando se encuentra privado
de su razón (demente, alcohólico, drogadicto) y actos violentos que
previenen de una fuerza externa y que anulan su voluntad.

El acto humano propiamente tal, es aquel realizado

voluntariamente y a sabiendas, es decir, conociendo y queriendo
un fin determinado.

Es un acto realizado libremente, por lo cual, la libertad es una

noción indispensable de la calidad humana del acto.

La libertad, tiene distintas acepciones:

- como espontaneidad: que se critica pues se relaciona con una

acción súbita e instintiva, ajena a regla alguna..
- como carencia de subordinación o dependencia ajena= así la
ven los existencialistas y pueden ser vista como “no dependencia” o
“no compromiso”.
- como facultad de autodeterminarse: esto es como libre arbitrio o
libre albedrío.

Esta última, es la que mejor capta la condición humana.

La libertad –entonces- es una potencia del querer (voluntad) y su
ejercicio supone el conocer (entendimiento) y de un acto libre responde
quien lo ejecuta y de sus méritos o castigos.

Algunas corrientes de pensamiento niegan la existencia de la libertad.

Ellas son las de tipo deterministas espiritualistas, entre las cuales
están las teologías, las fatalistas, las sicologistas (Leibnitz) y otras de
tipo materialista, como la corriente fisiológica (Spengter) o la
mecanicista (de Hobbes).-

62
 a.2) Elementos del Acto Humano

i) la inteligencia: elemento cognoscitivo.

ii) La voluntad: elemento volitivo.

i) Elemento Cognoscitivo.

Hay factores indicativos y mediatos que afectan el

elemento cognoscitivo:
- Inmediatos o directos: el error, la ignorancia,
el olvido la distracción.
- mediatos o indirectos: la cultura, nivel socio
económico, edad,
enfermedades, etc.

ii) Elemento volitivo: es afectado inmediatamente por el

miedo, la pasión (ira, vicio) el hábito, al costumbre, etc.

a.3) Clases de Actos Humanos

a.3.1) Desde el punto de vista del acto mismo

i) Actos Humanos Internos: sólo acogidos por la moral

(deseo matar, robar, no saludar).
ii) Actos Humanos Externos: se exteriorizan e interesan al
derecho, al trato social, a las normas políticos y también a
la moral..

a.3.2) Desde el punto de vista de los efectos del acto del

acto.
i) Directos o de un solo efecto: mato, saludo
ii) Indirectos o de doble efecto: aquellos en que al
obtenerse el efecto querido, se produce
necesariamente otros efecto, no querido por él y
generalmente dañino (ej.: legítima defensa, delito
preterintencional, etc.)

b) la forma: La imperatividad
La norma establece un deber, que si no es cumplido, se puede
exigir.

Proviene de imperium, vinculado a potestad, por lo cual, da por

sentado que existe una persona dotada de la potestad de imperio.

Como cuesta determinar cual es esa persona, se prefiere hablar de

obligatoriedad, que significa vincular una norma de conducta a un
determinado fin previsto en dicha norma.

Elementos:
a) un título para dictas una norma

63
 b) libre arbitrio del destinatario de la norma en cuanto a cumplirlo o
no.

La niegan los deterministas y los anarquistas y algunos autores dicen

que no existen en las normas de trato social ni en las morales.

c) La Finalidad: Protección de ciertos valores.

Toda norma entraña un juicio de valor la axiología que busca

determinar las valoraciones del hombre: Lo bueno o lo malo, lo bello o lo
feo, lo leal o desleal, lo sublime o miserable.

Tendencias:
i) subjetivas: sólo existen el hecho síquico o sociológico de
uno o más sujetos que valoran.
ii) Objetivas: que creen que las cosas reales tienen
propiedades que no hacen valorarlas. Es decir, las
cosas no son valiosas porque las estimamos, sino al revés, las estimamos
porque son valiosas.-

d) La sanción: medida gravosa por el incumplimiento.

Elemento que pretende disuadir al destinatario de la normas de su

incumplimiento, de modo que si la incumple, hace mas gravosa la
situación del incumplidor en relación a aquel que la acata.

Las sanciones son diferentes según la naturaleza de la norma. Así la

sanción religiosa es diferente a la jurídica.-

2.- Diversas clases de leyes.

2.1. como hemos visto, para definir la expresión derecho existen

diversas opiniones.

En general, en el lenguaje común, es un conjunto de normas que

regulan la conducta social del hombre.-

Pero el hombre común también se percata que existen otras

clases de normas que regulan la conducta humana, tales como las
normas jurídicas, las normas morales, religiosas políticas, políticas,
usos sociales, etc. Además, hay otras normas que se refieren a
fenómenos que se reiteran constante y uniformemente y con carácter
inexorable, como lo son las leyes físico-naturales y también
ciertas reglas de cómo ha de procederse en el uso de las cosas,
que son las denominadas reglas técnicas.

Las leyes naturales ordenan de modo necesario, las normas de

conducta jurídica de manera imperativa y las reglas técnicas de
forma indicativa.

64
2.2. Referencia a Leyes físico- naturales, normas de conducta y reglas
técnicas.

2.2.1 Leyes físico Naturales y Leyes científicas.-

Ley físico-natural es el comportamiento constante y uniforme de ciertos

fenómenos de la naturaleza física. Ej.: ley de gravedad, ley del calor, ley de
circulación sanguínea.

Ley científico natural: es una noción distinta que comprende el juicio

cognoscitivo emitido por un estudioso de los fenómenos naturales, que
pretende describir o explicar la relación observada entre ciertos hechos de la
naturaleza y que él vincula a través de principio de causalidad.

Características ley científica.

a) su validez se basa en la verdad del respectivo enunciado. Ej.

Ley de la energía de A. Einstein “todo ente es portador de una
energía inmensa contenida en su masa”.

Fórmula: “ E= mc2” La primera coincide con el Ser y

la fórmula intenta describir el
fenómeno.
b) Su fórmula es comprobable mediante el método inductivo.
c) Hay relación de causalidad entre el fenómeno antecedente y
el consecuente (determinismo).
d) La estructura lógica de la Ley científico –natural, se reduce a
la siguiente fórmula “si A es B es” (si un metal se calienta a
cierta temperatura se dilata).
e) Las leyes científicas son axiológicamente neutras, es decir,
los fenómenos científicos se pueden comprender con
independencia de criterios de valor.

2.2.2.- Normas de conducta.

Es una ordenación de la conducta humana de acuerdo a un

criterio de valor, cuyo incumplimiento trae aparejada una sanción.

Características:
a) se refiere a la conducta que debe ser, por lo cual, tiene
un carácter obligatorio, a diferencia de la Ley Física
que es necesaria.-
b) Su estructura se reduce a la siguiente hipótesis “si A es
, debe ser B” (si compras debes pagar el precio, si
bostezas debes taparte la boca).
c) No hay relación de causalidad sino imputación, es
decir, la vinculación entre el antecedente y el
consecuente no es necesaria o inexorable, sino
contingente, es decir, se basa en la posibilidad del
hombre de acatarla o no en su totalidad.

65
 d) La validez de la normas se basa en el juicio de valor
que le sirve de fundamento, por lo cual, el
incumplimiento no afecta su validez, sino su eficacia.
e) Su incumplimiento legitima la sanción aplicable.

2.2.3.- Reglas Técnicas:

Señala la conducta que tiene que observarse en la utilización de una

determinada cosa. Es una punto medio entre la Ley natural y la de conducta.

a) su campo de aplicación es muy amplio, pues todo

conocimiento científico se aplica a través de reglas
técnicas.
b) Señala los procedimiento o medios más idóneos
para alcanzar un determinado fin.
c) Su validez reposa en la eficacia y no en un valor o en
la verdad.
d) La regla técnica no constituye un juicio de valor. Así,
bueno es sinónimo de apto, idóneo, eficiente.
e) No establece deberes ni obligaciones; sólo informa los
medios más idóneos para lograr un determinado fin en
el uso de las cosas.

3.- Estudio específico de leyes o derechos naturales.

( Ya estudiado en la Unidad I.-)

4.- Normas religiosas

Concepto de religión: sistema de creencias y de prácticas en

relación con Dios.

Comprende 2 aspectos
- Un conjunto de creencias= fe
- Un conjunto de prácticas= Normas religiosas

Clases:
a) Religiones naturales= el hombre elabora el sistema religioso
ayudado por la razón humana (politeismo y deismo Ser
Supremo, gran Hacedor, Gran Arquitecto.
b) Religiones reveladas= Dios elabora las normas y las da a
conocer a través de su profeta, quien proclama verdades no
por propia autoridad, sino por autoridad de Dios. Monismo
(cristianismo, judaísmo, islamismo)

66
Concepto de Norma religiosa: aquella prescripción de la conducta humana
cuya finalidad última es posibilitar la santidad del hombre.

En las religiones reveladas, este concepto resulta

mucho más nítido, pues las Normas provienen de Dios y su cumplimiento es la
vía para alcanzarlo

Características propias Normas religiosas.

a) Finalidad= santidad, vida eterna (la mas fundamental).

b) Origen = es heterónomo, externo al hombre; emana de Dios,
aunque son autónomas en su cumplimiento, es decir, el hombre
decide si las cumple o no.
c) Ambito de vigencia absoluto= atemporal y universal, es decir, en
todo tiempo y en todo lugar.
d) Unilateral= imponen deberes, pero no facultan para exigir su
cumplimiento.
e) Son internas= es decir, interesa la intención del individuo. No basta
con cumplir los ritos externos, sino que es esencial que las acepte
en conciencia.
f) Son incoercible= no admiten la aplicación de la fuerza física en caso
de incumplimiento. Todo está en la conciencia del individuo.
La única coacción sicólogica, es el “temor a Dios” ( o “temor al
padre”) en el mundo racional).
g) Sanciones= son internas y sobrenaturales: dolor o aflicción por
haber ofendido a Dios y la pérdida de la santidad.

Derecho Canónico

Es el Derecho corporativo que regula la estructura

temporal de la Iglesia. Regula su jerarquía, su organización interna, la
relación de la Iglesia con los fieles.

Son normas jurídico – eclesiástico y no

religiosos propiamente tales, pues éstas están contenidas en el Antiguo
y Nuevo testamento, en la Tradición y Doctrina de la Iglesia.

5.- Normas Morales

Es una noción analógica, pues puede aplicarse a distintas realidades:

Ley, costumbre, personas, actos humanos, etc.
En estricto sólo la conducta humana, puede ser calificada como buena
o mala.

5.1 Concepto: Sistema de Normas cuya finalidad es lograr la bondad del

sujeto que actúa.

5.2. Fundamento del orden moral. Doctrinas

67
a) En las doctrinas inmanentes la calidad moral de una acto
depende del sujeto que actúa.

Un acto es bueno, si al sujeto le produce placer, si al hombre

le satisface o le interesa, etc. También, se plantea que es la
sociedad de la cual forma parte el individuo, la que determina
la calidad moral de un acto y va a depender de los usos y
costumbres sociales de la idiosincrasia de un pueblo, de la
raza, la cultura social, la infraestructura económica, etc.

b) En las doctrinas transcendentes, la calidad moral de un

acto no depende ni del sujeto ni de la sociedad, sino de una
instancia que está al margen de los vaivenes individuales y
sociales y que se radica en la estructura ontológica o
naturaleza misma de las cosas o en el ser de Dios
La historia muestra acciones que siempre se han tenido como
buenas o malas, con independencia de épocas o lugares.

Si el ser humano usa calificativos morales, es porque desea

que sean absolutos; pues de lo contrario no posarían de ser
meras opciones personales. El individuo sería su propio
legislador y consideraría que siempre actúa bien.

El fundamento de la moral entonces, no es subjetivo ni social.

Es metafísico.

Aristóteles precisó que lo que especifica un acto es su fin

propio y el acto será bueno, si se conforma a la naturaleza
misma de las cosas.-

Por ello, la naturaleza del hombre consiste en ser un ”animal

racional”. Es sensible y racional y como tal, tiene
tendencias, por ejemplo a conservar la vida (Derecho a la
vida); a perpetuar la vida (unión conyugal estable); a vivir
en sociedad (libertad de asociarse); al conocimiento de la
verdad (prohibición de mentir).

c) Otras tendencias

c.1) Kant= rechaza toda concepción moral externa al sujeto y

afirma que la norma moral deriva del querer individual del
sujeto, siempre que éste sea susceptible de elevarse a una
máxima universal.

c.2) El empirismo lógico (Alfred Ayer)

Postula el no cognoscitivismo ético, es decir, que tanto los

juicios éticos como sus fundamentos son irracionales, pues
no existe posibilidad alguna de confirmar su verdad.

68
 Por lo tanto, los juicios éticos sólo expresan emociones o
sentimientos, aunque no necesariamente los del sujeto que
los emite.

5.3. Los Actos humanos y su calificación moral

¿A que se debe atender para calificar un acto como moral o

inmoral, como bueno o malo?.

Para el inmanentismo, sólo hay que comprobar si el acto produce

placer, agrado, etc.

Para el empirismo lógico= cualquier criterio es algo gratuito o

infundado, irracional.

Para Kant= basta averiguar si el sujeto actuó con buena o mala

voluntad (intuición).-

Para Santo Tomás: depende de tres factores.

- fin del acto u objeto del mismo
- intención del sujeto que actúa.
- Las circunstancias que rodean el acto.

Ej.: Acto de matar – Fin del acto= quitar la vida

- intención= robar, venganza
- circunstancias= lugar,
hora, medios, etc.

Para Santo Tomás el más importante es el objeto o fin del acto.

5.4. Moral y virtud moral

Todo Acto Humano tiene relevancia moral.

Si el sujeto realiza actos buenos, es un hombre virtuoso o en un
hombre bueno. De lo contrario, es un hombre vicioso o malo.

Aristóteles distingue 4 virtudes, que dan origen a las virtudes morales

y que denomina virtudes cardinales:

a) La prudencia = actuar razonablemente según las

circunstancias concretas.
b) La justicia = dar a cada uno lo suyo.
c) La fortaleza = voluntad firme de perseverar en las decisiones
prudentemente tomadas.
d) La templanza= el acto de usar las cosas razonablemente sin
dejarse dominar por ellas.

69
 La prudencia está presente en todas las virtudes porque implica
el uso de la razón y de la voluntad según la razón.

La virtud –dice Aristóteles- es un justo medio entre el exceso y el

defecto.-

5.6. Características Normas Morales.

a) Unilateral= prescribe un deber, pero no faculta a nadie para

exigir de otro el cumplimiento de dicho deber.
b) Interior-exterior= se inicia en la conciencia (interior) pero se
manifiesta en el exterior.
c) Heterónoma en su origen = la norma no es creada por la
voluntad del sujeto (ver fundamento de la moral)
d) Autónoma como norma concreta= la autonomía viene dada
por su cumplimiento. Ej.: debe decirse siempre la verdad. El
individuo decide si la dice o no dependiendo de las
circunstancias. Así si un ladrón pregunta donde está el dinero,
sin faltar a la verdad, se le puede dar una respuesta evasiva o
dilatoria.

e) Incoercible= no se puede exigir su cumplimiento por la fuerza

física. Si así fuere, la moral seguiría incumplida, pues ella
persigue la bondad del sujeto y ello supone su íntima y libre
voluntad.

6.- Normas de Trato Social

a) Concepto: Son prescripciones de conducta de carácter

general aprobadas por el grupo social mediante usos y
costumbres.

Suponen respeto por la tradición y la gente piensa que así

debe comportarse.

b) Naturaleza
b.1) Doctrinas que niegan su calidad de Normas.

- Giorgio del Vecchio (italiano) señala que las Normas son

unilaterales o bilaterales. Las primeras, son Normas
morales y las últimas son jurídicas. No hay mas.
- Gustav Radruch (alemán) la moral y el derecho tienen
valores propios. La moral, la bondad y el Derecho, la
Justicia. Los usos sociales carecen de fines propios.

b.2) Doctrinas que sostienen que sí tienen naturaleza

propia.

70
 - Rudolf Von Ihering= las intentó distinguir señalando que las
normas jurídicas versan sobre materias que por su fin son
jurídicas y las de uso social versan sobre materias que por
su fin les son propias.-

- Félix Somló= el origen de las normas sociales es la

Sociedad y el de las normas jurídicas, es el Estado.-

- Rodolfo Stammler= apela a la pretensión de validez pues la

moral y el Derecho son normas cuya observancia y validez
se impone al obligado y los usos sociales sólo son
invitaciones de la sociedad a sus miembros para que
actúen de determinada forma.

c) Características Generales

c.1) Son propias de la vida en sociedad

c.2) Son normas externas, careciendo de relevancia el moral
del sujeto.
c.3) Son unilaterales, es decir prescribe un deber, pero no se
puede exigir el cumplimiento de la conducta.
c.4) La sanción es la reprobación social es psicológica.
c.5) Son relativas y cambiantes.
c.6) Son jerarquizables de acuerdo al rango social de la
persona.

7.- Normas Políticas.-

En Grecia (Platón); en Roma (Cicerón) en la Edad Media

(Sto.Tomás), la política era entendida como una proyección social de
la moral.

Maquiavelo, es el primero en tratar la política como actividad ase,

propia, desligada de otras normas y precidida por valores que para el
derecho y la moral son subalternos.

La política es una forma de vida asociada en que los hombres se

organizan para elegir autoridades y establecer normas de competencia y
de procedimientos.

La norma política tiene como fin último, lograr el bien del cuerpo
asociado, tradicionalmente llamado Bien Común.

Para Carl Schmitt y Sergio Cotta, la norma política es similar a la

norma jurídica, pero esta última es estrictamente bilateral y aquella es
institucional.-

Para Kelssen y Otros autores, las normas políticas son normas

jurídicas, pues no hay otro Derecho que el creado por el Estado, por lo
cual, las normas políticas no tienen vida propia.

71
 Características:

a) Son socio-económicas : creadas por la sociedad.

b) Son institucionales: sus deberes están dirigidos al grupo social
y al individuo.
c) Son externas: pues su fin está orientado al Bien Común.
d) Son coactivas: por su capacidad de imponerse a los miembros
del grupo social (penas como la expulsión, relegación, exilio).

8.- Las Normas Jurídicas

1.- Acepciones de la palabra Derecho:

a) Como ciencia o conocimiento

b) Como ordenamiento o sistema normativo
c) Como facultad o poder
d) Como expresión de lo justo
e) Como sinónimo de la palabra deber jurídico.

2.- Concepto de Norma Jurídica

a) Como una ordenación justa de la conducta social

Se trata de una conducta de alteralidad, es decir, referida a
otro (social).-
Justa: su objeto es establecer lo suyo de cada cual, lo
que es debido.
b) Desde una perspectiva sustancial o esencial, es una
ordenación racional y caercible del comportamiento social
valorado según un criterio de justicia.
c) Desde un punto de vista formal o descriptivo, es la regulación
del comportamiento humano de carácter imperativo, externo,
bilateral, heterónomo y coercible.

3.- Características

a) Imperatividad u obligatoriedad

Todas las normas de conducta son imperativas o deben ser

cumplidas obligatoriamente.

Establecen deberes
La imperatividad se ve desde dos puntos de vista:

a.1) Punto de Vista sustantivo: quiere decir mandato u orden

que una voluntad da a otra para que actúe o se abstenga de
actuar.

72
 a.2) Punto de Vista Adjetivo: es cierta cualidad que poseen
los preceptos de instar al sujeto a actuar de una manera
determinada.

Es imperativo, cuando envuelve la exigencia o pretensión, de

que debe ser cumplido.

Collins: Este es el sentido de la imperatividad que debe darse

al Derecho, pues imperar es imponer deberes (Del Vecchio).

b) La exterioridad: pues exige la adecuación de la conducta

externa a la prescrito por ella. No interesa la intención o
motivación del individuo. Los meros deseos, fantasías,
imaginaciones son irrelevantes para el Derecho y la
relevancia se va a producir siempre que exista infracción a la
norma.

Cuando la norma es cumplida, no interesan los motivos del

sujeto para cumplirla.

Lo subjetivo o intencional tendrá relevancia para el Derecho,

cuando produce algún efecto externo.

Así por ej., en el Derecho Penal habrá delito, sólo si hay

culpabilidad (culpa o dolo). En el Derecho Civil, la buena fe
en la celebración de los contratos, el dolo o la culpa como
fuentes de la responsabilidad extracontractual, etc.

c) Bilateralidad= frente al sujeto obligado existe otro facultado

para exigir de aquel el cumplimiento del deber.-
Es decir, impone deberes y simultáneamente otorga
facultades.

d) Coercibilidad: posibilidad legítima de aplicar la fuerza física en

caso de incumplimiento.

Coercibilidad es sinónimo de coactividad.

No confundir con la sanción. Todas las normas de conducta

contemplan sanciones, pero sólo las jurídicas pueden
aplicarse por la fuerza.

Hay autores que sostiene que la coactividad no es una

característica del Derecho.-

Razones:
- El cumplimiento del Derecho es espontáneo
- Porque se aplica luego de la violación del derecho, es
decir, no se puede obligar a nadie a hacer algo si no
desea hacerlo.

73
 - No puede haber coacción hasta el infinito ¿quién
coacciona al Estado?.
- El individuo no puede ejercer la coacción, pues ella
compete sólo al Estado.
Luego, el individuo tendría Derechos sin coacción.
- Hay muchas normas jurídicas en que no hay coacción o
ella es defectuosa.

Así el Derecho de familia, obligaciones naturales, Derecho

internacional público, etc.

e) Desde el punto de vista de la cosa que se debe= tiene una

ostensible dimensión externa

e.1) Desde el punto de vista del sujeto que debe (deudor) su

obligación se satisface con la prestación externa.

e.2) Desde el punto de vista del sujeto a quien se le debe

(acreedor), puede exigir que le cumplan usando –incluso-
medidas coercibles.

Explicación de los conceptos heteronomía, socionomía y

autonomía.

a) El Derecho es heterónomo, pues las normas emanan de un

tercero, de un querer ajeno, de la voluntad del legislador que
se impone a los súbditos y no se requiere de su opinión ni
concurso de éstos últimos.

b) La norma es sociónoma (según Sergio Sotta) cuando es

consuetudinaria (costumbres), es decir, creada por un grupo
anónimo de individuos que componen la sociedad y de la cual
él forma parte.

c) Es autónomo, cuando la norma proviene directamente de la

libertad y potestad normativa del individuo (contratos)=
autonomía de la voluntad.

4.- ESTRUCTURA DE LA NORMA JURIDICA.-

4.1.-Análisis previo.-

Concepto : Es la manera como ésta se presenta y organiza.

Se puede enfocar desde puntos de vista distintos:

a) Gramatical= significado y ordenación de las palabras, es decir, al

lenguaje.

74
 b) Lógico= Unidad de sentido de la proposición que formula la norma.
c) Materia = estudia el vínculo personal que crea la norma jurídica y
distingue:

c.1) La relación jurídica (fase voluntaria)

c.2) la consecuencia jurídica (fase coactiva)

Análisis de los tres p/v :

a) Gramatical.-
El lenguaje que utiliza el Derecho, es preferentemente el
lenguaje natural o común, para que puede ser entendidos por
todos.

Sin perjuicio de ello y con fines de certeza jurídica, se

incorporan expresiones expresamente definidas por el legislador,
lo que constituye un lenguaje técnico. Artículos 20 y 21 Código
Civil.

b) Estructura lógica. Los Juicios.- Art. 22 CC.- Art.22 CC.

El juicio es una relación entre conceptos en que uno de

ellos (predicado) afirma o niega algo del otro (sujeto) Ej: la vida es
breve; el árbol es hermoso.

Tradicionalmente, el juicio tiene una estructura predicativa:

Sujeto: persona, cosa o situación a la cual se le atribuye algo.

Predicado: cualidad o atributo del sujeto.
Cópula= corresponde al verbo “ser” que une el sujeto con el
predicado.

Críticas:
a) Hay juicios que no usan el verbo ser Ej: el sol brilla.
b) Hay juicios sin sujeto Ej: llueve
c) Hay juicios en que el predicado es intercambiable con el
sujeto Ej: Juan es mayor que Pedro.

Jurídicamente usaremos la estructura lógica tradicional con sujeto,

predicado y cópula.

Clases de Juicios:

a) Según Aristóteles, sólo hay una clase de juicio: los enunciativos,

asertivos o descriptivos y son aquellos que describen lo que
sucede; describen los hechos.

Clases de juicios enunciativos :

75
 1) Según la Cantidad del sujeto.-

Universales: todos los hombres son mortales

Particulares: algunos hombres son rubios
Singulares: Sócrates es hombre

2) Según la calidad del sujeto

Afirmativos: trabajar es duro

Negativos: los árboles no piensan

3) Según la modalidad de relación entre sujeto y predicado

Categóricos= Aquellos en que el atributo predicado al sujeto no

está subordinado a condición, hipótesis o antecedente.- Ej : el
hombre es mortal
Hipotéticos: Aquellos en que la atribución del predicado, está sujeta
al cumplimiento de una condición o hipótesis Ej: si llueve uso
paraguas.-
Disyuntivos: Aquellos en que a un mismo sujeto se predican dos o
ms realidades que se excluyen mutuamente.- Ej :Juan está vivo o
está muerto.-
Copulativos: Son aquellos que predican de un mismo sujeto dos o
mas cualidades simultáneas y se expresan por la proposición
conjuntiva “y”.- Ej : Juan está en clases y conversando.

4) Según el fundamento del predicado.-

A priori: se predica algo del sujeto independientemente de la

experiencia. Ej.: El todo es mayor que la parte
A posteriori: se predica según la experiencia Ej: este vaso es
pequeño.

b) Según el profesor Jorge Millas (filósofo chileno)

Señala que, además de los anteriores, existen los juicios no

enunciativos, no asertivos o prescriptivos y son aquellos que versan
sobre un estado no actual de cosas.-

Pueden dividirse en 3 tipos.-

- subjuntivos= ojalá llueva

- imperativos= venga rápido
- normativos= pague la renta sea justo.

4.2.- Estructura Lógica de la Norma Jurídica.

4.2.1.- Doctrina Tradicional:

76
 La norma es un mandato incondicional; un imperativo, categórico,
un juicio categórico. Es decir, el atributo predicado al sujeto no está
subordinado a condición, hipótesis o antecedente alguno. Ej.: el hombre
es mortal.

Plantea la fórmula “ S debe ser P ”, por ejemplo, “los hombres deben ser
honestos”; “el que compra debe pagar el precio”.-

Críticas: - No permite distinguir la norma jurídica de

otras normas de conducta.-

- No incorpora dos aspectos del derecho como son el

hecho antijurídico y la sanción.

Carl Binding sirvió de tránsito entre la doctrina tradicional y la moderna y

observó que en el Derecho penal el delincuente no realizaba una
conducta contraria a la “la prescrita” por la norma jurídica, sino que
realizaba la conducta que ella describía Paradógicamente, el delincuente
no es aquel que infringe la Ley, sino el que la cumple. Por ello, los
códigos penales no están redactados en base a juicios categóricos(no se
debe matar) sino en base a juicios hipotéticos (el que mata a otro debe
ser sancionado). (Si matas, eres sancionado).

Desde aquí, se insinúa el carácter bifásico de la normal legal:

- Norma supralegal= juicio categórico que contiene la

prestación. ( No debes matar)

- Norma positiva= juicio hipotético que contiene el hecho ilícito y

la sanción.- (si matas, eres sancionado).

4.2.2.- Doctrinas Modernas

Utilizan como juicio hipotético, la fórmula “Si A, entonces debe

ser P”.- Es decir, la atribución del predicado esta sujeta al cumplimiento
de una condición.

a) Hans Kelssen:

La norma jurídica no contiene ningún mandato imperativo,

salvo en el caso de los funcionarios públicos que deben
aplicar sanciones coactivas bajo ciertas condiciones.-

Estructura lógica

Norma secundaria: Dado A debe ser P.

Derecho a la Vida – No matar

Norma primaria: si no P es, debe ser S.

77
 Mato = Sanción

“Dada una situación de convivencia social civilizada, debe ser el

respeto al hombre y a su intimidad. Si alguien injuria a otra, debe
ser penado”.

Los elementos de la estructura lógica son:

a) Un hecho antecedente = situación de hecho

b) Un deber ser respeto al hombre y su intimidad
c) Prestación = convivencia social
d) Hecho ilícito (injuria)
e) Sanción coactiva (pena a aplicar).

Para Kelssen la norma primaria es la más importante, pues

contiene la sanción coactiva. La norma secundaria es
prescindible, tanto que puede deducirse lógicamente de la norma
primaria.

Habrá tantas normas jurídicas como sanciones coactivas y las

normas que no tienen sanción, son fragmentos o partes de las
normas jurídicas mayores o bien son nulas (sanción)

b) Carlos Cossio (Argentino)

El derecho no consiste en un conjunto de normar coactivas,

sino en conductas de interferencia intersubjetiva.

Estructura lógica:

EndoNorma= Dado HT debe ser una prestación (P) por un

sujeto obligado (So) frente a un sujeto pretensor (Sp)
Compraventa (ht)= si compro debo pagar el precio (p)
comprador (So) al vendedor (sp)

Perinorma: Si no –P debe ser una sanción (s) por un

funcionario obligado (Fo) frente a una comunidad Pretendora
(p).- Si no pago precio (p) soy sancionado (s) comprador (Fo)
frente a comunidad pretensora (vendedor p).-

Para Cossio, la norma jurídica tiene una estructura compleja

que denomina “complejo proporcional disyuntivo de dos juicios
hipotéticos”: La endonorma y la perinorma conectados entre sí
por la disyunción “o”.-

Los elementos serían:

a) Un hecho temporal (ht)

b) El deber ser
c) La prestación (p)

78
 d) Sujeto obligado (So)
e) Sujeto Pretensor (Sp)
f) “o” conectivo que origina al juicio disyuntivo
g) Hecho ilícito ( no –P)
h) Deber Ser
i) Sanción (s)
j) Funcionario Obligado a aplicarla (Fo)
k) Comunidad pretensora (Cp)
Endorma= a, d, c, y d
Perinorma= g, h, i, j, y k.-

c) Jorge Millas (chileno)

Recoge a Cossio, pero rectifica en un aspecto. La estructura

lógica de la norma Jurídica es la de un complejo proporcional
conjuntivo de dos juicios hipotéticos.

Para el la dos fases de la norma no se contraponen (“o”

disyuntiva) sino que coexisten y se coordinan mediante una
conjunción “y”.

La norma jurídica contempla dos deberes: el de realizar la

prestación y el de aplicar una sanción que se expresa así.

Dado A, debe ser P y si no no - P es, debe ser S.

Compro pago precio y si no pago precio, me sancionan.

Si no mato, no soy sancionado y si mato me sancionan.

d) Herber Hart

Dice que la tesis de Kelssen no explica la existencia de

normas que confieren potestades públicas o privadas
(potestad de dictar leyes, las de procedimiento o las que
facultan para celebrar contratos).

Señala que hay 2 categorías de normas:

d.1) Normas Jurídicas que imponen deberes

d.2) Normas jurídicas que otorgan potestades o facultades

Kelssen intenta reducir las segundas a las primeras. Cuando

habla de fragmentos o partes de las normas legales.

79
 Hart plantea que el derecho puede ser concebido como la
unión de dos tipos de normas:

Primarias: las que imponen deberes para los súbditos

(Derecho Penal).

Secundarias: se refieren o remiten a las reglas primarias y

establecen deberes, no para los súbditos sino para los
funcionarios del Estado y son de tres tipos:

i) Reglas secundarias de reconocimiento: las que permiten

determinar cuando una norma primaria pertenece al ordenamiento
jurídico. Ej. Normas de la C.P.E. que regulan los órganos y
procedimientos a través de los cuales se ejerce la soberanía.

ii) Reglas secundarias de cambio: establecen procedimiento

para crear, modificar o derogar normas primarias. (fuentes
formales del derecho).

iii) Reglas secundarias de adjudicación: Normas y

procedimiento que permiten determinar si en un caso concreto, se
ha infringido o no la regla primaria.

UNIDAD IV : LOS VALORES JURÍDICOS O LOS FINES DEL DERECHO.-

En la Antigüedad: La Justicia
En la Edad Media: Nace el concepto de Bien Común
Nuestra Epoca: - Mantenimiento del orden
- La Paz
- La Seguridad

Los autores señalan que todos los fines del Derecho confluyen en un solo: El
Bien Común.-

Análisis de cada uno.

1.- Orden: Los individuos y las instituciones ocupan el lugar y cumplen las
funciones que les corresponden.

2.- Paz: Es el estado de pública armonía y tranquilidad tanto en el plano interno

del Estado como en sus relaciones internacionales.

3.- Seguridad: la garantía del Estado al individuo de que su persona sus

bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos y si así ocurriere la
sociedad le asegurará protección y reparación. Ej. Garantías constitucionales,
tipificación de delitos, irretroactividad de la ley, la cosa juzgada, la prescripción,
etc.

80
 Para e profesor Chileno Jorge Millas, la seguridad es el único fin o
valor propiamente jurídico, primario y específico del Derecho.

Para el profesor Hübner la seguridad es sólo una forma de aplicación

técnico-jurídico del orden y la justicia.

4.- La Justicia
Es la finalidad clásica del Derecho

Para Confucio: es dar a cada individuo lo que es debido, sin favorecer a uno
sobre otro.

Para Simónides (griego) consiste en decir la verdad y volver a cada cual lo

que es suyo.

Aristóteles: señala que es una virtud moral con características fundamentales

análogas. Es la igualdad entre los hombre.-

En Roma: Ulpiano: formula la más célebre definición que hace suya Santo
Tomás y el cristianismo “es la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno
lo suyo”.

Subjetividad: la sociedad asegura que cada uno tenga, de y reciba lo que le

corresponde, tanto a título individual como integrante de la comunidad.

Este es el concepto que prevaleció hasta el siglo 19, pues desde el Siglo 20
los juristas concibieron al Derecho como una ciencia de normas y no como
mera jurisprudencia.

El dar a cada uno lo suyo exige dos cosas: a) Saber que es lo suyo
(conocimiento) y b) Querer darlo (voluntad).-

LA JUSTICIA Y SUS ELEMENTOS ESENCIALES

Para Hübnes son:

a) Valor o medida a que deben ajustarse los actos

b) Rige en las relaciones sociales.
c) Exige dar a cada uno lo suyo –tratar en forma igual los casos iguales
y en forma desigual las situaciones desiguales.

Collins, Jaime, extrae estos elementos de la definición clásica “dar a cada uno
lo suyo”.

81
a) Dar es entregar, restituir, restablecer, respetar. En general, todo acto
humano tendiente a respetar efectivamente el Derecho ajeno. Se trata de
dar y no de deber dar.

El deber no nace de la justicia, sino de la norma jurídica (título) conforme a

lo cual, una cosa le es atribuida a un sujeto. La justicia, consiste en
respetar en las hechos, aquella cosa ajena.

La justicia, necesita del Derecho como dato previo.

Así el derecho reconoce el dominio; pero es justo, que el dueño tenga en

su poder lo que es suyo.

b) A cada uno. La justicia no opera respecto a un sujeto indeterminado; se

requiere la determinación precisa del sujeto a quien se le debe.-

Cualquier persona puede ser cada uno; se elimina así cualquier

discriminación de personas.

Ejs. Art. 55 Código Civil: son personas todos los individuos de la especie
humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Dividense
en chilenos o extranjeros

Art. 57: no diferencia entre chilenos y extranjeros; art. 14 Ley obligatoria

para todos los habitantes; Art. 1º CPE: los hombres y las mujeres nacen
libres e iguales; art. 19 Nº2, 19 Nº3, etc.

c) Lo suyo: Es la cosa debida.

Cosa debida: es todo aquello susceptible de ser, bajo algún aspecto,

atribuible a alguien.

No coincide siempre con la propiedad. Así, es suyo un bien corporal o

incorporal, pero también es suyo un hijo respecto a un padre o madre; es
suyo un cónyuge respecto del otro, la tenencia, la posesión, el uso, el
usufructo, etc.

Un acto es justo o injusto según se le respete o no . así, si debe $100 y

pago $90, el acto es injusto, pues lo justo es igual a lo debido; por lo cual,
si pago más o menos de lo debido el acto es injusto (lesión enorme).

Ejs. Arts. 1460 CC, 1568 CC (el pago es la prestación de lo que se debe);
1569, 1591, 764, 889 y varios más, todos del CC.-

Está implícita en al noción de dar a cada uno lo suyo la alteralidad, es

decir, una relación de justicia exige dos personas distintas: Uno da y el otro
recibe; exige bilateralidad; exige un acreedor y un deudor.

82
En suma: son sinónimos de Derecho lo suyo, lo justo, lo debido, y esto es
el objeto de la justicia.

Clasificación:

Según la pauta aristotélica –tomista se clasifica en:

a) Justicia conmutativa: asegura el respeto a la equivalencia de las

prestaciones entre dos individuos. Ej. Relaciones contractuales.
b) Justicia general o legal: ordena la forma como los miembros de la
sociedad deben cooperar para promover el Bien Común. Ej. pago
de impuestos, patentes y cargas fiscales.
c) Justicia distributiva : determina la proporción que debe observar
la autoridad en el reparto de beneficios y cargas para los miembros
de la sociedad. Ej. impuestos progresivos = el que más tiene más
paga.
d) Justicia social: es un concepto moderno en cuyo contenido no hay
unanimidad.

Para algunos: justicia distributiva

Para Otros : justicia legal
Otros : Combinan ambas, la distributiva y la legal.

El profesor Hübner: señala que en cualquier forma, la justicia social

consiste en lograr una distribución mas equitativa de los bienes y de las
rentas; una relación mas humana entre el capital y el trabajo, y un trato
digno a todas las personas.

Crítica del Positivismo al concepto de justicia.

Señala que es un concepto relativo vacío e irracional, pues no es posible

precisar en que consiste “lo suyo de cada cual” (Kelsen, Allf Ross)

Objeción al positivismo.

- En materia de Justicia conmutativa= lo suyo de cada una de las

partes, es lo que equivale en cada caso a la prestación que reciba de la
otra parte

De lo contrario = - enriquecimiento sin causa, para uno.-

- lesión injustificada en su patrimonio, para el otro.
Por ello, existe la lesión enorme en el Derecho Civil, específicamente
en la compraventa y la permuta.

- En la justicia legal o general, lo suyo de la comunidad o del Estado es

todo lo que a éste pertenece como medio necesario para la prosecución
del bienestar social. Ej. cada individuo cumple, pagando impuestos,

83
 cumpliendo servicio militar, ejerciendo cargos públicos gratuitos (vocales
de mesa, por ej.)

- En cuanto a la justicia distributiva – lo suyo de cada individuo es la

parte que la comunidad le asigna en proporción a su situación real en los
bienes y en las cargas públicas.

- En la justicia social, lo suyo de todas las personas es lo necesario

espiritual y materialmente para que cada cual, pueda vivir y desarrollar
su personalidad, con dignidad.

EL BIEN COMUN

Santo Tomás “El Bien Común es mejor y más divino que el bien individual”,
pues su efecto es extensivo y se comunica a un mayor número de personas,
sea de la Nación o de la comunidad internacional.

Es el bien de la comunidad entera, considerada como un todo intercomunicado

y solidario.

El Derecho ayuda al bien común, pero no es el único elemento que permite

obtenerlo: también los esfuerzos individuales, las instituciones, el gobierno;
incluso los valores espirituales y religiosos de los que se nutre el alma.

Delos lo define como “el conjunto organizado de las condiciones sociales

gracias a las cuales la persona humana puede cumplir su destino natural y
espiritual”.

El Derecho coadyuva a crear las condiciones que permiten alcanzar el Bien

Común.

JUSTICIA Y EQUIDAD

El autor intelectual del concepto de Equidad es Aristóteles.

En el Libro V Capitulo X de la “Etica a Nicómano”, señala:

La ley regula cuestiones generales (vendedor, arrendador, el que mata a
otro, el contribuyente, etc.); no se refiere a sujetos específicos.

Cuando surge la necesidad de adecuar la Ley a un caso específico

surge la equidad.

Lo equitativo y lo justo son las misma cosa, pero lo equitativo es aún

mejor.

La equidad no es contraria a la justicia, ni diferente a la justicia; es una

especie de justicia: la del caso particular. En consecuencia, para Aristóteles,
hay una justicia general y una justicia particular.

84
 La equidad natural es el fin de toda hermenéutica legal, pues
busca encontrar la solución más adecuada al caso concreto. El juez – dice
Aristóteles “es la justicia viviente; el llamado a solucionar – en equidad – el
caso particular.

La Injusticia.

En el campo de las relaciones humanas, cabe la posibilidad de cumplir

con lo debido o no cumplirlo. Esto último, es el acto injusto.

Justicia e injusticia, son el anverso y el reverso de una misma realidad.

Ambas requieren del Derecho pues un acto será justo o injusto, en tanto se
cumple o se transgrede el Derecho.

Clases: - Injusticia Formal

- Injusticia material.

La Injusticia Formal: existe cuando es el resultado de una acción realizada

voluntariamente y a sabiendas (culpa o dolo)

Injusticia Material: opera cuando es el resultado de una acción realizada sin

proponérselo realmente (de buena fe pero con error).-

En ambos casos procede la restitución o resarcimiento de

perjuicios por la lesión producida.

La injusticia material no equivale al caso fortuito, pues existe una

auténtica lesión el Derecho ajeno y en el caso fortuito –opinan los autores - no
la habría, pues aquí no hay voluntad; hay un imprevisto ajeno a la voluntad.

Lesión Injusta

La lesión o daño debe ser injusta y no lo es por ejemplo cuando el

afectado consiente en ella, libremente y no es forzado, se entiende aquí que
hace dejación a abandono de su Derecho. Esto es aplicable a los Derechos
renunciables.

En los Derechos irrenunciables, si la víctima consiente en la lesión, no

tiene Derecho a compensación, por el daño, pero el infractor sí puede ser
castigado por ejecutar un acto ilegal.

Tampoco es injusta la lesión cuando alguien sufre un año por su

propia culpa, en cuyo caso, no procede ni compensación para la víctima ni
castigo para el autor del daño, pues la víctima asumió el riesgo.

85
EL VÍNCULO JURÍDICO ENTRE LOS SUJETOS DEL DERECHO.-

Es el efecto propio de la norma jurídica.

La norma jurídica permite que la relación interpersonal pase a

convertirse en una relación de índole jurídica y la distingue de una relación
social, política, religiosa o moral.

Los sujetos vinculados son:

Sujeto Activo es el titular del derecho subjetivo, es el que tiene la
facultad de exigir de otro una determinada prestación.
Sujeto Pasivo es el titular del deber jurídico, esto es, de la obligación
de realizar la prestación que le exige el sujeto activo.
Sujeto Activo: derecho subjetivo
Sujeto Pasivo: deber jurídico - Son términos Correlativos

LOS DERECHOS SUBJETIVOS

Conceptos:
- Es la facultad de exigir una determinada prestación
protegida jurídicamente.

- Facultad de exigir el deber jurídico previsto en la norma

jurídica.

Doctrinas sobre la naturaleza del Derecho Subjetivo

1.- Teoría de la Voluntad (Windscheid, Savigny)

El derecho subjetivo es un poder de la voluntad reconocido por el ordenamiento

jurídico.

Críticas: a) Los incapaces no tienen voluntad, pero tienen

derechos subjetivos ¿Cómo se explica?

b) Todos los derechos serían renunciables; sin embargo,

hay derechos irrenunciables (laborales; personalísimos).-

c) No se puede ejercer voluntad sobre algo que se ignore;

sin embargo existen derechos subjetivos que aunque se
ignoren, se tienen Ej.: No se que murió el
causante, pero tengo el derecho.

2.- Teoría del Interés (Ihering)

El derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido.

86
Crítica: Kelssen la critica, porque confunde la médula con la corteza del
Derecho. No se puede identificar el Derecho con un hecho psicológico, como
lo es el interés o la voluntad, pues que hay derechos sin interés. Ej.: demente
que posee enorme herencia pero no le interesa;

También puede haber interés y no derecho subjetivo como el del sujeto

que desea una cosa ajena.

3.- Teoría Ecléctica (Jellineck)

El Derecho subjetivo es un interés jurídicamente tutelado en

aquellos casos en que el derecho reconoce la voluntad individual.

Hay Derechos subjetivos en la medida que yo expreso un interés

y mi voluntad.

Crítica: Si se rechazan las dos teorías anteriores, con mayor razón se

rechaza la mezcla de ambas.

4.- Teorías Negadoras (Kelssen, Duguit)

Kelssen dice que existe una sola clase de derechos: El Positivo.-

No existe la dualidad Derecho Subjetivo - Derecho Objetivo.

El Derecho Subjetivo es la misma Norma Jurídica, pero mirada desde el

punto de vista del sujeto.

Postula una Teoría Monista del Derecho y sólo existe el Derecho

Objetivo (Derecho Positivo).

Kelssen dice: Si A es, debe ser P (hecho condicionante

= prestación)

Si no P es, debe ser S (sanción)

Críticas a Kelssen:

a) No se percata que hay dos Derechos subjetivos

- El del sujeto para exigir la prestación
- El del sujeto para exigir del Estado la aplicación de la
sanción si no se cumple la prestación.

b) Tampoco se percata que hay Derechos subjetivos que no

tienen sanción Ej.: derechos prescritos u obligaciones
naturales.

87
 Duguit: por su parte dice que no existen derechos subjetivos sino
situaciones jurídicas subjetivas.

Si existieren derechos subjetivos, habría acción o ejercicio de ella en contra

de otro y en tal caso el Derecho sería disociador; no habría solidaridad
social.
Clases de Derechos Subjetivos
1) Según su origen: - Naturales: derivan de la naturaleza
humana.
- Positivos: derivan del derecho
positivo.

2) Según el ámbito en que se ejercen - Públicos

- Privados

Públicos: aquellos cuyo cumplimiento puede exigirse del Estado (Derechos

de petición o la autoridad. Art.19 Nº14 CPE)

Privados: aquellos que un particular puede reclamar de otro particular o del

Estado cuando éste actúa como Fisco o ente patrimonial. Ej.: derecho
dominio.-

3) Según la materia - Patrimoniales

- Extrapatrimoniales.

Patrimoniales: son susceptibles de estimación en dinero y, por

ende, ingresan al patrimonio de la persona. Ej.: El Derecho de
Crédito del Mutuante.-

Extrapatrimoniales: no susceptibles de apreciación pecuniaria.

Ej.: Derechos de Familia; Derecho a la Vida.-

4) Según el carácter del sujeto pasivo - Relativos

- Absolutos

Relativos: sólo se pueden exigir de ciertas y determinadas

personas. Ej.: Derechos de Crédito.

88
 Absolutos: su cumplimiento se puede exigir a cualquier persona;
por ello, el sujeto pasivo es indeterminado, lo es la comunidad
toda. Ej.: Derecho de dominio; Derecho a la vida.

5) Según su modalidad (García Maynes)

a) Derechos subjetivos a la libertad: aseguran un ámbito de la

libertad individual. Ej.: Derecho al Honor y, a la vida privada.
b) Derecho subjetivo como poder creador de normas
Facultad de los particulares de crear sus propias normas. Ej.:
libertad contractual derecho a testar.
c) Derecho subjetivo de cumplir con su propio deber
Facultad del deudor de cumplir sus deberes aún en contra de
la voluntad del acreedor Ej.: el pago por consignación.
d) Derecho subjetivo a exigir al cumplimiento del deber
ajeno.
Es el Derecho subjetivo propiamente tal y consiste en la
pretensión, es decir en la facultad de exigir de otro (sujeto
pasivo) una cierta conducta.

6) Derechos originarios y derivados

Originarios: es el que emana de su titular; no existía antes y ha

nacido por un hecho del titular. No lo son los que exigen la
tradición. Ej.: ocupación, accesión, prescripción

Derivado: el que antes pertenecía a otro titular.

7.- Derechos puros y simples y sujetos a modalidades.

Puros o simples: el que puede ejercerse sin que sea necesario cumplir
ningún requisito previo.

Sujetos a Modalidades: se puede ejercer previo cumplimiento de un

determinado requisito (plazo, condición, modo).

RELACIÓN ENTRE DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO.-

Derecho Objetivo: es la norma jurídica, es decir, la regulación que hace la

sociedad sancionando una conducta o valorizando una relación jurídica.

Derecho Subjetivo: es la facultad para actuar o la potestad que tiene un

particular, sancionada por una norma jurídica.

Se trata de dos aspectos de un mismo fenómeno.

Lo objetivo: es una producción artificial del hombre

89
Lo subjetivo: es lo que pertenece al sujeto, inherente a él, una facultad, un
atributo que se le concede al sujeto.

El Derecho Privado: se presenta como un conjunto de Derechos Subjetivos

codificado.

El Derecho Público: sobre todo en materia constitucional (garantías,

fundamentales) son un conjunto de Derechos subjetivos de las personas.

En nuestro sistema jurídico, el derecho objetivo establece (o reconoce) y

protege los Derechos subjetivos.

NACIMIENTO, TRANSFERENCIA, TRANSMISIÓN Y EXTINCIÓN DE LOS

DERECHOS SUBJETIVOS.-

1.- Nacimiento
Hay que atender a la clasificación de Derechos originarios y derivados.

La mayoría de estos Derechos son originarios, salvo aquellos que

requieran la tradición de dichos derechos. (art. 699 CC).

Los derechos personales no se pueden crear por un acto propio del

sujeto, sólo se crean las obligaciones y dichas creación de nacimiento al
derecho correlativo para el acreedor de tal obligación.

La mayoría de los Derechos reales nacen derivativamente y en ellos

se exigen dos elementos: Un título (contrato) y un modo de adquirir.-

Los modos de adquirir los enumera el artículo 588 del Código Civil y
son: la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y
la prescripción.

Algunos son originarios y en ellos se confunden título y modo y así

ocurre con la ocupación, la accesión y la prescripción (arts. 588 y 703 del CC).
Del mismo modo, los Derechos reales adquiridos por algunos de estos medios
son originarios.-

2.- Transferencia y transmisión

Cuando cambia el titular del Derecho Subjetivo, hablamos de

transferencia o de transmisión.-

Transferencia: cuando el cambio de titular se realiza por acto

entre vivos.

Transmisión: cuando el cambio de titular opera por causa de muerte.

90
La transferencia de un derecho siempre a título singular, por lo cual, el
adquirente sólo recibe los derechos y las obligaciones que resultan del título
mismo de la transferencia.

La transmisión de un Derecho es puede ser a título universal o

singular (art. 951 CC), como sucede con la herencia (universal) y los legados
(singular).

Causante: el que transmite el derecho

Causahabiente: el que lo recibe

Nadie puede transferir ni transmitir más derechos que los que tiene (arts.
682, 717 inciso 1º CC).-

3.- Derechos intransferibles e intransmisibles

a) Los derechos personalísimos (reales o personales) son

intransferibles e intransmisibles.

Sucede así con el Derecho de Familia. Art. 334 Derecho de pedir

alimentos; Artículos 1463 CC el Derecho de suceder a una persona.

b) También tienen estas características algunos Derechos reales como

los de uso o habitación. (Art.819 CC).-

c) Otros son transferibles, pero intransmisibles como el Derecho de

usufructo, que se extingue con la muerte del usufructuario. Art. 806
CC.-

d) Hay otros Derechos intransferibles, como ocurre con el Derecho

que nace del pacto de retroventa (art. 1884 CC):

Sanción: objeto ilícito (artículo 1464 Nº2 CC) y adolece de nulidad

absoluta art. 1682 CC).-

4.- Modificación de los derechos.

Las modificaciones pueden consistir:

a) cambio de los sujetos activos o pasivos: modificación

subjetiva
b) cambio del objeto del Derecho= modificación objetiva

a) Modificación subjetiva:
a.1) El Derecho real sólo se puede modificar subjetivamente
cambiando el titular del derecho.

a.2) El Derecho personal puede modificarse mediante el

cambio de sujeto activo del Derecho, lo que se realiza por la

91
 transferencia (arts. 699 y 1901 CC) o transmisión, pero
también por el cambio del sujeto pasivo (novación art. 1628 y
1631 Nº3).

Por excepción, hay cambio de deudas sin novación, como

sucede con el art. 1968 CC, es decir, en la sustitución del
arrendatario insolvente por sus acreedores.

b) Modificación objetiva: pueden consistir en un cambio

cuantitativo del derecho (> o < del objeto) o en un cambio
cualitativo del objeto (subrogación real artículo 1727 CC).

5.- Extinción de los Derechos

Se debe distinguir si sólo se extingue para el titular del derecho o

si se extinguen definitivamente.

En los casos de transferencia y transmisión, sólo se extinguen para

el titular, pero el derecho subsiste con el nuevo titular del mismo.

a) Derechos reales: Usufructo (art. 806) y uso o

habitación (art. 812)
- Se extinguen con su titular
- Se extinguen por el no uso: servidumbres (art. 885 Nº5
CC)
- Se extinguen por ser accesorios a la obligación que
garantizan, como la prenda y la hipoteca (art. 2434 y
2401 CC).-
- Derechos sujetos a plazo o condición: se extinguen
por el cumplimiento del plazo o la condición.

b) Derechos Personales: se extinguen por:

- Porque así lo convienen acreedor y deudor.
- Por extinguirse la obligación correlativa por cualquiera
de los modos de extinguir obligaciones (art. 1567 los
enumera).-

6.- Fuentes de los Derechos Subjetivos

Son los hechos de los cuales emanan.

Fuentes de los derechos reales: los modos de adquirir (art. 538

CC). Ocupación, accesión, tradición, sucesión por causa de
muerte y prescripción.

Fuentes de los derechos personales: son los antecedentes de

los cuales emana una obligación y el derecho correlativo de dicha
obligación

¿Cuáles son las fuentes de las obligaciones?.

92
 a) Tradicionalmente: contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito
y la ley.
b) Más científicamente: - Hechos jurídicos
- Actos jurídicos
- La ley
c) Mas restringidamente: sólo la ley es la fuente de todos los
Derechos y Obligaciones.

Concepto de contrato art. 1428 CC: Acto por el cual, una parte se obliga
para con otra a dar, hacer o no hacer algo.

Concepto de cuasicontrato, delito o cuasidelito (art. 2284 y 2314).

Cuasicontrato: hecho voluntario, unilateral y lícito del cual nacen

obligaciones.-

Delito: hecho ilícito, cometido con intención, que ha inferido daño a otro.

Cuasidelito: hecho ilícito culpable que ha inferido daño a otro.

En ambos casos, el derecho subjetivo que nace, es el de exigir la reparación

del daño (indemnización de perjuicios).

Ejercicio de los derechos subjetivos. Abuso del Derecho

¿Un derecho subjetivo puede usar ilimitadamente, sin limitación alguna?.

Tradicionalmente, el uso de un Derecho no era objetable y el titular del

Derecho podía usarlo libremente.

Sin embargo, surgió la teoría del abuso del Derecho en algunas partes
incorporado a la legislación (Alemania) y en otras - como en Chile-
acogida por la jurisprudencia (Francia y Chile).

En general, existe abuso del Derecho, cuando éste se utiliza con la

intención de causar daño a otro.

En Francia Josserand, Ripert, Capitant aceptan esta teoría, pero

Planiol la rechaza señalando que el acto abusivo necesariamente deber
ser ilícito y el ejercicio de un Derecho no puede ser ilícito. El derecho
cesa, cuando el abuso empieza.-

Problema ¿en que momento el ejercicio llega a ser abusivo?.

Criterios subjetivos= hay abuso cuando existe culpa, por lo cual, lo ligan a la
responsabilidad extracontractual. Algunos, sólo lo limitan al caso en que haya
dolo.

93
Criterios objetivos: hay abuso del Derecho cuando éste no se ejercen de
acuerdo a su función social.

Collins: participa de la opinión del Planiol y cree que la expresión “abuso del
derecho” es una antinomia, pues ningún Derecho autoriza su abuso y si así
ocurriere, el titular del Derecho ha sobrepasado las facultades que le concede
su Derecho y está actuando fuera de su Derecho subjetivo.

Límites al ejercicio de los Derechos.-

Artículo 582 inciso 1º CC. “El dominio (que se llama también propiedad) es
el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno”.

Estas facultades se aplican no sólo a las cosas corporales, sino también

a las incorporales, como lo dispone el artículo 583 CC y el artículo 19 Nº24 de
la Constitución Política del Estado.

Limitaciones: - La Ley
- El Derecho ajeno.

La expresión “arbitrariamente” no debe interpretarse como una

facultad sin barreras, sin limites o caprichosamente, sólo una manifestación del
principio de autonomía de la voluntad, es decir, de libre albedrío de elegir y
autodeterminarse.

Clases de limitaciones.

a) Intrínsecas al Derecho mismo – Naturaleza del Derecho

- buena fe
- función social del
derecho.

b) Extrínsecas al Derecho: - Buena fe de los terceros

- inherentes a la concurrencia de
derechos
- originados por la colusión de
derechos.-

a) Limites intrínsecos.

a.1) Naturaleza o contenido del derecho

No todos los Derechos reales confieren las mismos facultades. Así el

Derecho real de dominio (uso, goce, disposición) es diferente al derecho
real de usufructo (uso y goce)

En los Derechos personales, es difícil encontrar un crédito igual a otro.

94
 El titular del cada derecho, no puede ir más allá de lo que dicho derecho
es. El usufructuario, por ejemplo, no puede disponer de la cosa, pues ese
derecho lo tiene el Nudo propietario.

Otro Ej.: el acreedor a plazo no puede exigir el cumplimiento de la

obligaciones antes del vencimiento del plazo.

a.2) El ejercicio del derecho de Buena fe.

Definida en el art. 706 inciso 1º de Código Civil y varias disposiciones se

refieran a ella (art. 44 inciso final), 706, 122, 906 y siguientes 1267, 1916,
etc.)

Dos acepciones:

- Es una actitud mental, ignorar que se perjudica un interés a

ajeno. Art. 707 CC. La buena fe se presume.
- Fidelidad a un acuerdo o cumplir en la forma pactada. Art.
1546 Código Civil, los contratos deben ejecutarse de buena
fe.

a.3) Ejercicio del derecho conforme a su función social

En este caso, en su inicio la relación jurídica aparece como querida por

el Derecho. A posteriori, el Derecho experimenta un cambio, parece como
no deseado.

Aquí, se altera la finalidad del Derecho; se comete un acto fraudulento

que lesiona su finalidad y esta conducta no es protegida por el Derecho.

b) Límites extrínsecos
b.1) El respeto a la buena fe de los terceros.

No se trata de la buena fe de las partes contratantes, sino de la buena fe

de terceros ajenos al contrato.

Ej.Art. 94 Nº4 CC, 1432, 1490, 1491, 1576 inciso 2º, 2058 CC.

En general, el tercero de buena fe no se ve perjudicado por la nulidad de

una acto jurídico, ni está obligado a pagar o a indemnizar si está de buena
fe.

b.2) Concurrencia de Derecho

Existe más de un Derecho sobre un objeto único.

Así, en el usufructo, la cosa pertenece a dos personas según las

facultades del dominio que posean Nudo propietario disposición y usufructuario
uso y goce.

95
 En el arrendamiento, el propietario ve limitado su derecho de dominio,
pues el uso corresponde al arrendatario, aunque la cosa es la misma. Aquí, en
todo caso, hay un Derecho real (dominio) y un Derecho personal
(arrendamiento).

b.3) Colusión de derechos

Se trata aquí de derechos independientes, que rara vez recaen sobre el
mismo objeto, pero que entran en legítimo contacto en el mundo del Derecho.-

Distintos Derechos se superponen, son incompatibles y no se pueden

satisfacer simultáneamente ¿Cuál prevalece?. Difícil solución.

i)Colusión entre Derechos reales y personales.

Art. 1962 C.C. el adquirente de un bien sólo está obligado a respetar el
contrato de arrendamiento en casos especiales. La R. G. es que no está
obligado a respetarlo.

Aquí, tienen preferencia el Derecho real de dominio.

Pero el artículo 792 CC dispone que el usufructuario está obligado a
respetar el arriendo de la cosa fructuaria. En este caso, prevalece el derecho
personal del arrendatario.

Por aplicación de otras normas (2401, 2476, 2478) se estima que

prevalecen los Derechos reales sobre los personales.

ii) Que concurran Derechos reales de la misma naturaleza.

Art.2477 CC: prevalecen los constituidos primero.

Las hipotecas se pagarán según el orden de sus fechas y la de la misma

fecha, según su orden de inscripción.

Art.1817 CC: Si se venden separadamente a dos personas la misma

cosa, al comprador que haya entrado en posesión de la cosa, preferirá al otro.

iii) Concurren Derechos de distinta jerarquía y naturaleza.-

El criterio del CC es que prima el derecho de mayor jerarquía.
Art.894 CC: concede acción reinvindicatoria al poseedor regular, pero
no valdrá contra el verdadero dueño.

Art. 669: autoriza al dueño del terreno en que otra persona hubiere
construido sin su conocimiento, para hacer suyo lo construido, plantación
o sementera.

iv) Colusión de Derechos de la misma jerarquía pero de distinta

entidad (valor).

Prima el Derecho de mayor entidad

96
 Art.894: concede acción, reinvindicatoria al poseedor regular, pero no
valdrá contra el que goce con igual o mejor derecho.

Art. 780: si hay 2 o más usufructuarios, habrá entre ellos Derechos de

acrecer, es decir, el derecho de mayor entidad va a acrecentarse con el
de menor entidad (la entidad se mide por el tiempo de constitución o de
hecho).

v) Derechos personales entre sí

En general, no tienen jerarquía ni entidad entre sí.

R.G.art. 2489 CC los créditos que no gozan de preferencia, se

cubrirán a prorrata, sin consideración a su fecha.

Art. 1374: se pagará a los acreedores hereditarios a medida que se

presenten; por lo cual, no se toma en cuenta ni el monto ni la fecha del
crédito.

Excepción: las normas de la prelación de créditos de los artículos

2471 y siguientes del CC. y la mayoría de estos créditos son personales
(1ª a 4º clase y algunos de la segunda clase, son personales).

LOS DEBERES JURIDICOS

Concepto: es la restricción de la libertad que sufre el sujeto pasivo

en la relación jurídica como consecuencia de la facultad
concedida por la norma jurídica a otro sujeto para exigir el
cumplimiento de una prestación determinada.

Acepciones:

Axiológica: Se debe algo cuando se puede exigir una conducta

en virtud de un bien moral o religioso. Ej.: debes ser
honesto, debes amar a Dios.

Sicología: Es la restricción de la libertad psicológica, esto es, la

sensación de inferioridad síquica que experimenta un
sujeto a raíz del poder que otros tienen sobre él.

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Formal lógica: el deber es aquella conducta que evita la
sanción coactiva.

Técnico - Jurídica: la conducta es debida en atención a un

valor estricta y puramente jurídico. Ej.; escritura
pública: debe otorgarse ante Notario; de lo
contrario, es nula.

Naturaleza Jurídica

a) Kant: Los deberes jurídicos son heterónimos. Sin embargo, dice – el

único deber auténtico es aquel que emana de la voluntad del
obligado. En consecuencia, sólo hay deber jurídico cuando el sujeto
presta su consentimiento voluntario. La voluntad, entonces, es la
única fuente de obligatoriedad inmediata (deber moral) o derivada
(deber jurídico).-

b) Kelssen: basa el deber jurídico en la coactividad

c) Radbruch: el deber jurídico se caracteriza por ser imperativo a
diferencia del deber ser que sólo es atributivo.

d) Caun: sólo existen deberes morales.

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 e) Collins: El deber jurídico se funda en un valor del Derecho, como lo
es la responsabilidad jurídica y se traduce en que es exigible por
otro. Es decir, frente a un deber, siempre existe un Derecho.

Conclusión:
- El Derecho es un orden racional impuesto para una mejor c
convivencia.
- Garantiza dicho orden por órganos, procedimientos y formas
que dan certeza al cumplimiento del orden jurídico.

El deber Jurídico: - es la conducta exigible por una norma

jurídica.
- se vincula con la facultad de exigir su realización
(derecho subjetivo).

Clases de deberes Jurídicos

a) Positivos y Negativos

Positivos: - Dar o Hacer algo

- Dar – transferir derecho dominio u otro

derecho real
- entregar la cosa

Hacer – ejecutar una obra o acción

Negativos: No hacer = Una abstención

b) Simples y complejos

Simples= consisten en una acción o abstención.

Complejos= varias acciones o abstracción

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