Documento

Título: Delitos informáticos y derechos de niños, niñas y adolescentes

Autores: Burundarena, Ángeles - Alcorta, Diego
Publicado en: RDF 100, 08/07/2021, 20
Cita: TR LALEY AR/DOC/1518/2021
Sumario: I. Introducción.— II. El Convenio de Budapest. Pornografía infantil y grooming.— III. Grooming:
bien jurídico protegido.
(*)

(**)

I. Introducción
Es de toda necesidad que las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) sean
interpretadas para afrontar los desafíos que plantean las tecnologías digitales. La niñez y la adolescencia son
uno de los sectores sociales que más tiempo utilizan internet para comunicarse, acceder a información y
compartir videos, fotos o mensajes. La aparición del COVID-19 aumentó esta tendencia, ya que gran parte de
las actividades educativas y de esparcimiento tuvieron que realizarse de manera online durante el año 2020 y el
corriente. De ahí que la defensa de los derechos humanos en internet hacia este grupo etario que se encuentra en
una especial situación de vulnerabilidad debe enfocarse especialmente en la protección del derecho a la
privacidad, a la no discriminación, a su interés superior, al derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo;
en definitiva, al respeto y la dignidad de las personas menores de edad (1).
El entorno digital está en constante evolución y expansión y abarca las tecnologías de la información y las
comunicaciones, incluidas las redes. Tanto ofrece nuevas oportunidades para hacer efectivos los derechos de los
niños como también plantea riesgos relacionados con su violación o abuso. El 02/03/2021, el Comité de los
Derechos del Niño dictó la obs. gral. 25, relativa a los derechos de los niños con el entorno digital. Desde su
introducción el documento internacional establece que "los derechos de todos los niños deben respetarse,
protegerse, y hacerse efectivos en el entorno digital. Las innovaciones de las tecnologías digitales tienen
consecuencias de carácter amplio e interdependiente para la vida de los niños y para sus derechos, incluso
cuando los propios niños no tienen acceso a Internet. La posibilidad de acceder a las tecnologías digitales de
forma provechosa puede ayudar a los niños a ejercer efectivamente toda la gama de sus derechos civiles,
políticos, culturales, económicos y sociales. Sin embargo, si no se logra la inclusión digital, es probable que
aumenten las desigualdades existentes y que surjan otras nuevas" (2).
II. El Convenio de Budapest. Pornografía infantil y grooming
A comienzos del siglo XXI, al imponerse las naciones del mundo sobre el fuerte avance y desarrollo de la
tecnología y los medios informáticos, se vieron obligadas a buscar acuerdos tendientes a lograr la cooperación
internacional en la represión de aquellos delitos cometidos contra niños, niñas y adolescentes a partir de la
utilización de los sistemas digitales o informáticos. Las tecnologías digitales aportan una complejidad adicional
a la investigación y el enjuiciamiento de los delitos cometidos contra niños que pueden ser de carácter
transnacional. Por ello, la obs. gral. 25 del Comité de los Derechos del Niño establece que "los Estados parte
deben examinar las modalidades en que la utilización de las tecnologías digitales puede facilitar u obstaculizar
la investigación y el enjuiciamiento de los delitos cometidos contra niños y adoptar todas las medidas
preventivas, coercitivas y correctivas disponibles en cooperación con asociados internacionales cuando proceda"
(3).

El 15/12/2017, la Argentina ratificó el Convenio sobre Ciberdelincuencia (conocido también como

Convención de Budapest) (4), siendo el único convenio internacional sobre delitos informáticos, incluidos los
delitos de pornografía infantil, delitos de odio, delitos contra la propiedad intelectual y violaciones de seguridad
de red y obtención de evidencia digital con cooperación internacional específica en este sentido. El objetivo
principal del Convenio de Budapest es la cooperación entre los Estados de los países que lo integran y el sector
privado. El tratado tiene cuatro capítulos y propone la homogeneización de normas procesales e investigación
cooperativa de conductas ilegales en internet. Se debe coordinar la legislación interna de los países firmantes a
esta nueva modalidad delictiva, siendo este tratado internacional el que reviste mayor importancia a nivel
mundial en lo que se conoce como la lucha contra la ciberdelincuencia. Su objetivo es establecer acciones que
permitan una cooperación internacional rápida y fiable. En conclusión, el Convenio de Budapest es el
instrumento internacional vigente en nuestro país para hacer efectiva la lucha contra el cibercrimen.
Podemos señalar que los delitos informáticos son aquellos cometidos a través de medios tecnológicos
puestos al servicio de la información, el tráfico de datos y la comunicación.
También hemos de destacar que dentro del conjunto de delitos comprendidos por la ciberdelincuencia
© Thomson Reuters Información Legal 1
 Documento

discriminamos tres grupos diferentes: 1) aquellos delitos llevados a cabo de manera tradicional por intermedio
de redes sociales o de comunicación como, por ejemplo, las amenazas o la extorsión; 2) la difusión de imágenes
cuya publicación se halla terminantemente prohibida por la legislación vigente, por ejemplo, pornografía
infantil; y 3) los ataques a las redes de comunicación o bases de datos, como, por ejemplo, la piratería (5).
Sentado lo anterior, pasaremos a expedirnos específicamente en relación con los delitos tipificados en los
arts. 128 y 131 del Cód. Penal Argentino (pornografía infantil y grooming), cuyas víctimas son pura y
exclusivamente personas menores de edad. Cabe destacar que el delito que surge de las previsiones del art. 131
del Cód. Penal (grooming) solo puede hacerse efectivo en tanto y en cuanto se utilice para su comisión un
medio tecnológico o electrónico. Por su parte, la conducta descripta en el art. 128 del Cód. Penal (pornografía
infantil) si bien podría realizarse por un medio no electrónico, lo cierto es que dados los fuertes avances
tecnológicos que hemos experimentado en los últimos tiempos, no podemos dejar de advertir que el medio
comisivo más común para este delito son redes sociales, correos electrónicos, servicios de mensajería, entre
otros.
II.1. El artículo 9º del Convenio de Budapest y el artículo 128 del Código Penal. Pornografía infantil
Para analizar dicha cuestión, es importante hacer una transcripción del art. 9º de la Convención de Budapest
(ley 27.411), del cual se desprende una descripción de las conductas pasibles de ser consideradas bajo la
denominación de la "Pornografía infantil" y, por el otro, una descripción de dicho concepto.
"Art. 9º.- Infracciones relativas a la pornografía infantil.
"1. Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para prever como
infracción penal, conforme a su derecho interno, las siguientes conductas cuando estas sean cometidas
dolosamente y sin autorización: a) la producción de pornografía infantil con la intención de difundirla a través
de un sistema informático; b) el ofrecimiento o la puesta a disposición de pornografía infantil a través de un
sistema informático; c) la difusión o la transmisión de pornografía infantil a través de un sistema informático; d)
el hecho de procurarse o de procurar a otro pornografía infantil a través de un sistema informático; e) la
posesión de pornografía infantil en un sistema informático o en un medio de almacenamiento de datos
informáticos.
"2. A los efectos del párrafo 1 arriba descrito, la 'pornografía infantil' comprende cualquier material
pornográfico que represente de manera visual: a) un menor adoptando un comportamiento sexualmente
explícito; b) una persona que aparece como un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito; c)
unas imágenes realistas que representen un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito.
"3. A los efectos del párrafo 2 arriba descrito, el término 'menor' designa cualquier persona menor de 18
años. Las Partes podrán exigir un límite de edad inferior, que debe ser como mínimo de 16 años.
"4. Los Estados podrán reservarse el derecho de no aplicar, en todo o en parte, los párrafos 1 (d) y 1 (e) y 2
(b) y 2 (c)".
Así pues, a través de dicha normativa, el Código Penal Argentino adaptó su legislación penal interna a los
estándares internacionales vigentes en la materia.
En relación con este delito, el art. 128 del Cód. Penal sostiene que "Será reprimido con prisión de tres a seis
años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por
cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho años dedicado a actividades sexuales explícitas
o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que
organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participen dichos menores.
"Será reprimido con prisión de cuatro meses a un año el que a sabiendas tuviere en su poder
representaciones de las descriptas en el párrafo anterior.
"Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que tuviere en su poder representaciones de las
descriptas en el primer párrafo con fines inequívocos de distribución o comercialización.
"Será reprimido con prisión de un mes a tres años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o
suministrare material pornográfico a menores de catorce años.
"Todas las escalas penales previstas en este artículo se elevarán en un tercio en su mínimo y en su máximo
cuando la víctima fuere menor de trece años".
II.2. El bien jurídico protegido del artículo 128 del Código Penal. Supuestos de atipicidad
En relación con el bien jurídico que se pretende proteger con este tipo penal, decimos que lo buscado con la
sanción del art. 128 del Cód. Penal es desincentivar la circulación de imágenes, ya sea de filmaciones o

© Thomson Reuters Información Legal 2

 Documento

fotografías, de acciones de explotación o abuso sexual infantil. Es decir que se busca reprimir la circulación de
este tipo de imágenes que reconocen su génesis en una situación de clara explotación de abuso o explotación
sexual infantil.
Con la tipificación de este delito, se busca eliminar o —en el peor de los casos— reducir la oferta de este
tipo de material que atenta contra la indemnidad y la integridad sexual de aquellas personas menores de 18 años
de edad, interfiriendo en su pleno desarrollo integral y agraviándose su intimidad y su identidad.
Con este tipo de normativa se pretende no solo castigar y desincentivar la situación de abuso o explotación
sexual a la que son sometidos niños y adolescentes, sino que también se intenta evitar y sacar de circulación
esas imágenes que representan una situación sumamente traumática para cualquier persona menor de edad que
se vea involucrada en ellas. Es decir, se pretende también evitar la circulación del material pornográfico que no
hace otra cosa que revictimizar al niño que, luego de ser explotado o abusado sexualmente, se ve nuevamente
vulnerado en sus derechos con la circulación de las imágenes que dan cuenta de ello.
El abuso sexual infantil cometido por el medio que sea constituye uno de los traumas psíquicos más intensos
y sus consecuencias son sumamente destructivas para la estructuración de la personalidad (6).
Así el Dr. Gonzalo Rúa, titular del Juzgado en lo Penal, Contravencional y de Faltas Nº 6 de la CABA
sostuvo que "el bien jurídico tutelado aquí, en todo este capítulo del código, es la integridad sexual. Y la
integridad sexual está tutelada de distintas maneras en lo que tiene que ver con el artículo 128. Está titulado
desde la idea de intimidad: el derecho de todo menor a tener y preservar su intimidad. Que no pasen imágenes
constantemente de abusos y de explotación, que el abuso y la explotación sería otro delito, eventualmente
prostitución, corrupción, otro delito, pero que no circulen por distintos medios de internet, que no sea un
material de circulación" (7).
Y volviendo al tipo de conductas que se quieren evitar con la existencia de los tipos penales que se
desprenden del art. 128 del Cód. Penal, respecto de la pornografía infantil, que reprimen la producción, la
comercialización, la distribución, el ofrecimiento, la tenencia simple o con fines inequívocos de distribución o
comercialización, estimo pertinente traer a colación lo manifestado por el Dr. José Sáez Capel en su carácter de
integrante de la sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, de la CABA, en
lo atinente al bien jurídico protegido por la norma: "el bien jurídico tutelado es el normal desarrollo psíquico y
sexual de quienes no han cumplido la edad de dieciocho años y que, por lo tanto, no han alcanzado suficiente
madurez. En esa línea, la prohibición del artículo 128 tiene por objeto impedir que se recurra a ellos para
protagonizar esas exhibiciones sin medir los daños que, a causa de ello, sufrirán, lo que hace, a su vez, a la
dignidad de los/as menores" (8).
Sin duda alguna que la intimidad de las personas menores de edad que revisten el carácter de víctimas de
este tipo de delitos es uno de los objetivos a proteger, pero siempre teniendo en cuenta que el fin primordial es
desalentar, a través de la penalización de este tipo de conductas, las situaciones de abuso y explotación sexual
infantil, cuyo corolario queda de manifiesto con las imágenes pornográficas en cuestión. Los efectos de estas
conductas delictivas cuyas víctimas son los niños, las niñas y los adolescentes pueden compararse a un balazo
en el aparato psíquico: produce heridas de tal magnitud en el tejido emocional que hacen muy difícil predecir
cómo cicatrizará el psiquismo y cuáles serán sus secuelas (9).
Por eso, de lo manifestado hasta aquí podemos afirmar que el art. 9º de la Convención de Budapest y el art.
128 del Cód. Penal dictado en consecuencia, no hacen más que plasmar lo estipulado en la materia por el art. 34
de la Convención de los Derechos del Niño el cual sostiene que "Los Estados Parte se comprometen a proteger
al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Parte tomarán, en
particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La
incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del
niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o
materiales pornográficos".
Sumamente clarificador resulta citar lo manifestado por la entonces senadora de la Nación Dra. Sigrid E.
Kunath, al discutirse en el Senado de la Nación el proyecto a partir del cual se sancionó la ley 27.436 (10) y que
diera lugar al texto actual del art. 128 del Cód. Penal: "En su redacción original, el artículo 128 legislaba un
delito relacionado con 'lo obsceno', el texto de 1999 especifica como destinatario de la norma a los menores de
18 años. En consecuencia, puede afirmarse que en el tipo penal, lo dañoso ya no es la imagen que recibe el
adulto, sino que se refiere a los menores que están involucrados en las imágenes netamente pornográficas, o a
las imágenes que estos reciban. Así, ya no se tiende a la tutela de la decencia sexual pública, sino la protección
del menor de 18 años. En este sentido, el miembro informante de la Cámara de Diputados, doctor José Ignacio
Cafferata Nores expresó: 'Se desincrimina la producción de imágenes y objetos obscenos en los que estuvieren

© Thomson Reuters Información Legal 3

 Documento

en juego exclusivamente imágenes de personas adultas. El objetivo primordial de la incriminación reside en

reprimir la explotación de niños en la producción de imágenes pornográficas. Se ha colocado especial acento en
evitar punir a quien no conoce el material que está distribuyendo sino que: quien sea pasible de sanción sea
aquel que a sabiendas distribuye el tipo de material mencionado. Este precepto normativo también amplía la
incriminación a fin de abarcar los actos pornográficos que no son filmados, grabados o fotografiados, sino
directamente actuados en vivo, a modo de espectáculos...'.
"Como podemos ver, el bien jurídico protegido por esta norma ha cambiado, ha dejado de ser un atentado al
pudor público y es ahora un ataque al desarrollo psíquico y sexual de menores y es sobre la base de esta
interpretación que debemos determinar si la simple tenencia vulnera o no la integridad de los niños, niñas o
adolescentes.
"Detrás de la fotografía de un niño en actividades sexuales, existe una gran cantidad de derechos que han
sido vulnerados como el derecho a la integridad personal, a la imagen, a la dignidad, al desarrollo personal, a un
normal crecimiento y evolución, entre otros" (11).
Entonces, con el tipo penal del art. 128 del Cód. Penal se resguarda a las personas menores de edad de la
explotación y/o abuso del que resultan víctimas y que los cosifica reduciéndolos a medios para lograr la
satisfacción sexual de terceros, por lo general personas adultas. Se protege a los niños y adolescentes de los
abusos de los que son objeto al producirse el material pornográfico que luego será publicado y puesto en
circulación (12).
Lo expuesto hasta aquí nos lleva a preguntarnos qué posición tomamos ante los casos de sexting entre
menores de edad mayores de 16 años, que en los tiempos que corren muy frecuentemente sucede que muchos de
ellos suelen autoexponerse al producir y distribuir ciertas imágenes de prácticas sexuales llevadas a cabo entre
ellos mismos de manera consentida y como parte de un acuerdo entre pares.
En casos como el descripto en el párrafo que antecede, cabe preguntarnos: ¿qué hacemos por ejemplo ante
un caso en que dos adolescentes de la misma edad intercambian entre ellos mismos material erótico? ¿O en el
caso en que un adolescente mayor de 16 años sube a una red social un video o una foto que da cuenta de un
encuentro sexual que de común acuerdo y de manera consentida mantuvo con otra persona de su misma edad?
Conductas como las descriptas parecería ser que a priori cumplen con todos los elementos del tipo penal
descripto en el art. 128 del Cód. Penal, por lo cual los adolescentes (mayores de 16 años) que las ejecuten serían
pasibles de recibir alguna de las sanciones estipuladas en dicha norma.
Ahora bien, al hacerse un análisis pormenorizado de la cuestión y cimentado a partir de nuestra experiencia
como operadores de los derechos de la niñez y adolescencia, consideramos que este tipo de acciones, más allá
del desacuerdo o desagrado que podamos tener para con ellas, deben ser consideradas atípicas por los
operadores judiciales. Ello, en función de que la producción de este tipo de imágenes de índole sexual
producidas y puestas en circulación no reconocerían su origen en un acto de abuso o explotación sexual de una
persona menor de edad, sino que ella reflejaría le ejecución de un acto llevado a cabo de manera consentida por
sus participantes. También el parág. 118 de la obs. gral. del Comité de los Derechos del Niño del 02/03/2021
adscribe a esta posición, al establecer que "el material sexual autogenerado por niños que obre en su poder o que
estos compartan con su consentimiento y esté exclusivamente destinado a su uso privado no debe ser
penalizado. Deben crearse canales adaptados a los niños para que puedan recabar asesoramiento y ayuda de
forma segura cuando se trate de contenidos sexuales explícitos generados por ellos mismos (13).
Sin lugar a dudas, el fin de protección de la norma que aquí nos trae a colación el art. 128 del Cód. Penal
persigue como objetivo central prevenir y castigar la explotación y el abuso sexual infantil de cual resultan
víctimas los niños y adolescentes que son utilizados para la producción del material pornográfico.
Así pues, en esa misma línea argumental, "toda norma jurídica debe cumplir un fin práctico (...). La norma
se dirige a resolver problemas sociales, a compensar intereses antagónicos y posibilitar la convivencia social. En
esa medida, detrás del elemento teleológico de la interpretación se esconde un sinnúmero de argumentos, p. ej.
la seguridad jurídica, la igualdad, la uniformidad del Derecho y, no en última instancia la idea de una solución
justa al conflicto social (...). El contenido y los límites de una norma solo pueden verse adecuadamente cuando
se pueden sacar en claro qué decisión de política jurídica se quiso tomar precisamente con esa norma concreta.
Lo importante al respecto es atender al fin perceptible que buscaba el legislador, que subsidiariamente puede
inferirse de manera racional del contenido de la regulación" (14).
La sala II de la Cámara de Apelaciones del fuero Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA confirmó
la decisión de una magistrada de primera instancia que hizo lugar a un planteo de atipicidad formulado por la
defensa de un joven de 16 años de edad, al cual se le imputaba el tipo penal del art. 128 del Cód. Penal por el
hecho de intercambiar, con otras personas menores de edad, dos imágenes de pornografía infantil.
© Thomson Reuters Información Legal 4
 Documento

Para fundar su decisión, el tribunal de alzada trazó un paralelo con el delito de estupro que se encuentra en el
mismo título (III) del Código Penal y que persigue como finalidad también la protección sexual de las personas
menores de edad. Señaló que este tipo penal sanciona al adulto que mantiene una relación sexual con una
persona menor de edad, sacando provecho de la inmadurez sexual de esta, y que bajo ningún aspecto cabría
aplicar este tipo penal a una relación sexual llevada a cabo, de manera consentida, por dos personas menores de
edad, aun para el caso de que una de ellas tuviera una edad mayor que la otra. Dicha postura reposa en que la
finalidad de la norma busca reprimir las relaciones sexuales que se dan cuando el autor del hecho se vale de la
inmadurez sexual de la víctima. Afirmado eso, el tribunal hizo una analogía con el tipo penal del art. 128 del
Cód. Penal al llegar a la conclusión que, en ese caso concreto al no haber mediado una situación de
aprovechamiento basado en la inmadurez sexual de quien se presumía como víctimas, no correspondía
continuar con el proceso penal hasta ese momento en marcha como consecuencia de que el bien jurídico
tutelado por la norma había sido puesto en crisis por el autor de la acción (15). Cabe destacar que tiempo después
el Tribunal Superior de Justicia de la CABA ratificó y dejó firme dicha decisión (16).
II.3. La punición de la tenencia
En el apartado anterior nos referimos al bien jurídico que se intenta proteger con el tipo penal del art. 128
del Cód. Penal, ahora nos referiremos a la cuestión de la tenencia simple de pornografía infantil. Ello, en razón
de que, hasta abril del año 2018 (ley 27.436) dicha conducta no era alcanzada por norma penal alguna, ya que
solo se castigaba a quienes producían, financiaban, ofrecían, comerciaban, publicaban, facilitaban y divulgaban
este tipo de material y también a quienes lo poseían pero con un fin inequívoco de distribución o
comercialización.
La Convención de Budapest insta en su art. 9º a los Estados parte a adoptar las medidas que resulten
necesarias para perseguir y castigar la posesión o la tenencia simple de pornografía infantil. Sin perjuicio de
ello, la misma norma, más precisamente en su párr. 4º, concede a los Estados el derecho de reservarse la no
persecución de esta conducta.
En función de dicha concesión fue que el Estado Argentino, al ratificar la Convención de Budapest mediante
la ley 27.411, en su art. 2º, inc. c), se reservó el derecho de no reprimir la simple tenencia o posesión de
pornografía infantil, haciendo hincapié en que solo procedía sanción penal para el caso de que ella fuera
cometida con fines inequívocos de distribución o comercialización (17).
Luego, con la sanción de la ley 27.436 (21/04/2018), con el objeto de adaptar en mayor medida la
legislación interna a los estándares punitivos propuestos por la Convención de Budapest, se resolvió incluir en
las previsiones del art. 128 del Cód. Penal la simple tenencia o posesión de material pornográfico infantil,
adoptándose así una política criminal más severa en contra de la explotación y el abuso sexual infantil
impulsado por la producción del material prohibido (18).
Está claro que, si bien el país ya había adaptado su legislación penal a lo requerido por la Convención de
Budapest, lo cierto es que con la sanción de la ley 27.436 ha decidido armonizarla aún más con la normativa
internacional vigente.
Lo que se intenta ya con esta última modificación del art. 128 del Cód. Penal es justamente castigar lo que
vendría a ser el último eslabón de la cadena que se genera con la existencia del material pornográfico infantil.
Se ha llegado a esta instancia, razonando que la explotación o el abuso del cual son objeto las niñas, los
niños y los adolescentes como consecuencia de la producción del material pornográfico es consecuencia de la
demanda que impera por parte de los consumidores, quienes son en definitiva los destinatarios finales del
material. Por ese motivo es que se llegó a la conclusión de que sería necesario, incluso, perseguir y castigar a
quienes consumen pornografía infantil, aun cuando dicho consumo sea para satisfacer una necesidad personal.
Se pretende justamente lograr que, a la larga, con el desincentivo del consumo de pornografía infantil quienes
producen el material no se vean motivados a generar un material cuyo consumo es reducido a una mínima
expresión.
Se concluye entonces que sin demanda no habría oferta o, en el peor de los casos, que una baja en la
demanda se traduciría en una baja de la oferta. Así, con la sanción de la ley 27.436 la intención del legislador no
fue otra que extremar las medidas legales tendientes a reprimir la explotación o el abuso sexual infantil que
muchos niños y adolescentes padecen a diario a nivel mundial por quienes llevan adelante ese tipo de acciones
aberrantes con el fin de producir el material pornográfico en cuestión. Es decir, en relación con este asunto, el
país adoptó una política criminal al respecto descripta por la Dra. Daniela Dupuy, fiscala de la CABA
especializada en ciberdelitos como de "tolerancia cero" (19). Se busca atacar todos los eslabones de la cadena y
así cerrar el círculo por completo a tono con las medidas requeridas por la Convención de Budapest
implementando así tanto las medidas obligatorias como las opcionales.
© Thomson Reuters Información Legal 5
 Documento

Así, ya en el año 2017 con anterioridad a la sanción de la ley 27.436 la Dra. Daniela Dupuy anticipaba la
necesidad de incluir el tipo penal de posesión o tenencia al poner de manifiesto en aquel entonces de manera
categórica que "La punición de estas conductas se basaría en su peligrosidad en tanto favorecedoras de posibles
futuras agresiones o abusos de menores a través del fomento de la pedofilia. Sería reaccionar penalmente contra
el potencial de estímulo de explotación sexual infantil. Con ello, se intenta proteger la indemnidad sexual de los
menores anticipando las barreras de protección penal. Es que el simple consumidor contribuye con su conducta
a promover y mantener la explotación sexual de los niños. Entonces, tipificando estas conductas, se acuñan
tipos de peligro abstracto con los que se trata de combatir la demanda de la pornografía infantil para atacar la
oferta y, en definitiva, evitar ataques en concreto sobre menores. En consecuencia, la posesión del material
pornográfico infantil no protegería, de tipificarse, bienes personalísimos, sino la seguridad de la infancia en
abstracto y su dignidad; pues el sujeto activo actuaría sobre un material ya elaborado" (20).
III. Grooming: bien jurídico protegido
Este delito se halla situado en el Código Penal Argentino en su art. 131 y ha sido incorporado a él el
11/12/2013, a partir de la promulgación de la ley 25.087.
La comisión de este delito le cabe a todo aquel que por intermedio de medios tecnológicos de comunicación
o de tráfico de datos toma contacto con una persona menor de edad con el fin de atentar contra la integridad
sexual del niño o adolescente.
Así el art. 131 del Cód. Penal refiere que "Será penado con prisión de seis meses a cuatro años el que, por
medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos,
contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual
de la misma".
Aquí por lo general el autor entabla con la persona menor de edad, a través de un medio tecnológico como
por ejemplo una red social o un determinado servicio de mensajería, un contacto o acercamiento (hasta ese
entonces virtual) mediante el cual a través de técnicas de engaño y/o seducción intenta ganarse la confianza del
niño, de la niña o el adolescente. Ello, con el objeto de perpetrar en su contra alguno de los delitos contra su
integridad sexual (21).
Con la sanción de este tipo penal, lo que el legislador ha querido es justamente desalentar el uso de estos
medios de contacto o comunicación que le permiten al autor manipular y engañar con mayor efectividad a una
persona menor de edad, cuya personalidad y sexualidad no ha alcanzado su madurez. Es decir, que quienes
ejecutan este tipo de acciones se valen del recurso tecnológico no solo para vulnerar con mayor facilidad la
psiquis y la voluntad del niño o adolescente, sino también para vulnerar las más sólidas redes de contención que
protegen por lo general su indemnidad, como puede ser su grupo familiar, la escuela o su entorno afectivo.
En la actualidad, con el desarrollo tecnológico que han alcanzado las telecomunicaciones, quienes llevan a
cabo este tipo de acciones logran establecer un contacto con una persona menor de edad de una manera
absolutamente impensada hace algunos años atrás. No solo se torna más fácilmente para el autor la
manipulación de la víctima, sino que también logra por lo general quebrantar de manera sorpresiva el control
que los progenitores puedan tener sobre su hijo/a. La vulnerabilidad de las niñas, los niños y los adolescentes sin
duda alguna queda extremadamente expuesta a este tipo de engaños o manipulaciones ejecutados por medios
tecnológicos. Queda claro que con la sanción de la ley 25.087 el legislador se ha percatado de esta problemática
y ha tomado cartas en el asunto, dando así una certera respuesta a ella con la tipificación de la conducta que aquí
analizamos.
El bien jurídico a proteger por la norma radica básicamente en la integridad sexual de la persona menor de
edad que es contactada por el medio tecnológico. Se intenta prevenir el contacto del autor respecto del niño o
adolescente con fines sexuales. Se busca prevenir, de manera anticipada, una acción que pueda servir como
puente para otra conducta que de manera concreta afecte la libertad y el normal desarrollo integral sexual del
menor de edad. El eje central aquí, tal como se desprende del comentario al art. 128 del Cód. Penal, consiste en
mantener incólume la indemnidad sexual de los niños y adolescentes que, dada su inmadurez se hallan
notoriamente expuestos a padecer un ataque sexual perpetrado a partir de un contacto establecido por el entorno
digital a través de una red social o un servicio de mensajería o como el WhatsApp.
Estamos aquí en presencia de un delito de peligro abstracto, consistente en un adelantamiento de una pena
respecto de actos preparatorios de otros delitos (contra la integridad sexual). Es decir, se reprime una conducta
que, en concreto, no representa un peligro para el bien jurídico pero que sí puede ser considerada como un paso
previo para que dicho peligro se haga efectivo. El tipo penal estipulado en el art. 131 del Cód. Penal quedará
consumado cuando el sujeto activo establezca el contacto con la persona menor de edad y de dicha acción se
desprenda la intencionalidad de atentar contra la integridad sexual del sujeto pasivo (el niño, la niña o el
© Thomson Reuters Información Legal 6
 Documento

adolescente). Basta con que exista el contacto realizado por medios tecnológicos o electrónicos y, del contacto
establecido, surja el propósito del autor de cometer un delito de índole sexual contra la persona menor de edad
(22). En virtud de ello, corresponde afirmar que la figura descripta en el art. 131 del Cód. Penal: "no requiere
para su configuración la realización típica de alguno de los restantes delitos contra la integridad sexual, sino la
cabal demostración de que el propósito del contacto se dirigió a dichos fines" (23).
Sin perjuicio de ello, corresponde aclarar qué es lo que ocurre cuando, finalmente, quien contacta al menor
de edad a través de un medio tecnológico o electrónico logra su cometido y perpetra el delito contra la
integridad sexual del niño o adolescente. Si una situación así llegara a suceder, el delito cometido a posteriori
marcado por la intencionalidad desplaza, en razón del concurso aparente de leyes, a aquel que se halla menos
avanzado en el camino hacia el delito (24). Ello, en función de "que lo que caracteriza al concurso aparente de
leyes es que la concreción de uno de los tipos implica también la de los demás; de modo que entre las figuras en
juego hay una que abarca las otras. Su esencia estriba en que el hecho solo puede ser incluido en un tipo, que es
el que el intérprete debe seleccionar; las figuras restantes retroceden, sin asumir significación alguna, ni para la
culpabilidad ni para la pena" (25).
Entonces, para que el tipo penal en cuestión quede consumado se requiere principalmente que el autor
establezca mediante un medio electrónico o tecnológico un contacto con una persona menor de edad con la
intención de cometer contra esta un delito contra su integridad sexual. Es necesario en primer lugar que dicho
contacto sea establecido, como la norma lo indica, "por medio de comunicaciones electrónicas,
telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos". Caso contrario, si el contacto es
establecido de manera presencial o mediante una carta manuscrita, dicha conducta no podría ser encuadrada
dentro de las previsiones del art. 131 del Cód. Penal, más allá del repudio o el rechazo personal que pueda
causarnos. En cuanto al sujeto activo podría decirse que el mismo podría resultar cualquier persona imputable,
pasible de sanción penal. En principio, de acuerdo con la legislación penal argentina podrían resultar imputados
aquellas personas mayores de 16 años. Obviamente que, desde nuestro punto de vista, de recaer una imputación
de estas características sobre una persona mayor de 16 años pero menor de 18, deberá hacerse una análisis
exhaustivo del caso en concreto. Ello para determinar si ese contacto llevado a cabo por el medio comisivo
descripto en la norma se ha producido como consecuencia de un aprovechamiento basado en una relación de
disparidad o bien como consecuencia de una relación entre pares de la cual no se apreciaría una situación de
aprovechamiento entre quien inicia el contacto. Ante una situación como esta, en aras al principio de
razonabilidad, deberá estarse por la atipicidad de la conducta, tal como se establece en la obs. gral. 25 del
Comité de los Derechos del Niño en su parág. 118, que citamos más arriba. Por su parte, en cuanto al sujeto
pasivo, la norma es muy clara al requerir que este sea una persona menor de edad; de lo contrario, más allá de
que la conducta endilgada reúna los demás elementos del tipo, si el destinatario del contacto al momento de
realizarse ya alcanzó la mayoría de edad la conducta no podría ser alcanzada por el tipo penal.
Y finalmente se requiere que el autor actúe con el propósito de atentar contra la integridad sexual del sujeto
pasivo (elemento subjetivo adicional al dolo) y de manera dolosa, es decir con conocimiento de que su conducta
reúne los elementos objetivos del tipo descriptos por la norma.
Al respecto, ha dicho la sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires que "La
exigencia respecto de la comprobación del propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de
la víctima —como elemento subjetivo distinto al dolo—, permite caracterizar al delito de grooming como un
acto preparatorio de otro delito contra la integridad sexual al cual el legislador, realizando un anticipo de
punibilidad, lo ha dotado de protección penal autónoma" (26).
III.1. Algunas consideraciones sobre la prescripción
En cuanto a la prescripción de estos delitos no puede desconocerse que niños y adolescentes no se
encuentran en igualdad de condiciones que un adulto para hacer valer su pretensión de justicia. En la actualidad
ya son muchos los operadores judiciales que sostienen que cuando resultan ser niños, niñas o adolescentes las
víctimas de los delitos de los arts. 128 y 131 del Cód. Penal las reglas de prescripción deben ser analizadas de
forma diferente y de ese modo puedan prosperar las denuncias que muchos años después las víctimas logran
traer a la luz y pedir la reparación de los hechos contra su integridad sexual ocurridos en la adolescencia o
infancia. Esto último puede ocurrir si se aborda la acción penal ya no desde los plazos establecidos entonces por
la ley común sino a la luz de las normas convencionales y constitucionales que consagran el interés superior del
niño, el respeto y la dignidad humana, la igualdad ante la ley y la tutela judicial efectiva, las que ya están
vigentes desde hace treinta años atrás, como la Convención sobre los Derechos del Niño (27), la Convención
Americana de Derechos Humanos (CADH), que rige desde el año 1969 y fue ratificada el 02/02/1984 (28) y en
especial su art. 19 otorga a las víctimas y en especial a los niños el derecho a que se implementen medidas de
protección por parte de la familia, la sociedad, el derecho y el Estado, es decir "derecho a la tutela judicial
© Thomson Reuters Información Legal 7
 Documento

efectiva", y por ende a ser protegido. No desconocemos la prohibición de la retroactividad de la ley penal pero
tampoco el derecho de la tutela judicial efectiva de los niños víctimas. Es entonces el quehacer del juez, quien
—sopesando las tensiones de los dos principios— no debe proceder pugnando uno sobre el otro o invalidando
uno sobre otro, sino que debe determinar cuál de ellos ostenta mayor jerarquía normativa. El juez se encuentra
obligado no solo a controlar la constitucionalidad de las normas aplicables al caso sino también la
convencionalidad de ellas, porque cuenta con los distintos instrumentos internacionales que hemos mencionado.
La CDN a partir del año 1994 no solo era derecho positivo sino que adquirió jerarquía constitucional (art. 75,
inc. 22, CN). Tengamos en cuenta que el art. 19 la CDN establece específicamente la protección contra el abuso
sexual de los menores y su art. 12 promueve el derecho de los niños a expresarse y a ser escuchados y que toda
decisión que se adopte lo será teniendo en cuenta primordialmente el interés superior del niño, conforme al art.
3º.
Entonces, si los tratados de derechos humanos de la infancia son norma constitucional, mal puede aplicarse
lisa y llanamente el art. 62 del Cód. Penal (prescripción), conculcándose los derechos emanados de los arts. 1º,
2º, 3º, 12 y 19 de la CDN vaciándolos de contenido y avasallándose la preeminencia constitucional
convencional por sobre el interés superior del niño. Asimismo debemos bregar por la defensa del "pleno
desarrollo personal, armónico e integral" de los derechos del niño/a y adolescente lo que ha de interpretarse
como una norma comprensiva de su poder para impulsar la persecución, el juzgamiento y eventualmente el
castigo de conductas que resulten traumatizantes y, como consecuencia de ello pasibles de provocar graves
consecuencias psicológicas, físicas, emocionales en quien las ha sufrido como víctima involuntaria en cuyo
marco se perjudica un crecimiento sano e integral. Mediante la reforma inserta al art. 63 del Cód. Penal por la
ley 26.705 (29) del 2011 se estableció que en los delitos como el del art. 128 que nos concierne, cuando la
víctima fuera menor de edad la prescripción comenzará a correr desde la medianoche del día en que hubiere
alcanzado la mayoría de edad.
En el año 2015, otra modificación sobre el régimen de prescripción —ley 27.206— dispuso que en estos
delitos no se compute la prescripción hasta que la víctima sea mayor de edad y formule la denuncia
correspondiente, o bien ratifique la que hubiesen podido efectuar sus representantes legales cuando aún era
menor.
Actualmente en nuestro país se encuentra debidamente reglamentada la garantía de tutela judicial efectiva de
las víctimas de estos ataques contra su integridad sexual. Nos podemos preguntar qué pasa con aquellos casos
anteriores a la reforma legal y que se denunciaron luego de esos doce años posteriores a haber alcanzado la
víctima la mayor edad.
Si bien muchos casos se tienen como prescriptos y, así, los crímenes contra la integridad sexual de los niños
quedan sin posibilidad de requerir la investigación y el juzgamiento de los hechos sucedidos contra ellos porque
está prohibida la aplicación retroactiva de la ley penal más gravosa, muchos jueces y fiscales entienden que no
habría en aquellos una afectación real a ese principio.
La Cámara Federal de Casación Penal, sala IV, dijo: "En dichas circunstancias (...) las disposiciones del art.
62 del Cód. Penal vigente al tiempo de comisión de los sucesos objeto de investigación, deben ser interpretadas
en consonancia con las disposiciones de derecho internacional relevantes. En particular (...) la Convención sobre
los Derechos del Niño (aprobada por ley 23.849, BO. del 22/10/1990) (...). A la luz de las consideraciones
efectuadas corresponde concluir que en casos como el estudiado, resulta claro que una niña de seis años abusada
por su propio cuidador, en el caso la pareja de su abuela, bajo cuyos cuidados y convivencia la dejaba su madre,
no tuvo en su oportunidad acceso efectivo a la justicia (...) por lo que resolver la prescripción de la acción penal
con motivo de que la concreta reforma legislativa operada al respecto, en cumplimiento del compromiso
asumido por la República Argentina varias décadas atrás, es el superior interés del niño que se vería en
definitiva también desconocido en el caso presente de considerarse que la acción penal incoada respecto de la
grave conducta de abuso sexual a la que fue sometida la niña, y que ella denunció habiendo alcanzado ya su
mayoría de edad, se extinguió" (30).
En otro supuesto, el Dr. Pablo Jantus, integrante de la sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo
Criminal y Correccional, dijo: "Precisamente, como consecuencia de aquel juego armónico entre las normas
citadas y atendiendo al interés superior del niño en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva cabe
concluir en este caso que quien denunció ser víctima de delitos contra la integridad sexual cuando era menor de
edad fue privada ilegítimamente del derecho a que aquellos sucesos se investiguen judicialmente sin que le sean
oponibles las normas de la prescripción (...). También es cierto que el legislador se tomó su tiempo para
reglamentar el derecho de protección contra el abuso, en la medida en que recién en 2011 mediante la sanción
de la ley 26.705 modificó los tiempos de prescripción suspendiendo el plazo hasta que los menores de edad
víctimas cumplieran los 18 años; como es sabido poco tiempo después volvió a modificar el criterio mediante la

© Thomson Reuters Información Legal 8

 Documento

Ley 27.206, actualmente vigente que optó por un criterio subjetivo, es decir, el plazo empieza a correr a partir
de la denuncia (...). En el caso de autos, la acción penal no estaría prescripta si se sostuviera que alguna de estas
dos leyes tienen incidencia en la resolución del caso (...). Por las razones expuestas, considero que de acuerdo al
completo cuadro normativo que se debe aplicar al caso, y teniendo en cuenta que el legislador reglamentó la
garantía contra el abuso sexual prevista en el art. 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño y que según
esa norma la acción penal no ha prescripto, corresponde en el caso hacer lugar a los recursos de casación
impuestos por los acusadores y en consecuencia revocar la decisión impugnada y ordenar que continúe el
trámite de la investigación" (31).
En definitiva, las niñas de los casos citados tuvieron la debida respuesta del sistema de justicia porque estas
víctimas están protegidas desde hace mucho tiempo por diferentes principios contenidos en normas
convencionales y constitucionales de jerarquía superior a las leyes que reglamentaban la prescripción y que
fueron tardíamente corregidas. No aplicarlos, como generalmente viene ocurriendo, es ignorar la regla de
supremacía constitucional y de jerarquía superior del derecho convencional.
Negar en estos casos el acceso a la justicia violenta la garantía de la tutela judicial efectiva afectando por
igual el principio del interés superior del niño que obliga a los Estados a velar por la opción que mejor efectivice
sus derechos. De quedar impunes estos delitos se niega el mandato constitucional de protección de la dignidad
humana por el hecho de impedirse el acceso a un proceso judicial que determine los hechos denunciados.
Por todo esto debe privilegiarse la interpretación de las normas que permitan asegurar el acceso a la Justicia
para estas víctimas que en su corta edad sufrieron graves delitos aun por medios electrónicos y tiempo después
lograron estar en condiciones de denunciarlos.
Para concluir debemos considerar que respecto del acceso a justicia en relación con el entorno digital, los
niños se enfrentan a dificultades especiales por una serie de razones. Esos problemas surgen debido a la falta de
legislación que sancione las violaciones de los derechos de los niños específicamente relacionadas con el
entorno digital así como a las dificultades para obtener pruebas e identificar autores, o bien porque los niños y
sus padres o cuidadores no conocen sus derechos o lo que constituye una violación o vulneración de sus
derechos en el entorno digital entre otros factores. Siguiendo los lineamientos de la obs. gral. 25 del 02/03/2021
del Comité de los Derechos del Niño los Estados parte deben asegurarse de que todos los niños y sus
representantes conozcan y tengan a su disposición mecanismos de reparaciones judiciales y no judiciales
eficaces para abordar las violaciones de los derechos de los niños en relación con su entorno digital. Los
mecanismos de denuncia e información deberían ser gratuitos, seguros, confidenciales, receptivos, adaptados a
los niños y disponibles en formatos accesibles.
(*) Profesora adjunta a cargo de la cátedra de Nociones de Derecho Civil de la UNDAV; exasesora general
tutelar adjunta de la CABA; profesora de Derecho de Niñez, Adolescencia y Familia en el ISSP de la CABA;
vicepresidenta de la RED Mujeres para la Justicia.
(**) Secretario de la Asesoría Tutelar Nº 3 Penal, Contravencional y de Faltas de CABA; magíster en
Derecho Penal de la Universidad Austral y Especialista en Derecho Procesal Penal de la UBA.
(1)
https://adc.org.ar/2020/11/20/contribución-de-la-adc.a-la-propuesta-de-observación-general--sobrre-derechos-del-niño-en-el-ambit
(2) Comité de los Derechos del Niño, obs. gral. 25 relativa a los Derechos de los Niños en relación con el
entorno digital. Convención sobre los Derechos del Niño, Naciones Unidas, 02/03/2021.
(3) Comité de los Derechos del Niño, obs. gral. 25, parág. 47.
(4) Ley 27.411, BO del 15/12/2017; ratificación del Convenio sobre Ciberdelito, del Consejo de Europa,
adoptado en Budapest, Hungría, el 23/11/2001.
(5) ALTMARK, Daniel R. — MOLINA QUIROGA, Eduardo, "Delitos informáticos", Módulo XII Delitos
Informáticos, Carrera de Especialización en Derecho Informático, Facultad de Derecho UBA.
(6) INTEBI, Irene, "Abuso sexual infantil", Ed. Granica, Buenos Aires, 1998, Cap. 6 "Indicadores
psicológicos, Mirar, escuchar y darse cuenta", p. 178.
(7) JPen. Contraven. y Faltas CABA Nº 6 , 06/11/2019, "R. R. A. G. s/ infr. art. 128 CP".
(8) CPen. Contravenc. y Faltas CABA, sala II, 11/12/2020, "R. R. A. G. s/infr. art. 128 CP".
(9) INTEBI, Irene, ob. cit., p. 178.
(10) Ley 27.436 modificación del Código Penal, sustitución del art. 128, BO del 23/04/2018.
(11) Senado de la Nación, expte. 1289/17.

© Thomson Reuters Información Legal 9

 Documento

(12) ABOSO, Gustavo E., "La nueva regulación del delito de distribución de pornografía infantil a la luz de
la reforma de la ley 27.436 (Art. 128 del Código Penal argentino)", elDial.com del 28/04/2020.
(13) Obs. gral. 25 del Comité de los Derechos del Niño, parág. 118.
(14) CPen. Contraven. y Faltas CABA, sala II, 13/03/2018, "A. F. N. s/ infr. art. 128 CP", con cita OTTO,
H., "Manual de Derecho Penal", Ed. Atelier, Barcelona, 2017, p. 58.
(15) CPen. Contraven. y Faltas CABA, sala II, 13/03/2018, "A. F. N. s/ infr. art. 128 CP".
(16) TS CABA, 07/10/2019, "Ministerio Público - Fiscalía de Cámara Norte de la CABA s/ queja por
recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'A. F. N. s/ infr. art. 128, CP".
(17) ABOSO, Gustavo E., ob. cit.
(18) Ibid.
(19) DUPUY, Daniela — KIEFER, Mariana, "Cibercrimen", Ed. B de F, Buenos Aires, 2017, p. 139.
(20) Ibid.
(21) AGÜERO ITURBE, José L., "El 'ciber acoso de menores'", elDial.com del 11/07/2016.
(22) ARES, José L., "Acoso sexual tecnológico de menores (grooming)", elDial.com, 18/07/17".
(23) TCas. Penal Buenos Aires, sala I, 14/03/2019, causa 87.583, reg. 262/2019, voto del juez Ricardo
Maidana, elDial.com, AAB1BD.
(24) AGÜERO ITURBE, José Luis, ob. cit.
(25) MERLO, Guillermo D., "Aparente concurrencia de tipos penales", disponible en
http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2014/04/doctrina38529.pdf.
(26) TCas. Penal Buenos Aires, sala I, 14/03/2019, causa 87.583, cit.
(27) Ley 23.849, BO del 22/10/1990.
(28) Ley 23.054, BO del 19/03/1984.
(29) Ley 26.705, BO del 05/10/2011.
(30) CFCas. Penal, sala IV, 22/03/2016, CCC 191/2012/CFC1, reg. 310/16.4.
(31) CNCas. Crim. y Correc., sala III, 18/12/2018, "F., N. s/violación de menor de 12 años".

© Thomson Reuters Información Legal 10

 Información Relacionada

Voces:
DELITO INFORMATICO ~ DELITO ~ INFORMATICA ~ GROOMING

© Thomson Reuters Información Legal 11