CONSORCIO DE LAS JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL

Prof. FABIOLA LATHROP GÓMEZ - Universidad de Chile

Prof. CARMEN DOMÍNGUEZ HIDALGO - Pontificia Universidad Católica de Chile
Prof. RAMÓN DOMÍNGUEZ ÁGUILA - Universidad de Concepción
Prof. JUAN ANDRÉS VARAS BRAUN - Universidad Austral
Prof. GIAN FRANCO ROSSO ELORRIAGA - Universidad de los Andes
Prof. CARLOS PIZARRO WILSON - Universidad Diego Portales
Prof. FABIÁN ELORRIAGA DE BONIS - Universidad Adolfo Ibáñez
Prof. RUPERTO PINOCHET OLAVE - Universidad de Talca
Prof. FRANCISCA LEITAO ÁLVAREZ-SALAMANCA - Universidad Católica del Norte
Prof. JUAN RODRIGO BARRÍA DÍAZ - Universidad Alberto Hurtado
 ESTUDIOS DE DERECHO
CIVIL XVI

XVIII JORNADAS NACIONALES DE

DERECHO CIVIL. TALCA, 2022

RUPERTO PINOCHET OLAVE

Director

ISAAC RAVETLLAT BALLESTÉ

ALEXIS MONDACA MIRANDA
DANIELA JARUFE CONTRERAS
CAROLINA RIVEROS FERRADA
Editores
ESTUDIOS DE DERECHO CIVIL XVI
XVIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL
© Ruperto Pinochet Olave (Director)
2023 Legal Publishing Chile • Miraflores 383, piso 10, Santiago, Chile • Teléfono: + 56 224838600 • www.thomsonreuters.cl
Registro de Propiedad Intelectual Nº 2023-A-2152 • I.S.B.N. 978 - 956 - 400 - 333 - 7
1ª edición abril 2023 Legal Publishing Chile
Tiraje: 1.500 ejemplares
Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE

Publicado por Thomson Reuters.

Legal Publishing Chile • Santiago, Chile.
La Ley - Abeledo Perrot • Buenos Aires, Argentina.
Dofiscal Editores • Ciudad de México.

ADVERTENCIA

La Ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohíbe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de
los derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, queda expresamente
prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.
 COMISIÓN ORGANIZADORA
XVIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL

Ruperto Pinochet Olave

Director Departamento de Derecho Privado

Isaac Ravetllat Ballesté

Subdirector Departamento de Derecho Privado

Alexis Mondaca Miranda

Secretario Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales

Daniela Jarufe Contreras

Prof. Derecho Civil

Carolina Riveros Ferrada

Prof. Derecho Civil

Jorge Rojas Díaz

Director Administrativo Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales

Paulina Arratia Rojas

Coordinadora

Danitza González Barrera

Coordinadora
 Jornadas Nacionales de Derecho Civil 1989-2023

I Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Termas de Jahuel, 1989, or-

ganizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Actas:
Barros Bourie, Enrique (coord..), Familia y personas (Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 1991); Barros Bourie, Enrique (coord..), Contratos
(Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1991).
II Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valparaíso, 1997, organiza-
das por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso. Actas en Revista de Derecho de la Universidad Católica de
Valparaíso 19 (1998).
III Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valdivia, 2005, organizadas
por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral de Chile. Actas:
Varas Braun, Juan Andrés y Turner Saelzer, Susan (coords.), Estudios de
Derecho Civil I (Santiago, LexisNexis, 2005).
IV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmué, 2006, organizadas
por la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Actas: Corral
Talciani, Hernán y Rodríguez Pinto, María Sara (coords.), Estudios de
Derecho Civil II (Santiago, LexisNexis, 2007).
V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valparaíso, 2007, organiza-
das por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso. Actas: Guzmán Brito, Alejandro (ed. científico), Estudios de
Derecho Civil III (Santiago, LegalPublishing, 2008).
VI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmué, 2008, organizadas
por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Actas: Pi-
zarro Wilson, Carlos (coord.), Estudios de Derecho Civil IV (Santiago,
LegalPublishing, 2009).
 Jornadas Nacionales de Derecho Civil 1989-2023

VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Concepción, 2009, organi-

zadas por la Facultad de Derecho de la Universidad de Concepción. Actas:
Departamento de Derecho Privado Universidad de Concepción (coord.),
Estudios de Derecho Civil V (Santiago, AbeledoPerrot-LegalPublishing,
2010).
VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmué, 2010, organizadas
por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Actas: Figueroa
Yáñez, Gonzalo; Barros Bourie, Enrique y Tapia Rodríguez, Mauricio
(coords.), Estudios de Derecho Civil VI (Santiago, AbeledoPerrot-Legal-
Publishing, 2011).
IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Viña del Mar, 2011, organi-
zadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez. Actas:
Elorriaga De Bonis, Fabián, Estudios de Derecho Civil VII (Santiago,
Abeledoperrot/Thomson Reuters, 2012).
X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Cruz, 2012, organizadas
por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile.
Actas: Domínguez Hidalgo, Carmen; González Castillo, Joel; Barrientos
Zamorano, Marcelo; Goldenberg Serrano, Juan Luis (coords.), Estudios de
Derecho Civil VIII (Santiago, LegalPublishing-Thomson Reuters, 2013).
XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valdivia, 2013, organizadas
por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral de Chile. Actas:
Varas Braun, Juan Andrés y Turner Saelzer, Susan (coords.), Estudios de
Derecho Civil IX (Santiago, Thomson Reuters, 2014).
XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valparaíso, 2014, organi-
zadas por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
de Valparaíso. Actas: Vidal Olivares, Álvaro; Severin Fuster, Gonzalo y
Mejías Alonzo, Claudia (eds.), Estudios de Derecho Civil X (Santiago,
Thomson Reuters, 2015).
XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Concepción, 2015, organi-
zadas por la Facultad de Derecho de la Universidad de Concepción. Actas:
Departamento de Derecho Privado Universidad de Concepción (ed.), Ba-
rría Paredes, Manuel (coord.), Estudios de Derecho Civil XI (Santiago,
Thomson Reuters, 2016).
XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Maitencillo, 2016, organi-
zadas por la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Actas:
Corral Talciani, Hernán y Manterola Domínguez, Pablo (eds.), Estudios
de Derecho Civil XII (Santiago, Thomson Reuters, 2017).
Jornadas Nacionales de Derecho Civil 1989-2023

XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Pucón, 2017, organizadas

por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Actas: Ba-
hamondes Oyarzún, Claudia; Etcheberry Court, Leonor y Pizarro Wilson,
Carlos (coords.), Estudios de Derecho Civil XIII (Santiago, Thomson
Reuters, 2018).
XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Coquimbo, 2018, orga-
nizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Actas:
Gómez de la Torre Vargas, Maricruz; Hernández Paulsen, Gabriel; Lathrop
Gómez, Fabiola y Tapia Rodríguez, Mauricio (eds.), Estudios de Derecho
Civil XIV (Santiago, Thomson Reuters, 2019).
XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Viña del Mar, 2019, or-
ganizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez.
Actas. Fabián Elorriaga De Bonis (coordinador), Estudios de Derecho
Civil XV (Santiago, Thomson Reuters, 2020).
XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Talca, 2022, organizadas
por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca.
Actas: Pinochet Olave, Ruperto (dir.), Ravetllat Ballesté, Isaac; Mondaca
Miranda, Alexis; Jarufe Contreras, Daniela y Riveros Ferrada, Carolina
(eds.), Estudios de Derecho Civil XVI (Santiago, Thomson Reuters, 2023).
 Índice

Página

Presentación...................................................................................  1

Conferencia inaugural

Retos de la regulación de la responsabilidad extracontractual

por dañoscausados por sistemas de inteligencia artificial (IA)......  7
Miquel Martín-Casals

Primera Parte
Familia y persona

¿Es posible pensar un derecho civil no binario?............................ 45

Laura Albornoz Pollmann
Nuevo régimen de apellidos en la legislación chilena. Observa-
ciones preliminaresen perspectiva de los derechos de la niñez
y la adolescencia............................................................................ 65
Rommy Álvarez Escudero
La prescripción de la acción alimenticia. Antecedentes para
una discusión..................................................................................  83
Manuel Barría Paredes
II Índice

Página

La compensación económica y la terminación del matrimonio

por la rectificacióndel sexo registral: problemas derivados de
la asimilación en las excepciones a su demanda............................  91
Emilio José Bécar Labraña
Deudas alimenticias y responsabilidad solidaria (art. 18 Ley
Nº 14.908). El casoespecial de las Administradoras de Fondos
de Pensiones...................................................................................  109
Eduardo Court Murasso
El derecho a contraer matrimonio de las personas con discapa-
cidad intelectual.............................................................................  123
Yerko Cubillos Román
Cambio de paradigma en la filiación.............................................  141
Maricruz Gómez de la Torre Vargas
Disciplina de la reunificación familiar en la Ley de Migración
y Extranjería¿Un avance en la tutela de la familia inmigrante?.....  159
Alexis Mondaca Miranda
Transacción sobre alimentos forzosos, enriquecimiento injus-
tificadoy acción de reembolso......................................................  175
Mario Opazo González
Las voluntades anticipadas: algunos desafíos para una regula-
ción integral...................................................................................  195
María Agnes Salah Abusleme
Coexistencia del régimen jurisprudencial sobre uniones de
hecho no matrimonialescon el estatuto legal del AUC.................  217
Susan Turner Saelzer

Segunda Parte
Bienes
Una revisión del concepto de Posesión..........................................  231
Rodrigo Barcia Lehmann
Art. 703 inciso segundo del Código Civil. La influencia de
Bentham en los títulosconstitutivos de dominio. Nueva publi-
cación de Bello...............................................................................  249
Patricio I. Carvajal Ramírez
Índice III

Página

Consolidación e iura in re propria................................................. 263

Hernán Corral Talciani
El dominio: suma de facultades o un señorío monolítico.
Efectos prácticos de abordar una u otra concepción frente a la
constitución de derechos reales que lo limitan..............................  279
Andrés Kuncar Oneto
La accesión de las cosas muebles a inmuebles. Una aproxi-
mación a un análisisesquemático del artículo 669 del Código
Civil chileno...................................................................................  291
Patricia Leal Barros
¿Cuál es el papel de las inscripciones de papel? La tesis del
desprendimiento............................................................................. 305
Esteban Pereira Fredes
Fusión de personas jurídicas: efectos sobre el derecho real de
usufructo. Reflexionessobre un “Rehusamiento” a la solicitud
de inscripción en favor de la absorbente........................................ 323
Gian Franco Rosso Elorriaga

Tercera Parte
Sucesiones
Los defectos en el domicilio de los testigos y la validez del
testamento......................................................................................  347
Fabián Elorriaga De Bonis
El abandono de las personas de edad avanzada y la indignidad
por faltade socorro en estado de demencia...................................  367
Susana Espada Mallorquín

Cuarta Parte
Obligaciones
Notas sobre el artículo 1678 del Código Civil...............................  385
Jaime Alcalde Silva
IV Índice

Página

Desigualdad y vulnerabilidad: Desde las leyes especiales al

derecho común...............................................................................  413
Íñigo de la Maza Gazmuri
La necesidad de cesión de bienes o de apertura del concurso para
el ejerciciode la acción pauliana prevista en el artículo 2468 CC.......433
Juan Luis Goldenberg Serrano
La interrupción natural por servicio de posventa en la cons-
trucción. U
 na tesis errada............................................................... 453
Carlos Pizarro Wilson
¿Se puede alegar la nulidad absoluta cuando ambas partes ce-
lebraron un contratosabiendo o debiendo saber del vicio que
lo invalidaba? Antecedentes históricos y principios de Derecho
en el Código de Bello.....................................................................  467
Álex Zúñiga Tejos

Quinta Parte
Contratos
La buena fe en la etapa postcontractual. Algunas reflexiones
sobre su función y consecuencias..................................................  487
María Graciela Brantt Zumarán
La teoría de los riesgos y la frustración del contrato..................... 505
Sebastián Nicolás Campos Micin
¿Resulta útil la distinción entre inmuebles urbanos y rústicos
para los efectosdel contrato de arrendamiento?............................ 523
Juan Ignacio Contardo González
La conexión entre el momento inicial del contrato de arren-
damiento y su terminación, en torno a la carga de la prueba.
Apuntes sobre el artículo 1947 del Código Civil........................... 535
Andrés Erbetta Mattig
No deje el camino por coger la vereda: la pérdida de affectio
societatis como causa grave de disolución de la sociedad co-
lectiva de duración limitada........................................................... 555
Pablo Manterola Domínguez
Índice V

Página

El espejo roto. La formación del contrato en los contratos de

larga duración.................................................................................  575
Rodrigo Momberg Uribe
Contra el dogma de la “desnaturalización” en la interpretación
contractual......................................................................................  585
Francisco Rubio Varas
La terminación unilateral en el arrendamiento de servicios
inmateriales: Notas preliminares al artículo 2009 del Código
Civil...............................................................................................  597
Gonzalo Severin Fuster
La disciplina de la imposibilidad en el arrendamiento de cosas.
Un supuesto de incumplimiento del arrendador............................  613
Álvaro Vidal Olivares

Sexta Parte
Protección de los consumidores
¿La “garantía de automóviles” del artículo 12 C adscribe a la
fisonomía de las garantíasreguladas en la LPDC? Análisis de
sus deberes informativos................................................................ 633
Francisca María Barrientos Camus
Sanciones de derecho privado de cláusulas sorprendentes en
contratos por adhesión...................................................................  651
Gabriel Hernández Paulsen
Plazo de garantía y plazo de durabilidad de los productos, luego
de la entradaen vigencia de la Ley Nº 21.398...............................  667
Erika Isler Soto
El deber de profesionalidad y la responsabilidad por las de-
claraciones publicitarias: una aproximación desde el derecho
chileno............................................................................................  683
Patricia Verónica López Díaz
La transacción en el Procedimiento Voluntario Colectivo. Aná-
lisis de sus efectos..........................................................................  703
María Elisa Morales Ortiz
VI Índice

Página

Interpretación legal y contractual en favor del consumidor.

Reforma dela Ley Nº 21.398 y el principio proconsumidor.........  713
Mauricio Tapia Rodríguez

Séptima Parte
Responsabilidad civil

El deber de información del médico ¿contenido de obligación

o criteriode responsabilidad? Especial referencia al consenti-
miento hipotético...........................................................................  741
Cristian Aedo Barrena
Imputación subjetiva y causalidad. Notas para contribuir a su
distinción en laresponsabilidad civil extracontractual, a partir
de fallos recientes de nuestra E. Corte Suprema............................  769
Jorge Baraona González
¿El enriquecimiento injustificado es una forma especial de res-
ponsabilidad civil?Ideas acerca de una anomalía del derecho
civil chileno....................................................................................  789
Rodrigo Barría Díaz
Notas críticas a la construcción de la responsabilidad contrac-
tual sobre la basedel artículo 1547 del Código Civil....................  807
Enrique Barros Bourie
La pérdida de la chance de lucro cesante ante la exclusión de
oferentesen licitaciones públicas...................................................  829
Hugo Cárdenas Villarreal
Explorando criterios de distinción entre obligaciones restitu-
torias e indemnizatorias en situaciones extracontractuales de
intromisión en derecho ajeno.........................................................  851
Carlos Céspedes Muñoz
Responsabilidad civil, restituciones y accesión por infracción
a la propiedad intelectual. Notas de derecho continental y
Common Law.................................................................................  865
Ricardo Concha Machuca
Índice VII

Página

Avances, retrocesos y desafíos pendientes de la reparación por

daño moral.....................................................................................  883
Carmen Domínguez Hidalgo
El límite entre la responsabilidad por culpa y la responsabilidad
estricta:problemas en el derecho nacional....................................  899
María Paz Gatica Rodríguez
Concepto moderno de daño en la responsabilidad civil y algu-
nas reflexiones sobre su aplicación en el contexto del uso de
entornos virtuales por niños y adolescentes...................................  913
Nicolás Ibáñez Meza
Capacidad y responsabilidad civil de las personas con disca-
pacidad intelectual. La experiencia de España a partir de las
recientes modificaciones al Código Civil......................................  933
Daniela Jarufe Contreras
El reconocimiento de la etapa postcontractual y el surgimiento
de una eventual responsabilidad. Cuestiones a partir de los
supuestos mencionados por la doctrina actual...............................  945
Claudia Carolina Mejías Alonzo
Omisión, culpa y causalidad en la responsabilidad civil...............  961
Renzo Munita Marambio
La acción por daño contingente y el daño lícito............................  983
Ruperto Pinochet Olave-
¿Función punitiva de la responsabilidad civil del empleador
por lesiones a derechos fundamentales? Una mirada desde el
procedimiento de tutela laboral......................................................  1001
Pamela Prado López
Hacia la construcción de un modelo de conducta para el abo-
gado litigantea partir del Código de Ética profesional. Confi-
guración de una lex artis................................................................  1019
Jaime Ramírez Cifuentes
Responsabilidad del contratista experto en los contratos de
construcción de obra......................................................................  1035
Nicolás Rojas Covarrubias
VIII Índice

Página

Nuevas (des)orientaciones de la responsabilidad civil. Entre

‘función asistencial’y ‘culpa eventual’..........................................  1051
Lilian C. San Martín Neira

Cómo acceder a este libro digital a través de Thomson

Reuters proview.................................................................... 1073
 Presentación

El presente volumen recoge la edición de las ponencias presentadas

en las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, organizadas por la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca.
El más importante evento académico en el ámbito del derecho nacio-
nal, fue celebrado los días 21, 22 y 23 de abril de 2022, reanudándose
la tradición que anualmente reúne a los más destacados académicos en
la disciplina del Derecho civil, tras dos años en las que su realización se
vio suspendida a causa de las restricciones sanitarias impuestas, a nivel
mundial y nacional, para evitar la propagación de la pandemia Covid-19.
Con todo, y llenos de incertidumbre, los miembros del consorcio or-
ganizador de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, decidieron su
realización en la fecha antes indicada, de forma presencial, al menos en
cuanto a la presentación de ponencias se trataba, lo que produjo algunas
dificultades por el justo temor que sentían profesores y profesoras, frente
a las gravísimas secuelas que dejó la pandemia a su paso.
Superados esos temores, empezaron a llegar después de casi tres años,
al Campus Talca, de la Universidad de Talca, los ponentes seleccionados
(tras un proceso de doble arbitraje ciego), comenzando las exposiciones,
así como las (a veces) acaloradas discusiones que se producían entre los
ponentes y el público especializado que las escuchaba. A pesar de lo severo
de la regla de la presencia física impuesta a los expositores, esta vez se
permitió (dado el contexto de fin de pandemia) la participación vía telemá-
tica a la comunidad jurídica nacional, contando con cientos de asistentes
bajo esta modalidad. Para lo anterior, se transmitió vía streaming, la mayor
de las veces con tres exposiciones que se desarrollaron en forma paralela,
las cincuenta y ocho ponencias presentadas, así como la conferencia in-
2 Presentación

augural y los actos de inauguración y de clausura de las XVIII Jornadas

Nacionales de Derecho Civil.
Volvió, sin lugar a duda, el principal espacio de reflexión y difusión, a
nivel nacional, de las temáticas del Derecho Civil, convocando a académicas
y académicos de las más diversas universidades del país, para continuar con
la labor y el legado dejado por las XVII Jornadas Nacionales anteriores,
así como por las Universidades que estuvieron a cargo de su organización.
Los cincuenta y nueve trabajos unidos bajo esta obra, se distribuyen,
según temática abordada, en siete secciones: Familia y Persona; Bienes;
Sucesiones; Obligaciones; Contratos; Protección de los consumidores;
y Responsabilidad Civil. Escapa a la referida distribución, el trabajo de
autoría del Dr. Miquel Martin Casals, destacado catedrático de la Univer-
sitat de Girona, al que se ha dedicado una sección especial en esta obra,
por recoger la magnífica conferencia con la que se inaugurara este evento.
Como no recordar en estas breves palabras, el homenaje que rendimos
al querido amigo, colaborador incansable de las Jornadas y destacadísimo
académico en el plano nacional e internacional, Alejandro Guzmán Brito,
quien partiera de este mundo el año 2021, dejando un legado invaluable
a través de su obra y un ejemplo a seguir, de rigor científico, honestidad
intelectual, así como de un conjunto de cualidades humanas, que hará muy
difícil, para los que en vida nos consideramos sus amigos, aceptar que tan
insigne jurista y ser humano ya no se encuentra con nosotros.
Agradecemos a todos quienes colaboraron a que la celebración de
las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil fuese posible, a los
amigos y amigas miembros del consorcio organizador de las mismas, a la
Universidad de Talca, en la persona del decano de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca Dr. Rodrigo Palomo Vélez
y en la persona de su Director Administrativo don Jorge Rojas Opazo.
Especiales gracias a la empresa privada de la Región del Maule, que
apoyó generosamente la realización de las Jornadas, entre ellas, Alimentos
PF, Constructora Galilea, Tax Planing Group, By Barcelona, Madeex, Viña
El Aromo. Mención aparte merece el compromiso mostrado con el éxito de
las actividades sociales de las Jornadas por los empresarios y ex alumnos
de nuestra Facultad Juan Tapia Pezoa y María Elena di Marco Zamora.
Merecido reconocimiento a todo el equipo que participó en la organiza-
ción de las Jornadas, especialmente a las coordinadoras de las mismas, Pau
Arratia y Dani González, quienes, junto a un gran y motivado equipo de
voluntarios, integrado entre otros, por Kathy Valenzuela, Lucila Aravena,
Presentación 3

Ángel Fontt, María Paz Sims y Javiera Cáceres, hicieron posible el éxito
de esta actividad académica de gran envergadura.
En cuanto a los trabajos de edición de las actas que ahora presento,
reconocer el trabajo de los profesores Isaac Ravetllat, Carolina Riveros,
Alexis Mondaca y Daniela Jarufe, así como también la tenaz labor realiza-
da, ahora por nuestras asistentes de edición, Pau Arratia y Dani González.
Finalmente, agradecemos a la Editorial Thomson Reuters por el apoyo
continuo que ha entregado a este proyecto, dándole un soporte material
a los ya miles de trabajos que han sido presentados en las Jornadas, ofre-
ciendo a la comunidad jurídica nacional, quizá la obra colectiva de mayor
importancia e influencia en el desarrollo del derecho nacional.
Esperamos que este nuevo volumen de Estudios de Derecho Civil, co-
rrespondiente a su XVI entrega, continúe sirviendo al desarrollo y progreso
de esta disciplina jurídica, en sus diversos estratos –profesional, judicial y
académico– tal y como lo ha venido haciendo desde su primera versión.

Ruperto Pinochet Olave

Presidente
Consorcio Organizador
XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
Talca-Chile
 La teoría de los riesgos y la frustración del contrato

Sebastián Nicolás Campos Micin*-**

1. Introducción

Según es sabido, la imposibilidad sobrevenida no imputable, con tal que

sea definitiva y total, extingue la obligación afectada.1 Luego, cuando ello
ocurre en el marco de un contrato bilateral, queda planteada la cuestión de
cuál es el destino de la obligación recíproca.2 En general, si se prescinde
de la regla res perit domino –que, en rigor, resulta ajena al problema de
los riesgos del contrato3–, existen dos reglas que brindan una solución
a la referida cuestión: a) la regla res perit creditori, en cuya virtud el

*
Doctorando en Derecho, Universidad de Chile. Magíster en Derecho mención en Derecho
Privado, Universidad de Chile. Máster en Economía y Derecho del Consumo, Universidad de
Castilla-La Mancha. Instructor del Departamento de Derecho Privado, Universidad de Chile.
Dirección postal: Pío Nono 1, Providencia. Correo electrónico: scampos@derecho.uchile.cl.
ORCID: https://orcid.org/0000-0002-3236-8630.
**
Agradezco los comentarios que hicieran a esta ponencia los profesores Hernán Corral,
Enrique Barros, Claudia Mejías y Rodrigo Momberg. Sus observaciones han sido consideradas
en este borrador final.
1
Campos (2020), pp. 51-62.
2
En el medio nacional, normalmente se consigna que las condiciones de aplicación de
la teoría de los riesgos son: a) existencia de un contrato bilateral; b) que el contrato esté en
curso, es decir, que existan obligaciones pendientes de cumplimiento, y c) la configuración de
una imposibilidad sobrevenida, definitiva, total y no imputable. López y Elorriaga (2017),
pp. 651-653.
3
Claro (2013b), p. 606; Campos (2020), p. 63. En contra, consignando las tres reglas
(res perit creditori, res perit debitori y res perit domino) como posibles soluciones para los
riesgos del contrato, López y Elorriaga (2017), pp. 654-657.
506 Sebastián Nicolás Campos Micin

acreedor de la obligación extinguida tendrá que cumplir igualmente con

la obligación de que es deudor, y b) la regla res perit debitori, conforme
con la cual, además de la obligación afectada, se extinguirá también la
obligación recíproca, produciéndose una extinción del vínculo contractual.
Lamentablemente, el Código Civil chileno no opta, de manera expresa
y general, por ninguna de las dos reglas. Por el contrario, el Código rea-
liza un tratamiento casuístico. Primero, siguiendo el modelo del Derecho
romano y del otrora artículo 1138 del Code (actual artículo 1196), el
Código soluciona el caso en que la obligación que se ha hecho definiti-
vamente imposible es de especie, consignando, en su artículo 1550, que
el riesgo, por regla general, ha de ser soportado por el acreedor (res perit
creditori).4 Luego, de modo diseminado, el Código contempla diversas
disposiciones que solucionan hipótesis específicas, como son, por ejem-
plo, los artículos 1820, 1821 incisos 1º y 2º, 1823, 1925 inciso 2º, 1928
inciso 3º, 1950 Nº 1, 1996 inciso 2º, 2000 inciso 2º, 2005, 2084 inciso 1º
y 2163 Nº 5 y Nº 7.5
Como se aprecia, el Código de Bello no contempla una regla general
que precise quién ha de asumir el riesgo ante la extinción, por imposibi-
lidad sobrevenida no imputable, de una obligación de hacer o no hacer.
Tampoco existe una regla que brinde una solución a la excepcionalísima
hipótesis en que la imposibilidad sobrevenida no imputable afecta a una
obligación de género.6

Para una síntesis de la historia de la regla y de sus posibles justificaciones: Cla-

4

ro (2013b), pp. 600-606; Elorriaga (2013), pp. 289-294; López y Elorriaga (2017),
pp. 657-660; y Henríquez (2012), pp. 564-567. La regla, por sus condiciones de aplicación,
solo operaría tratándose de compraventas o permutas no condicionales de especies o cuerpos
ciertos (Alessandri (1988), pp. 245, 246 y 249; y Ramos (2008), p. 271).
5
Al respecto, Campos (2020), pp. 67-76.
Según es sabido, en lo que atañe a las obligaciones de género, el artículo 1510 del Código
6

Civil dispone que “la pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación”, de modo
que, en principio, está excluida la imposibilidad sobrevenida. No obstante, la improcedencia
del modo de extinguir no es absoluta: en la medida que se produzca la pérdida de todos los
individuos del género, la obligación sí se extinguirá. Entre otros, Alessandri (1988), p. 468;
Brantt (2010), p. 201; y Barros (2007), p. 739. Asimismo, a propósito de las obligaciones
de género precisado o limitado: Claro (2013c), pp. 498 y 499; Meza (2007), pp. 225 y 226;
Abeliuk (2014a), p. 451; y Abeliuk (2014b), p. 1383.
La teoría de los riesgos y la frustración del contrato 507

Ante el sindicado vacío normativo, existe relativo consenso en que

la solución contemplada en el artículo 1550 (res perit creditori) no debe
generalizarse, pues resulta difícilmente conciliable con la buena fe con-
tractual,7 con la interdependencia de las obligaciones8 y con la causa.9 Tal
solución, además, está lejos de la tendencia que actualmente existe en
derecho comparado, en que se impone, como regla general, la regla res
perit debitori.10
Ahora bien, pese al relativo consenso en orden a descartar la aplicación
de la regla res perit creditori para los casos no regulados, pueden distin-
guirse al menos dos propuestas en la doctrina nacional.
Conforme ha estimado cierta doctrina, en los casos no expresamente
regulados, el riesgo debe ser asumido por el deudor (res perit debitori).11
La consecuencia de ello es que, configurada la imposibilidad sobrevenida no
imputable de una de las obligaciones, el contrato se entendería extinguido
de pleno derecho,12 pues, como dice Claro, si la imposibilidad sobrevenida
extingue tanto la obligación afectada como la obligación recíproca, se “ha
puesto término al contrato, puesto que todas las obligaciones nacidas de
él se han extinguido”.13
Desde una perspectiva diversa, se ha sostenido que la imposibilidad
sobrevenida no imputable no causa una resolución de pleno derecho, sino

7
Claro (2013b), p. 601.
8
Alessandri (1988), p. 248; Elorriaga (2013), p. 296; y López y Elorriaga (2017),
pp. 660 y 661.
9
Elorriaga (2013), pp. 296 y 297.
10
Véanse § 326 del BGB y artículos 1463 y 1464 del Codice Civile, 1218 inciso 2º del
Code, 9:303 (4) de los PECL y III.-3:104 (4) del DCFR. Una aproximación diversa puede
advertirse en los artículos 7.1.7 (4) de los PICC, 79 (5) de la CISG y 90 (1) de los PLDC, que
no disponen la resolución automática del contrato, sino que atribuyen un derecho de opción
al acreedor en el entendido de que la imposibilidad sobrevenida, pese a su efecto extintivo,
puede ser tratada como una hipótesis de incumplimiento. Al respecto, De la Maza y Vidal
(2020), pp. 103-107; Campos (2020), pp. 62-66.
11
Alessandri (1988), p. 249; Abeliuk (2014b), p. 1400; López y Elorriaga (2017),
pp. 661 y 662; De la Maza y Vidal (2018), p. 267; y Zúñiga (2020), p. 91.
12
López y Elorriaga (2017), p. 682.
13
Claro (2013b), p. 600.
508 Sebastián Nicolás Campos Micin

que, en cuanto configura un incumplimiento, solo habilita al acreedor de

la obligación afectada para solicitar la resolución del contrato.14
Como es evidente, en las hipótesis en que la propia ley reconoce como
derecho potestativo la facultad de terminar unilateralmente el contrato
(como ocurre en el mandato y en los contratos de prestación de servicios
profesionales, ex artículos 2118 y 2163 Nº 3 del Código Civil), la tesis
recién referida, de una mera facultad resolutoria ante un supuesto de im-
posibilidad sobrevenida, no resulta problemática. No obstante, fuera de
tales hipótesis, habría que asumir que la obligación que se ha hecho im-
posible está incumplida. Solo así, el acreedor estaría facultado para pedir
la resolución (ex artículo 1489 del Código Civil).
En mi opinión, toda vez que el incumplimiento debe predicarse respecto
de una obligación15 y que aquella que se ha hecho definitiva y totalmente
imposible por causa no imputable al deudor está extinguida, no es consis-
tente plantear la existencia de un incumplimiento. A mayor abundamiento,
estimo que la imposibilidad sobrevenida, definitiva, total y no imputable,
además de extinguir la obligación afectada, apareja la desaparición sobre-
venida de la causa de la obligación recíproca, siendo posible afirmar que
esta también se extingue (ex artículo 1467 inciso 1º del Código Civil).16
Ahora bien, la extinción de la obligación recíproca no debe sustentarse
en una pretendida nulidad del contrato, pues este, si ha cumplido con los
requisitos pertinentes al momento de su celebración, debiese entenderse
válido. Más bien, la referida extinción encuentra su explicación en cuanto
la imposibilidad sobrevenida no imputable en el marco de un contrato bi-
lateral configura una hipótesis de resolución por frustración del contrato.17

En esta línea, De la Maza y Vidal (2020), pp. 101-107. En contra, aunque por razo-
14

nes que no comparto (la necesidad de un incumplimiento imputable a culpa o dolo), López
y Elorriaga (2017), p. 682.
15
Cárdenas y Reveco (2018), p. 35.
Se trata, en esencia, de una tesis cuyos primeros antecedentes están en Claro. Claro
16

(2013a), pp. 167 y 168.

Uno de los casos que, según la jurisprudencia inglesa, da lugar a la frustration es
17

justamente la imposibilidad sobrevenida de alguna de las obligaciones, la cual haría perder la

causa de la obligación recíproca (total failure of consideration theory), justificando también
su extinción. García (2014), p. 89.
La teoría de los riesgos y la frustración del contrato 509

Así las cosas, en lo sucesivo procuraré explicar la doctrina de la frus-

tración del contrato y su posible aplicación a hipótesis de imposibilidad
sobrevenida no imputable. Luego, intentaré identificar las bases dogmáticas
y normativas que permitirían canalizar la resolución por frustración del
contrato en el derecho chileno.
Un estudio como este encuentra justificación en cuanto la doctrina na-
cional, si bien ha avanzado en el estudio y reconocimiento de la doctrina
de la frustración del contrato,18 no ha identificado de modo satisfactorio
sus bases dogmáticas y normativas en el derecho chileno.

2. La doctrina de la frustración del contrato

y su extensión a hipótesis de imposibilidad sobrevenida

En un sentido amplio, la frustration es una doctrina que justifica la

resolución de un contrato de ejecución diferida, periódica o continuada
cuando el interés que ha determinado su celebración no puede ya satisfa-
cerse a consecuencia de circunstancias sobrevenidas.19 Si bien la referida
doctrina tuvo como motivación original brindar una solución a hipótesis de
imposibilidad sobrevenida –que es justamente la motivación que interesa
a esta ponencia–, con el tiempo se extendió a supuestos en que, pese a no
concurrir imposibilidad alguna, se veía frustrado el propósito del contrato.20

18
Banfi (2006), pp. 29-38; Lyon (2017), pp. 171 y 172; Peñailillo (2000), p. 224;
Dörr (1985), p. 266; Corral (2010), p. 241; Molinari (2019), pp. 447-461; y Tapia (2020),
pp. 226 y 227.
19
Al respecto, Treitel (2003), pp. 866-925; Beale et al. (2019), pp. 1185-1207; Car-
twright (2019), pp. 356-366; García (2014), pp. 63-106; Castiñeira (2017), pp. 233-246;
y Leiva (2019), pp. 528-554.
20
Como señala Treitel, “(a)fter being established in Taylor v Caldwell, the doctrine of
frustration entered into a period of growth. It was extended to cases in which performance
became impossible otherwise than through the perishing of a specific thing; and even to cases
where performance did not become impossible at all but the commercial object, or purpose,
of the contract was frustrated. In Krell v Henry the defendant hired a flat in Pall Mall for
the days on which the processions planned for the coronation of King Edward VII were to
take place. His object was to see the processions, though this was not expressly stated in the
contract. The contract was frustrated when the processions were postponed because of the
illness of the King. Performance was not physically impossible: the defendant could have used
and paid for the flat on the days in question. But frustration was not restricted to physical
impossibility: it also applied “to cases where the event which renders the contract incapable
510 Sebastián Nicolás Campos Micin

Aunque, en el marco del derecho inglés, pueda distinguirse entre la

frustration y la frustration of purpose,21 el supuesto de hecho de esta
última (la frustración del propósito del contrato sin la concurrencia de
una hipótesis de imposibilidad) está comprendido entre los supuestos
que permiten aplicar la primera.22 Por lo demás, la consecuencia de la
frustration, cualquiera sea su causa, es siempre la misma: la resolución
del contrato. La resolución encuentra su justificación justamente en el
entendido de que la frustration, inclusive cuando opera en hipótesis de
imposibilidad sobrevenida, se refiere a la frustración del propósito o interés
que ha determinado la celebración del contrato.23
Por cierto, resulta indispensable que el interés que ha determinado la
celebración del contrato esté efectivamente incorporado y protegido por
este, siendo improcedente alegar la frustración en caso de que, a la luz de
las tratativas preliminares y las demás circunstancias concurrentes a su
celebración, el interés no haya debido ser conocido por la otra parte.24

of performance is the cessation or non-existence of an express condition or state of things,

going to the root of the contract, and essential to its performance” (Treitel (2003), p. 867).
En el mismo sentido, McKendrick (2013a), p. 42. En general, como enuncia Burrows en su
propuesta de restatement of the english law of contract, “a contract is frustrated where, after
the making of the contract, there is such a change of circumstances that performance of the
contract would be physically or legally impossible or would otherwise be rendered radically
different from that which was promised” (Burrows (2020), p. 172). Se trata, según es sabido,
de la fórmula que lord Radcliffe sentó en Davis Contractors Ltd v. Fareham UDC (1956).
En cierto sentido, la frustration of purpose opera con prescindencia de hipótesis de
21

imposibilidad o incluso de impracticabilidad (Treitel (2003), pp. 885-887).

La misma doctrina inglesa así lo ha entendido. Tratando a la frustration of purpose
22

como una de las tantas causales de frustration, Treitel (2003), pp. 866-869, 885-887. En el
mismo sentido, refiriendo los coronation cases –que son los casos emblemáticos de frustration
of purpose– como casos propios de la doctrine of frustration, McKendrick (2013a), p. 42;
Cartwright (2019), pp. 361 y 362; Burrows (2020), p. 172.
23
Cartwright (2019), p. 358.
24
Molinari (2019), p. 455, y Caramelo (2015b), p. 483. En efecto, un punto de capital
importancia en la frustration es el relativo a cuándo un fin se entiende incorporado y protegido
por el contrato. En el ámbito estadounidense, el § 265 del Restatement (Second) of Contracts
no aporta muchas luces. A la luz de la jurisprudencia inglesa, si bien no se exige que el fin
sea común, es necesario que haya sido conocido por ambas partes y que sea justamente ese
fin el que otorga sentido al contrato para la parte que lo pretende. De este modo, no cualquier
fin queda amparado por el contrato, sino solo aquel que sea causalizado y que se desempeñe
como la razón determinante para la celebración del acuerdo. De ahí el fuerte vínculo entre la
La teoría de los riesgos y la frustración del contrato 511

La doctrina de la frustration o frustración del contrato se ha desarrollado

fundamentalmente en el common law. Particular relevancia al respecto
tienen “Taylor v. Cadwell” (1863),25 las sentencias recaídas en los bullados
“coronation cases”26 y “Fibrosa Spolka Akcyjna v. Fairbairn Lawson Combe
Barbour Ltd.” (1942).27 Correspectivamente, tales sentencias extienden
la aplicación de la frustration a hipótesis de imposibilidad sobrevenida,

frustration y la consideration (Molinari (2019), p. 455, y Castiñeira (2017), pp. 237-240,

243 y 244). La causalización, no obstante, no requiere ser expresa, bastando con que la fina-
lidad sea conocida y admitida por la contraparte. Tal circunstancia, como es obvio, debe ser
probada por la parte que pretenda hacer valer la frustration (Leiva (2019), p. 549; Castiñeira
(2017), pp. 299 y 300).
25
Taylor, un promotor de espectáculos, había contratado una sala de conciertos de pro-
piedad de Caldwell, con el objetivo de realizar un espectáculo musical que finalmente no
tuvo lugar en razón de que la sala, días antes del evento, fue destruida por un incendio. Taylor
demandó a Caldwell una indemnización por lucro cesante y el juez Blackburn consideró
que el incendio, en tanto imprevisible y no imputable a Caldwell, hacía imposible cumplir,
extinguiendo la obligación y dando lugar a la frustración del contrato. Al respecto, Beale et
al. (2019), pp. 1186-1189; Cartwright (2019), pp. 357 y 358; García (2014), pp. 68 y 69,
y Leiva (2019), p. 529.
26
En tales sentencias, diversas cortes inglesas dejaron sin efecto contratos de arrendamien-
to de balcones que tenían por finalidad presenciar la ceremonia de coronación de Eduardo VII
los días 26 y 27 de junio de 1902. El hecho que justificó la resolución fue la suspensión de la
ceremonia. Al respecto, Beale et al. (2019), pp. 1188-1193; Cartwright (2019), pp. 361 y
362; Kötz (2017), p. 287; De Castro (1985), p. 324; García (2014), pp. 69 y 70; Castiñeira
(2017), pp. 234 y 235; y Leiva (2019), pp. 530 y 531. Entre nosotros, Dörr (1985), p. 261;
Corral (2010), p. 241; Molinari (2019), pp. 451-453; y López (2014), p. 32.
27
El caso versa sobre una compraventa de maquinaria, en que la compradora (una compañía
polaca), en julio de 1939, anticipa a la vendedora (una compañía) inglesa el pago de 1.000 libras.
En septiembre del mismo año, estalla la Segunda Guerra Mundial y Alemania invade y ocupa
Polonia. Llegado el día para la entrega de la maquinaria, que debía producirse en Gdynia, la
vendedora alega la imposibilidad de cumplimiento, habida cuenta de que Gran Bretaña había
declarado la guerra a Alemania, tornándose ilegal todo negocio entre nacionales de ambos
países. El tribunal que conoce el conflicto estima que el contrato se había frustrado por desa-
parición de la consideration y por ilegalidad sobrevenida. Además, a la luz de la prohibición
del enriquecimiento injusto, reconoce el derecho de la compañía polaca a la restitución de la
suma de dinero desembolsada. De este modo, por primera vez en el marco de la doctrina de la
frustration, la jurisprudencia inglesa confiere cierta medida de retroactividad a la resolución.
Al respecto, Cartwright (2019), pp. 363 y 364; García (2014), pp. 72-74. Comentando el
caso recién referido, la doctrina inglesa considera que la verdadera razón que exime a la parte
compradora del pago del saldo insoluto no es la ilegalidad sobrevenida –pues esta solo afecta
la entrega de la maquinaria–, sino la total desaparición sobrevenida de la causa (total failure
512 Sebastián Nicolás Campos Micin

mera frustración del propósito (sin imposibilidad ni ilegalidad asociadas)

e ilegalidad sobrevenida.28
No obstante su origen inglés, la doctrina también tiene presencia en
Australia, Nueva Zelanda y parte de Canadá.29 También ha sido desa-
rrollada en Estados Unidos, estando incluso reconocida en el § 265 del
Restatement (Second) of Contracts.30
A lo largo de su evolución, la jurisprudencia inglesa ha desarrollado di-
versas justificaciones para aplicar la frustration, las cuales, aunque tienden
a solaparse, son de diversa índole. Entre otras, pueden mencionarse: a) la
teoría de la cláusula implícita (implied term or implied condition theory);
b) la teoría de la desaparición sobrevenida de la causa (total failure of
consideration theory); c) la teoría de la solución justa y razonable (just and
reasonable solution theory); d) la teoría de la desaparición de la base del
contrato (foundation of contract theory), y e) la teoría de la interpretación
final del contrato (construction theory).31
Centrando la atención en el punto que interesa a esta ponencia, la
jurisprudencia inglesa, según se ha visto, concibe a la imposibilidad so-
brevenida de alguna de las obligaciones como una causal de frustration,
toda vez que ella (la imposibilidad) implica una desaparición sobrevenida
de la causa de la obligación recíproca (total failure of consideration), jus-
tificando también su extinción.32 Incluso, se ha dicho que “supervening
impossibility of performance is the most obvious ground of frustration”.33

of consideration), en el entendido de que no subsiste contraprestación alguna que justifique

el pago del precio (William (1942), pp. 46-57).
28
Al respecto, Treitel (2003), pp. 870, 885-888.
29
García (2014), p. 66.
30
Al respecto, Castiñeira (2017), pp. 233-246.
Para una revisión pormenorizada de cada una de estas teorías y su aplicación jurispru-
31

dencial, García (2014), pp. 75-86.

Cartwright (2019), p. 361; Kötz (2017), pp. 285 y 286; García (2014), p. 89. Cri-
32

ticando este extremo, Castiñeira sostiene que la excusa para incumplir la obligación propia
en los supuestos de frustración no debiese consistir en que la obligación recíproca se haya
hecho imposible, sino en su inidoneidad sobrevenida. Con todo, el autor reconoce que una
concepción amplia de la frustration permite comprender en ella los supuestos de imposibilidad.
Castiñeira (2017), pp. 238-242.
33
Treitel (2003), p. 869.
La teoría de los riesgos y la frustración del contrato 513

Según se aprecia, la doctrina de la frustration se presenta en el derecho

inglés como una solución a la cuestión de los riesgos por imposibilidad
sobrevenida no imputable en un contrato bilateral.34
La doctrina de la frustration no solo encuentra reconocimiento juris-
prudencial, sino que ha sido también positivizada por el legislador inglés
mediante la Law Reform (Frustrated Contracts) Act de 1943. El apartado
primero de la primera sección de la referida ley dispone que cuando un
contrato regido por la ley inglesa haya devenido de imposible ejecución
o se haya frustrado de cualquier otro modo y las partes, por tal razón,
hayan quedado exoneradas de su cumplimiento, la relación se regirá por
disposiciones de tal ley. Luego, en el apartado segundo, se establece que
las obligaciones pecuniarias pendientes de cumplimiento se extinguen con
la declaración de frustration, y las ya cumplidas deben restituirse. Final-
mente, se previene que en caso de que alguna de las partes haya obtenido
un beneficio valorable, deberá ser compensado.35

3. La incardinación de la doctrina de la frustración

del contrato en el derecho chileno y su extensión
a la teoría de los riesgos

Doctrina nacional autorizada sostiene que la frustración del contrato

puede ser canalizada en el derecho chileno recurriendo a la figura del
error. En concreto, la frustración podría conducir a la nulidad relativa del
contrato en la medida de que haya existido un error en una circunstancia
determinante para su celebración y siempre que tal circunstancia haya sido
conocida por la otra parte.36

34
Marín (2020), pp. 250 y 251.
35
Cartwright (2019), p. 364. Se discute si el propósito que subyace a la ley es preve-
nir un enriquecimiento injusto o establecer un mecanismo flexible para ajustar las pérdidas
derivadas de la frustration. En opinión de McKendrick, a diferencia de lo que ocurre en Co-
lumbia Británica y en Australia del Sur, la ley inglesa solo aspira a la restitución de aquellos
beneficios que configuran enriquecimientos injustificados (McKendrick (2013b), pp. 228 y
229). Como sea, es claro que la ley de 1943 tiene por objetivo fundamental regular los efectos
derivados de la frustration y que el contenido y causales de esta, al no estar específicamente
regulados en la ley, siguen encontrándose en el common law (McKendrick (2013b), p. 227).
36
Corral (2010), p. 252.
514 Sebastián Nicolás Campos Micin

En mi opinión, la reseñada tesis no resulta satisfactoria.37 Por un lado,

el artículo 1454 del Código Civil, que es el único precepto en que podría
encontrar algo de base, regula el error en las calidades de una cosa, hipó-
tesis que resulta bastante más restrictiva que aquella referida al error en
circunstancias esenciales para el cumplimiento del fin del contrato.38 Por
otro, la utilidad de la tesis es limitada, pues, de aceptarse, solo solucionaría
los casos en que se haya presupuesto como cierta una circunstancia inexis-
tente al momento de la celebración del contrato. En cambio, quedarían sin
solución los casos en que la frustración del contrato está causada por una
alteración sobrevenida de circunstancias.
En efecto, en los casos de alteración sobrevenida de circunstancias no
resulta correcto aplicar las reglas del error, pues no se configura el su-
puesto de hecho que justifica su aplicación.39 En el error existe una falsa
representación de la realidad, de modo que existe un desajuste entre lo
querido y el mundo material; en cambio, en la alteración sobrevenida, es
la realidad misma la que ha cambiado.40 Por lo demás, en estricto rigor, el
cambio sobrevenido de circunstancias no afecta al contrato como negocio,
sino a la relación obligatoria que surge de él.41
Más allá de las reglas sobre error, es usual que se aluda al artículo 1467
inciso 1º del Código Civil (en cuanto dispone que no puede haber una
obligación sin una causa real y lícita) como la base normativa que podría
dar cabida a la doctrina de la frustración del contrato.42
No obstante, como puede anticiparse, la sola alusión al artículo 1467
inciso 1º del Código parece insuficiente para justificar la aplicación de
una institución que ni siquiera tiene su origen en la tradición continental.43

37
Formulo la misma crítica que expondré aquí en Campos (2020), pp. 179 y 180.
Distinguiendo entre error en las calidades de la cosa y error en circunstancias esenciales
38

para el cumplimiento del fin del contrato, Castiñeira (2017), p. 64. Para una revisión más
profunda del error en las calidades de la cosa, Martínez (2003), pp. 132-136.
39
Castiñeira (2017), pp. 144 y 145.
40
García (2014), p. 285.
41
Castiñeira (2017), p. 146.
Dörr (1985), p. 266; Lyon (2017), p. 175, y Molinari (2019), pp. 454 y 455. Reco-
42

nociendo también el vínculo con la causa, Peñailillo (2000), p. 224.

Con todo, en la actualidad cuerpos normativos de tradición continental reconocen y
43

regulan la frustración del contrato. Véanse, en particular, artículos 85 de los PLDC y 1091
del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
La teoría de los riesgos y la frustración del contrato 515

A mayor abundamiento, según una visión renovada de la causa, la falta

de ella puede dar lugar a diversas consecuencias jurídicas, como son, en
particular, la nulidad, la resolución o la adaptación del contrato.44
En una línea más concreta, según Tapia, la desaparición sobrevenida de
la causa de una obligación ya cumplida configuraría un enriquecimiento
injustificado para su acreedor, pudiendo construirse, en favor del deudor
de tal obligación, una acción restitutoria.45 Esta aproximación aportaría
una solución para los casos en que la prestación que ha perdido su causa
ya haya sido ejecutada, subsistiendo el problema respecto de aquellas
hipótesis en que el deudor no ha cumplido y desea que el contrato pierda
eficacia. Por tal razón, la tesis de Tapia no resulta útil en los casos en que,
por configurarse una imposibilidad sobrevenida no imputable en el marco
de un contrato bilateral, se plantee un problema propio de la teoría de los
riesgos.
Desde una perspectiva diversa, Molinari sostiene que la sanción
procedente en caso de frustración es la resolución. En su opinión, pese a
que la falta de causa parece estar sancionada con la nulidad, esta última
sanción presupone un negocio viciado por defectos concomitantes a su
celebración, lo que no ocurriría en los casos de frustración, que, entre otras
condiciones, presuponen un contrato válido.46 No obstante, el referido au-
tor no dice nada acerca de cuál sería el asidero normativo concreto de la
resolución. El mero tenor del artículo 1467 inciso 1º, por muy sugerente
que sea, no parece suficiente.
En mi opinión, una forma de encuadrar la doctrina de la frustración
del contrato en el derecho chileno es recurriendo, con ciertos matices, a
la implied term or implied condition theory. A la luz de tal teoría puede
sostenerse con mayor grado de consistencia que la desaparición sobreve-

44
En derecho comparado, la doctrina neocausalista encuentra consagración en el ar-
tículo 1013 del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que dispone: “Artículo 1013.
Necesidad. La causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración y
subsistir durante su ejecución. La falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad, ade-
cuación o extinción del contrato”. Una disposición como esta confiere un mejor acomodo
sistemático a instituciones como la teoría de la imprevisión y la teoría de la frustración del
contrato. Relacionando el referido artículo 1013 con el 1090 (que consagra la frustración del
contrato), Caramelo (2015a), p. 411, y Caramelo (2015b), p. 483.
45
Tapia (2020), pp. 231-233.
46
Molinari (2019), pp. 456-458.
516 Sebastián Nicolás Campos Micin

nida de la causa (por frustración) apareja la resolución del contrato, pues

tal desaparición, según se verá, puede concebirse como el cumplimiento
de una condición resolutoria implícita.
La implied term or implied condition theory, que muchas veces tiende a
solaparse con otras teorías,47 encuentra su base en la jurisprudencia inglesa
sentada en “Taylor v. Caldwell” (1863), en “Krell v. Henry” (1903), y en
“Hirji Mulji v. Cheong Yue Steamship Co. Ltd.” (1926), casos en los que
se sostiene que la mantención de la eficacia de un contrato puede estar
sujeta a la mantención o realización de una condición implícita, que resulta
esencial para el cumplimiento y buen término del acuerdo.48 En el mismo
sentido, en “Tamplin Steamship Co. Ltd. v. Anglo-American Petroleum
Products Co.” (1916), se afirma que se puede “inferir de la naturaleza
del contrato y de las circunstancias que le rodean que una condición no
expresada era la base (‘foundation’) sobre la que las partes contratan”.49
En nuestro derecho, supeditar la mantención de la eficacia de un con-
trato a la mantención o realización de una condición no expresada que ha
servido de base para su celebración puede traducirse en la incorporación
al acuerdo de una condición resolutoria implícita. Tal condición consistiría
en el hecho futuro e incierto de que la o las circunstancias, presentes o
futuras, que han servido de base para la celebración del contrato, resulten
alteradas de manera sobrevenida por causas imprevisibles, frustrando el
fin del acuerdo. De ocurrir tal hecho futuro e incierto, se produciría la
extinción del vínculo contractual y, por tanto, de todas las obligaciones
generadas por el contrato.
Por cierto, la resolución del contrato por no mantenerse o no realizar-
se la o las circunstancias que han servido de base al acuerdo no puede
sustentarse en la voluntad de las partes, pues la alteración sobrevenida de
circunstancias que frustra el contrato siempre debe resultar imprevisible
y, por tanto, escapar a lo que las partes pudieron pactar.50 La condición

Así ocurre, como se ha dicho previamente, con la foundation of contract theory, la

47

construction theory, la total failure of consideration theory y la just and reasonable solution
theory). Al respecto, García (2014), pp. 75-86.
48
García (2014), pp. 76-79.
49
Cartwright (2019), pp. 357-359; De Castro (1985), p. 324.
Suele afirmarse que en “Taylor v. Caldwell” (1863), el juez Blackburn intentó fundar
50

la condición implícita en la voluntad de las partes, lo que resulta sumamente ficticio si se

La teoría de los riesgos y la frustración del contrato 517

resolutoria implícita es, ante todo, una regla de justicia que integra un vacío
en la regulación del contrato.51 Se trata, en otras palabras, de una regla
que opera ante el silencio de las partes y del derecho dispositivo. La regla
puede encontrar su asiento en la buena fe contractual (ex artículo 1546 del
CC) y su función suplementaria.52
A la luz de lo expuesto, aunque la ley no lo diga, todo contrato bilateral
estaría sujeto a una condición resolutoria implícita referida al caso de que
una o más circunstancias, que han servido de base para la celebración del
contrato, resulten alteradas de manera sobrevenida por causas imprevisi-
bles, frustrándose el propósito que ha determinado su celebración. Solo
así encontraría explicación que la desaparición sobrevenida de la causa dé
lugar a la resolución, pudiendo darse un alcance renovado al artículo 1467
inciso 1º del Código Civil.
En la hipótesis específica de que la frustración se produzca por la im-
posibilidad sobrevenida de una de las obligaciones, la resolución, tal como
sugiriera en su momento Claro, operaría de pleno derecho.53 En este
extremo, a diferencia de lo que ocurriría en otras hipótesis de frustración,
no sería necesario una sentencia judicial.54
En suma, la tesis propuesta, sin llegar al extremo de adherir a una
visión del incumplimiento ajena a nuestro sistema, evita la aplicación de

considera que la frustración ha de ser imprevisible para ambas partes (Cartwright (2019),
pp. 358 y 359). En este sentido, “Hirji Mulji v. Cheong Yue Steamship Co. Ltd.” (1926), que
enfatiza que el efecto de la frustración no depende de la intención de las partes, implica una
evolución en el perfilamiento de la teoría.
51
Véase “Davis Contractors Ltd v. Fareham UDC” (1956), especialmente la opinión de
Lord Radcliffe.
52
Respecto a esta función, Campos (2021), pp. 105-159.
53
Según Claro, la resolución por desaparición sobrevenida de la causa operaría de pleno
derecho. Claro (2013a), pp. 167 y 168.
54
Salvo el caso en que se sustente en una imposibilidad sobrevenida no imputable, es
usual que se afirme que la resolución derivada de la frustración del contrato debe ser declarada
judicialmente. Ello es consecuencia de que la frustración sirve como excusa para el incumpli-
miento, de modo que, pudiendo ser renunciada, debe ser alegada por quien desea beneficiarse
de ella (García (2014), p. 100). Entre nosotros, Molinari (2019), p. 456. No obstante, en
Argentina, según Caramelo, la resolución por frustración del contrato siempre operaría sin
necesidad de declaración judicial (Caramelo (2015b), p. 484). En el derecho inglés, de don-
de proviene la institución, también se estima que la resolución opera automáticamente, sin
necesidad de declaración judicial (Cartwright (2019), p. 365; McKendrick (2011a), p. 38).
518 Sebastián Nicolás Campos Micin

una regla análoga a la contemplada en el artículo 1550 del Código Civil,

la cual otorga una solución que no se aviene con la interdependencia de
las obligaciones ni con el equilibrio contractual, además de apartarse de
la tendencia actual en derecho comparado.

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Code: Código Civil francés
DCFR: Draft Common Frame of Reference
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PICC: Unidroit Principles of International Commercial Contracts
PLDC: Principios Latinoamericanos de Derecho de Contratos