Cubalex 2015

Revista Electrónica de Estudios Jurídicos
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CUBALEX • enero-diciembre • 2015 • RNPS‐1816 • ISSN‐1028‐8988 II

ÍNDICE
Artículos / 1
Un acercamiento a los derechos de autor de las obras científicas / 2
Dr. Francisco Xavier García Jiménez y Ms. C. Miriela Sosa González
Reflexiones desde la academia cubana en torno a la protección
al consumidor y sus relaciones con la Propiedad Industrial / 37
Dra. Nancy de la Caridad Ojeda Rodríguez y Dra. Yeney Acea Valdés
El profesor principal de año.
Lider interdisciplinario en la enseñanza superior en Cuba / 54
Iracema Gálvez Puebla y Ivonne Pérez Gutiérrez
La constitución de usufructo de vivienda en Cuba.
Retos a la convivencia / 66
Dra. Marta Fernández Martínez y Ms.C. Katiuska Hernández Fraga
Una aproximación al principio romano: favor debitoris.
Su expresión en el Código Civil cubano actual / 95
Lic. Yunier Jorge Feito Alba y Lic. Yuneisy Boada Pérez
Breves aproximaciones a la teoría de la imputación objetiva
en los delitos cometidos por imprudencia (A propósito de recientes
criterios del Tribunal Supremo de la República de Cuba) / 111
Lic. Harold Bertot Triana
El fundamento ideológico de la ley de protección integral española / 133
Mª Auxiliadora Díaz Velázquez
Feminicidio, mujer y educación en Colombia:
perspectivas para su comprensión / 147
Omar Huertas Díaz, Angie Lorena Ruíz Herrera,
Mayda Goite Pierre, Arnel Medina Cuenca y Rodolfo Fernández Romo
CUBALEX • enero-diciembre • 2014 • RNPS‐1816 • ISSN‐1028‐8988 III

Revista Electrónica de Estudios Jurídicos
Sección estudiantil / 182

El principio de la pars conditio creditorum desde el concurso
de acreedores. Su vulneración motivada por la existencia
de créditos privilegiados y la tercería de mejor derecho / 183
Lourdes Figueroa Fundora y Giselle de las Mercedes Pérez Hernández
Crónicas de legislación / 203

Cortesía de la Revista Cubana de Derecho / 204
Dr. Leonardo B. Pérez Gallardo y Dr. Carlos Pérez Inclán
Crónicas de sentencias / 210

Cortesía de la Revista Cubana de Derecho / 211
Dr. Leonardo B. Pérez Gallardo
La palabra judicial / 221

Instrucciones del Consejo de Gobierno del Tribunal
Supremo Popular / 222
Ms C. Joanna Pereira Pérez
El jurista en la sociedad / 223

Premio “Carlos Manuel de Céspedes 2013” / 224
Premio al Jurista Joven 2013 “José Garcerán de Vall Vera” / 229
Premio Ignacio Agramonte / 230
Concursos de las Sociedades Científicas 2014 / 231
Notijurídicas / 235
Reseñas de libros / 255

De la Editorial UNIJURIS de la Unión Nacional de Juristas de Cuba / 256
De la Editorial de la Organización Nacional de Bufetes Colectivos/ 273
Comentarios al Código Civil cubano / 275
Comité científico / 276
Normas editoriales / 281
CUBALEX • enero-diciembre • 2014 • RNPS‐1816 • ISSN‐1028‐8988 IV

Artículos
Un acercamiento a los derechos de autor
de las obras científicas
Dr. Francisco Xavier García Jiménez*
México
Ms C. Miriela Sosa González**
México
Sumario
1. Introducción
2. Fundamentos teóricos del derecho de autor
2.1. Sistema de derechos autorales
2.2. Contenido del derecho de autor
2.2.1. Derechos morales
2.2.2. Derechos patrimoniales
3. Antecedentes de las obras científicas
3.1. Antigüedad
3.2. Edad Media
3.3. Edad Moderna
4. Impacto de la globalización en la sociedad de la información científica
5. Reflexiones finales
* Profesor Investigador de Tiempo Completo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de

la Universidad Autónoma del Estado de Morelos, México, Profesor del Centro de Estudios de
Posgrado CEP en el área de Derecho Procesal Penal, Profesor de la Universidad del Sur en el Área
Penal, Constitucional, Garantías y Amparo en Maestría y Doctorado, Profesor de Maestría en el
área de Derecho Corporativo y de Derecho Penal en la Universidad del Valle de México, Campus
Tlalpan, Profesor y miembro del Claustro de Doctores en Derecho de la Universidad Autónoma
de Durango. drfxgj@yahoo.com.mx
** Master Especialista en Asesoría Jurídica y Licenciada en Derecho. Facultad de Derecho de la
Universidad de La Habana. Actualmente, doctoranda de Derecho y Globalización. Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Autónoma del Estado de Morelos, México.
zoemiriela@gmail.com
CUBALEX • enero-diciembre • 2015 • pp. 2-36 Artículos / 2

Dr. Francisco Xavier García Jiménez y Ms C. Miriela Sosa González
Resumen
En este artículo se ofrece un breve estudio preliminar sobre las particularidades
de las obras científicas como creaciones intelectuales protegidas por el derecho de
autor. Particularidades que conllevan en la práctica un tratamiento disímil del resto
de las obras literarias y artísticas, puesto que sus autores, mayormente, ejercen sus
derechos patrimoniales persiguiendo la obtención de una justa compensación eco-
nómica por la divulgación y la comunicación pública de sus obras, mientras que los
autores científicos llevan sus móviles a una máxima divulgación y comunicación de
los resultados de sus investigaciones, sin importar la remuneración económica por
la cesión de sus derechos patrimoniales. Para lo cual, en primera instancia, se realiza
un análisis de los fundamentos teóricos de este tipo de obras dentro del derecho de
autor. Se desarrolla un estudio histórico de sus antecedentes; y finalmente se exami-
na su situación en el entorno de la globalización. Por último, se aportan reflexiones
sobre la realidad de estas obras. El contenido de este artículo forma parte de los
resultados parciales de la tesis de doctorado “Protección de los derechos de autor en
las revistas científicas digitales en un mundo globalizado”, que se encuentra desarro-
llando la doctoranda y coautora.
Palabras clave
Obras científicas, derecho de autor, cesión de derechos.
Abstract
A brief preliminary study about scientific work peculiarities as intellectual creations
protected by copyright is offer in this article. Peculiarities that involve a different treatment
than other literary and artistic works, given that the authors of these works exercise their
copyrights looking for a fair economic compensation for the public communication of their
work, while the scientific authors take their priorities to the most public communication of
their research results, no matter remuneration for the transfer of their copyrights. First, an
analysis of theoretical foundations of this kind of works inside the copyright is carried out.
A historical study of its antecedents is developed and finally, its situation in the globaliza-
tion era is examined. Finally, reflections on the reality of these works are provided. The
partial results shown in this article are part of the Doctorate Thesis “Copyrights protection
in scientific journals in a globalized world” that the co-author is currently developing.
Keywords
Scientific works, copyrights, transfer of rights.

Un acercamiento a los derechos de autor de las obras científicas
1. Introducción
Dentro de las creaciones producidas por el intelecto humano se encuentran las
obras científicas, referidas a la expresión de los resultados del trabajo investigativo
de los científicos, y estos son propiamente considerados como autores, según lo
establecido en el Artículo 2o, apartado 1 del Convenio de Berna para la Protección
de las Obras Artísticas y Literarias1, que estipula que “Los términos “obras literarias
y artísticas” comprenden todas las producciones en el campo literario, científico2 y
artístico (…)”, confiriéndole así protección autoral a las obras científicas.
1
Fue adoptado el 9 de septiembre de 1886 en Berna, Suiza. Ha sufrido modificaciones más
o menos cada veinte años a través de las Actas de Revisión, que han sido las siguientes: 4
de mayo de 1896: Acta adicional de París (que entró en vigor el 9 de diciembre de 1897);
13 de noviembre de 1908: Revisión de Berlín (que entró en vigor el 9 de septiembre de
1910); 20 de marzo de 1914: Protocolo adicional de Berna (que entró en vigor el 20 de
abril de 1915); 2 de junio de 1928 : Revisión de Roma (que entró en vigor el 1 de agosto
de 1931); 26 de junio de 1948: Revisión de Bruselas (que entró en vigor el 1 de agosto de
1951); 14 de julio de 1967: Revisión de Estocolmo (cuyas disposiciones administrativas
entraron en vigor a principios de 1970); 24 de julio de 1971 : Revisión de París (que entré
en vigor el 10 de octubre de 1974). Para más información puede consultarse la página de
la OMPI donde se relacionan dichas actas. Disponible en: http: //www.wipo.int/treaties/
es/ip/berne/, consultada el 11 de noviembre de 2015.
2
A pesar de establecerse el término expresamente en el Convenio y no haber sido modificado
ni suprimido en las sucesivas revisiones del contenido, hay autores como Mihály Ficsor,
que consideran innecesaria tal distinción, aduciendo que una obra en el ámbito científico
no está protegida por su índole científica sino porque es una creación intelectual en forma
de una obra escrita, un dibujo o una obra audiovisual, o de otra producción en el ámbito
literario y/o artístico. Por el adjetivo “literarias” debe entenderse las producciones en todos
los lenguajes destinadas a la información, expresadas en letras, números o cualesquiera
otros símbolos similares, independientemente de si son legibles por todos o si están en
código (y, por lo tanto, accesibles únicamente para quienes conocen y pueden utilizar el
código, o mediante la utilización del equipo pertinente). El adjetivo “artístico”, en este
contexto, abarca todos los modos y formas posibles de expresión diferentes de los que son
“literarios”. Para más información consultar Ficsor, Mihály, Guía sobre los Tratados de
Derecho de Autor y Derechos Conexos administrados por la OMPI, OMPI, 2003, p. 18.

En general, existe escasa referencia a las particularidades de este tipo de obras en

los instrumentos jurídicos internacionales en materia de derecho de autor, excepto
aquellas que le son de aplicación genérica como al resto de las clases de creaciones
intelectuales protegidas.
Sin embargo, las obras científicas resultan un caso singular dentro de las pro-
ducciones intelectuales, justamente debido al contenido específico cuya forma de
expresión se protege. Recuérdese que el derecho de autor no protege el contenido
en sí mismo de una creación intelectual sino en razón de la originalidad en su ex-
posición, en su forma de expresión3, y con las obras científicas no resulta diferente.
Pero precisamente la divulgación de los resultados de investigación contenidos en
una obra, se mueve bajo criterios diferentes.
Los autores de las producciones en el campo literario y artístico, mayormente,
ejercen sus derechos patrimoniales persiguiendo la obtención de una justa com-
pensación económica por la divulgación y la comunicación pública de sus obras,
mientras que los autores científicos llevan sus móviles a una máxima divulgación y
comunicación de los resultados de sus investigaciones, sin importar la remuneración
económica por la cesión de sus derechos patrimoniales.
Para dar a conocer y publicar los resultados de sus investigaciones, los autores
científicos envían sus trabajos a una determinada revista, ajustada a su especialidad,
preferiblemente con un alto índice de impacto4 y sometiéndose al sistema de peer
review5, como requisito imprescindible para su publicación. El autor científico al
enviar su trabajo, por lo general debe someterse a las condiciones de la política edi-
3
Cfr. Bercovitz Rodríguez Cano, Rodrigo, Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual,
3ª edición, Tecnos, Madrid, 2007, p. 164.
4
Se refiere al instrumento que mide la repercusión que tiene una publicación en la literatura
científica a partir del análisis de las citas que ha recibido. Además, sirve para comparar
publicaciones y evaluar la importancia relativa de una publicación dentro de un mismo
campo científico.
5
Sistema de revisión por expertos, que consiste en que dos o más revisores leen y analizan
los artículos para determinar tanto la validez de las ideas y los resultados, como su impacto
potencial en el mundo de la ciencia. Campanario, Juan Miguel, “El sistema de revisión
por expertos (peer review): muchos problemas y pocas soluciones”, en Revista Española de
Documentación Científica, vol. 25, núm. 3, 2002, p. 267. Disponible en: http: //www2.
uah.es/jmc/an24.pdf, consultada el 12 de noviembre de 2015.

torial de la revista en relación a la cesión de los derechos patrimoniales sobre su obra,

de forma gratuita. Además, la gran mayoría de estas revistas científicas con elevados
índices de impacto funcionan bajo el sistema de pay per view6 y pay for subscription7,
lo que significa que el propio autor científico o la institución científica a la que per-
tenece deben pagar por acceder al artículo de su autoría.
Aun cuando el sistema de información en la comunidad científica internacional
funciona de esta forma desde hace siglos, resulta contradictorio que los propios
autores que producen las obras científicas, tengan que pagar por acceder a ellas.
Pero como plantea Julio Alonso Arévalo8, “En la actualidad, pocas de las premisas
que funcionaban en la comunicación científica hace unos años permanecen como
válidas, y el modelo de negocio que sirvió a la ciencia eficazmente en la época de las
revistas impresas se ha convertido en un impedimento para su progreso.”
De hecho, considerando los avances en tecnología digital y la Internet, como
manifestaciones de la globalización, sería acertado suponer entonces, que estos ele-
mentos fusionados deberían representar una mayor divulgación de la ciencia a nivel
mundial, que se traducirían en amplias facilidades para el desarrollo y expansión del
conocimiento generado por los investigadores como autores científicos. Sin embar-
go, ésta es solo una vana pretensión pues en la realidad, en las últimas décadas se han
incrementado notablemente los precios de las revistas científicas, tanto por acceder
a los artículos publicados como por subscripción. Estos gastos ya son insostenibles
para las universidades, centros e instituciones de investigación en muchos países,
cuyos fondos públicos cubren el financiamiento de las investigaciones y luego van
a parar a manos de empresas privadas para obtener el acceso a los resultados de las
mismas publicados como obras científicas. Como refiere CASTILLO ESPARCIA9,
6
Pago por ver o acceder a un artículo determinado de la revista.
7
Pago por suscripción para acceder a todo el contenido de la revista.
8
Alonso-Arévalo, J., F. Carbajo-Cascón y J. A. Cordón-García, La propiedad
intelectual y los derechos de autor en bibliotecas y centros de información: revistas digitales
y acceso abierto, El copyright en cuestión: Diálogos sobre propiedad intelectual, Deusto,
Madrid, 2011, p. 151.
9
Cfr. Castillo Esparcia, Antonio, “El rol de las publicaciones científicas en Comunicación
en el EEES: indexación e impacto”, en Revista Internacional de Relaciones Públicas,
núm. 1, vol. 1, 2011, p. 152.

el ideal de la investigación ha devenido cada vez más en un proceso industrializado

de producción científica, condensado en grandes empresas que elaboran y producen
las más relevantes revistas científicas.
2. Fundamentos teóricos del derecho de autor

Desde sus albores, la historia de la humanidad ha estado ligada intrínsecamente
a las creaciones intelectuales de los seres humanos, como expresión propia e in-
dividual de sus ideas y talento para transformar su entorno. De hecho, el ser hu-
mano como creador natural marca el comienzo del desarrollo cultural, científico,
tecnológico, económico de cada país y de la sociedad en su conjunto, que no sería
posible sin la existencia de las creaciones intelectuales. Como lo considera LARREA
RICHERAND10, “Los autores son generadores naturales de la riqueza. Son los que
inician el proceso de creación de las obras, las cuales después se utilizan por los
artistas intérpretes y las empresas, editoriales, productoras de fonogramas, radio y
televisión, etcétera. Sin creación intelectual, respetando los derechos humanos de
libertad de pensamiento y de expresión, no se puede hablar de Diversidad Cultural
ni de desarrollo, la sociedad que crea y produce es la sociedad que progresa.”
Se aprecia entonces que al ser las creaciones intelectuales en general, efectiva-
mente concebidas por el ser humano, las mismas no existirían sin la acción creativa,
originada por el poder cognitivo humano, por su poder creador y transformador.
De ahí surge la necesidad inicial de lograr el reconocimiento y respeto de esas obras
intelectuales como derivadas del conocimiento e intelecto humano. Además, claro
está, de una serie de condiciones culturales, sociales, económicas y científicas que
contribuyeron decisivamente a la demanda de que el Derecho se ocupara de tute-
lar la protección jurídica de las obras intelectuales como fuente de derechos de sus
autores. Factores estos que conducen inevitablemente al reflejo de la relación causa-
10
Larrea Richerand, G. E., “La Convención para la Protección y Promoción de la
Diversidad de las Expresiones Culturales en México. Protección del acervo cultural,
que se encuentra en los conocimientos, tradiciones, costumbres y obras de los pueblos
originarios o autóctonos de nuestro país a través del Derecho Intelectual”, en Larrea
Richerand, G. E. y R. E. Larrea Soltero (Coord.), Derecho de la Propiedad Intelectual,
Porrúa, Centro de Investigación e Informática Jurídica, México, 2012, p. 461.

efecto que existe y siempre ha estado presente, entre la sociedad y el Derecho, o sea
las consecuencias que se producen de las complejas relaciones humanas y que exigen
necesarias y continuas transformaciones en el marco jurídico. En efecto, como seña-
la NEVADO AGUIRRE11, “si la evolución de todas las instituciones jurídicas corre
paralela a la propia de los valores de la sociedad a lo largo de la historia, en el derecho
de autor se hace más evidente esa estrecha interdependencia, quizá porque el objeto
de protección encarna algo tan complejo como la propia creación humana”.
Precisamente, en el caso del derecho de autor, se ha afirmado y con razón, que
el requerimiento de protección para las creaciones intelectuales, llegó asociado a
la posibilidad de su reproducción. Realidad propiciada por la invención de la im-
prenta perfeccionada de tipos móviles por Johannes Gutenberg hacia el año 1440,
aproximadamente, lo cual significó un avance tecnológico sin precedentes hasta ese
momento de la historia. Por ello, enfatiza CÁRDENO SHAADI12, que “cuando
Gutenberg perfeccionó la imprenta de tipos móviles, jamás imaginó que además de
crear la invención que dio vida a la revolución cultural e industrial de la humanidad,
procreaba también el origen de la formal regulación de los derechos autorales”.
Al hablar en general de las producciones del ingenio humano, deben conside-
rarse tanto las creaciones artísticas y literarias como las invenciones y creaciones de
índole industrial. La necesidad de su tutela jurídica y su perfeccionamiento a través
del tiempo se han desarrollado de forma independiente. Sin embargo, la tendencia
a englobar todos los productos intelectuales en un mismo espacio jurídico, surge ya
con la premisa de varios siglos de evolución histórica a su espalda, dando lugar a la
moderna concepción de la propiedad intelectual. Concepción que abarca, por una
parte el derecho de autor y derechos conexos y por la otra, la propiedad industrial.
11
Nevado Aguirre, J. M., “Una cuestión a debate: La remuneración compensatoria
del derecho de autor”, en La Ley Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y
bibliografía, t. 4, 1992, p. 934.
12
Cárdeno Shaadi, J. R., “La copia privada remunerada como figura jurídica actual del
Derecho Autoral Mundial”, en Larrea Richerand, G. E. y R. E. Larrea Soltero
(Coord.), Derecho de la Propiedad Intelectual, Porrúa, Centro de Investigación e
Informática Jurídica, México, 2012, p. 353.

Se trata de un caso sui generis en materia jurídica, como lo asevera Solorio Pérez13,
al referir que es un caso peculiar donde los elementos que integran el género surgie-
ron antes que el género mismo.
2.1. Sistema de derechos autorales

Cierto es, que el derecho de autor recae sobre dos elementos esenciales y sin los
cuales no existiría, las creaciones intelectuales como objeto de protección jurídica y
los autores como sujetos de los derechos derivados de la obra. Por tanto, partiendo
de tales elementos, para Lipszyc14, el derecho de autor, en sentido subjetivo, alude
a las facultades de que goza el autor en relación con la obra que tiene originalidad
o individualidad suficiente y que se encuentra comprendida en el ámbito de la pro-
tección dispensada.
Mientras que, para Delgado Porras15, el derecho de autor es la situación de po-
der conferida por el ordenamiento jurídico al autor, en consideración a su cualidad
de creador de una obra y para tutela de su propio interés en relación con la misma,
confiando al arbitrio de éste la defensa y el ejercicio de dicha situación.
Lo que se infiere de tales concepciones, redunda en que la premisa esencial del
derecho de autor es el acto racional de la creación intelectual, del cual se derivan las
obras susceptibles de protección y los derechos que ostentan los autores sobre las
mismas. De ahí, el carácter profundamente personal e individual de los derechos
autorales en general. De hecho, ya decía Antequera Parilli16, que el derecho de
autor, desde su nacimiento es esencialmente individualista, donde el autor –persona
física-, es el “centro de gravedad” en el esquema de protección.
13
Cfr. Solorio Pérez, O. J., Derecho de la Propiedad Intelectual, 4ª reimpresión, Oxford,
México, 2014, p. 2.
14
Cfr. Lipszyc, D., Derecho de autor y derechos conexos, 2ª edición, UNESCO/CERLALC/
ZAVALIA, Argentina, 2006, p. 18.
15
Cfr. Delgado Porras, A., Panorámica de la protección civil y penal en materia de
propiedad intelectual, Civitas, Madrid, 1988, p. 9.
16
Cfr. Antequera Parilli, R., Manual para la enseñanza virtual del derecho de autor y los
derechos conexos, Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2001, p. 79.

Reflexionando sobre los aspectos que determinan el derecho de autor, se revelan

como inherentes, en primer lugar, el autor como persona física; la obra como pro-
ducto intelectual, que debe llevar la huella de su creador; la originalidad que radica
justamente en la expresión; el medio en el cual se da a conocer la obra, puesto que se
considera como requisito la necesidad de fijar la creación en un soporte susceptible
de divulgarse, reproducirse, de comunicarse al público.
La protección de las obras intelectuales por el derecho de autor, se focaliza bajo
dos concepciones diferentes. Por un lado, la concepción jurídico-continental euro-
pea o latina del derecho de autor, o también llamada Droit DÀuteur, que sostiene
que la relación autor-obra es afianzada mediante la extensión de las facultades del
autor y su poder de decisión, impidiendo que la obra pueda salir por completo de la
esfera de su personalidad; y por el otro lado, el derecho de copia o Copyright, corres-
pondiente al sistema anglosajón, bajo el cual se rigen los países de tradición jurídica
angloamericana, que alude a la actividad de explotación de la obra por medio de su
reproducción.
Ambos sistemas se estiman, hasta cierto punto, opuestos, dado que el Droit
DÀuteur propugna una visión humanista de las creaciones intelectuales, dándole
al autor todas las prerrogativas sobre su propia obra e incentiva a la administración
colectiva, la autogestión de esos derechos por los autores. Mientras que el Copyright
sostiene como principal eje la explotación de la obra, considerándose las obras como
bienes intangibles únicamente con efectos patrimoniales, y propicia la administra-
ción de los derechos de los autores en mano de sus titulares explotadores. Al punto
de manifestar Massé Fernández17, la apreciación de dos enfoques bastante anta-
gónicos en el reconocimiento y protección del derecho de autor: uno pro capitalista
y el otro pro humanista, estilos que hasta el día de hoy imperan como una suerte
personificada de Caín y Abel.
No obstante, tampoco se trata de una guerra a muerte, pues ambos sistemas han
coexistido más o menos pacíficamente. La universalidad y los efectos armonizado-
res de los tratados internacionales en materia de derecho de autor, han permitido
17
Cfr. Massé Fernández, A., “El derecho de autor. Génesis y Apocalipsis”, en Larrea
Richerand, G. E. y R. E. Larrea Soltero (Coord.), Derecho de la Propiedad Intelectual,
Porrúa, Centro de Investigación e Informática Jurídica, México, 2012, p. 485.

acercamientos entre las dos concepciones, y además, existen ordenamientos nacio-

nales donde se mezclan principios de ambas corrientes.
Estas dos formas diferentes de enfocar y proteger las obras intelectuales, también
influyen directamente en la realidad de las obras científicas publicadas, lo que viene
dado por la fuerte internacionalización de las editoriales de libros y las revistas cien-
tíficas digitales, al ser práctica casi imprescindible la publicación de obras de autores
de los más disimiles países, lo que trae como consecuencia el tratamiento diferente
en cuanto al respeto de los derechos de los autores.
2.2. Contenido del derecho de autor

El derecho de autor es un sistema de estructura compleja que tutela dos con-
juntos de derechos o facultades del autor, y que son diferentes entre sí, por un lado
están los derechos de carácter moral que protegen el vínculo indisoluble entre la
personalidad del autor y su creación; y en el otro extremo están los derechos patri-
moniales o también llamados “de explotación”, los cuales reconocen al creador la fa-
cultad exclusiva de autorizar el uso de su obra por cualquier medio o procedimiento
y obtener por ello un beneficio económico. Por lo tanto, se denota aquí el carácter
dualista del derecho de autor, y no en balde, Colombet18 lo denomina derecho bi-
frontal o derecho híbrido.
2.2.1. Derechos morales

El derecho moral es exclusivo del creador de la obra pues constituye el monopo-
lio y poder de decisión que éste tiene sobre su trabajo intelectual, de ahí su carácter
personal.
Es esencialmente extra patrimonial porque alude a la paternidad que tiene el
autor sobre la obra que ha creado, y por ende no puede ser parte del comercio. Al
respecto, Parets Gómez, citado por Magaña Rufino19, afirma que una vez conce-
bida la obra, el autor adquiere unos derechos morales inherentes que, lejos de tener
18
Cfr. Colombet, C., Grandes principios de los derechos de autor y derechos conexos en el
mundo, UNESCO/CINDOC, Francia, 1997, pp. 44-45.
19
Cfr. Magaña Rufino, J. M., Curso de Derechos de Autor en México, Novum, México,
2013, p. 39.

una valoración patrimonial, poseen una connotación intelectual y, por esta razón,
no forman parte de los bienes del autor ni pueden ser objeto de transmisión, pues
su naturaleza hace que se encuentren fuera del comercio.
Además, se le reconocen de forma general, por las leyes y la doctrina de orienta-
ción latina o continental, las siguientes características:
• Absoluto, pues debe ser respetado por todos los demás sujetos, inclusive el
propietario del soporte que contiene la obra o el cesionario en exclusiva del
derecho de explotación.
• Esencial, contiene un mínimo de derechos exigibles en virtud de la creación,
sin los cuales la condición de autor perdería su sentido.
• Inalienable, ya que las facultades que lo conforman permanecen con el autor
aun cuando haya transferido, por acto entre vivos, total o parcialmente, el as-
pecto patrimonial de su derecho. En este sentido la Suprema Corte de Justicia
de la Nación20 sostiene que se trata de un derecho cuyo ejercicio no es trans-
misible inter vivos, por lo que corresponde única y exclusivamente al autor su
defensa según las leyes de cada país.
No obstante, debe tenerse presente que aun cuando el derecho moral no pue-
da transferirse en vida del autor, algunas de sus facultades sí pueden transmi-
tirse después de su muerte a las personas que establezca la ley.
• Irrenunciable, de manera que es nula cualquier cláusula contractual por la
cual el autor se obligue a abstenerse de ejercer ese derecho.
• Inembargable, pues no tiene en sí mismo un contenido patrimonial –aunque
sí derivaciones económicas- y, en consecuencia, no es susceptible de ejecu-
ción. Por lo que sería contrario a la naturaleza de las cosas que se decretara
el embargo de la paternidad de la obra o del derecho a su integridad, por
ejemplo, aunque la inembargabilidad no estuviera prevista explícitamente en
la ley.
• Inexpropiable, como una consecuencia de su inalienabilidad, puesto que si no
es posible su transmisión entre vivos de forma voluntaria, nada justifica que
sea objeto de una transferencia forzosa.
20
Cfr. Tesis P/J102/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
t. XXVI, octubre 2007, p. 6, registro IUS 170786.

• Imprescriptible, ya que no se adquiere por usucapión ni se pierde por pres-

cripción extintiva. Lo cual también es consecuencia necesaria de la naturaleza
inalienable del derecho, pues si el sujeto de este derecho no puede extinguirlo
disponiendo de él voluntariamente, tampoco es posible mediante una prolon-
gada abstención de su ejercicio.21
Introducido el derecho moral, se precisa examinar seguidamente la serie de pre-
rrogativas que comprende, bajo el tamiz de las obras científicas, que dado su carác-
ter personalísimo, cobra especial importancia para este tipo de obras debido a su
estrecha relación con los derechos de carácter patrimonial, y ello se debe a las con-
diciones específicas bajo las cuales los autores científicos deben ceder los derechos
patrimoniales. Pues al ceder sus derechos de explotación a los editores, establecidas
las exigencias de publicación, se imponen determinadas restricciones a los derechos
morales sobre las obras.
Entre los derechos morales se encuentra, en primera instancia, el derecho de
divulgación, conocido como la facultad del autor para hacer o no accesible la obra
al público, decisión que supone la sustracción de la creación intelectual del seno de
su íntimo ámbito para ser reconocida por los demás, implicando la exposición de
su obra y su propia reputación a la crítica. Esta facultad se puede analizar desde di-
versos puntos de vista, o sea positivo el hecho de dar a conocer su creación y decidir
sobre los modos de su divulgación, y negativo, como el derecho de inédito del autor
de no divulgar o impedir la divulgación de su obra, siendo el mismo una consecuen-
cia necesaria del anterior pues lógicamente si corresponde al autor resolver acerca
de la divulgación de su obra, resulta implícito su derecho a resolver también que
permanezca inédita.
Otro aspecto de este derecho es que conlleva también la forma en que se divulga-
rá ya que, como expresa Lipszyc22, el derecho de divulgación consiste en la facultad
del autor de decidir si dará a conocer su obra y en qué forma, de modo que el crea-
dor lo ejerce respecto de cada una de las posibles formas de explotación de la obra;
por ejemplo, el autor de una obra dramática que ha decidido divulgarla mediante
21
Delgado Porras, A., Los derechos morales del autor, Documento OMPI/CNR/
PRY/93/17, Paraguay, 1993, p. 30.
22
Cfr. Lipszyc, D., op. cit., nota 8, pp. 159-160.

la representación teatral, mantiene intacto el derecho de divulgación a través de la

edición gráfica.
Este derecho reviste gran importancia para los autores científicos como la potes-
tad primordial que les permite difundir su obra a la comunidad científica interna-
cional y supone el punto de partida de su relación con los editores, como interme-
diarios, aun hasta cierto punto imprescindibles, para que la obra sea colocada en los
canales de comunicación e intercambio científico.
Otro de los derechos morales de que goza el autor es el derecho de paternidad,
que reconoce al autor como padre de su obra, concediéndose por el carácter estric-
tamente personal que tiene la creación intelectual. Este derecho es el atributo del
autor de reclamar que su nombre o seudónimo se vinculen con cualquier tipo de
difusión de la obra, o por el contrario que su creación se haga conocer al público
como anónima (derecho al anonimato). A su vez supone también el derecho de
reivindicar, entendido el derecho a defender su autoría cuando ésta es impugnada.
De hecho, como señala Colombet23, la denominación “derecho de paternidad”
destaca la vinculación de parentesco y filiación entre el ser humano y el fruto de su
actividad espiritual.
Otra facultad incluida como derecho moral, se refiere al derecho de integridad,
considerado por muchos como el más auténtico de los derechos morales del autor
por representar el respeto y la defensa de los derechos autorales, reconoce el derecho
del autor a que su obra sea divulgada con el respeto a su integridad, permitiéndole
impedir supresiones, adiciones o modificaciones que alteren la concepción de la
obra o su forma de expresión; y a su vez reconoce al autor la potestad de poder rea-
lizar por sí mismo todas las modificaciones o alteraciones que considere.
Este derecho es oponible incluso frente al propietario del soporte material que
contiene la obra. Dado que la adquisición de la obra (corpus mysticum) en que está
fijada la obra (corpus mechanicum) no implica la cesión de ninguno de los derechos
que sobre ella le corresponden al autor. Esto se refiere al principio de la indepen-
dencia entre el derecho de autor y la propiedad del objeto material expresado en
numerosas legislaciones.24
23
Colombet, C., op.cit., nota 15, p. 49.
24
Lipszyc, D., “Los diseños industriales y el derecho de autor. La teoría de la unidad del
arte”, en Larrea Richerand, G. E. y R. E. Larrea Soltero (Coord.), Derecho de la

En el caso de las obras científicas, los derechos de paternidad e integridad consti-

tuyen la principal compensación no material a la que aspiran los investigadores. En
específico, la paternidad les permite ser efectivamente reconocidos en la comunidad
científica internacional en calidad de autores y que como tal, se les cite en posterio-
res obras de otros colegas. Además, del respeto de que su obra permanezca íntegra.
Así se arriba a la última de las facultades contenidas en los derechos morales, y
no por ello menos importante. Se trata del derecho de arrepentimiento o de retrac-
to, de retiro de la obra del comercio o revocación por cambio de convicciones, que
reconoce la potestad del autor para impedir que se continúe utilizando su obra aun
cuando haya cedido sus derechos de explotación a un tercero. Para ejercer este dere-
cho, inevitablemente el autor debe revocar la cesión del respectivo derecho patrimo-
nial, con el requisito, generalmente aceptado de indemnizar al titular derivado del
derecho de explotación por los daños y perjuicios causados con esa decisión. Como
apunta Rogel Vide, citado por Magaña Rufino25, el autor puede retirar su obra
del comercio por cambio en sus convicciones intelectuales o morales. Sin embargo,
este derecho se encuentra supeditado a los compromisos adquiridos con terceros.
2.2.2. Derechos patrimoniales

El otro grupo de facultades que conforman el sistema de derechos autorales se
enmarca en el derecho patrimonial, que como se precisó anteriormente le permite al
autor obtener compensación económica por la explotación de su obra. Explotación
económica de la obra, de cuyos frutos el autor debe siempre participar, como men-
ciona CABALLERO LEAL.26
De acuerdo a las tendencias más comunes del derecho de tradición latina, el de-
recho patrimonial se caracteriza por lo siguiente:
• Exclusivo, puesto que solamente el autor o su derechohabiente, puede realizar,
autorizar o prohibir todo acto que implique el uso de su obra y ese derecho es
Propiedad Intelectual, Porrúa, Centro de Investigación e Informática Jurídica, México,

2012, p. 9.
25
Cfr. Magaña Rufino, J. M., op. cit., nota 16, pp. 42, 43.
26
Cfr. Caballero Leal, J. L., Principios Generales en materia de derechos de autor y derechos
conexos. Limitaciones y excepciones. Marco normativo internacional. Acciones para la defensa
de los derechos de autor, OMPI-OEPM-OEP/PI/JU/CTG/06/5, 2006, p. 9.

oponible a todos, incluso al adquiriente del soporte material que contiene la

creación, a menos que una norma expresa o una cláusula contractual disponga
lo contrario.
• De contenido ilimitado o no sometido a numerus clausus, a partir del mo-
mento en que comprende la explotación de la obra bajo cualquier forma o
procedimiento.
• Las modalidades de explotación que conforman el derecho patrimonial exclu-
sivo son independientes entre sí, o sea que la autorización para una modalidad
no implica consentimiento para ninguna otra forma de uso y los efectos de
toda cesión del derecho pecuniario o de una licencia de uso se limitan a los
modos expresamente previstos en el contrato o licencia.
• Transmisible o disponible por acto entre vivos a través de un contrato de ce-
sión de derechos de explotación.
• Expropiable, en cuanto lo permita la ley aplicable o la normatividad de dere-
cho común.
• La autorización concedida implica una remuneración para el titular del dere-
cho, salvo que se pacte expresamente una cesión o una licencia gratuita que
esté permitida por la ley o cuando ésta admita la transferencia del derecho
patrimonial bajo cualquier contrato previsto en la legislación civil.
• Temporal porque se extingue luego de un periodo determinado por la ley.27
Para los autores científicos, como también para muchos autores de otros tipos
de obra protegida, el derecho patrimonial supone la posibilidad real de poder dar
difusión a sus obras, ya que en la mayoría de los casos no cuentan con los medios
necesarios para tal pretensión, teniendo que depender de personas físicas o jurídi-
cas especializadas en la divulgación y comunicación pública, para lo cual ceden sus
derechos patrimoniales bajo las condiciones que se acuerden entre las partes en los
contratos de cesión o en las licencias de uso de la obra. En este sentido, llama la
atención la visión preclara de Massé Fernández28, al puntualizar que el autor por
su naturaleza de persona común individual no tiene, ni tendrá la igualdad de armas
27
Cfr. Antequera Parilli, R., op. cit., nota 10, pp. 156-159.
28
Cfr. Massé Fernández, A., op. cit., nota 14, p. 484.

para enfrentarse o competir con personas jurídicas experimentadas y organizadas ex

profesamente para explotar el talento de los creadores al menor costo posible.
Entrando ya en el análisis de las facultades enmarcadas en el derecho patrimonial,
se conoce que el nacimiento del derecho de autor está indisolublemente ligado a la
posibilidad de multiplicación de las obras, de ahí que el más clásico de los derechos
patrimoniales sea el derecho de reproducción, el cual supone la posibilidad de fijar
la obra por cualquier medio que permita su comunicación y la obtención de copias
de toda o parte de ella. Además, no solo cubre la explotación de la obra en su forma
original sino también las transformaciones de que ésta puede ser objeto.
En las actuales condiciones del entorno digital, este derecho entraña una mayor
complejidad debido a la sorprendente facilidad y rapidez con que se pueden realizar
copias idénticas a la obra original, y se pueden almacenar de forma temporal o per-
manente en la memoria del ordenador y en diversidad de dispositivos externos de
almacenamiento. No por gusto, autores como Xalabarder, citada por Fernández
Ballesteros29, han afirmado que “Internet es la más grande fotocopiadora jamás
inventada”.
En cuanto al caso específico de las obras científicas publicadas en editoriales
de libros digitales y revistas científicas digitales, las propias páginas en Internet,
establecen para el usuario, la descarga (pay for subscription)30 o acceso para lectura
(pay per view)31 del artículo o libro en cuestión, abonando determinada cantidad de
dinero como pago por tal servicio, al menos en las editoriales y revistas que aún se
mantienen bajo el sistema de comunicación científica tradicional, y que supone un
mecanismo muy eficiente para la explotación ilimitada de los derechos patrimonia-
les cedidos gratuitamente por los autores científicos.
Muy ligado al derecho de reproducción está el de transformación. Esta facultad
se define como el derecho que tiene el autor de autorizar o prohibir que se obtengan
29
Fernández Ballesteros, C. A., “Tendencias actuales para la prevención y represión
de la piratería en el medio digital”, en Larrea Richerand, G. E. y R. E. Larrea
Soltero (Coord.), Derecho de la Propiedad Intelectual, Porrúa, Centro de Investigación
e Informática Jurídica, México, 2012, p. 410.
30
Pago por ver o acceder a un artículo determinado de la revista.
31
Pago por suscripción para acceder a todo el contenido de la revista.

nuevas obras derivadas de la suya. Como tal, la transformación de la obra supone su

modificación de manera que se obtenga una obra diferente de la originaria.
Partiendo de este último supuesto, se aprecia necesariamente la interrelación de
este derecho con el derecho moral de integridad de la obra, puesto que, como se
analizó previamente, el mismo ampara al autor en su decisión de modificar o no
su obra, así como para impedir que la misma pueda sufrir modificaciones o trans-
formaciones por otras personas. De lo que se deduce que para que otras personas
distintas del autor puedan ejercer esta facultad de transformación sobre una deter-
minada creación artística, de inicio deben tener en cuenta no violar el derecho del
autor, al respeto a la integridad de su obra, o sea lograr la autorización del autor
original a que su obra sea modificada o transformada.
Otro derecho patrimonial, consagrado en pocas legislaciones de modo expreso,
debido a que se le ha considerado como una consecuencia del derecho de repro-
ducción, es el derecho de distribución, que supone la facultad del autor o titular de
autorizar o no la puesta a disposición del público del original o copias de la obra
mediante su venta o cualquier forma de transmisión de la propiedad, alquiler u otra
modalidad de uso a título oneroso. Se le considera como consecuencia del derecho
de reproducción debido a que la distribución presupone el ejercicio de reproducir
cuando se trata de copias. Y presupondrá a su vez, en muchos casos, un ejercicio
positivo del derecho moral de divulgación, al menos si se hace del modo suficiente-
mente amplio como para que pueda hablarse de acceso al público.
En cualquier caso, es preciso distinguir claramente el derecho de distribución del
derecho moral del autor de decidir la divulgación de su obra. La obra puede ser ya
divulgada mediante su comunicación pública o distribución de algunos ejemplares,
y sin embargo el autor conserva el derecho de autorizar la puesta en circulación de
nuevos ejemplares, y viceversa, la venta del original o de una copia supone el ejerci-
cio del derecho de distribución, pero no el de divulgación.
Por supuesto, este derecho no funciona así para las obras científicas publicadas en
editoriales de libros o revistas científicas digitales, toda vez que al cederse el derecho
de distribución como parte de los derechos patrimoniales, el autor pierde comple-
tamente su facultad de divulgación de la obra, aun siendo este último un derecho
moral y exclusivo de su persona, como ya fue explicado.
Por último, está el derecho de comunicación pública que se refiere a todo acto
por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a todo o parte de ella, en
su forma original o transformada, por medios tanto directos como indirectos. La
comunicación se considera pública cuando tiene lugar dentro de un ámbito que no
sea estrictamente familiar o doméstico, y aún dentro de este, cuando está integrado

o conectado a una red de difusión de cualquier tipo. Al respecto, plantea Ficsor32

que la doctrina jurídica autorizada que discute la interpretación y aplicación de los
Tratados de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI, confirma
que el derecho de puesta a la disposición del público tiene lugar tan pronto como
una obra u otra producción protegida es puesta a la disposición para su transmisión
interactiva; no depende de si las transmisiones verdaderamente ocurren o no, a pesar
del hecho de que usualmente ocurren.
Si los derechos patrimoniales representan la posibilidad real de que los autores
científicos puedan dar a conocer sus obras científicas como resultado de sus investi-
gaciones, entonces resultaría lógico pensar que al ceder su derecho de comunicación
pública, efectivamente se alcance el anhelo de una máxima visibilidad de su obra.
No obstante, específicamente en el caso de las revistas científicas digitales, no se
cumple con tal objetivo, pues solo podrá acceder el público que pague las cuotas
establecidas, incluyendo al propio autor, como ya se expuso.
3. Antecedentes de las obras científicas

Si bien los primeros pasos en el reconocimiento jurídico de los derechos de autor
no comenzaron a vislumbrarse hasta entrado el siglo XV, sus raíces se encuentran des-
de la antigüedad, lo cual ha sido estudiado extensamente33. Sin embargo, el enfoque
32
Ficsor, M., “El derecho de comunicación al público (y puesta a disposición del público)
a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, en Revista
Iberoamericana de derecho de autor, CERLAC, Año vii, núm. 14, enero-diciembre
2014, p. 87.
33
Existen numerosas obras de diversos autores que han abordado la historia y evolución del
derecho de autor desde la Antigüedad, aunque no existe total consenso por la doctrina
en considerar la existencia de antecedentes del derecho de autor en esta etapa histórica.
Para más información puede consultarse: Antequera Parilli, R., op. cit., nota 10,
pp. 69-76; Massé Fernández, A., op. cit., nota 14, pp. 481-485; Sol Muntañola, M.,
“El origen de los límites al derecho de autor”, en Larrea Richerand, G. E. y R. E. Larrea
Soltero, (Coord.), Derecho de la Propiedad Intelectual, Porrúa, Centro de Investigación
e Informática Jurídica, México, 2012, pp. 299-308; Rengifo García, E., “El derecho
de autor en el derecho romano”, en Revista de Derecho Privado, núm. 16, Universidad

de los múltiples estudios al respecto, se ha enmarcado en las obras intelectuales en

general, sin especificar demasiado sobre los diversos tipos de creaciones, y esencial-
mente se han referido a obras provenientes de manifestaciones artísticas.
Por ello, y dado el tema de investigación, resulta imprescindible ahondar en la
creación y existencia de los primeros escritos científicos resultantes de investigacio-
nes, como génesis de las modernas obras científicas protegidas por el derecho de
autor. Es evidente pues, la necesidad de indagar en la propia historia de la ciencia,
a través de las diferentes etapas de su evolución. Trazar un hilo conductor que per-
mita analizar las formas de plasmar los resultados científicos, de darlos a conocer,
la atribución de la autoría, la interrelación entre científicos, entre otras cuestiones.
También debe tenerse en cuenta que la ciencia, tal y como se conoce hoy día,
fue un producto relativamente tardío en el desarrollo general de la civilización hu-
mana. Antes del período histórico moderno, no se puede decir que existiese algo
así como una tradición científica distinta de la de los filósofos, por una parte, y la
de los artesanos, por la otra. No obstante las raíces de la ciencia se extienden muy
profundamente34.
Para lograr un análisis de los antecedentes de las obras científicas, se debe tener
una visión del entorno histórico que rodeó el desarrollo de la ciencia y de los cien-
tíficos en cada etapa, por lo cual se divide este breve estudio en los tres periodos
fundamentales: la Antigüedad, la Edad Media y la Edad Moderna.
Externado de Colombia, 2009, pp. 19-29. Disponible en: http://revistas.uexternado.

edu.co/index.php/derpri/article/view/506/484, consultado el 30 de noviembre de 2015;
Miró Llinares, F., “El futuro de la propiedad intelectual desde su pasado. La historia
de los derechos de autor y su porvenir ante la revolución de Internet”, en Revista de la
Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de Elche, vol. I, núm. 2, marzo 2007, pp. 109-135,
disponible en: http: //revistasocialesyjuridicas.files.wordpress.com/2010/09/02-tm-06.
pdf, consultado el 30 de noviembre de 2015; Pabón Cadavid, J. A., “Aproximación a la
historia del derecho de autor: antecedentes normativos”, en Revista de Derecho Privado,
núm. 13, Universidad Externado de Colombia, 2009. Disponible en: http://revistas.
uexternado.edu.co/index.php/propin/article/view/457, consultado el 20 de noviembre
de 2015.
34
Cfr. Mason, S. F., Historia de las ciencias, 3ª edición, vol. 1, Alianza Editorial, España,
2012, p. 13.

3.1. Antigüedad
En la Antigüedad, en general se ha considerado a la civilización griega como la
cuna de la ciencia. De hecho, no son pocos los autores que señalan, como Ortega35,
que los griegos fueron los inventores de la ciencia. No obstante, y sin negar su gran
contribución a la cultura y la ciencia del mundo; a veces se subestima el papel juga-
do por otros pueblos y civilizaciones.36
En este sentido, anteriores al desarrollo de la ciencia en Grecia, y que deben ser
consideradas como hitos importantes en el nacimiento de obras producto del pen-
samiento cognitivo y creativo del ser humano, son las civilizaciones egipcia y babi-
lónica, cuyos resultados científicos se consideran nutrientes para la consolidación de
diversas ciencias griegas posteriores.
En el caso de Egipto, las ciencias se desarrollaron para ofrecer soluciones eficaces
a los problemas prácticos. Pero aun tratándose más bien de un conjunto de reglas
e instrumentos que se utilizaban de manera empírica, o sea sin haber desarrollado
la abstracción teórica que desplegaron posteriormente los griegos, y sin contar con
un método científico en el sentido moderno del término, ello no significa que los
resultados a los que arribaron no constituyan una creación del intelecto humano,
justamente en el sentido de su iniciativa y creatividad para resolver problemas prác-
ticos. De hecho, dichos resultados fueron retomados y sirvieron de base a muchas
de las investigaciones desarrolladas por los griegos.
Por otra parte, en este periodo no se puede hablar de un sentido de la autoría de
un determinado resultado obtenido, pues normalmente las ciencias estaban domi-
nadas y organizadas por sacerdotes y escribas cultos, quienes transcribían ese cono-
cimiento alcanzado. Sirva de ejemplo, el documento científico más antiguo, escrito
sobre papiro, que data del año 1650 a. C., conocido como el papiro Rhind37, y cuya
supuesta autoría se atribuye al escriba Ahmes. Sin embargo, el propio Ahmes relata
35
Cfr. Ortega, I., La historia que vivieron los matemáticos, Letra Buena, Argentina, 1993,
p. 10.
36
Cfr. Ruiz, A., Historia y filosofía de las matemáticas, EUNED, Costa Rica, 2003, p. 29.
37
Se conoce como papiro Rhind, debido a que fue adquirido por el egiptólogo escocés A.
Henry Rhind en 1858 en Luxor, Egipto. Fue encontrado en el siglo XIX entre las ruinas
de un antiguo edificio en Tebas.

al principio del texto que los resultados expuestos en el papiro tienen más de tre-
cientos años de antigüedad, lo que refuerza la idea de que las creaciones intelectuales
eran plasmadas en determinado soporte material por escribas, sin importar quien o
quienes hubieran sido los autores.
También se conoce que los textos de contenido científico se empleaban en la en-
señanza en las escuelas, lo que suponía una difusión de los avances obtenidos. De las
aproximadamente 500 000 tablillas de arcilla que constituyen las fuentes principales
de la cultura babilónica, al menos unas 500 son de interés para las matemáticas, las
cuales datan, más o menos alrededor del 2 500 a.C.38
El acontecimiento siguiente en el hilo conductor de la historia de la ciencia se
refiere a lo que se ha dado en llamar el “milagro griego”, como expresión que en-
cierra la idea de un surgimiento de la ciencia, del arte y de la filosofía como de la
nada, por generación espontánea.39 Y es que con el desarrollo y esplendor alcanzados
por la civilización griega, ya se puede hablar de una sistematización de las ciencias
en general, de un sentido abstracto y profundo de reflexión y comprensión de los
problemas y fenómenos que les preocupaban.
Para efectos esclarecedores, es preciso referir que las contribuciones de los grie-
gos al desarrollo de la ciencia, tuvieron lugar en un vasto período, que se extiende
aproximadamente desde al año 600 a. C. hasta el 600 d. C. De acuerdo a la frag-
mentación aceptada por la mayoría de las historiadores, dicho periodo se divide en
tres etapas específicas: el periodo anterior al filósofo Sócrates o también llamado de
los filósofos presocráticos; la etapa de desarrollo y esplendor de Atenas, como centro
hegemónico de Grecia o también llamada de los sofistas; y por último, la Grecia he-
lenística o alejandrina, en la cual Atenas, es reemplazada por Alejandría, en Egipto,
como eje dominante de la vida griega.
Dadas las relaciones comerciales existentes entre los griegos y la civilización egip-
cia y babilónica, se deduce que quizás la forma más común de divulgar los resultados
obtenidos en las investigaciones, se centraba en la vía establecida por estas relacio-
nes existentes entre los pueblos y civilizaciones. Divulgación muy simple y quizás
sin el ánimo de un reconocimiento real fuera de las fronteras de cada territorio en
específico.
38
Cfr. Ruiz, A., op.cit., nota 43, p. 23
39
Cfr. Rey Pastor, J., Babini, J., Historia de la matemática, vol. 1, Gedisa, 1985, p. 35.

Entre los principales filósofos y científicos que destacan en la etapa de los

filósofos presocráticos, se encuentran, en primer lugar, Thales de Mileto (c. 640-
c. 546 a. C.), de quien se ha dicho que fue el primer filósofo, matemático y cientí-
fico griego conocido, y primer filósofo natural, fundador de la Escuela de Mileto o
Escuela Jónica, como también se le conoce. Otras figuras destacadas de esta etapa
son: Anaxágoras (c. 500 - c. 428 a. C), Pitágoras (c. 585 - c. 500 a. C), y Zenón de
Elea (c. 490 – c. 425 a. C.), entre otros.
En su mayoría, unos fueron discípulos de otros, y luego fundaron su propia
escuela, como es el caso de Pitágoras, quien fundó una suerte de sociedad o secta
científica, religiosa y también política. Entre los pitagóricos, los descubrimientos
matemáticos se consideraban propiedad común dentro de la hermandad, si bien se
guardaban como misteriosos secretos frente a los extraños40.
Ya en la etapa de esplendor de Atenas, sobresalen científicos y filósofos, cuyas
obras han ejercido una enorme influencia sobre la historia intelectual de Occidente,
como Sócrates (470 – 399 a. C.); Platón (c. 427 – c. 347 a. C.), quien fue discípulo
de Sócrates y de Pitágoras, y fundador de la Academia en Atenas, escuela dedicada a
la enseñanza de las ciencias y la filosofía; y Aristóteles (384 - 322 a.C.), discípulo de
Platón, que también fundó su propia escuela, el Liceo.
Ahora bien, en todo este periodo de desarrollo y expansión de la civilización
griega, las ciencias se fomentaban y se hacían en el seno de las escuelas o sociedades
de científicos, donde tenía lugar la enseñanza de los discípulos y la investigación
propiamente dicha. Por lo que tampoco se puede hablar aquí de una autoría iden-
tificada y respetada para los individuos que realmente obtuvieron y plasmaron los
resultados por escrito. Y en general, los grandes descubrimientos y obras científicas
que han perdurado hasta la actualidad, se atribuyen únicamente a los líderes o fun-
dadores de estas escuelas. Por ello, se ha planteado que, tanto en el periodo clásico
como en el alejandrino, las ciencias se construyeron a través de mecanismos sociales
similares a los que se usan en la ciencia moderna: grupos de investigadores, normal-
mente pequeños, alrededor de figuras intelectuales dirigentes. Esto se hizo así en
varias ciudades a lo largo del conglomerado griego, y se recuerda muchas veces solo
40
Cfr. Mason, S. F., op. cit., nota 41, p. 41.

las figuras dirigentes, aunque los contextos de descubrimiento y edificación intelec-

tuales deberían ser más amplios.41
En la etapa helenística o alejandrina, hubo un gran auge de las ciencias y al ser
consideradas como un rubro importante dentro del desarrollo del imperio ptole-
maico, los hombres de ciencias contaban con suficientes recursos materiales para su
desarrollo. En este sentido, Mason42 refiere que “... cayendo Egipto bajo el poder
de uno de sus generales, Ptolomeo, quien como el propio Alejandro había estudiado
con Aristóteles. Ptolomeo contrató a Estratón, quien más tarde sería director del
Liceo, como tutor de su hijo, y fundó el Museo de Alejandría, instituto de inves-
tigación y de enseñanza que seguía el plan del Liceo, aunque a una escala mucho
mayor. El museo tenía una nómina de algo así como un centenar de profesores que
recibían un salario del estado.”
Otro de los factores que contribuyó al gran despliegue de las ciencias en esta
época fue la interrelación entre hombres de ciencia venidos de diferentes pueblos
y civilizaciones distintas a la griega y la egipcia, por el hecho de estar Alejandría en
suelo egipcio. Esto, sin dudas, favoreció el intercambio constante de conocimientos
y descubrimientos entre científicos de diversas latitudes, y la difusión de los resul-
tados obtenidos en las investigaciones, de una forma más directa, y con expresa
intención de darlos a conocer.
Hacia el final del periodo helenístico, hubo una decadencia de la ciencia, lo cual
se debe al hecho de que, tanto Grecia continental como Alejandría, cayeran bajo
el dominio del Imperio Romano.43 Los romanos no contribuyeron en gran cosa a
la ciencia, su contribución se hace en otra área, en el dominio de la organización
como la formación de un servicio médico público, la construcción de carreteras y
acueductos, la introducción del calendario juliano y la promulgación del derecho
romano que regulaba sus organizaciones.44 Igualmente, presentaron cierto desarro-
llo en determinadas ciencias como la medicina, anatomía antigua, fisiología, geo-
grafía, ingeniería y arquitectura, éstas dos últimas, con muy buenos resultados, de
lo que dan cuenta las edificaciones, acueductos y otras construcciones que se han
41
Cfr. Ruiz, A., op.cit., nota 43, pp. 32, 33.
42
Mason, S. F., op. cit., nota 41, pp. 72, 73.
43
Cfr. Ruiz, A., op.cit., nota 43, p. 168
44
Cfr. Mason, S. F., op. cit., nota 41, p. 92

conservado hasta la actualidad. Aportaron también, grandes obras enciclopédicas

como la Historia Natural de Plinio el Viejo, que compila muchos de los resultados
científicos obtenidos por los griegos sobre los fenómenos naturales.
En el estudio de la etapa romana, no puede dejar de exponerse, que aun no te-
niendo grandes obras científicas, sí mostraron algunos indicios en el reconocimiento
de las personas como autores de determinadas obras, puesto que llegaron a distin-
guir la acción del plagio como el robo o la suplantación de la obra de otro.
Según Schermaier, citado por Buitrago Díaz45, el derecho romano clásico no
tenía previsto un sistema de protección de las obras equivalente al derecho de autor
moderno, tampoco mecanismos de protección comparables, de suerte que aunque
se considerara incorrecto hacerse pasar por el autor de la obra de otro, las herramien-
tas legales para conceptualizarlo no existían. Sin embargo, existen bastantes elemen-
tos importantes para la construcción de la teoría que permitió el reconocimiento
del derecho de autor en un período de aproximadamente mil quinientos años. En
su concepto, el apropiarse de las obras de otro no era correcto a la luz de las reglas
sociales, pero esto no había alcanzado aún su estructura legal.
Por otra parte, también mostraron reconocimiento de la propiedad del objeto
donde se plasmaba la obra, aunque sin hacer realmente una distinción entre corpus
mysticum y corpus mechanicum, como fue concebido posteriormente por el moderno
derecho de autor, sino que se consideraba la obra como parte del soporte material
donde se fijaba.
Así, refiere Buitrago Díaz46 que por entonces la visión de la obra era distinta
de la actual, dadas las circunstancias propias de la época. El fondo económico era
decisivo: los antiguos materiales de escritorio –papiros, pergaminos– eran infinita-
mente más caros en comparación con el papel. Sin embargo, lo importante era que
el objeto, la pieza escrita o la obra literaria, se consideraba un objeto indivisible, y el
derecho sobre la obra escrita se conjugaba con el derecho sobre el papel donde ésta
se había escrito.
Resumiendo, se puede plantear que en la Antigüedad, en efecto, hubo una am-
plia proliferación de obras científicas, creadas por muy diversos hombres de ciencias,
45
Cfr. Buitrago Díaz, E., op. cit., nota 34, p. 139.
46
Ídem, pp. 138, 139.

pero en general no existía una concepción de autoría propia, como se instituyó pos-
teriormente por el derecho de autor, excepto el desarrollo mostrado por el derecho
romano en cuanto a la propiedad material de la obra y el reconocimiento moral
del plagio. Siendo aceptado mayormente por la doctrina como un antecedente del
derecho de autor.
Las investigaciones se desarrollaban muchas veces de forma colectiva, en las es-
cuelas o sociedades establecidas para la enseñanza, o en forma de colaboración entre
varios individuos. La difusión de los resultados obtenidos solo era vista en función
del intercambio entre científicos y discípulos de diferentes pueblos, y no siempre
de igual forma, ya que hubo periodos de mayor interrelación como en la Grecia
helenística.
3.2. Edad Media

Durante la Edad Media, la ciencia tuvo muy poco desarrollo, perdiéndose mu-
cho de lo que se había alcanzado por las distintas civilizaciones en la Antigüedad.
Ello se debió en buena medida a que el cristianismo, con su rigidez, no tiene dudas
de que el mundo fue creado para el hombre y el hombre para Dios y esta falta de
duda provoca la falta de curiosidad, de inquietudes, imprescindible para el desarro-
llo de la ciencia47.
La contienda sostenida por el cristianismo contra las religiones y culturas pa-
ganas, les llevó a cometer verdaderas atrocidades contra la ciencia, desde la quema
de manuscritos científicos hasta la muerte de los propios hombres de ciencias, en
muchos casos. Tan solo en el templo de Serapis, 300 mil manuscritos griegos fueron
destruidos.48 Aun así, el contenido de una parte de las obras científicas griegas, per-
duró en el tiempo, gracias a las traducciones que hicieron los musulmanes del griego
al árabe, y posteriormente del árabe al latín, por cristianos conocedores del árabe,
como por ejemplo, selecciones de tratados elementales de aritmética, geometría,
astronomía, y varias obras de Aristóteles.
En esta etapa, el cultivo del conocimiento se desarrolló esencialmente en las bi-
bliotecas de los monasterios cristianos, pero también en universidades civiles como
47
Cfr. Ortega, Isabel, op.cit., nota 42, p. 13.
48
Cfr. Ruiz, Ángel, op.cit., nota 43, p. 169.

es el caso de Bolonia y Padua, y en universidades estatales fundadas, con reconoci-

miento papal, por monarcas, como la de Nápoles, creada por Federico II, y Sala-
manca, fundada por Fernando III de Castilla.49
A partir del siglo XII, con el desarrollo del movimiento teológico y filosófico
de la escolástica, basado en la coordinación entre la fe y la razón, surgieron figu-
ras descollantes en el propio seno de la Iglesia, como Santo Tomás de Aquino
(1225-1274), y Guillermo de Ockham (1290-1349), entre otros; que publican
obras relevantes para el conocimiento y posterior desarrollo de la ciencia.
Fuera del ámbito eclesiástico, se destaca la figura de Leonardo de Pisa, más co-
nocido como Fibonacci (1170- 1250), quien hizo valiosos aportes a las matemáticas
de la época, con la publicación del Liber Abaci (Libro del ábaco) y el Liber Quadra-
torum (Libro de los números cuadrados), en 1202 y 1225, respectivamente.50
Reflexionando, en este periodo, a pesar de no existir un amplio avance de la
ciencia como en la Antigüedad, sí se puede hablar de figuras sobresalientes, que
publicaron los resultados de sus investigaciones y teorías. Se puede hablar de un
sentido de paternidad de las obras, puesto que son reconocidas las obras científicas
griegas, hindúes o de otras civilizaciones, que toman como punto de partida para sus
trabajos. La ciencia no se desarrollaba de forma colaborativa en grupos o sociedades
de investigadores como en la antigua Grecia, aunque sí existía cierto intercambio
de información y conocimientos entre las bibliotecas de diferentes tipos existentes.
En esta etapa, las obras se reproducían principalmente gracias a la labor de los
copistas, monjes en su mayoría, que hacían réplicas de las obras a petición del clero
o de reyes, y también como forma de intercambio de manuscritos entre bibliote-
cas. Aunque existían ya algunos medios técnicos de reproducción, pero muy rudi-
mentarios todavía, con limitado número de ejemplares, y que además no se había
extendido su uso. Se hace referencia, según expone Mason51, de la manufactura de
papel, que se hallaba bien establecida en la España musulmana hacia 1150; y de
la primera fábrica de papel de la cristiandad, establecida en Herault, Francia en el
año 1189. De todas formas, la difusión de las obras científicas se limitaba a la redu-
cida población con acceso al saber culto de la época.
49
Cfr. Mason, Stephen F., op. cit., nota 41, p. 173.
50
Cfr. Ruiz, A., op.cit., nota 43, p. 176.
51

3.3. Edad Moderna

El periodo que se conoce como Edad Moderna, tiene sus principios a finales del
siglo XV, prolongándose hasta finales del siglo XVIII. Sus comienzos están marca-
dos por una serie de hechos que propiciaron cambios económicos, sociales, políti-
cos, culturales y religiosos trascendentales para Europa, y que constituyen una suerte
de factores que forman parte de un mismo proceso múltiple de transformación ge-
neral. Entre los cuales destacan marcadamente, el Renacimiento, como movimiento
cultural y social, que determinó una nueva concepción del hombre y del mundo; y
la Reforma Luterana, que buscaba la independencia religiosa.
Un aspecto trascendental para la difusión de la ciencia y que por supuesto, marcó
la necesidad del surgimiento posterior del derecho de autor, y corresponde a esta
etapa, es la aparición hacía el año 1440, de la imprenta de tipos móviles, perfeccio-
nada por Johannes Gutenberg, a partir del primitivo método de impresión que ya
existía.
En este periodo, se destacan hombres de ciencias, cuyos resultados han sido tan
influyentes para el desarrollo científico posterior, como Leonardo Da Vinci (1452-
1519), Nicolás Copérnico (1473-1543), Galileo Galilei (1564-1642), René Descar-
tes (1596-1650), y Isaac Newton (1642-1727), por solo citar algunos. Muchos de
los cuales, tuvieron la oportunidad de ver publicadas y difundidas sus obras, gracias
al nuevo modo de reproducción.
Justamente, debido a esa posibilidad de divulgación, ya la concepción de la auto-
ría empezaba a estar más arraigada en estos científicos, y también por temor al plagio
o al robo de sus resultados por otros científicos que los publicaran bajo su autoría.
Existen varios casos de científicos que sostuvieron agrias polémicas públicas sobre
determinados descubrimientos, que fueran publicados antes de darlos a conocer el
autor original.52
52
Una de tales disputas fue el caso de los matemáticos italianos, Niccolo Fontana (1499-
1557), más conocido como Tartaglia, y Gerolamo Cardano (1501-1576), con relación
a la solución de la ecuación de tercer grado. Durante varios años, ambos científicos
se enviaron cartas dando a conocer los resultados de determinadas investigaciones,
como era costumbre en la época, al no existir aun espacios de reunión de científicos.
Tartaglia consigue resolver la ecuación en 1534 y se la comunica a Cardano, en 1539,
bajo previo juramento de guardar el secreto, pero Cardano, faltando a su palabra,

Al no existir espacios instituidos para que los científicos intercambiasen ideas y

descubrimientos, ya que las universidades eran muy conservadoras y permanecían
cerradas a las nuevas ideas y teorías imperantes en la nueva ciencia; fue necesario
crear sociedades y academias, similares a las que en la Antigüedad servían de base al
desarrollo científico. Así, inicialmente, funcionaban círculos o grupos informales,
donde se reunían los investigadores y librepensadores de la época. Dando lugar, pos-
teriormente, a la creación de centros, academias y sociedades científicas53 en Italia,
Inglaterra, Francia y otros países europeos.
publica en su libro Ars Magna el método de solución de Tartaglia, atribuyéndoselo con

su discípulo Lodovico Ferrari (1522-1565), provocando así una disputa con Tartaglia.
Otra disputa muy conocida en el mundo científico, fue la protagonizada por el célebre
físico y matemático inglés Isaac Newton (1642-1727) y el filósofo y matemático alemán
Gottfried Wilhelm Leibniz (1646-1716). Ambos científicos habían obtenido hallazgos
en el cálculo diferencial e integral, a los cuales llegaron de forma independiente, pero
que tenían varios puntos de contacto. Pero sucede que Leibniz los publicó en los años
1673 y 1676, mientras que Newton los hace públicos posteriormente, en los años 1704 y
1736. Sin embargo, se ha probado por los historiadores de la ciencia, que Newton había
descubierto y construido el cálculo diferencial e integral entre los años 1665 a 1666, pero
que no lo hace público, hasta muchos años después. Esta situación generó la acusación
de plagio para Leibniz, por parte de Newton y otros científicos. Con lo cual, se observa
ya el celo profesional que los científicos ponían en cuanto a la paternidad de sus obras.
Para más información véase la obra de Ruiz, A., Historia y filosofía de las matemáticas,
EUNED, Costa Rica, 2003, p. 196.
53
Las primeras sociedades científicas fueron las italianas, encabezadas por la Academia
Secretorum Naturae, hacia 1560, que se reunía en casa de su presidente, Baptista della
Porta; luego fue la Academia dei Lincei en Roma, que estuvo activa entre 1601 y 1630
bajo el patrocinio del duque Federigo Cesi (entre sus miembros estaba el propio Galileo).
La última de las sociedades científicas italianas fue la Academia del Cimento de Florencia,
entre 1657 y 1667, bajo el patrocinio de los hermanos Medici. De forma similar, surgieron
sociedades científicas en Francia, Inglaterra, Rusia y Alemania, aunque las más notables
e influyentes fueron las francesas e inglesas. Como la Academia de Ciencias de París,
fundada en 1666, y la Royal Society, creada en 1662. Para más información véanse las
obras de Stewart, I., Taming the infinite. The story of mathematics, Trad. Javier García
Sanz, Crítica, S.L. Diagonal, España, 2007; Papp, D., Historia de las ciencias desde la
antigüedad hasta nuestro días, Andrés Bello, Chile, 1996.

Un dato interesante, es que estas organizaciones académicas también promovían

el trabajo de los científicos y matemáticos de su tiempo por medio del estímulo a
las investigaciones con remuneración económica, premios y apoyando de múltiples
maneras una profesión que no tenía todavía un reconocimiento social suficiente
como para poder vivir de ella.54 Lo que significa que aunque no recibieran compen-
sación económica directa por la explotación de sus obras, al menos ya se consideraba
la importancia de las contribuciones de la ciencia a la sociedad.
En este sentido, también se refiere Mason55 a la forma de incentivar el desarrollo
de la ciencia y la libertad en las investigaciones, mencionando que la veintena de
miembros con que contaba la Academia de Ciencias de Paris, recibían un salario del
rey. Los académicos eran científicos profesionales que trabajaban como un cuerpo
en problemas que les planteaban los ministros del rey. Por el contrario, la Royal
Society (Real Sociedad) era una asociación autónoma de científicos aficionados que
trabajaban en sus propios problemas de investigación.
Por último, debe hacerse referencia a un hecho ocurrido en este periodo, de tras-
cendental importancia para la ciencia moderna y que ha cobrado cada vez más rele-
vancia en la actualidad para el desarrollo de la comunidad científica internacional.
Se trata de la creación de las primeras revistas científicas56, pioneras y antecesoras de
las ultramodernas revistas científicas digitales, que se fundaron en la mayoría de los
casos, a través de las propias sociedades y academias de ciencias.
54
Cfr. Ruiz, A., op. cit., nota 43, p. 249.
55
56
En ello coincide Ruiz al referir que las sociedades favorecían el contacto entre los
científicos de la época y el intercambio de las ideas, pero además crearon diferentes
revistas académicas. La primera revista, aunque no fue creada por una sociedad, sirvió
a los mismos propósitos: Journal des Savants (Revista de Sabios) se inició en 1665. En
el mismo año se creó Philosophical Transactions of the Royal Society. La Academia de
Ciencias de Paris inició Histoire de l’Académie Royale des Sciences avec les Mémoires de
Mathématique et de Physique. También publicó Mémoires de Mathématique et de Physique
Présentés à l’Académie Royale des Sciences par Divers Sçavants et Lus dans ses Assemblées. Ya
hemos mencionado el Acta Eruditorum fundada por Leibniz en 1682. La Academia de
Berlín apoyó Histoire de l’ Académie Royale de Sciences et Belles-lettres. Ruiz, A., op. cit.,
nota 43, p. 249.

Concluyendo, en este último periodo, tuvieron lugar los cambios más esenciales
y trascendentes para el desarrollo de las ciencias, y constituyen los cimientos de los
mecanismos, a través de los cuales, funciona la ciencia hoy en día.
En esta etapa se dan ya los primeros pasos en el reconocimiento del derecho de
reproducción. Como señala BECERRA RAMÍREZ57, a finales de 1460, los go-
biernos de Venecia y Roma otorgaron una serie de privilegios relativos a los libros
y las impresiones de estos, con lo que Venecia asumió el liderazgo de la industria
editorial italiana y permitió que una unión de impresores entre 1469 y 1517 usaran
esas prerrogativas.
Posteriormente, en los inicios del siglo XVIII cobra vida la primera ley moderna
de derechos de autor, el llamado “Estatuto de la Reina Ana”, cuyo título original es
“An act for the encouragement of learning, by vesting the copies for printed books in the
authors or purchasers of Duch copies, during times there in mentioned”58. Dicha ley,
promulgada en 1710 en Inglaterra, designa al autor como dueño de los derechos
intelectuales sobre su obra, y limita la protección de sus trabajos publicados a un
plazo fijo.59
Como se analizó anteriormente, aun cuando no existía todavía el derecho de
autor en la concepción que surgiría poco después, -con los Decretos de 1791 y 1793
de la Revolución Francesa, que centraron la atención en la persona del autor, decla-
rando que el derecho reconocido a los autores era “la más sagrada, la más personal
de todas las propiedades”, y que dieron lugar al nacimiento del sistema del derecho
57
Becerra Ramírez, M., La propiedad intelectual en transformación, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2004, p. 16.
58
“Una Ley para el enriquecimiento en el aprendizaje, al otorgar la protección a los
ejemplares de libros impresos, a los autores o a los compradores de dichas copias, durante
la vigencia mencionada en la misma”. Traducción de los autores.
59
Este principio que prioriza el rol del creador en vez del editor es recogido más tarde por
la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787, que incorpora expresamente
la protección de los derechos del autor y también del inventor. La primera ley de derecho
de autor de Estados Unidos –U.S. Copyright Law– se publica poco tiempo después, el 17
de julio de 1790. Schmitz Vaccaro, C., Evolución de la regulación internacional de la
propiedad intelectual, La Propiedad Inmaterial, num. 17, noviembre de 2013, pp. 67, 68.

de autor de la concepción latina o continental de protección-60 es evidente que ya los

científicos tenían una clara concepción de la autoría y la paternidad, a tal efecto que
la defendían encarnizadamente. También, estaban conscientes de lo que significan
para un autor, el plagio y el robo de sus resultados científicos obtenidos.
Con la creación de las sociedades y academias científicas se potenció, no solo el
desarrollo de las propias ciencias, con la discusión e intercambio de ideas y resulta-
dos, sino además, se comprendió la necesidad de brindar recursos económicos a los
investigadores para continuar fomentando la ciencia, consolidando las bases de las
actuales comunidades científicas, a nivel nacional e internacional. Y además, se crea-
ron las bases de la difusión y divulgación actuales de las ciencias, con la fundación
de las revistas científicas, que permiten una actualización más periódica y constante,
de lo que pueden ser los libros.
4. Impacto de la globalización en la sociedad

de la información científica
Los efectos de la globalización como proceso en que se generaliza la intercomu-
nicación entre economías, sociedades y culturas, donde se desarrollan y aplican las
tecnologías de la comunicación y la informática, junto con los acuerdos entre los
Estados para facilitar todo tipo de intercambios, especialmente en orden económi-
co: desregulaciones, eliminación de barreras arancelarias y otros impedimentos a
una mayor interrelación económica entre pueblos y Estados61, también se han hecho
sentir en el ámbito de los derecho autorales.
60
Antequera Parilli, R., op. cit., nota 10, p. 73.
61
Flores Olea, V. y A. Mariña Flores, Crítica de la globalidad. Dominación y liberación
en nuestro tiempo, Fondo de Cultura Económica, México, 2004, p. 11. Al respecto de
la globalización, existe una vasta producción de obras que abordan su estudio. Solo a
modo informativo pueden consultarse: Stiglitz, J. E., El malestar en la globalización,
Taurus, Buenos Aires, 2010, p. 3; Gilpin, R., Global political economy: understanding
the international economic order, Princeton University Press, 2001, pp. 3-24; Garrido
Gómez, M. I., Las Transformaciones del Derecho en la Sociedad Global, Aranzadi, Madrid,
2010, p. 17; Bauman, Z., Mundo consumo. Ética del individuo en la aldea global, 1ª
edición, Paidós, Buenos Aires, 2010, p. 44.

En cuanto a las obras científicas en específico, la influencia de la globalización ha

sido muy fuerte y prácticamente imparables sus efectos. Se plantea esto partiendo
de las consecuencias que ha traído para todos los actores involucrados en la comu-
nicación de las obras científicas, los propios autores, editores, comunidad científica
y público en general.
Ciertamente, los avances tecnológicos digitales han permitido el desarrollo masi-
vo y acelerado de las revistas científicas en formato digital, rebasando ampliamente
al formato impreso, aunque ello no signifique la total desaparición de éste último.
Esto ha sido altamente positivo, reduciendo de forma considerable los costos de
edición y distribución, permitiendo una mayor velocidad de publicación y accesibi-
lidad a los contenidos publicados, gracias a la red global de Internet.
Dado lo anterior, es acertado considerar entonces, que estos elementos fusiona-
dos deberían representar una mayor divulgación de la ciencia a nivel mundial, que
deberían traducirse en amplias facilidades para el desarrollo y expansión del cono-
cimiento generado por los investigadores como autores científicos. Sin embargo, en
la práctica se presentan serios obstáculos para lograr completamente tal pretensión,
puesto que en las últimas décadas se han incrementado notablemente los precios de
las revistas científicas62, tanto por acceder a los artículos publicados como por subs-
cripción. Estos gastos ya son insostenibles para las universidades, centros e institu-
ciones de investigación en todo el mundo, cuyos fondos públicos cubren el financia-
62
La ciencia está siendo monopolizada por grandes grupos editoriales donde se concentran
las más prestigiosas revistas académicas. Algunos datos económicos al respecto, pueden
ilustrar en alguna medida, esta situación: Desde 1984 hasta 2002, el precio de las revistas
de ciencia se incrementó cerca de un 600%. Elsevier, Springer y Wiley, tres de los
grupos editoriales más poderosos a nivel mundial, dan cuenta de alrededor del 42% de
todos los artículos publicados en el mercado de más de 19000 millones de dólares de
publicaciones de ciencia, tecnología, ingeniería y temas médicos. Tan solo la compañía
editorial Elsevier, cada año publica 250000 artículos en 2000 revistas, sus ingresos en el
2012 alcanzaron los 2700 millones de dólares, y sus beneficios por encima de los 1000
millones de dólares conforman el 45% del Reed Elsevier Group, su compañía madre.
Datos tomados del artículo publicado en Priceconomic, mayo, 2013 por MAYYASI, A.,
Why is Science Behind a Paywall?, en: http://blog.priceonomics.com/post/50096804256/
why-is-science-behind-a-paywall, consultado el 12 de noviembre de 2015.

miento de las investigaciones y luego van a parar a manos de empresas privadas para
obtener el acceso a los resultados de las mismas publicados como obras científicas.
En efecto, el impacto de los avances en tecnología digital y la Internet, como
manifestaciones de la globalización, ha sido contundente para el derecho de autor y
también en específico para la divulgación de la ciencia a nivel internacional. Por lo
cual, se deben buscar y proponer soluciones para lograr un equilibrio que facilite la
convivencia del derecho de autor en el entorno global y digital de la información.
Como respuesta a este reclamo también de los investigadores en todo el mundo,
ha surgido el sistema de acceso abierto63 como la libre disponibilidad de informa-
ción científica en la red. Sistema que se contrapone al sistema tradicional de divulga-
ción de la ciencia y defensa de los autores científicos ante las grandes corporaciones
editoriales de las revistas científicas digitales, pero que no resulta completamente
eficaz debido a los costos que deben sufragar los propios autores y otros obstáculos
también por parte de la propia comunidad científica internacional en cuanto a la
aceptación de este nuevo canal de divulgación.
Por otra parte, está latente la problemática de la cesión gratuita de los derechos
patrimoniales de los autores a los editores de las revistas científicas64, como se expresó
63
Para abundar en el estudio de las publicaciones científicas bajo el sistema de acceso
abierto (Open Access), puede verse, Suber, P., Una introducción al acceso abierto, en
publicación: Babini, Dominique; Fraga, Jorge CLACSO, Consejo Latinoamericano de
Ciencias Sociales, Argentina, 2006, pp. 15-33, disponible en: http://bibliotecavirtual.
clacso.org.ar/ar/libros/secret/babini/Peter%20Suber.pdf, consultada el 15 de noviembre
de 2015; Villarroya, A., et. al., Modelos de negocio de las editoriales de revistas científicas:
implicaciones para el acceso abierto, El profesional de la información, vol. 21, núm. 2,
marzo-abril, 2012, disponible en: http://www.elprofesionaldelainformacion.com/
contenidos/2012/marzo/02.html, consultada el 15 de noviembre de 2015; Morales
Montes, M. A., “Análisis normativo de las limitaciones al Derecho de Autor bajo los
principios del derecho de acceso a la información, libertad de expresión y la educación”,
en DE JURE Revista de investigación y análisis, México, núm. 4, mayo 2010, pp. 200-213.
64
En sentido general, esta gratuidad trae aparejados ciertos beneficios indirectos, de
suma importancia para los autores en el mundo académico, pero aportados por las
instituciones científicas a las que pertenecen y no por las grandes editoriales de revistas
científicas, cuya rentabilidad económica se deriva directamente de la explotación de las
obras cedidas gratuitamente. Como expresa Muñoz Tinoco, lo que básicamente recibe

al inicio de este estudio, que si bien es algo que ha permanecido incuestionable

como rasgo inherente en la publicación de las obras científicas, no es menos cierto
que va en contra del principio de la justa recompensa económica que todo autor
de una creación intelectual tiene derecho a recibir por la explotación de su obra y
como incentivo de la propia labor creativa65. Máxime cuando tales derechos cedi-
dos gratuitamente, en efecto, sí producen abundantes beneficios económicos para
los editores.
Surge entonces la necesidad de una relación equitativa y armónica entre los au-
tores, los usuarios o sea el público consumidor en la red y los editores, en el caso
específico de la difusión de las obras científicas. De forma tal, que se respeten los
derechos e intereses de los autores, proporcionándose un acceso justo y posible a sus
propias obras publicadas.
un autor a través de la publicación es el reconocimiento intelectual de la comunidad

científica, y la posibilidad de promoción profesional y facilitar el acceso a financiación
en futuros proyectos de investigación, al margen de la repercusión académica y social de
la publicación. A cambio las editoriales ofrecen a los autores mecanismos de evaluación
o revisión por pares que aseguran un cierto nivel de calidad y protección legal de los
derechos de autor. El editor dispondrá de los derechos de reproducción, distribución,
comunicación pública y transformación. Muñoz Tinoco, C., Iniciativa y tendencias de
la edición electrónica de la literatura científica: acceso abierto (Open Access), BIBLIODOC
2005, p. 67. Disponible en: http: //eprints.rclis.org/7131/1/OA-4.pdf, consultada el 15
de noviembre de 2015.
65
Se considera mayormente por la doctrina que el derecho de remuneración del autor por
la explotación de su obra se concibe esencialmente por dos razones, el estímulo de la
producción intelectual y el reconocimiento que la sociedad hace al autor por su servicio
prestado. García Martín, J. L., La noción de explotación en las creaciones intelectuales,
RDP, t. LXXVI, noviembre, 1992, p. 929; Bondía Román, F., “Propiedad privada y
artículo 20.1, b)”, en El sistema económico de la Constitución española, vol. I, Ministerio
de Justicia, España, 1994, p. 654; Arias Maíz, V., Aspectos de Derecho transitorio sobre
duración de la propiedad intelectual, en Rogel Vide, C., (coord.) La duración de la
propiedad intelectual y las obras en dominio público, España, 2005, pp. 118, 119;
Cabedo Serna, Llanos, El derecho de remuneración del autor, Dykinson, España, 2011,
pp. 143-145.

5. Reflexiones finales
Las obras científicas como creaciones intelectuales protegidas por el derecho de
autor, se presentan como un tipo de obra peculiar, cuya singularidad viene dada
–entre otros factores– tanto por el contenido de los resultados científicos que se dan
a conocer como por la dinámica específica que se sigue para la divulgación de la
ciencia, muy diferente a los canales de distribución de las industrias creativas.
Entre las problemáticas en torno a este tipo de obras, resalta el hecho de que la
divulgación de la ciencia se encuentre en manos de grandes corporaciones editoria-
les que concentran las revistas científicas digitales de mayor impacto en la comuni-
dad científica internacional, lo que deriva en una relación inequitativa entre autores
científicos y editores en cuanto a la debida protección de sus derechos autorales.
Esta situación de conflicto amerita una profundización en el estudio de sus par-
ticularidades, con el objetivo de proponer soluciones para lograr una relación de
equilibrio entre autores y editores que permita una gestión adecuada de los derechos
autorales y una divulgación de los resultados científicos sin onerosas restricciones.

Reflexiones desde la academia cubana en torno
a la protección al consumidor y sus relaciones
con la Propiedad Industrial
Dra. Nancy de la Caridad Ojeda Rodríguez*
Dra. Yeney Acea Valdés**
Cuba
Sumario
I. Introducción
II. El Derecho del Consumo en Cuba y la Propiedad Industrial
II.1. Principales problemáticas de la protección al consumidor en el contexto
nacional
III. La Propiedad Industrial en Cuba desde la visión del Derecho del Consumo
IV. Conclusiones
Resumen
La protección al consumidor en Cuba se encuentra presente en diversas normas de
carácter sectorial puesto que no existe una legislación única al efecto. Entre los diversos sec-
tores que dedican una atención al derecho de los consumidores se encuentra la Propiedad
Industrial, cuyas herramientas constituyen una base sólida en pos de evitar acciones como:
el uso de signos erróneos o confusos en el mercado, el patentamiento de invenciones que
impidan el desarrollo tecnológico o la comisión de actos desleales que obstaculicen la selec-
ción de productos adecuados.
Palabras clave
Protección al consumidor, Derecho del Consumo, Propiedad Industrial, competencia des-
leal, patente, marca, Cuba.
* Profesora Titular de Derecho Civil. Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana.

Presidenta del Capítulo de La Habana. Sociedad Científica de Derecho Civil y Familia de la
UNJC. nancyoro@lex.uh.cu
** Profesora Auxiliar. Centro de Estudios Hemisféricos y sobre Estados Unidos. Universidad de la
Habana. Miembro de la Sociedad de Derecho Económico y Financiero de la UNJC.
yeney@cehseu.uh.cu

Reflexiones desde la academia cubana en torno a la protección al consumidor ...
Abstract
The consumer protection in Cuba is present in several sectorial laws because there is not a
special law in this way. From many contexts is possible to find a reference to the consumer pro-
tection, such as, from the Industrial Property. The Industrial Property system offers a solid base
to avoid the use of erroneous and confused signs, patents against the technology development or
disloyal acts in relation to products selection.
Keywords
Consumer protection, Consumer Law, Industrial Property, disloyal concurrence, patent, trade-
mark, Cuba.
I. Introducción
En el mundo moderno el ser humano es consumidor durante un grupo importante de
horas al día, ya sea de la radio, la televisión, el internet, los servicios telefónicos, los de elec-
tricidad, de alcantarillado, de acueducto, de viales, entre tantos otros.
Resulta prácticamente imposible sustraerse del mundo del consumo, pues constituye
una especie de maquinaria que devora todo lo que encuentra a su paso; de una u otra
forma, la mayoría de los seres humanos son consumidores la mayor parte del tiempo, reali-
zando esta actividad a través de los actos de consumo1 por medio, fundamentalmente, de
la contratación; de ahí la preocupación del Derecho por brindar protección al consumidor:
contratante débil que inmerso en la maquinaria del consumo no siempre sabe qué elegir, en
qué condiciones o con qué garantías.
La noción abstracta y amplia de consumidor2, para una política de protección e informa-
ción, implica que el consumidor no solo sea considerado como un comprador o un usuario
1
El acto de consumo es un acto jurídico [generalmente un contrato] que permite al
consumidor entrar en posesión de un bien o disfrutar de un servicio, con vistas a satisfacer
una necesidad personal o familiar, que se caracteriza, además, por ser un acto material
consistente en utilizar el bien o servicio, objeto del contrato.
2
Vid. Bercovitz, Alberto, “La protección jurídica de los consumidores, la Constitución
española y el Derecho mercantil”, en Estudios Jurídicos sobre Protección de los Consumidores,
Madrid, 1987, pp. 21-22; Rentería Arozena, Alfonso e Ignacio Pagola Villar, La
seguridad jurídica contractual medio de protección del consumidor, Consejo General del
Notariado, España, 1995, p. 68.

de bienes o servicios para uso personal, familiar o colectivo, sino también como una persona
a la que conciernen los diferentes aspectos de la vida social que pueden afectarle directa o
indirectamente.
Si en un principio se consideró indispensable proteger al consumidor en sentido estric-
to3, hoy esa finalidad tuitiva se ha ampliado a otros muchos supuestos, tal es el caso de la
protección que se le brinda a los utilizadores de los servicios; lo que nació como protección
al consumidor-comprador, se está convirtiendo en protección al individuo particular4.
De esta forma puede considerarse que la protección del consumidor no se refiere solo
a la protección del individuo en el mercado, sino que se extiende a todas las situaciones en
que pueda encontrarse, encaminadas a satisfacer todas las necesidades que el individuo par-
ticular tiene y que si bien la mayoría de esas necesidades se satisfacen a través del mercado,
otras no, como por ejemplo la protección al medio ambiente.
En Cuba, el sistema de protección jurídica adoptado -en el orden sustantivo de los
derechos de los consumidores- hasta el momento es el de una protección fraccionada5, en-
caminada a reglamentar la actividad de diferentes organismos de la Administración Central
del Estado y la observancia por las entidades de sus disposiciones, que en última instancia
confieren protección, en diferentes aspectos, a los consumidores o usuarios. Así también,
otros organismos reglamentan de forma particular determinados contratos, por lo general
de servicios públicos que se prestan masivamente y de forma estable, determinándose a
priori las condiciones en que se ofrecen, aunque el objetivo central de dicha regulación no es
el de proteger al consumidor, sino el de darle el servicio, según las posibilidades e intereses
de las entidades.
En el terreno de la Propiedad Industrial resulta interesante el tratamiento del tema, ya
que entre los fines principales de este tipo de propiedad está la concesión de derechos de
exclusiva, de manera que el centro de atención se encuentra en los titulares de derechos;
no obstante, existen otros que van en paralelo, tales como la organización del mercado y
el desarrollo tecnológico. De manera que esta concesión resulta imposible desarrollarse al
margen de los derechos de los consumidores; sujetos a quienes, en definitiva, va dirigida la
creación intelectual.
3
El adquirente de bienes de consumo tales como medicinas y alimentos.
4
Vid. Bercovitz, Alberto, ob. cit., p. 17.
5
La protección fraccionada actúa sobre determinados tipos contractuales, al tutelar a las
personas que los suscriben de los posibles abusos que pudieran cometerse, sin importar
si son o no consumidores, pues la finalidad de esta forma de protección es reglamentar
objetivamente ciertos actos jurídicos para evitar que en ellos se cometan abusos que
lesionen a algunas de las partes y correr el riesgo de que queden impunes.

Entre los espacios que se destacan, en el marco de la Propiedad Industrial, por brindar
especial atención al consumidor, se encuentran: la represión de la competencia desleal cuan-
do los actos afectan al consumidor, la prohibición al registro de marcas que pueden inducir
a error o confusión, las limitaciones a los derechos exclusivos, así como todas aquellas que
de una u otra forma limitan el actuar del titular en favor de los intereses del consumidor.
El presente ensayo constituye un análisis de las principales normativas vigentes en Cuba
en sede de Propiedad Industrial y que resultan de aplicación en función de la protección al
consumidor.
II. El Derecho del Consumo en Cuba y la Propiedad Industrial

Para algunos autores, el consumidor es la persona natural o jurídica que adquiere bienes
o servicios a partir de un contrato, en la mayoría de los casos, y sin ánimo de lucro6. De
manera que no será consumidor aquella persona que adquiera los productos para su reventa
posterior, sino todo aquel que los adquiera para su consumo ya sea personal, familiar o
profesional.
El derecho de los consumidores es el derecho que este especial sujeto tiene a que le sea
reconocido un conjunto de facultades y prerrogativas, en ocasión de las relaciones de con-
sumo en que interviene, encaminadas a satisfacer sus necesidades personales, familiares o
domésticas.
Es un derecho cuyo contenido está dado por el reconocimiento de una serie de facul-
tades que le permitirán al consumidor proteger su salud y seguridad física; exigir que se le
brinde toda la información necesaria para conocer las cualidades de los bienes y servicios
que pretende adquirir y determinar si contrata o no, así como del contenido del contrato,
sus derechos y obligaciones; proteger sus intereses económicos y sociales; exigir la indem-
nización por los daños sufridos; ser educado en materia de consumo, tanto para conocer
sus derechos y deberes como para realizar un consumo responsable; crear asociaciones que
puedan representarlos en procesos civiles, administrativos y penales; ser escuchado por las
autoridades sobre todas aquellas cuestiones que como consumidor le pueden afectar y que
se proteja el medio ambiente.
Para Santos Rodríguez la protección al consumidor en Cuba “… es un conjunto de
principios y acciones para proteger, educar, informar y favorecer al consumidor en sus de-
6
Vid. Ojeda Rodríguez, Nancy de la C. y Lisbeth Infante Ruiz, “La protección al
consumidor: una visión histórico-jurídica”, en El Derecho como saber cultural. Homenaje
al Dr. Delio Carreras Cuevas, UH y Ciencias Sociales, La Habana, 2011, p. 466.

rechos económicos, sociales y medioambientales, en el acto de intercambio en el mercado,

para satisfacer sus necesidades de bienes y servicios, siempre que se sustenten para las pre-
sentes y futuras generaciones”7.
Por ende, al abordarse la protección al consumidor debe hacerse desde una perspectiva
sistémica, que comprenda no solo las acciones que desencadena el Estado sino también los
entes involucrados en la información y educación de los consumidores.
A criterio de Botana García y Ruiz Muñoz, la protección puede ser directa e indi-
recta; la primera, referida al reconocimiento de determinados derechos en cabeza del con-
sumidor, mientras que la indirecta está en función de organizar el mercado y garantizar el
desarrollo de una competencia justa y leal8. Por su parte, Corchero Pérez y Hernández
Torres9 clasifican la protección como general, según se establezca para todo tipo de consu-
midor, o especial, que está en función del sector en el que se contrate.
Según los autores antes referidos, existen tres modelos para abordar la protección al
consumidor, ellos son10: el modelo de unificación normativa del Derecho de consumo, el
modelo de coexistencia de una norma general con legislación protectora sectorial y el mo-
delo de protección a través de normas sectoriales.
La sociedad cubana no es una sociedad de consumo, por cuanto no existe una cultu-
ra, un modo de vida, una organización del tiempo individual para el consumo de lo que
otros intereses producen; por tanto, no se manifiesta la contradicción que existe en otras
sociedades entre la producción y el capital por un lado y los consumidores, por otro. En el
ámbito nacional, se trata de romper las prácticas de consumo y producir la reconducción de
7
Santos Rodríguez, Manuel, Protección Ambiental y Producción más limpia. Consumo y
Consumidor, Curso impartido por Centro de Investigación y Desarrollo del Comercio
del Interior, La Habana, Febrero del 2008.
8
Botana García, Gema y Miguel Ruiz Muñoz [Coordinadores], Curso sobre protección jurídica del
consumidor, Ediciones Jurídicas, Madrid, 1999, p. 56.
9
Corchero Pérez, Miguel y Amaya Hernández torres, “La protección de los
consumidores y la radical transformación del Derecho Español”, La Ley Nexus.
Com, disponible en el sitio https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/
abrir_pdf.php?id=ANU-C-2006-10036700401_Anuario_de_Derecho_Civil_Revistas_
espa%F1olas Consultado el 12/3/2016.
10
Corchero Pérez, Miguel y Amaya Hernández torres, La protección de los consumidores
y la radical...cit.

relaciones sociales conforme a pautas axiomáticas de colaboración para la optimización de

las necesidades, pues son esas pautas la esencia misma del sistema social11.
Pese a lo antes referido el ciudadano cubano consume (sin ser consumista), ya que se
trata de una actividad humana necesaria y constituye una etapa propia del proceso econó-
mico. En consecuencia, los ciudadanos cubanos consumen para satisfacer sus necesidades
personales, familiares y domésticas, las cuales han de solventar, a través de la concertación
de contratos de prestación de servicios; contratos que son concertados bajo condiciones
generales o simplemente por adhesión, como son los contratos de servicios públicos12, que
tienen las características de predisposición, unilateralidad e imposición a la parte que se
adhiere a ellos, los consumidores.
De esta manera, la protección al consumidor en el contexto nacional es necesaria y
requiere atención; máxime teniendo en cuenta los cambios que a partir de la década de los
años noventa se produjeron en Cuba, unido a la actualización del modelo económico a
partir del año 201113.
En la Constitución cubana, en su capítulo VII, referido a los Derechos, Deberes y Ga-
rantías Fundamentales, no se establece precepto alguno que reconozca el derecho de los
consumidores a ser protegidos; no obstante, para algunos autores14 lo establecido en el artí-
culo 16 de dicho cuerpo legal, deviene suficiente para que se considere constitucionalmente
amparada la defensa de los consumidores. La simple lectura del referido precepto y su ubi-
11
Vid. Entre otros que pudieran ser citados: artículo 9 inciso a) pleca # 4, artículo 14
2do párrafo, artículo 16 y artículo 41 de la Constitución de la República de Cuba,
proclamada el 24 de Febrero de 1976, modificada el 12 de julio de 1992, publicada en
la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición Extraordinaria No.7 de 1 de Agosto
de 1992. Última modificación publicada en Gaceta Oficial de la República de Cuba,
edición Extraordinaria No. 3 de 31 de enero del 2003.
12
Vid. artículo 17 del Decreto-Ley Nº 304 de 1 de noviembre de 2012, publicado en
Gaceta Oficial de la República de Cuba, Edición Ordinaria No. 062 de 27 de diciembre
de 2012.
13
Lineamientos de la Política Económica y Social del Partido y la Revolución, aprobados
por el VI Congreso del Partido Comunista de Cuba (PCC). Resolución del VI Congreso
del Partido Comunista de Cuba de fecha 18 de abril del 2011.
14
Vid. Rodríguez Palacio, Edith, El consumidor y el usuario en Cuba, Ministerio de Justicia, La
Habana, 1987, p. 8; y, Horta Herrera, Emilia, et al., “Los derechos de los consumidores y su
protección jurídica”, en Lecturas de Derecho de Obligaciones y Contratos, Félix Varela, La Habana,
2000, p. 318.

cación en el texto magno15 conduce a la consideración de que este no reconoce el derecho

que tienen los consumidores a ser protegidos en la relación de consumo, sino que refleja el
papel del Estado en la dirección de la economía, lo cual tiene por finalidad la satisfacción
de las necesidades de la población; por ende, solo a partir de una interpretación extensiva
puede esgrimirse como fundamento legal en relación con el reconocimiento constitucional
del derecho de los consumidores.
La protección jurídica al consumidor en Cuba puede encontrarse a través de diversas ra-
mas del ordenamiento jurídico, entiéndase por tales, Derecho Penal, Derecho Civil y Dere-
cho Administrativo y, específicamente, en el marco de este último encuentra su fundamen-
tal desarrollo, sobre la base del ejercicio de las funciones concretas de los Organismos de la
Administración Central del Estado, lo que se entiende como una protección fraccionada.
Los consumidores se encuentran inmersos en una categoría más amplia: la de ciudada-
nos; de ahí que puedan ejercer sus derechos a través de otras vías establecidas legalmente,
entre ellas, la formulación de quejas, inquietudes y recomendaciones, ya sea a través de los
mecanismos que proporcionan las estructuras ministeriales o de los Órganos del Poder Po-
pular, ante los delegados o en las asambleas de rendición de cuentas16.
Desde el punto de vista del Derecho Penal las conductas tipificadas como delitos que
afectan los intereses del consumidor no tienen como bien jurídico protegible al consumi-
dor; no obstante, se entiende que existe una referencia al tema, son los ilícitos penales de:
Adulteración de medicinas y contaminación de las aguas y atmósfera del Capítulo V, Delitos
contra la salud pública, del Título III Delitos contra la seguridad colectiva; Engaño o perjuicio
a los consumidores y Especulación y acaparamiento del Capítulo VIII, Delitos contra la Econo-
mía Nacional, del Título V17, entre otros. En el campo del iter procesal resulta destacable
15
Se encuentra en el Capítulo I, Fundamentos Políticos, Sociales y Económicos del Estado.
16
En todos los casos, tiene el deber de tramitar el planteamiento, gestionar la solución
y darle respuesta al consumidor afectado. En igual sentido, la Fiscalía General de la
República tiene el papel rector en el control y preservación de la legalidad, lo que se hace
extensivo a la defensa de los consumidores, la que se promueve a través del departamento
de atención a los derechos ciudadanos. Ley No. 83 de 11 de julio de 1997, Ley de la
Fiscalía General de la República, publicada en Gaceta Oficial de la República de Cuba,
edición Extraordinaria No. 8 de 14 de julio de 1997.
17
Ley No. 87 de 1987 modificativa de la Ley No. 62 de 29 de diciembre de 1987, Código
Penal, publicada en Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición Extraordinaria
No. 1 de 15 de marzo de 1999 y la Ley 62 de 29 de diciembre de 1987 fue publicada
en Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición Especial No. 3 de 30 de diciembre
de 1987.

el hecho de que es la Fiscalía la que ha de ejercitar la acción penal, según refiere el artícu-
lo 273 de la Ley de Procedimiento Penal18; de manera que los consumidores de forma di-
recta no pueden accionar el aparato judicial, en defensa de sus derechos.
La promulgación del Código Civil en 1987 produjo un cambio sustancial en la regula-
ción de las relaciones jurídicas civiles y, en especial, en materia de protección al consumidor,
pues significó un paso de avance, al incluirse contratos destinados a satisfacer las necesida-
des de la población que hasta el momento de su promulgación no eran considerados civiles,
con el objeto de brindarles a los ciudadanos las garantías inherentes desde la legislación
civil19. Indudablemente se refiere a los contratos de prestación de servicios, que muestran su
estrecha vinculación con los cambios de la infraestructura económica.
De forma explícita, el artículo 353 alude a la figura del consumidor como parte del con-
trato de compraventa; sin embargo, desde el punto de vista procesal no existe correlación en
la Ley de trámites, pues no se dispone de un procedimiento para hacer efectivos los derechos
o reclamos que se deriven de este contrato, dígase de otra forma, no existe un procedimiento
con carácter específico, por lo que resulta habitual que ante la lesión de derechos a los con-
sumidores se aplique el procedimiento administrativo.
En Cuba existe un Sistema de Protección al Consumidor que está integrado por el
conjunto de principios, disposiciones y acciones dirigidos a orientar, amparar, educar, in-
formar, auxiliar y fortalecer los intereses económicos y sociales de los consumidores y el
reconocimiento de sus derechos, para que puedan ser ejercidos frente a los proveedores en
el acto de intercambio. Sistema que se caracteriza por su alcance nacional y que pretende
lograr procedimientos ágiles y eficaces en correspondencia con los requerimientos de los
consumidores. En la actualidad se encuentra en fase de desarrollo y ha sido implementado
a través de indicaciones metodológicas de la Dirección de Protección al Consumidor20 que
tiene como objetivos: a) desarrollar su estructura organizativa y funcional; b) integrar, crear
18
Cfr. Ley No. 5/1977 de 13 de agosto, Ley de Procedimiento Penal (actualizada), Ministerio
de Justicia, La Habana, Cuba, 2003.
19
Cfr. Por Cuanto SEGUNDO in fine de la Ley No. 59/87 de 16 de julio, Código Civil (actualizado),
Ministerio de Justicia, La Habana, Cuba, 2003.
20
Unidad organizativa del Ministerio de Comercio Interior, encargada de ejecutar la
misión asignada a este Ministerio, en virtud del Acuerdo # 3529, de 17-8-99 del Comité
Ejecutivo del Consejo de Ministros que modificó los Acuerdos # 2841 y 3107 sobre
la reorganización de dicho Ministerio, de fechas 25-11-94 y 6-2-97, respectivamente;
en virtud del cual al Ministerio de Comercio Interior se le confiere, además, la misión
de atender la protección del consumidor, educarlo en el conocimiento y defensa
de sus derechos, prepararlo para un consumo responsable y racional; establecer las

y desarrollar la base legal de la protección al consumidor, que posibilite ejercer la función

rectora y de control en el ámbito de la sociedad cubana; c) promover los derechos y deberes
de los consumidores, a través de su educación y defensa, mediante acciones de carácter pre-
ventivo que formen la cultura necesaria y tornen más racional, responsable y satisfactorio el
acto de consumo; y, d) crear las normas y procedimientos que institucionalmente organicen
y rijan la protección al consumidor.
En el marco del ordenamiento jurídico nacional no se cuenta con una norma de protec-
ción al consumidor, de manera que se está en presencia del modelo que una protección al
consumidor a través de disposiciones sectoriales, entre las que se encuentran las relativas a
la Propiedad Industrial.
II.1. Principales problemáticas de la protección al consumidor

en el contexto nacional
Entre las principales insuficiencias que presenta la protección al consumidor en Cuba se
destacan la carencia de recursos de toda índole (materiales, financieros y técnicos) para el
correcto despliegue de las políticas trazadas en el marco de la protección, a lo que hay que
añadir la falta de especialización y entrenamiento en el tema; las contradicciones existentes
entre los diferentes niveles de dirección y control; la inexistencia de una base legal completa
y coherente que sustente el reconocimiento de los derechos y deberes de los consumidores;
ausencia de una norma de orden público e interés social que salvaguarde los intereses de
los consumidores y sus derechos; dispersión normativa que atenta contra una aplicación y
control coherente; sistemas inadecuados para la atención a las quejas de la población.
Pese a los problemas que en el ámbito normativo persisten, las respuestas en función de
la adopción de una ley de protección al consumidor no siempre son afirmativas. Al respecto
existen varios criterios, unos sostienen que existe una amplitud en función de la regulación
sobre el tema, de manera que engrosar la lista normativa no resolverá la situación existente
de ahí que lo esencial sería retomar todo lo existente y aplicarlo; otra postura se sustenta
en que no se deben implementar modelos legislativos foráneos contentivos de instituciones
para la reclamación y solución de conflictos ya que el sistema jurídico actual cuenta con ello.
reglamentaciones que se deberán cumplir por los proveedores de bienes y servicios

con destino al consumidor. Con ese fin, dicha Dirección establece las normativas y
reglamentaciones sobre la protección al consumidor que deberán cumplir las entidades
del sector estatal, cooperativo, privado y mixto que realizan actividades de intercambio
con el consumidor y controla el cumplimiento de los lineamientos, de las normativas y
reglamentaciones.

En definitiva, impera la dispersión normativa e importantes lagunas, lo que va en detrimen-

to de la integración, interpretación y aplicación.
La Propiedad Industrial es una de las áreas de la Propiedad Intelectual21; rama del De-
recho que tiene por objeto la protección de todas aquellas creaciones fruto del intelecto
humano y la represión de la competencia desleal22. Pese a su denominación, resulta válido
apuntar que no se trata de un régimen similar al de propiedad sobre bienes materiales, ya
que se manifiesta una atipicidad caracterizada por la posesión total y simultánea de esta
creación intelectual por varias personas, consecuencia directa de una de las características
(fundamental) que dicho bien posee, su carácter inmaterial; por ello para garantizar su dis-
frute exclusivo deviene necesaria la prohibición por el ordenamiento jurídico a la sociedad
del uso o explotación de tales creaciones intelectuales23.
La Propiedad Industrial otorga protección tanto a las creaciones técnicas como a las rela-
tivas a la identificación y protección en el mercado del empresario de sus bienes y servicios,
ámbitos de los que no escapa la atención al consumidor.
III. La Propiedad Industrial en Cuba desde la visión

del Derecho del Consumo
Como antes se anunció, el fin del derecho de Propiedad Industrial es la concesión de
derechos exclusivos en favor de los titulares de creaciones intelectuales; no obstante, existen
21
La Propiedad Intelectual abarca un amplio sector de creaciones intelectuales referidas
a obras de arte, fijaciones de fonogramas, interpretaciones y ejecuciones emisiones de
radiodifusión, soluciones técnicas, variedades vegetales, signos que distinguen productos,
servicios, establecimientos o empresarios, así como la represión de la competencia desleal.
22
En este caso constituye una institución y no una modalidad de la Propiedad Industrial en
tanto no otorga derechos exclusivos sino que, constituye un segundo muro de contención
al ofrecer una protección secundaria a las modalidades, ya sea por ausencia de legislación
especial o por insuficiencia de la misma. Vid. Vázquez DÁlvaré, Dánice de la C., La
Competencia Desleal en el mercado Cubano, Tesis en opción al grado científico de Doctor
en Ciencias Jurídicas, La Habana, 2004, p. 12.
23
Vid. Bercovitz, Alberto, “Historia y teoría de la protección de la Propiedad Industrial y
su importancia para el desarrollo económico”, en Moreno cruz, Marta y Emilia Horta
Herrera, Selección de Lecturas de Propiedad Industrial, tomo 1, Félix Varela, La Habana,
2003, pp. 38 y ss.

límites en función de los intereses generales de los ciudadanos, espacio donde puede encon-
trar cabida la protección al consumidor, ya que las distintas instituciones que comprende la
Propiedad Industrial se relacionan de una u otra forma con el consumidor. De manera que
su protección debe extenderse a situaciones en las que intervienen, por su presencia en el
acto de consumo, las creaciones técnicas y otras; espacio al cual se dedicarán a continuación
nuestras reflexiones.
El análisis que se presenta tiene por base las normas de Propiedad Industrial que gozan
de mayor aplicación dado el amplio conocimiento que existe sobre el objeto de las mismas,
ellas son las referidas al derecho de invenciones, derecho marcario y derecho de las indica-
ciones geográficas.
El Decreto-Ley No. 290 de 2012, De las invenciones y dibujos y modelos industriales24,
en su POR CUANTO quinto establece entre los fines de la norma, la adopción de las “…
medidas necesarias para proteger la salud pública y, en particular, el derecho de promover
el acceso a los medicamentos tal y como fue reconocido en la Declaración de Doha, relativa
al Acuerdo sobre los ADPIC y la Salud Pública en noviembre de 2001; asimismo proteger
la nutrición de la población (…)”. De dicho postulado se desprende el interés del poder
público en relación con la protección de ese destinatario final de las invenciones, que no es
otro que el consumidor. Del texto de la norma se reitera esta intención, no de forma expresa
en cada uno de los casos, pero sí de forma tácita o indirecta, según se refleja a continuación.
En el artículo 22 se excluye dentro de las materias patentables las soluciones cuya ex-
plotación comercial en el país deba impedirse necesariamente para proteger los intereses
sociales, el orden público y la moral, cfr. Artículo 22 inciso f).
En el marco de los límites al ejercicio de los derechos de los titulares, el artículo 47 esta-
blece a los actos realizados con fines educativos o investigativos, inciso a); los actos privados
sin fines comerciales, (inciso b); la preparación de medicamentos bajo receta y por unidad
por facultativos, inciso d); y, los actos realizados a los fines de preparar la explotación futura
de un medicamento, inciso g).
El artículo 50 reafirma lo referido en el POR CUANTO quinto, al prohibirse la ex-
plotación de toda invención que atente contra intereses sociales, contra la salud o el medio
ambiente.
En la sección séptima se regulan Otros usos sin autorización del titular, lo que reviste
particular importancia, ya que se estipula lo referido a la licencia obligatoria, cuyo fin es
remediar los efectos negativos que de los derechos exclusivos del titular pueden derivarse,
ya sea porque existe ausencia o insuficiencia en el mercado, porque los precios son altos o
24
Decreto-Ley No. 290, De las invenciones, dibujos y modelos industriales, publicado en Gaceta
Oficial de la República de Cuba No. 2, edición Ordinaria de 1ro. de febrero de 2012.

discriminatorios, o cuando la explotación por el titular haya sido interrumpida por más de
un año, entre otras causales, cfr. Artículo 53.1 al 57.
En lo referente a los modos de extinción de los derechos, se establece la acción de nuli-
dad para los supuestos en que se violen las disposiciones vigentes, lo que guarda relación con
todo lo preceptuado en el Decreto–Ley No. 290 así como con otras normas. Dicha acción
es imprescriptible y sus efectos estriban en dejar sin valor la patente desde el momento en
que se presentó la solicitud, cfr. Artículo 67.
En igual sentido, el artículo 71 regula lo referente a la cancelación cuando han transcu-
rrido dos años con posterioridad a la concesión de una licencia obligatoria y esta no haya
podido reducir los efectos negativos que del ejercicio del derecho de exclusiva se derivan.
A partir del Capítulo V se regula lo concerniente a los modelos de utilidad, para los
cuales rige lo preceptuado para las invenciones en lo que atañe a la materia no patentable, al
procedimiento de registro de la invención en lo que resulte aplicable, así como a los límites
al ejercicio de los derechos.
El Título III de la propia norma preceptúa lo relativo a los dibujos y modelos industria-
les, donde también se manifiesta la protección al consumidor en lo que atañe a las creacio-
nes no registrables, incorporándose aquellas que resultan contrarias a los intereses sociales,
al orden público o a la moral. Igualmente como parte del procedimiento de registro es posi-
ble presentar oposiciones conforme a lo establecido para las invenciones. En lo que respecta
a las limitaciones, el artículo 109 comprende aquellos actos educativos o que se desarrollan
de forma privada y sin ánimo de lucro.
Ante la violación de derechos sobre dibujos y modelos industriales, en lo concerniente
a la actuación ante los tribunales, se le confiere la facultad al fiscal cuando se afecten los
intereses sociales, según reza el artículo 135 apartado 3.
En el terreno de las marcas resulta de aplicación en el territorio nacional el Decreto-Ley
No. 203 de 200025 y su reglamento, que entró en vigor a través de la Resolución No. 63
de 2000.
Con respecto a los signos que pueden constituir marcas existe un grupo de prohibiciones
al registro que aparecen refrendadas en el artículo 16, dentro de las cuales reviste particular
interés, a los efectos de este estudio, la correspondiente al inciso f) ya que prohíbe el regis-
tro de los signos que puedan inducir al público a error sobre la procedencia de los productos
o prestación de los servicios, las cualidades, la aptitud para el empleo o el consumo, la cantidad
25
Decreto-Ley No. 203 de Marcas y otros signos distintivos en Gaceta Oficial de la República
de Cuba No. 3, edición Extraordinaria, publicado el 2 de mayo del 2000.

o alguna otra característica del producto o servicio al cual se aplique; asimismo el inciso k)
prohíbe los supuestos donde se atente contra la dignidad de las personas, ideas, religiones
o símbolos de cualquier país o entidad nacional o extranjera; y, el inciso l), por su parte,
prohíbe los signos contrarios a la ley, la moral o el orden público.
En lo que atañe a las prohibiciones relativas, según el artículo 17 inciso d) no es posible
el registro de un signo que constituya una reproducción, imitación, traducción, transliteración
o transcripción, total o parcial, de una marca notoriamente conocida que pertenece a un tercero,
cualesquiera que sean los productos o servicios a los que se aplique el signo, cuando su uso podría
causar un riesgo de confusión o de asociación con la marca notoria (…); asimismo, el inciso j)
excluye del registro todo signo que implique la comisión de actos de competencia desleal,
dentro de los cuales están los que afectan a los consumidores, entre ellos, el engaño, la con-
fusión, la inducción a error, el aprovechamiento del esfuerzo ajeno, la imitación, entre otros.
En el marco del procedimiento de registro, el artículo 23 incorpora la figura de la obser-
vación para aquellos interesados que, sin tener un derecho previo en relación con el signo
que se pretende registrar, se pronuncien sobre la pertinencia o no de la concesión, en este
caso no forman parte del proceso pero las observaciones aportadas se tienen en cuenta al
momento de realizar el examen de fondo.
En cuanto al ejercicio de la acción de nulidad, el artículo 57 inciso c) la reconoce para
aquellos supuestos donde la marca registrada sea igual o semejante, fonética o gráficamente, a
una marca u otro signo distintivo solicitado o registrado anteriormente o a una marca notoria-
mente conocida en Cuba, y se utilice para productos idénticos o similares, de forma tal que exista
un riesgo de confusión en los consumidores, conocido como riesgo de asociación.
En relación con las marcas notorias, se establece la denegación, igualmente, para aque-
llos supuestos en los que el signo puede incurrir en alguna de las prohibiciones al registro,
puede afectarse el orden público, así como para los casos en que se puede inducir al público
a error, cfr. Artículo 92.
En el Título V referido a otros signos distintivos se establecen elementos que se dirigen
a la salvaguarda del acto de consumo. En lo que respecta a los nombres comerciales, el
artículo 98 excluye de la acción registral los nombres que sean iguales o parecidos a otros
signos que se encuentren registrados o solicitados que causen confusión o induzcan a error,
inciso a), así como aquellos que puedan causar engaño o confusión en relación con la acti-
vidad que desarrolla la empresa, inciso f); respecto a los emblemas empresariales les resulta
aplicable también lo antes referido, cfr. Artículo 103.3; en igual sintonía el artículo 106 a),
prohíbe el registro de rótulos que causen engaño, error o confusión.
A diferencia de la norma de invenciones, la acción judicial puede ser entablada por el
fiscal y también por una asociación, federación, sindicato u otra entidad en representación
de los interesados, lo que da la posibilidad a las organizaciones de defensa de los derechos
de los consumidores, cfr. Artículo 123.3.4.
En la misma línea de signos distintivos se encuentran las indicaciones geográficas, in-
tegradas por denominaciones de origen e indicaciones de procedencia, reconocidas en el

Decreto-Ley No. 228 de 200226. El artículo 16. 1 ofrece la posibilidad a todos los intere-
sados de presentar observaciones ante la solicitud de registro de denominaciones de origen;
entre las obligaciones que se le imponen a los titulares del derecho de uso de las denomi-
naciones de origen se encuentra la de preservar las cualidades de los productos a los que se
refiere la denominación, a partir de los factores naturales o humanos de la zona geográfica
que posibilitaron el registro, cfr. Artículo 29.d). En cuanto a las indicaciones de proceden-
cia, el artículo 45.2 inciso d) prohíbe aquellas que atenten contra las personas, religiones
o símbolos de cualquier país o entidad, así como las que transgredan la moral, la ley y el
orden, cfr. los incisos c) y d).
En sede de represión de la competencia desleal, Cuba no cuenta con una norma especial
que regule el tema; no obstante, resulta de aplicación el sistema de Derecho Civil, o sea, el
Código Civil que en virtud de su carácter supletorio27, surte efectos en sede de Propiedad
Intelectual mediante la figura del acto ilícito reconocida en el artículo 81 y siguientes (en
lo atinente).
En principio, el fin del derecho de represión de la competencia desleal fue la protección
del empresario honesto, posteriormente se reconoció la importancia de la protección al
consumidor, aunque existen legislaciones que se refieren al público en general.
Las normas de represión de la competencia desleal, deben contener cierta corrección
ética y deben estar dirigidas hacia puntos medulares como son: estimular la competencia
leal entre competidores, impedir que se afecten innecesariamente los intereses de los consu-
midores e impedir que se dañe la economía en general.
Los actos de competencia desleal se pueden clasificar de diferentes maneras, en depen-
dencia del criterio aplicado un acto puede ser considerado desleal por más de una razón,
sobre la base del enfoque adoptado para caracterizarlo, de ahí que pueda quedar dentro de
dos o más categorías o criterios de clasificación.
26
Decreto-Ley No. 228, De las indicaciones geográficas, publicado en Gaceta Oficial
Ordinaria de la República de Cuba, No. 11, de 22 de febrero de 2002.
27
Artículo 8: Las disposiciones de este Código son supletorias respecto a materias civiles u otras
reguladas en leyes especiales.
Disposición Final Primera: Sin perjuicio del carácter supletorio de este código, se rigen por
la legislación especial las relaciones jurídicas relativas a (...) los descubrimientos, inventos,
innovaciones, racionalizaciones, creaciones de obras científicas (...).

Según la clasificación que ofrecen algunos autores, se manifiestan tres ámbitos de recep-
ción del daño y/o perjuicio28, ellos son:
– El de los competidores, donde se revelan actos como el de imitación, explota-
ción de la reputación ajena, denigración, inducción a la infracción contractual
y violación de secretos.
– El de los consumidores, díganse los actos de confusión, engaño, promoción
en especie y comparación.
– El de los actos contra el mercado en sentido lato, donde pueden manifestarse
actos de discriminación y abuso de poder de mercado, venta a pérdida y prác-
ticas predatorias y violación de normas.
Como resulta apreciable, los actos desleales pueden estar dirigidos a diferentes sectores
o grupos, a los competidores, consumidores o al mercado en sentido general; a los efectos
de este trabajo, se centra la atención en aquellas prácticas que afectan principalmente a los
consumidores.
La imitación tiene lugar cuando se reproducen, ya sea de manera total o parcial, los
elementos distintivos de una creación inmaterial, aunque en principio la imitación es libre,
lo que se sanciona por esta disciplina es precisamente la imitación que puede llegar a con-
fundir al consumidor.
El aprovechamiento injusto del esfuerzo ajeno se manifiesta ante la utilización de crea-
ciones prestigiosas o notorias, en este particular se condena el hecho de hacer como suyo el
éxito ajeno, el riesgo que ocasiona a la reputación de la cual se beneficia, así como la confu-
sión en el consumidor a partir de la falsa asociación.
En tal sentido, es válido apuntar que la intención de crear confusión carece de importan-
cia a los fines de determinar si un acto es desleal. No obstante, la mala fe por parte del imi-
tador puede tener efectos en cuanto a las sanciones que se apliquen. En el caso de los signos
distintivos, los factores que con frecuencia se consideran para determinar la confusión son
el grado de distintividad del signo, el tamaño y la reputación de su titular, la satisfacción de
los consumidores interesados, así como la similitud de las marcas y los productos o servicios
involucrados.
La confusión respecto a las indicaciones puede consistir en cualquier signo, símbolo o
elemento figurativo que transmita al consumidor el mensaje que un producto o servicio en
el mercado proviene de una fuente comercial particular, incluso si esta fuente no es conoci-
da por su nombre. Las indicaciones pueden estar compuestas por signos bidimensionales o
tridimensionales, etiquetas, lemas comerciales, embalajes o colores. La protección contra la
28
Vázquez D’Alvaré, Dánice, ob. cit., p. 42.

confusión suele estar presente en las legislaciones en la parte correspondiente a las prohibi-
ciones al registro, especialmente en el ámbito de los signos distintivos.
De cualquier forma, la vía de la represión de la competencia desleal suple la ausencia de
protección o deficiencia en las legislaciones específicas. En otro sentido, la protección especial
que se ofrece a las marcas notoriamente conocidas contra la confusión, tal y como establece el
artículo 6 bis del Convenio de París29, contribuye a reforzar la atención al consumidor.
El engaño, por su parte, es la creación de una impresión falsa de los productos o servicios
de un competidor. El consumidor, al basarse en informaciones incorrectas, puede sufrir
perjuicios financieros. Paralelamente, el competidor honesto pierde clientes y la transpa-
rencia del mercado se afecta, aunque los actos de engaño están dirigidos, especialmente, al
consumidor. El engaño se demuestra mayormente a través de métodos empíricos, entién-
dase por tales, encuestas de consumidores.
Las formas usadas para trasmitir el mensaje resultan irrelevantes, el foco de atención re-
cae en el efecto que se produce sobre el destinatario, de manera que han de tenerse en cuenta
todos los medios de comunicación: escritos, orales o simbólicos.
En otro sentido, no se puede dejar al margen que una comunicación engañosa no nece-
sariamente tiene que ser positiva: una verdad a medias es también una media mentira. Aun
cuando el empresario no está obligado a revelar las características negativas del producto
que ofrece, puede existir engaño si el público, a falta de información expresa, supone que
existen ciertas propiedades que se convierten en el móvil para la adquisición del producto.
Sobre la publicidad comparativa hay que resaltar sus dos aristas: una referencia positiva al
producto de un tercero (cuando se afirma que el producto propio es tan bueno como el otro)
o una referencia negativa (cuando se afirma que el producto propio es mejor que el otro).
En el primer caso, cuando normalmente el producto del competidor es bien conocido,
la cuestión crucial se refiere a la posibilidad de apropiación indebida del prestigio ajeno; en
el segundo supuesto, cuando se critica el producto del competidor surge la cuestión de la
denigración, de cualquier forma ambos casos implican una referencia a un competidor, ya
sea porque se menciona un nombre o porque el público puede identificarlo.
29
Artículo 6 bis 1): Los países de la Unión se comprometen, bien de oficio, si la legislación del
país lo permite, bien a instancia del interesado, a rehusar o invalidar el registro y a prohibir
el uso de una marca de fábrica o de comercio que constituya la reproducción, imitación o
traducción, susceptibles de crear confusión, de una marca que la autoridad competente del
país del registro o del uso estimare ser allí notoriamente conocida como siendo ya marca de una
persona que pueda beneficiarse del presente Convenio y utilizada para producto idénticos o
similares. Ocurrirá lo mismo cuando la parte esencial de la marca constituya la reproducción
de tal marca notoriamente conocida o una imitación susceptible de crear confusión con esta.

Tal y como expresa Vázquez D’ Alvaré, es necesario para que se configure el acto
desleal que dicha comparación sea hecha de forma pública y no privada30, así como tampoco
contra la generalidad. A los efectos del consumidor, resulta perjudicial el acto de compara-
ción negativa ya que vicia la posibilidad de seleccionar los productos.
En el caso de la discriminación se entiende desleal con respecto al consumidor en mate-
ria de precios sin que medie causa justificada31. En el supuesto de que a dos consumidores de
“igual categoría” se les imponga un precio diferente, plazo de pago, tiempo de entrega, tasa
de interés u otra categoría comercial, entonces se configuraría un acto desleal con relación
a uno de ellos.
Sin embargo, el acto que comúnmente se encuentra en el mercado se configura como
de discriminación es la explotación de la dependencia económica32 entre empresas clientes y
proveedoras, al no disponerse de otra alternativa por parte de la empresa afectada.
En síntesis, hay que tener presente que todos estos actos, sean dirigidos a quien fuere,
pueden manifestarse conjuntamente, o superponerse en un único acto y, contrariamente,
puede también un acto lesionar varios intereses, como por ejemplo la publicidad desleal,
que afecta tanto a competidores y consumidores como al público en general.
IV. Conclusiones
En el contexto patrio la protección al consumidor puede ser atendida desde varias aris-
tas, pero existe una franca dispersión en diversas normas sectoriales, entre ellas, las normas
de Propiedad Industrial ocupan un espacio importante.
En el ámbito nacional se destacan las prohibiciones al registro de signos distintivos que
puedan inducir al consumidor a error o confusión en relación con el origen empresarial de
los productos o servicios, la represión de actos desleales que pueden afectar al consumidor,
así como las limitaciones en relación con la protección de invenciones, modelos de utilidad
y diseños industriales y facultades de sus titulares; todas ellas redundan de una u otra forma
en la protección a los consumidores en el acto de consumo en que se manifiesten las distin-
tas modalidades de la propiedad industrial analizadas.
30
Vid. Vázquez D’Alvaré, ob.cit. pp. 44-45.
31
Entre las causas justificadas que comúnmente encontramos en el marcaje de diferencia de los
precios de acuerdo al tipo de consumidor y que por tanto no están catalogadas de desleal están: el
volumen de compras, la consideración de cliente habitual o de cliente antiguo, lo cual trae como
consecuencia el establecimiento de ofertas de pagos y descuentos en el precio final.
32
Se trata de dependencia de clientes o proveedores con determinada empresa, sin la
cual no pueden desarrollar su actividad comercial. Este caso se ve mucho en materia de
tecnología entre países en vías de desarrollo y países desarrollados.

El profesor principal de año. Lider interdisciplinario
en la enseñanza superior en Cuba
Iracema Gálvez Puebla*
Cuba
Ivonne Pérez Gutiérrez**
Cuba
Sumario
Introducción
1. El Profesor Principal de Año. El trabajo metodológico y su incidencia
en el proceso docente
2. La Junta de año. Interrelación imprescindible en pos del desarrollo
del aprendizaje
3. Especial mención al Ejercicio Jurídico
4. Conclusiones
Resumen
La incorporación del profesor principal como eje central de la pirámide estructu-
ral del año académico, permite la transformación y el enriquecimiento de las poten-
cialidades del año, las cuales se logran fundamentalmente desde la brigada y hasta
la junta, mediante el despliegue de planes de trabajo metodológico, educativo y
político que se complementan; aplicando un grupo de acciones que permitan supe-
rar las deficiencias que se detectan desde la caracterización individual del estudiante
hasta los análisis de los cortes evaluativos que muestran el rendimiento académico
individual y colectivo. La interdisciplinariedad, como estrategia de integración en
el año, permite cumplir con los objetivos horizontales y verticales, así como valorar
también la complejidad del conocimiento adquirido.
Palabras clave
Profesor principal de año, enseñanza superior, objetivos horizontales, integración.
* Profesora Principal de Año. Profesora Titular de Criminología. Doctora en

Ciencias Jurídicas. iracema@lex.uh.cu
** Profesora Principal de Año. Profesora Titular de Derecho Procesal. Doctora en
Ciencias Jurídicas. ivonne@lex.uh.cu

Abstract
The incorporation of the head professor as the central axle in the structural pyramid
of the academic level provides, unfolding a plan of methodological work, the enrichment
and transformation of the potentialities of the year, which are mainly achieved from the
brigade that tributes to the level’s board, applying several actions in order to overcome
deficiencies detected from the individual characterization of the student up to the analy-
sis of the evaluative phases that show the individual and collective academic outcome.
Interdisciplinary projection, as strategy of integration in the level, allows fulfilling the
horizontal and vertical targets, also valuing the complexity of the acquired knowledge.
Keywords
Head teacher of the academic year, higher education, objectives horizontal, interdisci-
plinary.
Introducción
Escribir sobre lo que a diario hacemos, ha resultado tarea compleja para las auto-
ras, porque no se trata de publicar los resultados de una investigación científica en
las específicas materias jurídicas en que nos desempeñamos –Criminología y Dere-
cho Procesal– sino de compartir nuestras experiencias como lo que esencialmente
somos: profesoras. Así, nuestra meta –en tanto operadoras de justicia y pedagogas de
la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana- estriba en formar estudian-
tes capaces de asumir los retos de su tiempo con una mejor preparación técnica; y,
para cumplir ese anhelo, utilizamos las herramientas instructivas a nuestro alcance,
siempre con la idea central de que la enseñanza actual no puede circunscribirse a un
rol director del profesor y a uno pasivo del estudiante.
De manera que comenzamos por precisar que la segunda mitad del siglo XX
puede considerarse como el punto de partida hacia la expansión de una enseñanza
superior de nuevo orden, sin precedentes, que se asienta en la concepción de una
instrucción-educación desarrolladora. Tipo de enseñanza con fundamento en la in-
vestigación, el enfoque integrador y el intercambio con los estudiantes, y ello en con-
cordancia con lo previsto en los planes de Estudio, así como en una concepción de
actividades acordes con la sociedad en que vivimos y el profesional a que aspiramos.
La capacidad de transformación y cambio que signa la enseñanza superior han
permitido incorporar otros agentes formadores, en aras de cumplimentar y combi-
nar los llamados objetivos verticales de cada asignatura y disciplina jurídica, con los
horizontales por año académico. Precisamente, el Reglamento Docente Metodoló-

El profesor principal de año. Lider interdisciplinario en la enseñanza superior ...
gico1 acentúa la idea de que la carrera se organiza desde un punto de vista vertical
en disciplinas y, horizontalmente, en años académicos. Postulado que desarrolla al
concebir al colectivo de año como uno de los subsistemas o niveles organizativos
para el trabajo metodológico; estructura que permite interactuar con los colectivos
de disciplina y de las asignaturas que se corresponden con el año en cuestión.
La factibilidad de esa interrelación entre lo horizontal y lo vertical está dada
porque no se realiza trabajo aislado, sino que pertenecen al colectivo de año los pro-
fesores de cada asignatura que se imparte y se interactúa con las disciplinas que les
comprenden y con las afines.
El trabajo metodológico de ese colectivo ha de tributar a la consagración de los
objetivos horizontales y en ese trabajo, la figura del profesor principal de año devie-
ne en artífice impulsor del cumplimiento de las estrategias y un propulsor de valores
universalmente aceptados. Con su actividad pretende y busca fórmulas para lograr
una interdisciplinariedad entre las diferentes asignaturas que se imparten durante el
curso para la integración de los conocimientos que debe adquirir escalonadamente
el estudiante y ello según los objetivos declarados para cada año académico.
La interdisciplinariedad surge como unidad de la ciencia y del conocimiento,
cuestión que va superándose a medida que se diversifica la ciencia; sin embargo, esa
multiplicidad abre paso –inexorablemente- a la interconexión y puntos de contacto
entre ellas, lo cual ha de proporcionar no solo el alcance de superiores metas educa-
tivas y pedagógicas, sino también la respuesta a complejos problemas de la práctica.
De manera que con el presente estudio nos proponemos fundamentar teórica-
mente el papel que desempeña el profesor principal de año en el logro de la inter-
disciplinariedad en la enseñanza superior, a partir de las experiencias adquiridas en
la carrera de Derecho.
Esta visión diferente en el modelo de enseñanza ha permitido que el estudiante
sea protagonista, que actúe y desarrolle su propia creatividad. Perspectiva que con-
cibe y desarrolla una visión integral de paradigmas educativos, instructivos y susten-
tables. Perspectiva que, con independencia de fundamentos teóricos y normativos
que le sustentan, ha impuesto la necesidad de “reinventar” la labor de los colectivos
de año, en los que –sin lugar a la duda- el profesor principal desempeña un papel
de liderazgo que no se puede soslayar. Y ese desempeño encuentra apoyatura en el
Decálogo del Abogado elaborado por el maestro Couture cuando nos invitaba a
considerar la abogacía – agreguemos y la enseñanza- de tal manera que el día que
nuestro hijo –leamos alumno- nos pida consejo sobre su destino, consideremos un
1
Cfr. Art. 22 del Reglamento Docente Metodológico Resolución 210/2007, MES.

honor proporcionarle que sea abogado; pero, en el entendido de que ser abogado
comprende una formación docente y en valores tal que enaltezca el ejercicio del
Derecho.
1. El Profesor Principal de Año. El trabajo metodológico

y su incidencia en el proceso docente
La experiencia acumulada con la implementación del profesor principal de año
ha permitido demostrar la importancia y utilidad que este desempeña en la direc-
ción del proceso enseñanza-aprendizaje. Su labor fundamental consiste en armoni-
zar el trabajo de los diferentes colectivos de asignaturas dentro de su junta bajo un
prisma metodológico de actividad conjunta, así como potenciar la investigación
y la vocación por la prestación de servicios mediante la relación entre la teoría y
la práctica, con vistas a darle soluciones a los problemas de la comunidad. Así,
apunta Hernández Díaz que “el aporte más significativo de un currículo en el
contexto mundial lleno de innovaciones es, quizás, la incorporación de programas
que estimulen y canalicen la creatividad de profesores y estudiantes, así como la de
estructuras que propicien la introducción de nuevos conocimientos y técnicas”2. En
virtud de ese llamado a la creatividad que impone una enseñanza desarrolladora, el
profesor principal no es ya un mero coordinador de actividades, sino que tiene a su
cargo la ideación y dirección del colectivo que representa, cuya función primordial
se sustenta en lo metodológico para irradiar hacia lo educativo e ideológico.
De manera que no puede obviarse en el cometido del profesor principal que
con la interacción de profesores y estudiantes en las reuniones coordinadoras que se
celebran, al menos, mensualmente y en las actividades que se realizan,se consolida
el sistema educativo e instructivo, así como la formación de y en valores, con el
ejemplo que dimana de esa interrelación y con la concepción de un plan de trabajo
político- ideológico que se enriquece con el quehacer diario.
a) Banco de problemas
El banco de problemas subsistentes en el año se elabora a partir de la información
que se adquiere tanto a nivel de base como por los docentes, mediante las reuniones
2
Hernández Díaz, Adela, Una visión contemporánea del proceso de enseñanza apren-
dizaje, CEPES, La Habana, 2000, p. 2. Documento en soporte digital, cortesía de la
autora.

de la coordinadora de año, las que se realizan a nivel de brigada y con el intercambio

de criterios con los estudiantes. Conformar el banco de problemas permite valorar
el estado de opinión, inquietudes y necesidades, lo que permite trazar una línea de
acción capaz de elevar la calidad del proceso enseñanza- aprendizaje.
b) El PITE
Para potenciar la intercomunicación entre todos los factores que colaboran en el
año y la incidencia en la colectividad de nuestros estudiantes, el Proyecto Integral
de Trabajo Educativo (PITE) constituye una herramienta eficaz que ha posibilitado
que,en cada brigada, los estudiantes y su profesor guía confeccionen desde las tres
dimensiones (curricular, extracurricular y política- ideológica), sus propias inicia-
tivas y puedan cumplimentar y ampliar las actividades programadas, teniendo en
cuenta que este instrumento es dinámico y puede ser perfeccionado a lo largo del
curso académico. A partir de los planes de cada brigada se confecciona, por el pro-
fesor principal, una propuesta de Proyecto Integral de Trabajo Educativo a nivel de
año, cuya discusión y aprobación se verifica en la reunión coordinadora; de forma
tal que en dicho plan se vean reflejados nuestros estudiantes y profesores, todo lo
cual tributa a estrechar los lazos de trabajo y respeto que permiten funcionar al año
académico cual unidad indisoluble. Válido puntualizar que el PITE no se considera
un documento estático, inmóvil, pues los dirigentes de la Federación Estudiantil
Universitaria de la brigada en las reuniones de la junta de año, deben evaluar pe-
riódicamente su cumplimiento y ampliación, mediante la rendición de informes de
cumplimiento en que se precisen las actividades que hasta ese instante no han sido
desarrolladas y, por tanto, han de ser reprogramadas.
c) Caracterización
Otra de las cuestiones que merecen un especial detenimiento es la caracterización
que se realiza en la brigada, porque refleja las peculiaridades y conformación del
año, para enfatizar en aquellas cuestiones puntuales que pueden repercutir en los
resultados del trabajo, en el sentido de marcar a aquellos estudiantes con situaciones
de discapacidad o de menores posibilidades económicas que requieren de mayor
atención; al mismo tiempo, obtenemos la información sobre el potencial deportivo,
cultural y de cualquier índole de quienes pueden coadyuvar a un trabajo integrado
como colectivo.
El profesor principal ha de trabajar de forma permanente con esta caracterización
que le permite “explotar” las habilidades del alumnado, por supuesto, si se elabora
con seriedad. Igualmente, puede encauzar a aquellos que no manifiestan inclinacio-
nes específicas, pero que muestren interés por participar en las distintas actividades.
De manera que un estudiante puede iniciar el curso con una determinada caracteri-
zación y concluir con otra, en dependencia del desarrollo que haya alcanzado.

d) Incidencia de los cortes evaluativos

También, los talleres metodológicos de análisis de los cortes evaluativos, le han
ofrecido al Jefe de año una valoración de los elementos y criterios que deben ser ge-
neralizados en todos los colectivos de las asignaturas que le tributan, para establecer
la homogeneidad entre ellos, lo que incluye la fundamentación del profesor de las
razones por las cuales –excepcionalmente- no fueron evaluados determinados alum-
nos; la posibilidad de verificar y controlar debidamente el rendimiento académico
y trazar un grupo de tareas por asignaturas en relación con el jefe de colectivo para
disminuir las deficiencias académicas, con hincapié en los estudiantes con arrastre
y repitencia.
Decimos excepcionalmente pues la regla ha de ser que los cortes evaluativos sean
un reflejo de la situación real de los estudiantes y de la preocupación de cada pro-
fesor por los estudiantes a su cargo, lo que implica el control de la asistencia y de
la evaluación intencionada, en cuya virtud el que exista algún estudiante bajo la
categoría de No Evaluado ha de responder a que tenga problemas de asistencia y no
a la carencia de actuación del profesor. En ese sentido, los colectivos de segundo y
tercer años de la carrera de Derecho se han pronunciado –de manera reiterada- por
“desterrar” la categoría de no evaluados de los cortes y, en tal sentido, se incentivan
las evaluaciones escritas, la orientación de trabajos extraclases y los encuentros com-
probatorios, entre otras formas que pudieren citarse.
e) Plan de Acciones
La elaboración de un plan de acciones ha comprendido tanto las exigidas por
parte de la Coordinación del año como aquellas que implican un compromiso de
la brigada para con sus integrantes. En tanto lo metodológico se pone en función
del proceso docente, no puede ignorarse el papel de los dirigentes estudiantiles que
intervienen en las juntas, quienes participan en estos talleres y aportan sus criterios
al respecto.
De manera que la delineación de tareas se proyecta no solo hacia los profesores,
sino también hacia estudiantes con buen rendimiento docente, lo que fomenta las
relaciones de compañerismo y el sentido de responsabilidad, como valores ineludi-
bles y propios del estudiante universitario.
Acciones a nivel de año:
• Orientación de actividades docentes de acuerdo a los objetivos de los temas
que forman parte del programa analítico de cada asignatura, las que son valo-
radas de conjunto con el profesor.
• A partir de la guía de estudio de las asignaturas -obrante en la Intranet de la
Facultad-, los profesores controlan individualmente la realización de las acti-
vidades previstas.

• Desde las diferentes materias que prestan servicio en los primeros años de la
carrera, como por ejemplo el Inglés, parte de la orientación de la búsqueda
de textos académicos relacionados con materias propias de la carrera, aunque
pueden utilizar los que se ubican en la intranet de la Facultad y, a partir de
ello, realizan resúmenes de los materiales consultados, que permiten el de-
sarrollo de habilidades de comprensión y expresión, tanto orales (pronuncia-
ción, entonación, ritmo) como escritas (redacción, gramática y ortografía).
• Examen exploratorio o de autoevaluación a partir del estudio individual del
estudiante.
• Horarios de consulta para repitentes y arrastres, con independencia de los
habituales concebidos para todos los estudiantes.
Plan de acciones desde la brigada:
• Selección en la brigada de los estudiantes de mejores resultados docentes en
las diferentes asignaturas, para apoyar mediante las tutorías a los compañeros
que presentan problemas académicos.
• Utilización de los alumnos ayudantes por colectivos de año, para colaborar en
la explicación de los contenidos por materias.
f) Evaluaciones integrales
La realización de las evaluaciones de los estudiantes por semestre académico,
según las orientaciones que son exigidas por la máxima dirección de la Universidad
y del Ministerio del área, coadyuva a la atención personalizada del profesor guía que
es una herramienta importante, pues resulta el primer eslabón que enlaza a la briga-
da con el profesor principal de año y que proporciona información en lo atinente al
estado real e individual de los grupos que conforman el año académico.
Al cierre del primer semestre, se realiza esa especie de evaluación parcial con re-
comendaciones concretas sobre la base de las deficiencias detectadas que posibilita
una individualización del trabajo profesor-estudiante, de estudiante-estudiante y de
profesor principal-estudiante, con vistas a confeccionar una evaluación integral del
curso que identifique las debilidades y fortalezas desde la brigada hasta las del año.
Cuestiones que conllevan a elevar el trabajo metodológico y educativo en el segun-
do semestre, pero desde una mirada focalizada en aquellos aspectos que ameritan
detenimiento mayor del colectivo de año para incidir en un efectivo proceso de
enseñanza- aprendizaje.
g) Trabajo Metodológico y de Extensión Universitaria:

necesaria comunión
El trabajo metodológico que se realiza desde los colectivos de asignaturas para la
preparación del potencial adquirido en las canteras de los alumnos ayudantes y el

control del profesor principal de año en cuanto al tratamiento especial que los mis-
mos demandan, logra potenciar la participación en exámenes de premio, jornada
científica y eventos nacionales e internacionales, lo que contribuye a elevar el nivel
investigativo del año. Contar con alumnos ayudantes que colaboren con el colectivo
de año posibilita el despliegue de un mejor trabajo, pues tienen la visión de estu-
diante, pero de un estudiante que realiza un esfuerzo mayor y se compromete con
los resultados docentes del año al que pertenece.
El profesor principal de año también favorece el desarrollo de actividades de
impacto social y económico a partir de la incorporación en actividades de extensión
universitaria, contribuyendo a la formación de cualidades superiores en el orden
técnico, profesional y la preparación político- ideológica, mediante las tareas de im-
pacto en la batalla contra la corrupción, las ilegalidades, las indisciplinas sociales, su
trabajo en proyectos comunitarios como el que se realiza actualmente entre algunas
Facultades de la Universidad de La Habana y el Ministerio del Interior (Proyecto
Alma Mater, en el caso de la Facultad de Derecho se ha denominado Derecho en
las Comunidades).
Asimismo han sido utilizados nuestros estudiantes en este periodo de elecciones
parciales como supervisadores, en el apoyo a las Casas de Orientación a la Mujer y la
Familia, en la conformación de bibliotecas comunitarias y en labores de verificación
fiscal; tareas que no solo logran un mayor compromiso y sentido de pertenencia con
la Facultad y con la sociedad, sino que también enfatizan el perfeccionamiento del
proceso docente- educativo, pues de eso se trata de que se trabaje como colectivo
unido, con un enfoque integrador intencionado, con evaluaciones que rompen la
forma esquemática escrita de preguntas y respuestas, al introducir modalidades tec-
nológicas, talleres, con empleo del idioma inglés y que se propicie la combinación
de lo instructivo con lo histórico y la formación de valores.
2. La Junta de año. Interrelación imprescindible

en pos del desarrollo del aprendizaje
El profesor principal de año como eje central dentro de la estructura piramidal
en el año académico, permite una flexibilización y reformulación de las necesidades
del año, con una visión integradora y holística que facilita el logro de una interrela-
ción de los colectivos de las asignaturas, para alcanzar el cumplimiento de los obje-
tivos horizontales medibles en el año.
La utilización de métodos novedosos y adecuados desde las asignaturas permite
que los estudiantes adquieran la cognición necesaria en el desarrollo de las habilida-
des requeridas para integrar. Uno de los principales retos del trabajo del colectivo
de año estriba en encontrar fórmulas que tributen a una verdadera integración, en
tanto se ha de buscar un nivel de fusión de los contenidos y habilidades que favo-

rezca un pensamiento y desempeño acorde con la realidad. Se trata de que la labor

del jurista no se sustenta en compartimentos estancos del conocimiento, sino en un
todo único y para ello hay que preparar al hoy estudiante.
Diseñar, planificar, organizar y controlar el proceso de enseñanza- aprendizaje en
el año de manera conjunta, con la implicación de todos los profesores que imparten
la docencia en el mismo, permite superar las insuficiencias que pueden percibirse
aun en el cumplimiento de los objetivos del año en dependencia del grado de com-
plejidad y la baja eficiencia del proceso.
El desarrollo de una enseñanza que permita un aprendizaje participativo formará
un profesional como lo exige el nivel superior de nuestros tiempos, creativo, con jui-
cios personales basados en elementos científicos y profesionales en la interpretación
de la problemática a la cual se enfrentan. Se trata de que, sin obviar el criterio de
grupo, hay que fortalecer la creación, la individualidad y la posibilidad de integrar
diversos saberes, con una debida fusión de la teoría con la práctica, lo que encuentra
cumplida satisfacción en la aplicación de evaluaciones integrales para la culminación
de los ejercicios jurídicos.
La combinación del estudio y del trabajo permite que nuestros estudiantes en el
intercambio con los organismos del sector, en nuestro caso específico el jurídico,
constaten la utilización de la teoría en la solución de los problemas sociales; cuestión
que se va complejizando en la medida que ascienden en cursos académicos, en razón
de las materias que reciben y del acoplamiento entre los objetivos horizontales y
verticales que deben satisfacer.
La integración se logra si somos capaces de alcanzar una interdisciplinariedad
dentro de los colectivos de años, a partir de la interrelación de los diferentes colec-
tivos de asignaturas y de disciplinas en la carrera, si logramos un proceso que no
ponga de manifiesto una mera yuxtaposición de contenidos, sino una sumatoria
o unificación de los mismos. La fragmentación del conocimiento o la falta de co-
nexión entre los contenidos de las distintas asignaturas dificultan la comprensión y
solución de los fenómenos jurídicos dentro de la sociedad cubana contemporánea,
a cuya realización sí aporta la concepción de un ejercicio jurídico con perspectiva
multidimensional e integradora. Varias actividades metodológicas se han concebido
para enfrentar el reto de la integración de conocimientos, desde la impartición de
contenidos hasta las formas de evaluar, así como la concepción de asignaturas opta-
tivas que tributen a este objetivo, pero la mirada ha estado centrada, precisamente,
en el ejercicio jurídico.
En la actualidad existe una tendencia hacia el desarrollo que parte de una aplica-
ción de nuevos enfoques metodológicos competentes para la solución de los proble-
mas sociales, y la acentuada utilización de los talleres metodológicos que contribu-
yan a encontrar los puntos de contacto para los marcos integradores, aunque hayan
sido objeto de análisis y valoración independiente por cada disciplina o colectivo de

asignatura, como parte de la especialización. Se logra de esta manera la integración

en los contenidos de la carrera, tanto desde lo vertical como desde lo horizontal.
Una de las perspectivas del desarrollo científico del siglo XX, ha sido el incremen-
to de distintas formas de integración horizontal, incidiendo como recurso impres-
cindible en la generación de nuevos conocimientos, mediante las transformaciones
educativas que exigen nuevas didácticas, metodologías y procedimientos en función
de la integralidad. Deviene entonces en punto de partida y meta imprescindible en
la labor del profesor principal del año.
3. Especial mención al Ejercicio Jurídico

Como se puede apreciar, con independencia de otras actividades que se realizan,
le corresponde el mérito de la integración a los Ejercicios Jurídicos o prácticas pre-
profesionales, como todavía se les conoce, en que se conjuga la labor de los profeso-
res con la de los tutores.
Para ello se lleva a cabo trabajo metodológico de preparación, que se ejerce a ni-
vel de junta en cuanto a la discusión de los objetivos, organización y funcionamien-
to del ejercicio jurídico o práctica pre-profesional y que ha implicado la confección
de evaluaciones integrales que realmente demuestren el nivel sistémico del conoci-
miento y el logro de la unidad de la instrucción y educación. Se organizan reuniones
metodológicas del Colectivo de año y los representantes de los organismos, donde
se discuten y quedan aprobadas las Indicaciones Metodológicas, se informa sobre la
bibliografía a utilizar y el modelo de evaluación del tutor, para, por último, discutir
y aprobar la propuesta del examen final de análisis de casos o de utilización de ins-
trumentos que permiten analizar el aprendizaje de conocimiento técnicos y valores.
De manera que el estudiante se examina a diario con los tutores en los ámbitos
de disciplina, puntualidad y desempeño laboral, y al final mediante una evalua-
ción integradora en torno a un tema, como pueden ser la protección a la discapaci-
dad, los derechos de la infancia o la formación de valores en la profesión, por solo
citar ejemplos.
Ello ha constituido un reto para profesores y tutores, pues la nueva concepción
del ejercicio jurídico como asignatura, supera la idea de una mera “práctica”. La
ejecución de una práctica pre-profesional que rompa con los esquemas tradicionales
que durante años han prevalecido en nuestra enseñanza exige que la definición de
lo que entendemos por integración docencia- práctica- investigación, se eleve en su
sentido más amplio, que demuestre mayor calidad verificable en la solución rápida
de los problemas que inciden en la sociedad o, al menos, una respuesta adecuada
conforme a las exigencias reales que caracterizan los distintos modo de actuación del
profesional.

Durante el desarrollo del ejercicio, los estudiantes aplican e integran los conoci-
mientos adquiridos en las asignaturas ya cursadas, lo que se evalúa en el examen final
de la asignatura. De manera que se compone de varias fases: una teórica, dirigida a
los contenidos fundamentales que serán verificados, una práctica que se lleva a cabo
en las Unidades Docentes del sector jurídico a nivel provincial (ONBC, Tribunales
y Fiscalías) y una de evaluación, consistente en un examen final escrito para lo cual
cada estudiante entrega la evaluación de su tutor. La nota final de la asignatura se
conforma entre la calificación propuesta por el tutor y la que obtiene en la evalua-
ción escrita.
Para medir los resultados alcanzados se aplican encuestas a los estudiantes y la
valoración ha sido muy positiva, con precisión de las siguientes:
Fortalezas
• Los tutores son profesionales bien preparados.
• Vinculación de teoría con la práctica.
• Preparación para el ejercicio profesional.
Debilidades
• Imposibilidad de rotar por diferentes organismos.
A partir de estos resultados, los colectivos de año nos trazaremos nuevas metas
para que cada curso sea superior.
Conclusiones
La implementación del profesor principal de año ha permitido demostrar la im-
portancia y utilidad que ejerce en la dirección del proceso enseñanza-aprendizaje.
Dentro de sus funciones se encuentra la realización de talleres metodológicos que
permitan lograr una interdisciplinariedad entre las diferentes asignaturas que se im-
parten durante el curso y que tributan a los objetivos horizontales trazados para la
integración de los conocimientos que debe adquirir escalonadamente el estudiante
en relación con el año académico que cursa.
Permite una interconexión entre todos los factores que forman parte del colec-
tivo de año, para detectar las debilidades y fortalezas, así como la implementación
de un grupo de acciones que permitan superar las deficiencias de cualquier índole.
A modo de reflexión final, retomamos la voz de Eduardo Galeano cuando afir-
maba: “Ella está en el horizonte. Me acerco dos pasos, ella se aleja dos pasos. Cami-
no diez pasos y el horizonte se corre diez pasos más allá. Por mucho que yo camine,

nunca la alcanzaré. ¿Para qué sirve la utopía? Para eso sirve: para caminar”. Y es que
en este largo camino que implica el perfeccionamiento del proceso de enseñanza-
aprendizaje, la labor del profesor principal de año ha dejado de ser una utopía para
convertirse en una alcanzable realidad.
Utopía o meta de trabajo, lo cierto es que la formación de nuestros estudiantes
constituye ineludible deber de los profesores y, en ello, no puede obviarse el trabajo
del colectivo de año que está llamado a cumplir un especial desempeño: integrar co-
nocimientos y promover actividades de forma tal que los futuros juristas visualicen
la realidad desde sus propias experiencias.

La constitución de usufructo de vivienda en Cuba.
Retos a la convivencia
Dra. Marta Fernández Martínez*
Cuba
Ms.C. Katiuska Hernández Fraga**
Cuba
Sumario
Preámbulo
1. El Derecho real de usufructo. Apuntes sobre su naturaleza jurídica
1.1. Caracteres del Derecho real de usufructo en el Código civil cubano
1.2. Formas de constitución del usufructo
1.3. Pluralidad de usufructuarios
1.4. Formas de constitución en el Código civil cubano. Voluntad de las partes.
Actos inter-vivos y mortis-causa. Por disposición legal. Por disposición judicial
2. Usufructo de vivienda y personas con discapacidad. Retos del actuar notarial
3. Usufructo de vivienda y convivientes
Reflexión final
* Profesora Titular del Departamento de Derecho Civil y de Familia. Facultad de Derecho de la

Universidad de La Habana. Notaria. mfernandez@lex.uh.cu
** Profesora Asistente del Departamento de Derecho Civil y de Familia. Facultad de Derecho de la
Universidad de Cienfuegos

Dra. Marta Fernández Martínez y Ms C. Katiuska Hernández Fraga
Resumen
El derecho de usufructo como derecho real típico e histórico ha tenido un de-
sarrollo tímido en Cuba después de 1959. Su desarrollo práctico se ha visto mutila-
do, mal aplicado y restringido por lo general a la propiedad rustica y cuando el nudo
propietario es el Estado. Las modificaciones legislativas radicales acaecidas desde
el 2011 en materia inmobiliaria urbana ha generado una mirada diferente, desde el
estatuto de la autonomía de la voluntad, a las facultades de disposición del propieta-
rio, diversificándose el contenido de dominio de la vivienda urbana.
Palabras clave
Constitución de usufructo, convivencia.
Abstract
The constitution of the right of use like typical and historical royal right has had a
shy development in Cuba after 1959. Its practical development has been mutilated, not
well applied and restricted in general to the rustic property, and when the knot propri-
etor is the State. The legislative radical modifications that have happened since 2011 in
urban real estate matters have generated a different approaches, from the statute of the
autonomy of the will, to the abilities of the proprietor’s disposition, having diversified the
domain content of the urban housing.
Keywords
Constitution of the right of use, co-existence.
Preámbulo
El usufructo nace en el Derecho Romano como consecuencia del abuso de las
manus1, la difusión del matrimonio libre y como un medio de proveer a la viuda de
lo necesario para su subsistencia. Sin embargo, el derecho real que se menciona no
afecta a la parte que deben recibir los hijos en la herencia de su padre, por lo que se
conserva a través de su evolución la función alimentaria que motiva su nacimiento.
En esencia, el usufructo surge como una servidumbre personal para asegurar, en
1
Manus: potestad del pater familias sobre sus súbditos, familiares y, en especial, del marido
sobre la mujer.

La constitución de usufructo de vivienda en Cuba. Retos a la convivencia
virtud del uso y la percepción de los frutos de un bien ajeno, la subsistencia de una
familia.
La clasificación del usufructo en servidumbre personal se rechaza en Francia,
pues la Revolución Francesa, en vista de que tal denominación era un residuo feudal
y podía inducir a confusión, la suprime. Lo anterior sirve de base para que después el
Código Napoleónico no la mencionara y tratase el usufructo, el uso y la habitación
como derechos reales autónomos2. La regulación independiente de la institución
como derecho real es seguida por el Código Civil argentino, Código Civil peruano,
Código Civil chileno, el Código Civil cubano, entre otros.
El Derecho Histórico cubano no aporta una doctrina sistémica acerca de los
derechos reales, ni determina, de modo taxativo, cuáles ostentan el mencionado
carácter. En la Ley Hipotecaria de 14 de julio de 1893 se menciona en el apartado
segundo, de su artículo 2, que se consideran derechos reales el usufructo, el uso, la
habitación, la enfiteusis, la hipoteca, el censo y las servidumbres. De forma paula-
tina, en leyes posteriores como la Primera y Segunda Ley de Reforma Agraria, se
suprime o limita la constitución de usufructos sobre las propiedades recibidas de
forma gratuita. La medida anterior ofrece continuidad al proceso de liberación de
la propiedad y eliminación de sus gravámenes, que se inicia desde la promulgación
de la Constitución de 1940 y se reproduce por la Ley Fundamental de 7 de febrero
de 19593.
El jurista cubano Rapa Álvarez4 afirma que la actual ley sustantiva civil, reco-
noce de modo explícito distintos tipos de derechos reales que, aunque revisten los
caracteres comunes de todos ellos, pueden agruparse en atención a los fines que
cumplen en: en cosa ajena de aprovechamiento, de garantía y de adquisición prefe-
rente. El propio autor es del criterio que representa nota distintiva del Código Civil
patrio, caracterizar en numerus clausus el sistema de creación de derechos reales, a
diferencia del Código Civil cubano de 1889, vigente hasta abril de 1988, que se
encontraba bajo el sistema de numerus apertus.
2
Machado, José, Comentarios al Código Civil, tomo I, s. ed., Puga, Guanabacoa, 1950,
p. 250.
3
Rapa Alvarez, Vicente, Propiedad y otros Derechos sobre Bienes, s. ed., Félix Varela, La
Habana, 1990, pp. 6-8.
4
Ídem, pp. 9-10.

El profesor Rapa Álvarez5 afirma que la legislación cubana actual reconoce

como derechos reales los antes enumerados6, pues a diferencia de lo que sucede en
materia de relaciones obligatorias, no está autorizada su libre formación, es decir,
existe un numerus clausus de derechos reales. Sin embargo, al respecto Rivero Val-
dés7 argumenta que el Código Civil de Cuba no prohíbe la constitución de figuras
atípicas de derechos reales, pues en defecto de prohibición expresa, se entiende vi-
gente el carácter dispositivo de las normas de Derecho Civil.
Ciertamente sobre el particular a debate se considera que el Código civil cubano
no establece expresamente que solo se podrán constituir los derechos reales recono-
cidos como tal en la norma común; sin embargo en la práctica no se constituye
ningún otro diferente a los allí reconocidos. Y en las legislaciones especiales se mues-
tra un respeto a esta clasificación, de tal suerte que se encuadran supuestos diferentes
a los tipos establecidos en la norma común.
Con independencia de la diversidad de criterios, el usufructo es un derecho real
tipo, expresamente regulado en el Libro Segundo “Derecho de Propiedad y otros
Derechos sobre Bienes”; Título III “Otros Derechos sobre Bienes”; Capítulo II
“Usufructo”; artículos del 208 al 217. La propia ubicación del usufructo permite
afirmar que la norma sustantiva civil lo considera un derecho real autónomo, al
ofrecerle un tratamiento independiente al de las servidumbres. Además, el Código
Civil cubano separa los derechos reales de los derechos de créditos y ofrece regula-
ción al objeto de cada uno.
1. El Derecho real de usufructo. Apuntes sobre su naturaleza

jurídica
Al dejar desprovisto al Derecho de Propiedad de algunas de sus facultades se con-
stituyen derechos reales, al otorgarle esas facultades a terceros, se llama por Mariani
5
Ibídem, p. 19.
6
Los derechos reales antes enumerados por el profesor Vicente Rapa Álvarez en su libro:
Propiedad y otros Derechos sobre Bienes son: la propiedad, la copropiedad, la posesión,
el usufructo, la superficie, el tanteo, el retracto, la prenda, la retención, hipoteca naval y
la hipoteca aérea.
7
Rivero Valdés, Orlando (coordinador), Temas de Derechos Reales, 2da reimpresión, Félix
Varela, La Habana, 2005, p. 23.

de Vidal8 dominio desmembrado y a esos derechos reales se les denomina des-

membraciones de la propiedad. Al calificar los derechos reales algunos autores los
distinguen entre los que recaen sobre cosa propia y los que recaen sobre cosa ajena.
Autores como Marco Tulio9, Molinario10, Díez- Picazo y Gullón Balles-
teros11, Jorge Musto12, Mariani de Vidal13, Rapa Álvarez14, Rivero Valdés15
y Carlos Lasarte16, se refieren a varias clasificaciones de los derechos reales y coin-
ciden en considerar al usufructo como un derecho real de goce sobre cosa ajena que
se le atribuye a sujeto cierto.
Los vocablos uso y fruto, de conjunto, forman el término usufructo. Venezian17
explica que el usufructo constituye un derecho temporal frente al perpetuo de
propiedad y sirve a la distribución espontánea de los bienes entre la sucesión de gen-
eraciones. Por su parte, Albaladejo García18 refiere que el usufructo es un derecho
8
Mariani de Vidal, Marina, Derechos Reales, tomo I, 7ma edición actualizada, Leograf
S.R., Buenos Aires, 2004, p. 79.
9
Tulio, Marco, Compendio de Derecho Civil de España, s. ed., Imprenta de Ricardo F. de
Rojas, Madrid, 1893, p. 226.
10
Molinario, Alberto D., Derecho Patrimonial y Derecho Real, s. ed., La Ley, Buenos
Aires, 1965, p. 49.
11
Díez- Picazo, Luis y Antonio Gullón Ballesteros, Sistema de Derecho Civil, volumen
III -Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario Registral-, 6ta edición, Tecnos, Madrid, 1997,
p. 45.
12
Jorge Musto, Néstor, Derechos Reales, tomo I, s. ed., Astrea, Buenos Aires, 2000,
p. 128.
13
Mariani de Vidal, M., Derechos… I, cit., pp. 23-24.
14
Rapa Álvarez, Vicente, Propiedad …, cit., p. 18.
15
Rivero Valdés, Orlando, Temas…, cit., p. 15.
16
Lasarte, Carlos, Propiedad y derechos reales de goce, tomo IV -Principios de Derecho Civil-,
8va edición, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 15.
17
Venezian. G., Usufructo, Uso y Habitación, tomo I, anotado por José Castán Tobeñas,
s. ed., Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1928, p. 3.
18
Albaladejo García, Manuel y José A. Doral García de Pazos, Comentarios al Código
Civil y Compilaciones forales, tomo VII, volumen I, artículos 467-529, s. ed., Revista de
Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, Barcelona, 1980, pp. 2-3.

real en cosa ajena que supone dos derechos: uno de ellos preexistente, el de propie-
dad; y el otro, el derecho a disfrutar de cosas ajenas consistente en el usufructo.
Autores como Wolff19, Sánchez Cordero20, Topasio Ferretti21, Mariani
de Vidal22, González Castillo23 y Carlos Lasarte24 de igual forma consideran
al usufructo como el derecho real de uso y disfrute de cosas ajenas, de forma per-
petua o por un tiempo establecido sin variar su sustancia. Sobre la propia defini-
ción autores nacionales como Triay León25, Cantón Blanco26 y Rapa Álvarez27
siguen el criterio de los anteriores autores extranjeros y agregan que el mismo se
extingue a la llegada de un término o al cumplimiento de una condición, donde el
usufructuario tiene facultades para defenderse de todo perturbador. A lo anterior
añade el Código Civil cubano la gratuidad y al seguir al Código Civil español, que
rigió en Cuba, prevé que el título de constitución o la ley puedan autorizar otra cosa.
Aunque no con respecto a la gratuidad, pero sí a devolver el bien conservando la
forma y sustancia.
El estudio del derecho real de usufructo en Códigos Civiles como el de Argen-
tina, Chile, Perú, Francia, España y Cuba permite concluir que en el Código Civil
19
Wolff, Martín, Tratado de Derecho Civil, tomo III, volumen I -Derecho de Cosas-,
traducido por Blas Pérez González, 1ra edición, Bosch, Barcelona, 1944, p. 68.
20
Sánchez Cordero Dávila, Jorge A., Introducción al Derecho Mexicano. Derecho Civil,
1ª edición, Offset Setenta, Universidad Nacional Autónoma de México, México. D.F.,
1981, p. 11.
21
Topasio Ferretti, Aldo, Derecho Romano Patrimonial, 1ª edición, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México. D.F.,
1992, p. 29.
22
Mariani de Vidal, Marina, Derechos Reales, tomo II, 7ma edición actualizada, Leograf
S.R.L, Buenos Aires, 2004, p. 406.
23
González Castillo, Joel, Los Bienes, s. ed., Jurídica de Chile, Pontificia Universidad
Católica de Chile, s.f., p. 148.
24
Lasarte, C., Propiedad…, op. cit., p. 262.
25
Triay León, A., Derechos Reales, volumen II, 3ra edición, Librería Martí, La Habana,
1951, p. 69.
26
Cantón Blanco, Luis E., Conferencias de Propiedad y Derechos reales, s. ed., ENSPES,
La Habana, s. f., p. 240.
27
Rapa Álvarez, V., op. cit., p. 162.

de Argentina28 y Chile29 se establece de forma expresa que es un derecho real. Los

cuerpos normativos referidos, junto a los Códigos Civiles de Perú30, España31, Fran-
cia32 y Cuba33 regulan que confiere a su titular las facultades de uso y disfrute de
bienes ajenos y, con excepción del Código Civil peruano, todos refieren que ambas
facultades se ejercen con la obligación de conservar su sustancia. La ley sustantiva ci-
vil española y la cubana norman que la anterior obligación del usufructuario queda
eximida si la ley o el título de constitución autorizan otra cosa.
La regulación normativa del usufructo en los Códigos Civiles evidencia que la
naturaleza jurídica del usufructo es de ser un derecho real. El usufructo es un dere-
cho real sobre cosa ajena que concede a su titular facultades inherentes al propietario
como la posesión, el uso y el disfrute. El usufructuario no puede realizar acciones
en el bien que alteren su forma y sustancia, a no ser que el título de constitución o
la ley autoricen otra cosa.
1.1. Caracteres del Derecho real de usufructo

en el Código civil cubano
Los elementos identificativos del usufructo en Cuba desde la norma común son:
• Es un derecho real y subjetivo: confiere la posibilidad de ejercitar las facul-
tades que integran el ámbito de titularidad del derecho sobre el bien. Admite
ser oponible frente a cualquiera (terceros y/o propietario).
• Es temporal: se constituye por un periodo de tiempo indeterminado y vi-
talicio para las personas naturales34 y específico para las personas jurídicas35.
28
Vid. artículo 2129 del Código Civil argentino.
29
Vid. artículo 764 del Código Civil chileno.
30
Vid. artículo 999 del Código Civil peruano.
31
Vid. artículo 467 del Código Civil español.
32
Vid. artículo 578 del Código Civil francés.
33
Vid. artículo 208.1 del Código Civil cubano.
34
Vid. artículo 214 del Código Civil cubano que regula la constitución del usufructo
concedido a personas naturales, el cual no puede exceder el término de su vida.
35
Vid. artículo 215 del Código Civil cubano que regula el término de 25 años para el
usufructo concedido a personas jurídicas, el cual es prorrogable por igual término a
solicitud del titular del derecho.

Como absorbe la total utilidad presente en la cosa, si fuese perpetuo implica-

ría separación permanente del uso y disfrute por el propietario y con ello se
perdería la esencia del derecho de dominio preexistente.
• Es intransferible: no se admite la transmisibilidad e incluso una vez fallecido
el usufructuario no se puede transferir su derecho por actos de ninguna natu-
raleza.
• Es gratuito: el propio artículo 208.1 del Código Civil así lo reconoce pues no
se ofrece la posibilidad de obtener una contraprestación por el uso del bien.
Este carácter, uno de los más polémicos en materia usufructuaria ha sido in-
terpretado por algunos como un elemento natural del derecho; sin embargo,
ello admite una mirada diferente.
La propia definición y caracteres del usufructo permiten afirmar que aun y cuan-
do el código no regule los tipos de usufructo y sus peculiaridades, perfectamente
resulta posible su constitución por origen en voluntario, legal y judicial; por actos
inter vivos o mortis causa; a plazo y usufructo vitalicio; según la naturaleza de los
bienes sobre los que recaen lo cataloga en perfecto e imperfecto, y se considera que
pueden ser simples o múltiples y al mismo tiempo o de forma sucesiva (usufructo
simultáneo y usufructo sucesivo); por otra parte, puede ser parcial o total cuando
afecta al bien en su integridad; sobre derechos y también puede incluirse en esos
tipos los usufructos con facultad de disposición.
1.2. Formas de constitución del usufructo

Las principales formas de constitución del usufructo son la ley y la voluntad de
las partes manifestada en actos inter vivos (actos jurídicos) y mortis causa (testamen-
to). De igual manera se prevé la prescripción y la sentencia judicial como modos de
constituirle.
En los ordenamientos jurídicos civiles de España36, Perú37, Argentina38, Francia39
y Chile40 se regula como forma de constitución del usufructo la ley; lo que evidencia
36
37
Vid. artículo 1000 del Código Civil peruano.
38
39
Vid. artículo 579 del Código Napoleónico.
40

la existencia de derechos reales que no requieren para su constitución de la adquisi-

ción derivativa. Queda reservada a la ley la tipificación, estructuración y regulación
de los derechos reales. La autonomía de la voluntad solo tiene cabida en la medida
en que la ley lo admite, y ocurre cuando los principios de orden público no sufren
detrimento por tal admisión41. Por su parte, es debatida la creación de los derechos
reales por autonomía de la voluntad privada, usufructo voluntario, admitiéndose no
solo el sistema de numerus clausus sino también el de numerus apertus.
La voluntad del propietario presente en la constitución del usufructo puede ma-
nifestarse mediante la realización de actos jurídicos mortis causa (usufructo testa-
mentario) o inter vivos. En el primer caso las disposiciones del testador, y en el se-
gundo, el común acuerdo de los contrayentes, son los únicos que pueden establecer
las bases de la constitución, alcance y límites de dicha institución. El contrato por el
cual se constituye el usufructo puede ser oneroso o gratuito, y en ambos casos puede
realizarse: enajenando el derecho de usufructo y conservando el dueño de los bienes
la nuda propiedad de los mismos (usufructo por vía de transmisión); transmitiendo
el dueño de los bienes la nuda propiedad conservando para sí el usufructo de ellos
(usufructo por vía de reserva) y transmitiendo ambos derechos a personas distintas.
Albaladejo García42 refiere que la constitución del usufructo por actos inter
vivos puede darse por: 1. Venta con reserva de usufructo, en ese caso el propietario
enajena la propiedad del bien a cambio de una contraprestación pecuniaria y se
reserva el uso y disfrute del mismo; o en caso contrario el propietario enajena la
propiedad del bien a determinado sujeto y reserva el uso o disfrute del mismo a otra
persona. La ventaja que representa para el vendedor la reserva del usufructo reside
en que recibe como precio el capital representado por el valor de la nuda propiedad
y mantiene el uso y disfrute de la cosa. 2. Donación con reserva de usufructo, en ese
caso el propietario cede la propiedad del bien y se reserva el uso y disfrute del mis-
mo, o la reserva de usufructo se hace a favor de un tercero extraño al negocio la que
por sí sola es insuficiente para que el tercero devenga en titular sin su aceptación.
41
La ley sustantiva civil argentina en su artículo 2502 regula que los derechos creados
por las personas en el ejercicio de la autonomía de la voluntad deben ser considerados
generadores de derechos personales cuando no se acojan a algunas de las figuras típicas
de derechos reales; con lo cual se salvaguarda la rigidez del régimen legal y la libertad de
obligarse.
42
Albaladejo García, M. y J. A. Doral García de Pazos, Comentarios al Código Civil y
compilaciones forales, tomo VII…, óp. cit., pp. 27-33.

Referente a la constitución del usufructo por disposición de última voluntad,

Jorge Musto43 analiza el supuesto en que el testador instituya en su testamento
un legado que comprenda el usufructo de todos sus bienes. La doctrina argentina,
especialmente de lege ferenda, valora si ello representa una institución de heredero o
la disposición solo implica un legado, y en este segundo caso si se trata de un legado
de cuota o si debe entenderse que hay tantos legados como cosas comprende el pa-
trimonio. Ambas cuestiones tienen importancia para determinar la responsabilidad
tanto del heredero como del legatario, respecto a las cargas de la herencia. En armo-
nía con la tendencia seguida por la doctrina española, defendida por Albaladejo
García44, la argentina sostiene el criterio de que el usufructuario de la herencia no
constituye un heredero sino un legatario y, como tal, no responde de las deudas y de
las cargas hereditarias a las que hace frente el heredero45.
Por su parte, Molinario46 afirma que el derecho real de usufructo puede ad-
quirirse por vía originaria o derivativa. En la adquisición originaria, el derecho nace
de forma directa y no se vincula a ninguna situación jurídica anterior; en cambio,
al adquirirse por vía derivativa se recibe un derecho ya existente o nace uno nuevo.
En todos los casos de adquisiciones derivadas por actos entre vivos, existe un acto
jurídico voluntario que sirve de título justificativo de la adquisición o constitución
del derecho real.
1.3. Pluralidad de usufructuarios

La constitución de usufructo a través de un contrato de donación es un reto para
los notarios y una vía posible y segura para la disposición de determinados bienes.
La figura trae innumerables interrogantes pero vale la pena correr el riesgo. Pudiéra-
mos preguntarnos entonces, si se puede constituir un usufructo mediante esta forma
contractual a favor de varios sujetos (pluralidad de usufructuarios) y cómo pudiera
regularse.
El Código Civil cubano nada refiere sobre la posibilidad de constituir usufruc-
to a favor de varias personas de forma conjunta (usufructo simultáneo), como lo
43
Jorge Musto, Néstor, Derechos Reales…, óp. cit., pp. 26-27.
44
Albaladejo García, M. y J. A. Doral García de Pazos, op. cit., p. 27.
45
Vid. artículos 2900 y 3717, ambos del Código Civil argentino y artículo 610 del Código
Napoleónico.
46
Molinario, A. D., op. cit., p. 127.

expresan los Códigos Civiles de España47, Perú48, Argentina49 y Chile50. Sin em-
bargo, nada impide que se constituyan en Cuba usufructos simultáneos a favor de
diversos sujetos por partes separadas o indivisas, pues el Código Civil cubano no
excluye de forma expresa o tácita la pluralidad de sujetos en el goce o disfrute de
un bien, se admite la figura de la copropiedad y su inclusión no pone en peligro la
separación indefinida entre la propiedad y el usufructo.
El problema más complicado que puede presentar el usufructo simultáneo radica
en determinar su duración. La solución ofrecida por los Códigos Civiles en análisis
es impugnar el carácter vitalicio51 del usufructo con relación al fallecimiento del
último titular que sobreviviere. Sin embargo, se respeta la tendencia seguida, pero
se considera que pueden incluirse, en el título de constitución del usufructo, reglas
diferentes a la anterior que determinen su duración por acuerdo de voluntades de
todos los intervinientes.
En el caso de la duración del usufructo simultáneo hasta el fallecimiento del
último de los cotitulares, se plantea el problema de saber si mientras subsiste el usu-
fructo la cuota del fallecido acrece al resto de los usufructuarios, o por el contrario,
forma parte de la herencia de aquel. Sobre el particular se coincide con Fernández
Luis52, Albaladejo García53 y Carlos Lasarte54 al referir que salvo que otra cosa
pudiera deducirse en contrario del título de constitución del usufructo, la cuota del
fallecido no se integra a su caudal hereditario, sino que opera el derecho de acrecer
47
48
Vid. artículo 1022 del Código civil peruano.
49
50
51
El carácter vitalicio del usufructo en relación al fallecimiento del último titular que
sobreviviere es regulado en: artículo 521 del Código Civil español; artículo 1022 del
Código Civil peruano y artículo 780 del Código Civil chileno.
52
Fernández Luis, Emilio, Estudios prácticos sobre el Derecho Civil y la Legislación
Hipotecaria, primera parte -Tratado de los Derechos reales sobre bienes inmuebles-, s. ed.,
Centro editorial de Góngora, Madrid, 1891, p. 94.
53
54
Lasarte, C., op. cit., p. 267.

entre usufructuarios55. Asimismo, Fernández Luis56 aclara que si el usufructo fue

establecido por contrato, y nada resguarda su título de constitución, se reúne en la
nuda propiedad los derechos de los usufructuarios parciales a medida que ocurra el
fallecimiento, porque del contrato entre vivos no nace para los que queden el dere-
cho de acrecer salvo que se pacte de forma expresa. El propio autor refiere que si el
usufructo se constituye por testamento opera el derecho de acrecer entre usufructua-
rios llamados sucesivamente cuando dos o más usufructuarios sean los llamados a la
herencia y uno de ellos muera antes que el testador, renuncie o sea incapaz.
Otro elemento que se debe considerar en los usufructos simultáneos es lo referi-
do a la forma en que se lleve a cabo el uso, disfrute y administración del bien entre
los cousufructuarios.
Se considera atinado aplicar, como se regula en la legislación argentina expresado
por Borda57, las reglas de la copropiedad. Cuando un sujeto es titular de una cuota
indivisa del usufructo, puede disponer de ella en la medida en que puede disponer
del usufructo, tiene la facultad de servirse del bien de modo compatible con el uso
de los otros usufructuarios y de percibir una parte de los frutos correspondientes a
su cuota. El titular de la cuota indivisa puede concurrir a la administración del bien,
la cual depende de la voluntad de la mayoría de los participantes. Díez- Picazo y
Gullón Ballesteros58, siguen los criterios expuestos y reafirman que en el usufruc-
to a favor de varias personas simultáneas, rigen las disposiciones establecidas para la
copropiedad con las matizaciones necesarias en razón a la diferencia del objeto.
La parquedad de los artículos que se dedican al usufructo en Cuba trae como con-
secuencia que no se aborde lo referente a la posibilidad o no de constituir dos o más
usufructos sucesivos. El Código Civil de Chile59 lo prohíbe de forma expresa; mien-
tras los Códigos Civiles de Perú60 y España61 lo regulan como un tipo de usufructo.
55
El Código Civil español regula en sus artículos 521 y 982 el derecho de acrecer entre
usufructuarios. El Código Civil chileno y el Código Civil peruano regulan el acrecimiento
entre usufructuarios en los artículos 780 y 1022 respectivamente.
56
Fernández Luis, E., op. cit., p. 95.
57
Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales, tomo II, s. ed., Abeledo-
Perrot, Argentina, 1992, p. 30.
58
Díez- Picazo, L. y A. Gullón Ballesteros, Sistema…, cit., volumen III, p. 389.
59
60
Vid. artículo 1022, primer párrafo del Código Civil peruano.
61

No obstante, se considera que puede ser admitido en Cuba toda vez que no existe un
pronunciamiento en contrario. En los usufructos sucesivos no existe un solo derecho,
sino varios que se articulan desde el punto de vista de su entrada en vigor.
El problema fundamental del usufructo sucesivo se presenta por el hecho de que
la consideración de un elenco interminable o largo de usufructuarios, diera al traste
con el carácter temporal del mismo. La solución seguida por la doctrina española,
criterio con el que concuerda Carlos Lasarte62, es considerar de aplicación ana-
lógica al caso las reglas sobre las sustituciones fideicomisarias, como en el caso del
artículo 781 del Código Civil español.
Como se expresa con anterioridad, puede suceder que la facultad de uso se ejerza
por una pluralidad de sujetos, para lo cual resulta necesario establecer bajo funda-
mentos legales o convencionales recogidos en el título de constitución, fórmulas de
uso y límites a esa facultad. Las fórmulas de uso más conocidas son: división del uso
del espacio (uso dividido por zona), división temporal del uso (uso dividido por
tiempo) y uso indirecto (recibir remuneración por no usar). Los límites principales
se centran en: usar con fines distintos al creado, usar para perjudicar al titular, usar
para perjudicar el interés de la copropiedad y la no prohibición por parte de los
titulares a otros sujetos de su ejercicio de la facultad de uso.
No es necesario indicar en norma alguna cuáles son las variantes de uso sobre to-
dos y cada uno de los bienes posibles y existentes en el tráfico jurídico. Basta recor-
dar que las conductas prohibidas son la excepción a la autonomía de la voluntad o
libertad del sujeto y que, por tanto, lo que se debe afirmar es que el uso de los bienes
en propiedad es determinable por su titular excepto normas jurídicas imperativas o
prohibitivas. Resulta necesario aclarar que si en el título constitutivo del usufructo,
testamento o contrato de donación con reserva de usufructo, no se hace referencia a
las fórmulas de uso que regirán la pluralidad de usufructuarios, se puede acudir a la
instancia notarial para dejar constancia en otro instrumento público de las variantes
de uso que regirán la relación interna de cotitularidad usufructuaria.
Teniendo en cuenta lo anterior, de constituirse en Cuba usufructos simultáneos
y generarse conflictos entre los usufructuarios por el uso, disfrute y administración
del bien común, pudiéramos preguntarnos: ¿ante qué autoridad se resolvería el con-
flicto suscitado, qué proceso sería el aplicable y si guardaría relación la solución del
conflicto con el título de constitución del usufructo?
Ante tales interrogantes podría plantearse que para ofrecer una adecuada respues-
ta es necesario distinguir los sujetos que conceden el usufructo. En ese sentido, si
62
Lasarte, C., op. cit., p. 267.

el nudo propietario es una persona natural, el bien objeto del usufructo es mueble
o inmueble y se constituye mediante testamento o contrato de donación y en el
título de su constitución no se especifica nada referente sobre el uso, disfrute y ad-
ministración del bien, se considera competente para conocer del asunto el Tribunal
Provincial Popular (TPP) a través de un Proceso Sumario, amparado en los artícu-
los 358.5 en relación con el artículo 6.7, ambos de la Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo, Laboral y Económico (LPCALE).
En el supuesto que el usufructo se constituya mediante contrato de donación y
en el título constitutivo del mismo se establezcan las reglas de uso, disfrute y admi-
nistración del bien, se considera competente para conocer los conflictos que pueden
suscitarse el Tribunal Provincial Popular, pero en este caso mediante un Proceso
Ordinario por incumplimiento de las obligaciones contractuales referente al uso,
disfrute y administración del bien, amparado en los artículos 223.3 en relación con
el artículo 6.7, ambos de la LPCALE.
En el caso del usufructo de Cuartos, Habitaciones o Accesorias que es concedido
por la administración a varios sujetos, son competentes para conocer las Direcciones
Municipales de la Vivienda (DMV), amparadas en la Disposición Final Tercera de
la Resolución 38/98 del Instituto Nacional de la Vivienda (INV) en relación con
el artículo 5, cuarto párrafo, de la propia Resolución, mediante el correspondiente
procedimiento administrativo.
1.4. Formas de constitución del usufructo en el Código Civil cubano

El Código Civil cubano es omiso en cuanto a las formas de constitución del
usufructo. Ante esta inexactitud y desde una mirada doctrinal pudiéramos, a priori,
determinar que el usufructo en Cuba se puede constituir por:
1. Voluntad de las partes (acto jurídico): la voluntad de los sujetos de constituir
usufructo puede manifestarse, según Triay León63 -criterio con el que se coinci-
de-, por actos inter vivos o mortis causa. Las principales formas de manifestarse el
usufructo por testamento son: 1. El testador lega el uso y goce al legatario y reserva
al heredero la nuda propiedad; 2. El testador lega la nuda propiedad al legatario
y transmite al heredero el uso y goce; y, 3. El propietario enajena a una persona
la nuda propiedad y a otra el uso y goce. El instituido en usufructo, como reitera
la jurisprudencia española y argentina, no es heredero sino legatario. El legatario
63
Triay León, A., Derechos… II, cit., p. 73.

de usufructo, de no preverse otra cosa, según Albaladejo García64, tiene que ser
puesto en posesión del bien por el heredero y le son aplicables los requisitos y efectos
de los legados; así como la representación y sustitución de los mismos.
Pueden existir dos maneras de constituir el usufructo por acto jurídico: 1. Con-
stitución directa, por medio del cual se crea el beneficio a favor de una persona que
no tenía el goce del bien; y, 2. Constitución indirecta, cuando el propietario del
bien retiene en su poder la nuda propiedad o en la hipótesis inversa, dona la nuda
propiedad y retiene el usufructo.
El usufructo puede constituirse por contrato típico o atípico, máxime cuando el
Código Civil cubano autoriza en su artículo 312 la posibilidad de celebrar contratos
atípicos. El artículo referido acoge el principio de autonomía de la voluntad en la
concertación de un contrato. En ese caso, si el usufructo se constituye por un acto
voluntario, se admite el reconocimiento de la voluntad siempre que a consecuencia
de su aplicación no resulte creada una figura que no coincida en lo básico con la del
usufructo, e incluso, aun cuando se asuman consideraciones lícitas, si se crea una
figura que no conserve los rasgos esenciales del usufructo, se rompe con el régimen
jurídico.
El contrato de constitución de usufructo no se legitima como contrato autónomo
en nuestro Código Civil, ni se le ofrece un nombre específico. En la práctica jurídica
se ha constituido cuando de vivienda familiar se refiere, últimamente, por un típico
contrato de donación, con inclusión de la reserva de usufructo y con adquisición
del derecho de forma derivada. Las variantes en las que pudiera presentarse dicho
contrato son: 1. El propietario enajena la nuda propiedad reservándose el uso y
goce (usufructo por retención); 2. El propietario enajena el uso y goce reservándose
la nuda propiedad (usufructo por transmisión); y, 3. El propietario enajena a una
persona la nuda propiedad y a otra el uso y goce.
Albaladejo García65 explica que en el usufructo por retención, cuando el
propietario enajena la nuda propiedad y se reserva el usufructo de los bienes cedidos
se pueden suscitar dos interrogantes: 1. ¿Si dicha forma de constitución supone dos
negocios jurídicos, uno traslativo y otro constitutivo, o solo uno? 2. ¿Si es a título
derivativo u originario? En el primer caso se argumenta que se está en presencia de
un acto único con doble efecto: traslativo respecto de la propiedad y constitutivo
respecto del usufructo. Por lo anterior se afirma que se realiza a título derivativo. El
propio autor afirma que el problema se complica si la reserva se realiza a favor de
64
65
Albaladejo García, M. y J. A. Doral García de Pazos, op. cit., pp. 25-26.

un tercero y plantea que el usufructo adquirido por un tercero es distinto del que
tenía el nudo propietario, pasa de un titular a otro, y su adquisición depende de un
auténtico negocio, no de una simple reserva.
La donación con reserva de usufructo puede hacerse en favor de un tercero ex-
traño al negocio; que por sí sola es insuficiente para que el tercero devenga en titular
del derecho de usufructo, sin su aceptación. Si no lo quiere puede extinguirlo, pero
sino está allí en el titulo formal, aunque no se ejerza, pero sigue la carga para el
propietario y este unilateralmente no lo puede extinguir. La misma puede efectuarse
además en favor de varios sujetos siempre que todos acepten y sean capaces al mo-
mento de su constitución. Los menores beneficiados tienen que estar representados
por sus padres o tutor. En la práctica cubana el contrato de donación con reserva
de usufructo es una vía para favorecer a menores, incapaces e incluso a la figura del
conviviente.
2. Por disposición legal: el usufructo pudiera constituirse en Cuba por dis-
posición legal, donde la ley asigna a cierta persona el uso o disfrute de bienes ajenos,
sin necesidad de que para su constitución concurra la voluntad del propietario. El
llamado usufructo legal, según refiere Albaladejo García66 no nace directamente
de la ley, sino de forma incidental a consecuencia de hechos o circunstancias previs-
tas en la norma que tienen que concurrir para darle origen.
3. Decisión judicial. Albaladejo García67, al referirse al tema, plantea que nada
obsta y puede ser posible la constitución del usufructo por sentencia dictada en
cumplimiento específico de la obligación resultante del precontrato de constitución
de usufructo, y el constituido por fallo firme en juicio divisorio de cosas comunes
que no tienen fácil división. Así lo establece el Código Civil chileno.
En Cuba existen pinceladas del reconocimiento de la constitución del usufructo
por decisión judicial, debido a que al interpretarse el artículo 379 de la LPCALE, se
observa que en la sentencia que declare el divorcio se incluyen los pronunciamientos
que procedan respecto a la separación de los bienes comunes; cuestión que pudiera
servir de asidero para constituir un usufructo sobre los bienes comunes de difícil
división. Asimismo, en el artículo 41 de nuestro Código de Familia, se regula que el
tribunal al proceder a la liquidación de la comunidad matrimonial de bienes, puede
disponer que determinados bienes domésticos de propiedad común necesarios para
la educación de los hijos menores se adjudiquen en propiedad al cónyuge que posee
la guarda y cuidado de los menores, y en caso que excediere de su participación se le
66
Albaladejo García, M. y J. A. Doral García de Pazos, op. cit., p.13.
67
Idem, p. 14.

otorga el uso y disfrute de ese exceso sin perjuicio de que el otro cónyuge conserve
su derecho de propiedad sobre la expresada participación.
Similar a lo que sucede con las formas de constitución, el Código Civil cubano
no regula los tipos de usufructo que pueden constituirse. En Cuba existen normas
de derecho administrativo que reconocen tipos de usufructo donde la administra-
ción puede conceder, en virtud de resolución, la puesta en práctica de esa tipología
real. Resulta importante entender que tanto los preceptos legales relativos al usu-
fructo, como los negocios jurídicos que lo establecen, deben interpretarse de forma
restrictiva y, en caso de duda, hay que inclinarse por el menor alcance del texto y la
menor extensión del usufructo.
2. Usufructo de vivienda y personas con discapacidad.

Retos del actuar notarial
La constitución del derecho real de usufructo en la práctica cubana actual genera
innumerables interrogantes relacionadas, entre otras, con la forma de proteger a las
personas con discapacidad y a los convivientes. En este sentido, puede ser conside-
rada la constitución de un usufructo testamentario o un contrato de donación con
reserva de usufructo, como mecanismo de tuición a favor de personas con discapa-
cidad, acompañados por medidas de apoyo que puedan hacer eficaz el ejercicio y al-
cance del uso y disfrute que implica la constitución de un derecho real de usufructo.
Mediante ambas figuras la persona con discapacidad, al ser titular de un derecho
de usufructo, adquiere el uso y disfrute de determinados bienes muebles e inmue-
bles que pueden contribuir a incrementar derechos dentro de su patrimonio e inclu-
so usarlos en ayuda de su discapacidad. En el caso de que el objeto del usufructo sea
un bien inmueble, de cierta forma lo que se concede en principio es un derecho de
habitación (no como derecho real, sino en función de la facultad de uso) a la perso-
na con discapacidad. Este tipo de usufructo ofrece la posibilidad de que la persona
con discapacidad haga valer su derecho frente a toda la colectividad y adquiera las
facultades de posesión, uso y disfrute con preferencia a otros sujetos que pueden ser
incluso herederos legales.
Triay León, Díez-Picazo y Gullón Ballesteros afirman que el usufructuario
es el titular del derecho de uso y disfrute. De igual forma, el usufructuario es iden-
tificado en sentido genérico como la persona natural o jurídica, titular del derecho
de goce; aspecto que permite afirmar que las personas con discapacidad pueden ser
usufructuarios.
La interpretación de los artículos 214 y 215, ambos del Código Civil cubano, re-
gulan que el usufructo puede ser concedido a personas naturales o jurídicas. En este
sentido, amparado en el artículo 28.1 de la norma sustantiva cubana, la persona con
discapacidad puede ser considerada sujeto de Derecho y, en consecuencia, resultar

beneficiado con la constitución, vía testamentaria o inter vivos, de un usufructo a

su favor; sin embargo, su ejercicio puede demandar requerimientos adicionales y
medidas de salvaguarda.
El artículo 20 de nuestro Código Civil, referido a la posibilidad de aplicar los
acuerdos o tratados internacionales como normativa interna, representa un elemen-
to más que justifica la necesidad de medidas de salvaguarda para las personas con
discapacidad; en aplicación de lo establecido por la Convención de los Derechos de
las Personas con Discapacidad que, en su artículo 12, regula que las personas con
discapacidad pueden ser sujetos de Derecho y que los Estados partes deben aplicar
las medidas necesarias para garantizar el ejercicio de sus derechos.
El artículo 30, incisos b) y c), del Código Civil cubano regula la capacidad res-
tringida y establece que quienes se encuentren en esta situación pueden realizar ac-
tos jurídicos para satisfacer sus necesidades normales o de la vida diaria. Sin embar-
go, puede suceder que la realización de esos actos jurídicos recaiga sobre los bienes
dejados en usufructo y que la persona con discapacidad no pueda por sí ejercitar
en toda su amplitud ese derecho y requiera de medidas de salvaguarda que no se
encuentran reguladas.
La tutela no es la vía de apoyo a las personas con discapacidad porque nuestro
ordenamiento jurídico solo establece la tutela para menores de edad no sujetos a la
patria potestad y mayores de edad declarados incapacitados68. Los ordenamientos
jurídicos estudiados regulan la figura del curador para ayudar al ejercicio de los dere-
chos de las personas discapacitadas; institución que no encuentra reflejo en nuestro
vigente Código de Familia.
Se coincide con el criterio de Valdés Díaz69, cuando plantea: “… las personas con
discapacidad han pasado de ser un “objeto de protección” cuya voluntad debe ser
completamente rechazada, a ser un “sujeto pleno de derecho”, que debe ejercer su
capacidad siendo apoyado y asistido para aquellos actos que no tiene la capacidad
suficiente”. Entre estos elementos de protección está, precisamente, la protección
patrimonial, que implica a nuestro juicio el logro de establecer estrategias que le
permitan en correspondencia con su discapacidad obtener beneficios patrimoniales
de los bienes de su propiedad o aumentar su patrimonio en función de una vida
68
Cfr. artículo 138 del Código de Familia.
69
Valdez Díaz, Caridad, “Capacidad, discapacidad e incapacitación en clave
carpenteriana”, p. 17, en soporte digital, cortesía de la autora.

más digna. Los Estados están obligados a ello, pero también en virtud del derecho
privado se pueden establecer mecanismos que permitan esa tuición.
3. Usufructo de vivienda y convivientes

Polémico resulta proteger a la figura del conviviente, el cual ha quedado un poco
indefenso con las modificaciones a la Ley General de la Vivienda, a través de un
contrato de donación donde la reserva del uso y disfrute se haga a favor de mismo.
Sin embargo, aunque esta posibilidad es totalmente admitida en Derecho ¿pudiera
considerarse la posibilidad de favorecer a la figura del conviviente mediante la cons-
titución de un usufructo como una limitación a la facultad que concede el artículo
64 de la Ley General de la Vivienda a los propietarios de determinar libremente que
personas convivirán con ellos? ¿Qué caracteres tendría que tener este conviviente?
¿Sería un usufructo legal temporal por el tiempo de la convivencia? ¿Si los derechos
de los convivientes se trasmiten, se trasmitiría este?
Muchas son las interrogantes que se podrían suscitar. Primeramente, el con-
viviente de una vivienda familiar es un sujeto con determinadas prerrogativas y
derechos que lo situaron en un plano interesante en su día y hoy sigue estando en
un status definido controversialmente, por un lado es protegido y, por otro, se des-
protegió radicalmente teniendo en cuenta el iter legislativo70.
Desde el propio momento en que el titular domínico de una vivienda acepta
que un sujeto resida permanentemente en ella no significa que se haya constituido
para él un derecho real y menos de usufructo. Para ello se requiere de la voluntad
del propietario, pues para nada la norma lo concibe como un derecho nacido por
mandato de la ley.
Ahora bien, supuesto contrario es que desde que se constituya el usufructo a tra-
vés de un contrato de donación de vivienda con reserva de usufructo, desde que el
propietario acepta la donación con la carga modal verificada a su favor automática-
mente está, desde ese momento, aceptando al usufructuario como conviviente, con
lo que queda limitado su derecho a dar por terminada la convivencia del usufruc-
70
Ver obligadamente artículo “La nulidad de la compraventa por desprotección a
convivientes vulnerables”, Roselló Manzano, Rafael, en La Compraventa como
paradigma contractual, coordinado por Leonardo Bernardino Pérez Gallardo, Editorial
Rubinzal- Culsoni, Argentina, 2012.

tuario. Solamente cuando se extinga el derecho en cosa ajena que gravita sobre ese
nudo propietario, es que se extingue el derecho a convivir con el nudo propietario.
Este supuesto no trae consigo mayores dificultades cuando estamos ante el su-
puesto de constitución cuando el donante antiguo propietario, se reserva el uso y
disfrute y pasa de propietario a usufructuario. En este supuesto por lo general hay
una relación de convivencia anterior y lo que se busca en el imaginario popular es
proteger, precisamente la convivencia en la vivienda. Caso distinto y más problemá-
tico se presenta cuando, nudo propietario y usufructuario, no tienen un vínculo an-
terior de convivencia entre sí, ni con el titular dominico anterior y hoy a la luz de la
constitución del derecho tienen que convivir. Y caso distinto es también cuando el
usufructuario arrienda el inmueble a otro sujeto, en virtud del derecho que ostenta
a disfrutar; supuesto en el cual el nudo propietario tampoco puede dar por termi-
nada la convivencia del arrendatario, pues el vínculo jurídico ha nacido lícitamente
en el ejercicio del ejercicio del derecho del usufructuario y no con el propietario.
¿Cómo organizar esa relación? ¿Qué derechos tienen cada uno de los sujetos que la
integran? ¿Cómo evitar y resolver los conflictos? ¿Quién puede arrendar la vivienda
y determinar quién convive?
Ciertamente ante la imposibilidad de acudir a la norma común con efecto suple-
torio, por no contar con una referencia a los derechos y deberes de los sujetos de la
relación jurídica usufructuaria, resulta imprescindible que el título de constitución
establezca claramente su contenido que, de manera general, puede ser, a saber:
Deberes del usufructuario

La disciplina normativa del derecho de usufructo impone al usufructuario una
serie de deberes que son de naturaleza diversa. Algunas veces tienen carácter positivo
(acciones) y otras veces carácter negativo (abstenciones). Pueden ser deberes previos
a la constitución, simultáneos y finales de la situación jurídica existente; entre ellos
se destacan:
• Realizar inventario, por escrito, de los bienes muebles y un estado de los in-
muebles sujetos al usufructo en presencia del propietario o su representante71.
71
El inventario es una garantía establecida por la ley para la protección de los derechos del
nudo propietario. El mismo cumple una función protectora de los intereses de quien
recibe la cosa al extinguirse el usufructo. No se trata de señalar de forma exclusiva que
bienes se recibe, sino su valor o estado según sean muebles o inmuebles. Lo anterior
permite al propietario el resarcimiento en caso de incumplimiento de la obligación de
entrega de los bienes muebles o de medir el grado de incumplimiento de la obligación de

• Pagar los gastos que se ocasionen durante el inventario y evalúo72.
conservación de los bienes inmuebles. Esta obligación es anterior a la tradición del bien,
requisito ineludible para adquirir los derechos reales, por lo que no se puede hablar de
usufructuario sino solo en el caso del usufructo testamentario.
El inventario es un deber para el usufructuario que se encuentra regulado en el artículo
2137 del Código Civil argentino, artículo 491.1 del Código Civil español, artículo
1006 del Código Civil peruano, artículo 775 en relación con el artículo 778 del Código
Civil chileno y artículo 600 del Código Civil francés. Sin embargo, en el ordenamiento
civil español y francés no se determina la forma en que se lleva a cabo el inventario
(documento público o privado) ni se refiere a quién ha de soportar los gastos que se
originen, estableciéndose en el caso de España la posibilidad de dispensa tanto del
propietario como de la autoridad judicial si no provoca perjuicio para nadie. El Código
Civil peruano es omiso respecto a lo anterior, aunque regula en su artículo 1006 el
inventario y tasación judicial en caso de usufructo legal y testamentario.
El Código Civil argentino en su artículo 2137 resuelve lo anterior al establecer que los
gastos de inventario corren por parte del usufructuario y siempre que los sujetos sean
mayores de edad y capaces, el inventario y el estado de los inmuebles puede ser hecho en
instrumento privado; en caso contrario el inventario se realiza ante escribano público y
dos testigos. El artículo 775 del Código Civil chileno coincide con lo regulado y establece
que los gastos de inventario corresponden al usufructuario, pero nada regula referente a
la formalidad del mismo.
El análisis precedente nos permite seguir la tendencia asumida por el Código Civil
argentino y ofrecer la posibilidad de que se incluyan en Cuba las figuras del inventario y
evalúo. Se coincide con el criterio de que los gastos del inventario y evalúo corresponden
al usufructuario y que la formalidad del acto se realice mediante documento privado y
que se acuda a la vía judicial en caso de desacuerdo o de menores e incapaces.
72
Como refiere Borda es una solución tradicional que se funda en el hecho de que al
tener el usufructuario la ventaja de poder gozar una cosa ajena es justo que soporte los
gastos necesarios para proveer al propietario de un medio de control. (Criterio expresado
en: Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales, tomo II, s. ed.,
Abeledo-Perrot, Argentina, 1992, p. 49).
No existe razón para que el propietario renuncie a su derecho de exigir al usufructuario la
realización de inventario, lo anterior no es una cuestión de orden público, sino de mero
interés privado.

• Prestar fianza suficiente, personal o real, comprometiéndose el usufructuario

a cumplir las obligaciones legales o convencionales que le correspondan73. Lo
anterior no es aplicable al donante que se hubiese reservado el usufructo de
los bienes donados.
• Usar y disfrutar los bienes como lo haría el nudo propietario sin dejar de tener
en cuenta su forma, sustancia y fin para el cual fue creado.
73
Es cuestionada la terminología fianza para denominar esta obligación, pues es difícil que
pueda efectuar fianza el mismo usufructuario, cuando la misma implica la intervención
de un tercero no deudor en favor y beneficio del usufructuario. Sin embargo, se coincide
con el criterio de Carlos Lasarte, al plantear que el vocablo fianza está utilizado en
sentido genérico como garantía de las obligaciones que competen al usufructuario; y en
tal sentido la expresión legal no es incorrecta. La utilización del término en castellano
permite afirmar que el usufructuario debe afianzar o garantizar el cumplimiento de
las obligaciones impuestas por ley o por el título constitutivo del usufructo. (Criterio
expresado en: Lasarte, Carlos, Propiedad y derechos reales de goce, tomo IV -Principios de
Derecho Civil- 8va edición, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 272).
Los cuerpos normativos regulan la posibilidad de dispensa de efectuar fianza tanto para
el propietario como para la autoridad judicial sin que de ello resulte perjuicio para nadie.
Al igual que en el inventario, la dispensa de ambos puede realizarse al constituirse el
usufructo o de forma posterior. El retraso de la prestación de fianza no determina la
extinción del usufructo, ni su ineficacia, ni la pérdida por parte del usufructuario de los
derechos que le competen.
Se coincide con el criterio de Borda en caso de pluralidad de propietarios al afirmar que
para que la dispensa a la fianza sea válida tiene que ser acordada por todos. El propio
autor refiere que si son varios los usufructuarios por cuotas indivisas es posible que solo
algunos de ellos sea dispensado. En cuanto a los restantes los gastos de inventario se
comparten con el propietario o propietarios que exime a algunos de los usufructuarios
del gasto. Criterio expresado en: (Criterio expresado en: Borda, Guillermo A., Tratado
de Derecho Civil. Derechos Reales, tomo II, s. ed., Abeledo-Perrot, Argentina, 1992, p. 51)
Al tenerse en cuenta lo antes referido, puede incluirse en el Código Civil cubano la
obligación al usufructuario de prestar fianza suficiente, personal o real, con la excepción
de su aplicación al donante que se hubiese reservado el usufructo de los bienes donados.
No se considera atinado aplicar la limitación seguida por los Códigos Civiles de España
y Francia, referente al usufructo legal, pues la conservación de los bienes de los hijos
menores por parte de los padres representa una obligación que se desprende de las
relaciones paterno-filiales.

• Usar el bien conforme a su destino socioeconómico en caso de bienes deterio-

rables.
• Conservar el bien en su poder ya que es intransmisible.
• Devolver el bien al finalizar el usufructo en el estado inicial, salvo los deterio-
ros propios del uso y goce.
• Realizar cualquier clase de mejora necesaria74, útil75 y voluntaria76 en el bien,
con las únicas limitaciones de no alterar su forma principal. Sin embargo, no
puede exigirse al nudo propietario pago de las mejoras.
• Realizar en el bien las obras, instalaciones o plantaciones necesarias para su
adecuado mantenimiento y aprovechamiento.
• Realizar reparaciones ordinarias77 para la conservación del bien.
• Avisar al propietario, si fuera urgente, sobre la necesidad de realizar reparacio-
nes extraordinarias sobre el bien.
• Poner en conocimiento del propietario cualquier perturbación sobre el bien
realizado por un tercero que lesione o perjudique los derechos del propietario
y de la propiedad en sí78.
• Poner el bien en condiciones tales que evite la eventual intromisión o pertur-
bación de terceros.
• Satisfacer los impuestos y tributos que recaen sobre el usufructo.
74
A los fines de la presente publicación se consideran mejoras necesarias aquellas sin las
cuales el bien no podría ser conservado.
75
Son mejoras útiles las de manifiesto provecho para cualquier poseedor. Ver artículo 1015
del Código Civil peruano.
76
Son mejoras voluntarias las de mero lujo o recreo, o de exclusiva utilidad para quien las
realizó.
77
Se consideran reparaciones ordinarias aquellas que exigen los deterioros o desperfectos
que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservación.
Ver artículo 500 del Código Civil español, artículo 1014 del Código Civil peruano y
artículo 797 del Código Civil chileno.
78
La infracción de la norma anterior obliga al usufructuario a responder de los daños y perjuicios.

• Pagar los gastos, costas y condenas de los pleitos sostenidos sobre el usufructo,
así como los impuestos y contribuciones anuales ordinarias sobre el bien79.
• Responder de los menoscabos o deterioros que sufran los bienes por culpa o
negligencia de la persona que le sustituye en caso de enajenación o arrenda-
miento del bien entregado en usufructo80.
• Cumplir las obligaciones impuestas por la ley o las establecidas en el título de
constitución.
• Cualquier otro deber que se incluya en su título de constitución.
Derechos de usufructuario
• Amplias facultades en materia de posesión, uso y goce de la cosa.
• No ser perturbado en el uso y disfrute del bien durante el término del usu-
fructo.
• Usar el bien y percibir los frutos naturales81, industriales82 o civiles83.
79
Vid. artículo 613 del Código Civil francés y artículos 504 y 512, ambos del Código Civil
español.
80
Es necesario aclarar que esta obligación del usufructuario permite al mismo mantenerse
en la relación jurídica real existente hasta entonces.
81
Se entiende por frutos naturales aquellos que se producen de forma natural sin
intervención alguna del hombre. El Código Civil napoleónico regula en el artículo 583
que los frutos naturales son aquellos que constituyen el producto espontáneo de la tierra,
así como el producto y las crías de animales.
82
Se entiende por frutos industriales aquellos que se desprenden del bien cuando la persona
desarrolla una labor sobre ellos. El Código Civil napoleónico los regula en el propio
artículo 583.
83
Se entiende por frutos civiles las producciones económicas del bien. El artículo 584
del Código Civil napoleónico establece que constituyen frutos civiles los alquileres, los
atrasos de las rentas y el precio de los arrendamientos rústicos. Por su parte, el artículo
2141 del Código Civil argentino, artículo 474 del Código Civil español, artículo 790 del
Código Civil chileno y artículo 586 del Código Civil francés, establecen que los frutos
civiles se adquieren día por día mientras dura el usufructo.

• Percibir los frutos naturales pendientes al tiempo de comenzar el usufructo si

no se estipula otra cosa en el título de constitución84.
• Si la cosa usufructuada es expropiada por resultar de utilidad pública e interés
social tiene derecho al disfrute de la compensación hasta que concluya el usu-
fructo.
• Disfrutar de los aumentos que el bien reciba por accesión, avulsión, siembra
y plantación, así como el disfrute de las servidumbres que tenga a su favor.
• Ejercer los actos de administración necesarios o convenientes para el mante-
nimiento del bien.
• Enajenar el derecho de usufructo a título oneroso o gratuito. (enajenar solo el
derecho no la propiedad)85.
84
Vid. artículo 2141 del Código Civil argentino, artículo 781 del Código Civil chileno,
artículo 585 del Código Civil francés y artículo 1016 del Código Civil peruano.
Borda refiere que la solución ofrecida por la norma civil argentina no resulta conveniente
porque no es justo que quien cultiva la tierra se vea privado del fruto de su esfuerzo y
es probable que el propietario dispuesto a conceder su tierra en usufructo no la cultive
si la cosecha se produce después de su constitución. (Criterio expresado en: Borda,
Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales, tomo II, s. ed., Abeledo-Perrot,
Argentina, 1992, p. 35).
85
Se encuentra regulado en el artículo 2142 del Código Civil argentino, artículo 480
del Código Civil español, artículo 793 del Código Civil chileno y artículo 595 del
Código Civil francés. En todos los casos el usufructuario que ha cedido el ejercicio del
usufructo responde ante el propietario de los menoscabos que tengan los bienes por
culpa o negligencia de la persona que le sustituye. Es necesario destacar que el Código
Civil chileno establece como limitación a esta facultad la prohibición al usufructuario
de arrendar y ceder su usufructo si el propietario la hubiera prohibido, a menos que el
mismo lo releve de la prohibición.
Respecto a la facultad de enajenar Triay León refiere que la doctrina científica se
encuentra dividida en tres posiciones: 1era: pueden enajenarse todos los usufructos e
incluso los legales (el artículo 480 del Código Civil español no hace distinciones). 2da:
pueden enajenarse solo los usufructos voluntarios. Valverde es seguidor de esta tesis y
la fundamenta en que los usufructos legales conceden el derecho por ministerio de la
ley y por consiguiente no pueden transmitirse a otras personas en las que no concurran
la causa de su otorgamiento. 3era: existen usufructos legales no enajenables como por
ejemplo en España el concedido a los padres sobre los bienes de los hijos. (Criterio

• Arrendar el bien entregado en usufructo, pero el arrendamiento no puede

durar más que el usufructo mismo86.
• Ejercer todas las acciones87 que tengan por objeto la realización de los derechos
que corresponden al usufructo.
• Renunciar al derecho de usufructo.
• Retener el bien terminado el usufructo hasta que el propietario realice los
desembolsos que deben ser reintegrados88.
• Cualquier otro derecho que se incluya en el título de constitución.
expresado en: Triay León, Andrés, Curso de Propiedad y Derechos Reales, segunda parte,
s. ed., F. Sabin, La Habana, 1942, p. 423). La tesis más aceptada en España es la última
y consta en Sentencias de julio 7 de 1892 y septiembre 27 de 1893, ambas del Tribunal
Supremo de España donde se declara que no es enajenable el usufructo de los padres
sobre los bienes de sus hijos.
En criterio de las autoras, se ha de incluir como derecho del usufructuario la posibilidad
de ceder o enajenar el bien sujeto a usufructo siempre que exista acuerdo de voluntades
entre los sujetos. La admisión del derecho a enajenar no encuentra prohibición expresa
en la norma civil sustantiva cubana, ni contradice la esencia del usufructo que consiste
en el uso y disfrute que el usufructuario hace del bien. Sin embargo, al entrar un nuevo
sujeto en la relación jurídica real se requiere dejar claro la responsabilidad de los mismos,
coincidiéndose con el criterio seguido en todos los Códigos Civiles estudiados, al
regularse que corresponde al usufructuario que cede el ejercicio del usufructo responder
ante el nudo propietario de los menoscabos que tengan los bienes por culpa o negligencia
de la persona que le sustituye.
86
Se encuentra regulado en el artículo 2142 del Código Civil argentino, artículo 480 del
Código Civil español, artículo 793 del Código Civil chileno y artículo 595 del Código
Civil francés. Se considera que por las mismas razones expuestas en el caso anterior,
puede ser incluido como derecho del usufructuario en el Código Civil cubano.
87
Se refiere a las acciones extrajudiciales, posesorias y reales. Pueden ser ejercitadas la acción
reivindicatoria, la acción negatoria, la acción de deslinde y la acción confesoria si sobre el
fundo que recae el usufructo se reconoce a su favor una servidumbre y le fuera impedido
o dificultado por el propietario del fundo sirviente o un tercero el ejercicio de la misma,
a fin de que el derecho se haga efectivo.
88
Vid. Artículo 522 del Código Civil español.

Deberes del nudo propietario

• Entregar el bien gravado con todos sus accesorios al usufructuario.
• No alterar en perjuicio del usufructuario o sin su voluntad el estado de los
bienes.
• Prohibir la realización de cualquier acto que perturbe el goce del usufructua-
rio o restrinja su derecho.
• Permitir al usufructuario el goce pacífico de su derecho.
• Realizar las reparaciones extraordinarias89 o reconstrucciones necesarias para la
conservación de la cosa.
• Cualquier otro deber que se incluya en el título de constitución.
Derechos del nudo propietario
Los derechos del nudo propietario son limitados porque la mayoría de las facul-
tades que integran el Derecho de Propiedad pasan al usufructuario.
• Conservar el ejercicio de todos los derechos de propiedad compatible con sus
obligaciones.
• Disponer del bien sometido a usufructo después de terminado el mismo.
• Hacer suyo el dominio de lo que reciba el bien usufructuado por accesión.
• Ejercer las acciones de protección del dominio que le pertenecen al propietario
89
El artículo 501 del Código Civil español no define qué se considera reparaciones
extraordinarias, sino que se limita a regular que dichas reparaciones corresponden
al propietario. Por su parte, el artículo 798 del Código Civil chileno entiende por
reparaciones mayores o extraordinarias las que ocurren por una vez o a largos intervalos
de tiempo y que conciernen a la conservación y permanente utilidad del bien fructuario.
El artículo 606 del Código Civil francés regula que son consideradas reparaciones
extraordinarias las de las paredes maestras y bóvedas, el restablecimiento de las vigas y
las techumbres completas; así como las reparaciones de diques y muros de contención
y de cierre por completo. El artículo 2146 del Código Civil argentino establece que
se consideran reparaciones extraordinarias las que fueran necesarias para restablecer o
reintegrar los bienes que se hayan arruinados o deteriorados por vejez o por caso fortuito.
Los Códigos Civiles que se comparan refieren que dichas reparaciones corren a cargo del
nudo propietario pero no obligan al mismo a realizarlas y en caso de ejecutarlas tiene el
derecho de exigir al usufructuario el pago de los intereses de la cantidad invertida. Sobre
ese último particular, ver artículo 502 del Código Civil español.

• Constituir servidumbre sobre el bien objeto del usufructo90.

• Enajenar el bien usufructuado sin realizar actos dispositivos sobre el uso o
disfrute que corresponde al usufructuario.
• Adquirir los frutos pendientes al extinguirse el usufructo si no se estipula otra
cosa en su título de constitución91.
• Hipotecar el bien sujeto a usufructo para tener efecto después de terminado el
mismo.
• Cualquier otro derecho que se incluya en el título de constitución.
En virtud del contenido de la relación usufructuaria, con independencia cual
haya sido la fuente de constitución, el propietario no puede oponerse a que el usu-
fructuario determine la convivencia, pues es el que ostenta el disfrute; recordemos
que el nudo propietario ostenta una posesión mediata, no inmediata. En nuestro
contexto inmobiliario atípico, ciertamente, los pocos casos de donación con reserva
de usufructo que se han constituido hay una presencia física del nudo propietario
en la vivienda. Sin embargo, de admitirse esta posibilidad ¿quién legaliza el contrato
de arrendamiento que se pretende constituir? ¿Se considera atinado aplicar de forma
analógica las reglas que rigen para el usufructo de Cuartos, Habitaciones y Acceso-
rias y legitimar al usufructuario para la formalización del contrato de arrendamiento
ante las Direcciones Municipales de la Vivienda? No serían de aplicación la Reso-
lución 38 del 98; pues a este mal llamado usufructuario de inmueble construido
estatal le está vedada la posibilidad de arrendar. El trámite debiera seguir los mismos
cánones del propietario arrendador.
Lo anterior no impide que, con la anuencia del usufructuario, el nudo propieta-
rio se mantenga habitando el inmueble, permitiéndolo solamente el derecho de uso
y no el de disfrute. En ese supuesto se recomienda establecer con claridad las reglas
de uso que regirán la constitución del usufructo simultáneo constituido.
90
Vid. Artículos 2141 del Código Civil argentino.
91
Vid. Artículo 2142 del Código Civil argentino, artículo 472 del Código Civil español,
artículo 781 del Código Civil chileno, artículo 585 del Código Civil francés y artículo
1016 del Código Civil peruano. La tendencia seguida por los ordenamientos jurídicos
civiles es considerar que los frutos pendientes al momento de extinguirse el usufructo
pertenecen al propietario. Sin embargo, el Código Civil cubano regula en el artículo
217 lo contrario, o sea, tienen derecho a percibir el importe de los frutos pendientes el
usufructuario o, en su defecto, los herederos o causahabientes.

¿En caso de litigio por razones de convivencia entre el nudo propietario y el

usufructuario (conviviente), podría este oponerse alegando que no puede ejercer la
facultad por ser de aplicación la pleca quinta del artículo 65 de la Ley General de la
Vivienda (LGV)? Estamos en presencia del caso en que el nudo propietario quiere
dar por terminada la convivencia del conviviente usufructuario y considera que se
encuentra amparado por la pleca quinta del artículo 65 de la LGV.
En ese caso, pudiera ser una justificación más del conviviente usufructuario, pero
consideramos que lo que realmente ocurre es un incumplimiento contractual por-
que el nudo propietario no está respetando la cláusula contractual que incluía la
reserva de usufructo y lo que de ella se deriva. Por ello se reafirma que el principal
respaldo legal del uso y disfrute que realiza el conviviente se lo otorga el contrato
mencionado y no la pleca quinta del artículo 65 de la LGV.
Reflexión final
La constitución del derecho de usufructo sobre vivienda familiar en Cuba por
voluntad de las personas naturales es perfectamente posible. Ciertamente para ello
es necesario perfeccionar o incluir en el Código Civil cubano los rasgos identificati-
vos de este derecho real, a saber: naturaleza real de la definición, sus caracteres pro-
pios, los tipos de usufructos, las formas de constitución y sobre todo los elementos
constitutivos de la relación jurídica real. Ante esta laguna el título de constitución
debe ser explícito para evitar situaciones de conflicto en el ejercicio del derecho. Por
ello hoy es un reto y desafío en Cuba el asesoramiento y la autorización notarial de
estos contratos.

Una aproximación al principio romano:
favor debitoris. Su expresión en el Código Civil
cubano actual
Lic. Yunier Jorge Feito Alba*
Cuba
Lic. Yuneisy Boada Pérez**
Cuba
Sumario
1. Consideraciones iniciales
2. Elementos a tener en cuenta para la aplicación del favor debitoris por los ordena-
mientos jurídicos
3. A la luz del Código Civil cubano
4. A modo de epílogo
Resumen
La evolución del Derecho en Roma evidenciado a través de sus instituciones ju-
rídicas, los sistemas procesales que utilizaron y los principios enunciadores del mis-
mo, conjuntamente con la humanización de las penas y la desaparición del nexum,
hicieron que surgiera el favor debitoris; un principio del derecho de las obligaciones
que opera cuando se evidencia un desequilibrio en la relación jurídica que afecte al
deudor. Su utilización en Roma y permanencia para el Sistema de Derecho Roma-
no-Germano-Francés, ha hecho que el Código Civil cubano regule la protección a
los deudores débiles, aún y cuando no se explicita el principio en dicha ley ni en
ninguna otra que integra el Ordenamiento Jurídico.
El principio puede ser aplicable en Cuba, tanto para casos de ambigüedad o falta
de claridad en una cláusula contractual, como para los de ausencia o previsión de las
partes, ya que se levanta como protector de la parte débil de un contrato, frente a las
amplias potestades de los acreedores públicos o privados, salvaguardando el derecho
de igualdad.
* Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana. yunier@lex.uh.cu

** Jueza Profesional del Tribunal Municipal Popular de Centro Habana. yudeimys86@nauta.cu

Una aproximación al principio romano: favor debitoris. Su expresión en el ...
Palabras clave
Favor debitoris, parte débil, obligaciones.
Abstract
The evolution of the Law in Rome evidenced through their juridical institutions, the
procedural systems that used and the principles of the same one, jointly with the human-
ization of the hardships and the disappearance of the nexum, they made that the favor
debitoris arose; a principle of the right of the obligations that operates when an imbal-
ance is evidenced in the obligatory artificial relationship that affects the debtor. Their use
in Rome and permanency for the System of Law Roman-German-Frances, it has made
that the Cuban Civil Code still regulates the protection to the weak debtors, and when
not you explicit the principle in this law neither in any other that integrate of the Law
Classification.
The principle can be applicable in Cuba, so much stops cases of ambiguity or lack of
clarity in a contractual clause, like for those of absence or forecast of the parts, since the
principle roman of the favor debitoris rises as protective of the weak part of a contract,
in front of the wide imperiums of the public or private creditors, safeguarding the right
of equality.
Keywords
Favor debitoris, leaves weak, obligations.
1. Consideraciones Iniciales
Los romanos no tuvieron tendencia a elaborar conceptos, lo que no significa que
desconocieran la esencia de las instituciones que iban creando. Por lo que el término
“favor debitoris” fue concebido a través de las manifestaciones casuísticas evidenciadas
en las fuentes del Derecho Romano consultadas y en interpretaciones respecto a tér-
minos como favor, que en opinión de Mota1, el vocablo expresaba lo que se desviaba
1
Mota, Mauricio, “A proteção do devedor decorrente do favor debitoris como princípio geral
do direito das obrigações no ordenamento jurídico brasileiro”, en www.dirittoestoria.it/5/
contributi/Mota-Favor-Debitoris-Principio-Geral-ordenamento-brasileiro. Fecha de
consulta 15 de diciembre de 2012, p. 12.

del rigor del Derecho Romano, del iuris rigor, que no era más que lo dispuesto en
las normas. Este favor viene a atenuar lo que una vez fue regulado, pero que ya no
respondía a las exigencias sociales. No obstante, pudiera considerarse que el favor
debitoris es un principio del Derecho de Obligaciones que ante situaciones ambiguas,
contradictorias u omisas se configura como garante protector del deudor en tanto
parte más débil de una relación jurídico-obligatoria dada, en pos de su equilibrio.
Sus orígenes se remontan a la antigua Roma, en un inicio como vestigio de un
posible amparo al deudor, manifestado en la Ley de las XII Tablas, lo que hace que
posteriormente se configure firmemente el principio favor debitoris, en razón de
que el Derecho es un producto eminentemente social, que cambia constantemente
adaptándose a las nuevas necesidades. De esta forma, aunque la ejecución perso-
nal del deudor caracterizó toda la etapa arcaica y preclásica del Derecho Romano,
encontramos pasajes del Digesto que fundamentan la consolidación del principio
favor debitoris en la época justinianea del Derecho Romano, al decir de Ulpiano:
“en las cosas oscuras, nos atenemos siempre a lo que es menos”,2 o Marcelo y Gayo que,
respectivamente, sentenciaron: “en los casos dudosos no solamente es más justo, sino
más seguro, atenerse a la interpretación más benigna”,3 y “en los casos dudosos se ha de
preferir siempre lo más benigno”.4
Pero esta reafirmación del favor debitoris pasó por distintos estadios; primera-
mente, con la humanización de la condición del deudor a raíz de la eliminación del
nexum, principal figura del nacimiento de las obligaciones en la época arcaica. Su
fundamento, un tanto especulativo todavía hoy, debió ser a causa de los infortunios
que afrontaban los deudores, que perdían hasta su libertad o la propia vida si no
pagaban la deuda, lo que llevaba en ocasiones, no obstante el rigor de esa pena y la
excesiva explotación de los deudores convertidos en esclavos, a la insatisfacción de
su crédito por parte del acreedor.
La promulgación de la Lex Poetelia Papiria en reclamo de las clases menos fa-
vorecidas, y que limitaron la responsabilidad del deudor hasta el límite de su pa-
trimonio, es un elemento que incide en la aparición del principio, pues supuso la
mutación del sentido de la obligación de personal a real.
Por otra parte, entre otros elementos históricos y de carácter económico-social
que hicieron aparecer el principio, pudiéramos mencionar a la expansión territorial
2
D. 50, 17, 9 Ulpiano.
3
D. 50, 17, 192, 1 Marcelo.
4
D. 50, 17, 56 Gayo.

y al surgimiento luego de las provincias romanas, que aumentaron el tráfico mercan-

til e intenso intercambio comercial entre las diversas regiones, posible únicamente
por el desarrollo y rápida evolución del Derecho Romano; demostrado a través de
las instituciones nacidas y claro está, por la necesaria presencia del favor debitoris,
como premisa de protección a los deudores en caso de un desbalance de las presta-
ciones que los perjudicaran, en una relación jurídica obligatoria dada.
Asimismo, un paso importante en la consolidación de esta institución en el De-
recho Romano y que permitió su posterior recepción a través del Derecho Común
Europeo, lo constituyó la influencia del cristianismo como fenómeno socio-religioso
y político, en la sociedad romana.
Concretamente, el cristianismo promovió la afluencia de distintos valores que
penetraron en otros renglones de la sociedad, como lo fue el Derecho. Entre estos
valores se encontraban la clementia, la benevolentia, la pietas y la humanitas que ha-
cen que se modifiquen antiguas reglas e instituciones romanas que se contraponían
a las nuevas ideas o categorías morales justificando así el favor de los creyentes hacia
la protección de los más pobres y necesitados. Ello se concretó luego en disposicio-
nes legales que protegían al deudor, como la persona ubicada en una situación de
debilidad o inferioridad, merecedora por tanto de una particular protección.
2. Elementos a tener en cuenta para la aplicación

del favor debitoris por los ordenamientos jurídicos
En el Derecho Romano, el favor debitoris fue aplicable a las cláusulas contractua-
les en ocasión de ausencia, dudas o ambigüedad en las mismas, favoreciendo estas
interpretaciones entonces al deudor, haciendo menos gravosa su obligación; de ahí
que el principio está estrechamente relacionado con la integración e interpretación
contractual.
El desarrollo del principio desde su surgimiento y hasta la actualidad no ha tras-
pasado los límites casuísticos, faltándonos todavía hoy una teoría general sobre el
mismo, que fije los límites para su aplicación, pero que no comprometa la vigencia
del principio favorable al deudor en materia de obligaciones.
El favor debitoris siempre ha sido un medio para equilibrar una relación jurídica
obligatoria que de por sí se encuentra en desbalance, permitiendo que se produzca
un resultado acorde a la justicia. Además, las normas reguladoras de dicho principio
hacían lo menos onerosa posible las limitaciones de su libertad para con el acreedor,
por lo que el favor debitoris fue y es, en materia de obligaciones, una manifestación
del favor libertatis.
En estos tiempos, los ordenamientos jurídicos positivos que regulan el favor debi-
toris lo aplican con menores o mayores garantías jurídicas en tanto cuenten o no con
plasmación expresa en una norma legal. Tal es el caso de Cuba, en tanto las normas

en que se manifiesta el favor debitoris se encuentran dispersas en el ordenamiento

jurídico; de ahí que su tratamiento sea casuístico a consecuencia de la insuficiencia
o ambigüedad en los disímiles pactos o cláusulas dispuestas en un contrato, o la no
previsión de consecuencias o incidencias en el cumplimiento de la obligación.
De ahí que para regular el principio del favor debitoris hay que partir de la exis-
tencia de una relación jurídico obligatoria, donde los sujetos que la conforman se
encuentran generalmente en una situación de poder y deber, una más ventajosa que
otra, acreedor y deudor respectivamente, por lo que sin dudar podemos decir que
existe un desequilibrio en dicha relación. Y es que el deudor encuentra limitada su
esfera jurídica en virtud de una prestación que debe cumplir a favor del acreedor,
que podía cobrarse utilizando distintos medios, no obstante aquel no debe quedar
desprotegido y es tarea del legislador regular áreas de protección para el mismo.
Un medio de protección al deudor es a través del reconocimiento y aplicación del
principio, que en opinión de los autores forma parte del Derecho de Obligaciones;
aunque estudiosos del tema lo consideran como un Principio General del Derecho.
Esta última postura es la adoptada por Schipani y Rinaldi. El primero, aún y
cuando en el fragmento no está reconocido expresamente, el artículo del cual fue
extraído se titula: “Principios Generales del Derecho para un “Código Tipo” de los
Contratos en América Latina”, no deja dudas cuando apunta que “EI favor debitoris
es correctamente considerado como una manifestación del favor libertatis, que es el
que es el fundamento del primero. En una realidad social dividida, en la cual el deu-
dor es normalmente débil y sustancialmente dependiente, tal fundamento de este
aclara el ámbito de la operatividad que por tanto puede ser formulado aún como
favor de la parte débil del contrato/ de la relación obligatoria. Génesis y fundamento
del debitoris excluyen la utilización de él favor de un deudor fuerte, o que ejerce
posiciones de hegemonía”5.
De manera que resulta acertada la opinión de que el supra mentado principio se
deriva del favor libertatis, y que el deudor en la mayoría de las veces es el débil de
la relación jurídica obligatoria, aunque no siempre es así; pero no debe ser conside-
rado el favor debitoris un Principio General del Derecho, si incluso el propio autor
expone que el ámbito operacional del mismo es la relación jurídica obligatoria y el
contrato, al ser la fuente de las obligaciones por excelencia.
5
Schipani, Sandro, “Principios Generales del Derecho para un “Código Tipo” de los Contratos
en América Latina”, p. 5, en www.edictum.com.ar/miWeb4/Cuba1997.doc. Fecha de
consulta 15 de diciembre de 2012.

Rinaldi, por su lado, en ponencia presentada para el XV Congreso Latinoame-

ricano de Derecho Romano, sobre los principios generales del Derecho, considera
que estos: “(…) son normas generales, es decir que no hay principios específicos
de ninguna “rama” del derecho, sino que se entienden aplicables al derecho en su
conjunto y unicidad”,6 y halaga la labor desplegada por Schipani en el trabajo antes
mencionado, al enumerar algunos principios, entre los que estaba incluido el favor
debitoris.7
Sobre este particular la doctrina mayoritaria reconoce la existencia de principios
generales, como aquellas reglas o pautas que informan a cualquier materia del De-
recho, pero también propugnan principios que informan específicamente a alguna
rama del Derecho como lo es para el Derecho Penal: in dubio pro reo y para el De-
recho Laboral: in dubio pro operario, que cumplen función similar al principio favor
debitoris del Derecho de Obligaciones.
Por su parte, Delgado Vergara, desde postura que apoya el favor debitoris como
principio del Derecho de Obligaciones, expone que “Existe inequívocamente una re-
valorización del favor debitoris, (…) y no únicamente en las relaciones privadas, sino
también en las relaciones financieras de los Estados e instituciones internacionales te-
niendo en cuenta la complejidad de las relaciones económicas, la globalización, (…)
y en resumen, la situación mundial y la política económica contemporánea. En estas
circunstancias, entender el favor debitoris como un principio de Derecho y elevarlo a
ese rango es primordial para salvaguardar la protección a las partes más débiles de las
relaciones jurídicas, ya sean de Derecho Privado o Público (…)”8.
Al respecto, la autora pone de manifiesto el carácter eminentemente social del
Derecho y, por ende, su capacidad para adaptarse a las nuevas condiciones sociales,
pudiendo aplicarse el favor debitoris no solo para relaciones jurídicas privadas, sino
6
Rinaldi, Norberto Darío, “En busca de una definición del concepto y contenido de
los “Principios Generales del Derecho”, ponencia presentada en el XV Congreso
Latinoamericano de Derecho Romano, Morelia, Méjico, celebrado los días 16, 17 y 18
de Agosto de 2006. p.13.
7
Ídem, p. 5.
8
Delgado Vergara, Teresa, “El favor debitoris y la protección al contratante débil. Raíz
romanística y referencia a la legislación positiva cubana”, ponencia presentada en el XIII
Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, La Habana, Cuba, celebrado en agosto
de 2002, en Matilla Correa, Andry (coordinador), Panorama de la Ciencia del Derecho
en Cuba, Ed. Coedición Universidad de la Habana y Lleonard Muntaner, 2009, p. 46.

también para las públicas, aunque siempre enmarcado en la esfera contractual y el

intercambio comercial.
Asimismo, en su ponencia para el XV Congreso de Derecho Romano, Neme
Villarreal al departir sobre los riesgos por pérdida de la cosa debida, se sustenta en
los Principios Generales del Derecho bona fides y aequitas, de los cuales nadie niega
que lo sean; pero también reconoce la existencia de otros principios, no generales,
al indicar: “Si la cosa perece, ya para el deudor, ya para el acreedor, aunque el acree-
dor sea siempre propietario, se sigue que la cuestión de los riesgos es independiente
de la cuestión de propiedad y que debe decidirse por los principios que rigen las
obligaciones”9.
La protección al deudor puede verse manifestada en los diferentes ordenamientos
jurídicos a través de principios generales como los antes mencionados: buena fe y
equidad, sin dudas fundamentos en los que se pueden basar los razonamientos que
intenten mitigar el desbalance en una relación jurídica obligatoria determinada.
Este argumento lo sostienen otros autores al admitir el carácter histórico de la
existencia de Principios Generales que ayudan a equilibrar la relación contractual
desfavorable al deudor desde tiempos helénicos, al no hallar en Grecia “(…) una
presentación formalizada o teórica del imperativo que postula la protección de la
parte más débil en los contratos, -no obstante, reconocen- una serie de principios
generales que dejan traducir una interpretación negativa de los excesos en las recla-
maciones crediticias que, sin duda, explotará y desarrollará el derecho romano”10.
Este último enunciado resume la visión que le concedió el Derecho Romano al
favor debitoris como principio ramal en lo referido a la protección del deudor por
encontrarse en condiciones de inferioridad respecto del acreedor, al contraponerlo
a la utilización necesaria de los principios generales de la equidad y la buena fe en
el ordenamiento griego antiguo, por no contar con la regulación del favor debitoris
9
Neme Villarreal, Martha Lucía, “Los Principios Generales del Derecho y el Problema
de los riesgos por pérdida de la cosa debida”, ponencia presentada en el XV Congreso
de Agosto de 2006, p. 26.
10
Silvana Mederos, Andrea y Emiliano Jerónimo Buis, “Prácticas usurarias, anatocismo
y la protección de la parte más débil del contrato en el derecho grecorromano: la defensa
del deudor como principio jurídico común”, ponencia presentada en el XV Congreso
de Agosto de 2006, p. 8.

capaz de equilibrar la relación obligatoria que explotaba al deudor y beneficiaba al

acreedor.
Por otro lado, algunos autores identifican la protección a la parte más débil de
un contrato con el favor debitoris; a veces porque los confunden, otras porque lo
usan como sinónimos, cuando lo que realmente se establece es una relación género-
especie.
Para explicar dicha relación, primeramente se han agrupado las opiniones de la
doctrina en:
1. Quienes consideran que el deudor es la parte más débil en la relación contrac-
tual y, por consiguiente, sustentan que el favor debitoris se identifica con el
principio de protección a la parte más débil.
2. Los que, por el contrario, valoran que el deudor no siempre constituye la par-
te débil en la relación contractual y, por tanto, defienden la existencia de un
principio protector a la parte más débil, distinto del favor debitoris.
Entre los autores que defienden la primera postura sobresalen Calvo Leal, Sil-
vana Mederos, Jerónimo Buis, Bierzychudek y Schipani.
Schipani deja clara su posición en el propio fragmento que de él se explicó an-
teriormente, al sostener que el favor debitoris “puede ser formulado aún como favor
de la parte débil del contrato/ de la relación obligatoria”11.
Calvo, por su parte, explica que “(C)on la finalidad de ejecutar un acto de ini-
ciación al rescate de la dignidad del deudor, debemos hacer llegar nuestras voces
a los estados quiénes deberán dictar estatutos que garanticen los derechos de los
acreedores y de los deudores dentro de una correlación de fuerzas jurídicas iguales,
para restablecer el equilibrio de la balanza de la justicia, que siempre se ha inclinado
a favor del acreedor en detrimento de la dignidad de la persona del deudor”12.
Bierzychudek y Silvana hacen mención a que “la protección a la parte débil
del contrato encuentra recepción en el favor debitoris” y encuentran sustento en
11
Schipani, Sandro, “Principios Generales del Derecho para un Código Tipo” de los
Contratos en América Latina”, p. 5, en www.edictum.com.ar/miWeb4/Cuba1997.doc.
Fecha de consulta 15 de diciembre de 2012.
12
Calvo Leal, María Angélica, “Defensa del deudor. El deudor la parte más débil en
la relación contractual”, ponencia presentada en el XV Congreso Latinoamericano de
Derecho Romano, Morelia, Méjico, celebrado en los días 16, 17 y 18 de Agosto de 2006,
p. 19.

fuentes jurisprudenciales, en tanto afirman que “(…) la jurisprudencia aplica el fa-

vor debitoris en el sentido de la liberación del deudor de manera restrictiva. Pero en
oportunidades manifestó que el beneficiario no es necesariamente el deudor sino el
débil en la relación contractual que también puede ser el acreedor”, particular que es
sostenido en la segunda posición. No obstante citan distintas sentencias que sostie-
nen su tesis: “en caso de duda debe optarse por privilegiar a la parte más débil, (…)
por lo que debe asumirse el criterio interpretativo “favor debitoris”, con la fórmula
más abarcativa de favor debilis”, y “el principio de interpretación favor debitoris no
debe ser entendido en su literalidad como en favor del deudor sino en beneficio de
la parte contratante no empresaria, o como en la especie, la subordinada a la polí-
tica empresarial de la comitente o fabricante”. Terminan concluyendo que la “(D)
octrina y jurisprudencia argentinas reconocieron en el favor debitoris y sus especies
menores la protección a la parte débil de los contratos comerciales y civiles”13.
Mientras que Jerónimo Buis en coautoría con Silvana Mederos, tratan el
tema, aunque desde el punto de vista del Derecho grecorromano y la defensa del
deudor como principio jurídico común entre estos Derechos, la forma de volcarlo
en el artículo no deja dudas de que defienden esta postura y hasta titulan el docu-
mento como “Prácticas usurarias, anatocismo y la protección de la parte más débil
del contrato en el derecho grecorromano: la defensa del deudor como principio jurídico
común”14; más aún si se tiene en cuenta que la propia SILVANA defiende esta opi-
nión en el artículo previamente citado.
Los que reconocen que el deudor no siempre es la parte más débil del contrato,
lo hacen principalmente aludiendo a la lógica jurídica que refleja en un sinfín de si-
tuaciones, la posición perjudicial que puede ostentar un acreedor. Referencia dentro
de este grupo son: Castán Vázquez, Ojeda Rodríguez, Álvarez, Moisset De
Espanés y Ferreyra.
13
Bierzychudek, Laura y Andrea Silvana Mederos, “La humanitas como fundamento
de protección a la parte débil del contrato. Del Derecho Romano al Argentino”, ponencia
presentada en el XIV Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, Buenos Aires,
Argentina, celebrado en los días 15, 16 y 17 de septiembre de 2004, pp. 17-20.
14
Silvana Mederos, Andrea y Emiliano Jerónimo Buis, “Prácticas usurarias, anatocismo
y la protección de la parte más débil del contrato en el derecho grecorromano: la defensa
del deudor como principio jurídico común”, ponencia presentada en el XV Congreso
Latinoamericano de Derecho Romano, Morelia, Méjico, celebrado en los días 16, 17 y
18 de Agosto de 2006.

Al respecto, M. Beatriz Álvarez en su ponencia en el marco de “Las Conferen-

cias y Comunicaciones debatidas en la II Jornada sobre el origen romano de los
Principios Generales del Derecho” trató de “demostrar que la protección a la parte
más débil se ha convertido en un principio general del derecho, cuyo origen se encuentra
en el favor debitoris romano”15,siendo este para Álvarez, el fundamento del principio
que protege al débil, no viéndolo como una relación género-especie, sino que este
último es la evidencia actual de lo que fuera el primero para el Derecho Romano.
Además, demuestra la presencia de ambos principios en la legislación argentina
actual, encontrando el favor debitoris “… consagrado expresamente en el Código de Co-
mercio, en el artículo 218 inciso 7º, que se refiere a la interpretación a favor del deudor
en el sentido de la liberación”16; mientras que “… la protección a la parte más débil del
contrato se puede encontrar en el artículo 656,2º parte agregada por la reforma parcial
del Código Civil por medio de la ley 17.711, que autoriza la reducción de la cláusula
penal excesiva, y (…) en el artículo 954 al tratar la lesión como vicio de los actos jurídi-
cos, con una aplicación general”17.
Castán fue preciso respecto al uso del favor debitoris, pues hay que atender a la
prestación que deba realizarse, ya que no debe emplearse arbitrariamente, al señalar
que “aunque (…) el deudor es un “sujeto localizado en una situación de subordinación”
y el acreedor “otro sujeto puesto en una situación de preeminencia”, esa subordinación
y esa preeminencia son solo en la obligación concreta de que se trate, ya que en la vida,
por lo demás, la situación del deudor puede ser precisamente la más holgada”18, y con
ello reconoce de forma implícita que el acreedor puede, en ocasiones, verse afectado.
Por su parte los integrantes de la Cátedra de Obligaciones de la Universidad
Nacional de Córdoba en las X Jornadas Nacionales celebradas en Corrientes, ela-
boraron dos ponencias, en las que hacen énfasis “en que la vieja regla brocárdica
15
Álvarez, Mirta Beatriz, “El Favor Debitoris: Origen romanístico del principio de
protección a la parte más débil”, ponencia presentada en la II Jomada sobre el origen
Romanístico de los Principios Generales del Derecho que organizara el “Instituto
LapiezaElli de Estudios de Derecho Romano, Lenguas Clásicas y Cultura Latina”
conjuntamente con la Universidad Católica de Salta en el mes de Agosto de 2009, en
Argentina, en Lecturas de Derecho Romano V, Ediciones Edictum, p. 7.
16
Ídem, p. 11.
17
Ídem.
18
Castán Vázquez, José María, “El favor debitoris en el Derecho Español”, en Anuario
de Derecho Civil, 1961-IV, p. 20.

del “favor debitoris” es proyección de un principio general más amplio, la necesidad de

brindar protección a la parte más débil de una relación jurídica”19. Asimismo señalan
que “El “favor debitoris” es la proyección en el ámbito del derecho civil de un principio
más general, la protección de los débiles frente a los abusos de quienes detentan la riqueza
o el poder (…)”20.
Hasta aquí queda verificado que el favor debitoris es una especie del género pro-
tección a la parte más débil de la relación jurídica contractual, por lo que sin miedo
a equivocarnos podemos decir que todo favor debitoris es protección a la parte más
débil, pero no toda protección a la parte más débil constituye una manifestación del
favor debitoris.
La protección a la parte más débil de una relación jurídica –ya no solo contrac-
tuales un principio general que informa a los operadores del Derecho el cómo se
debe interpretar o integrar casos concretos, cuando la norma o contrato no es clara
o en caso de omisión de la misma, encaminada a beneficiar a la parte más débil de
la relación.
Mientras, el favor debitoris es el beneficio que se le otorga dentro del ámbito obli-
gacional al deudor, cuando se le considera la parte más débil en la relación jurídica.
Igualmente existen otros beneficios protectores de los débiles: el favor creditoris en
el mismo ámbito que nos ocupa, el in dubio pro reo del Derecho Penal y el in dubio
pro operario dentro del marco del Derecho Laboral.
Resulta evidente entonces la diferenciación que existe entre el género y la especie,
y que parte de la persona a la que se debe proteger por el Derecho, como medio
para equilibrar una relación jurídica. Este juicio no niega que en el ámbito de las
obligaciones, la parte que normalmente se encuentra en esta posición sea el deudor.
Y haciendo referencia al Código Civil cubano, la propia casuística que evidencia la
presencia del principio en el ámbito del Derecho de Obligaciones específicamente,
refuerza el planteamiento sostenido en párrafos anteriores, en el sentido de conside-
rar al favor debitoris como especie de la protección a la parte débil de un contrato.
19
Colectivo De Autores, “Favor Debitoris”, ponencias presentadas por la Comisión
Nº 2 sobre el tema, en las X Jornadas Nacionales sobre Derecho Civil, celebradas en
Corrientes, en 1985, p. 1.
20
Ídem, pp.1-2.

3. A la luz del Código Civil cubano

La manifestación del favor debitoris en Cuba, y específicamente dentro del Có-
digo Civil cubano vigente desde 1987, parte de la interpretación que hagan los
operadores jurídicos en un caso concreto; primero, por el desliz del legislador al no
dotar de un sistema de fuentes al Código Civil cubano y, segundo, porque no recoge
reglas específicas en materia de interpretación contractual.
Es por ello que en el ámbito nacional el principio puede ser aplicable, tanto para
casos de ambigüedad o falta de claridad en una cláusula contractual, como para los
de ausencia o previsión por parte de los contratantes, ya que a pesar de las diferen-
cias entre la interpretación y la integración contractual, el favor debitoris no se usa
siempre, sino cuando existe desequilibrio en una relación obligatoria, que afecta
directa o indirectamente al deudor.
En este sentido cabe decir que el Código Civil cubano regula disposiciones ju-
rídicas que operan de forma supletoria respecto a las materias civiles u otras conte-
nidas en leyes especiales. Principio de supletoriedad que se encuentra regulado en
el artículo 8 del propio cuerpo legal, el que lo establece también en relación con
las propias normas contenidas dentro del Código; así vemos que el artículo 308
establece que se apliquen las normas relativas a las “Obligaciones en General”
correspondiente al Título I del Libro III en las relaciones de propiedad, otros dere-
chos sobre bienes y las sucesiones, siempre en lo pertinente. Claro está que el mayor
peso de preceptos que regulan el favor debitoris se ubican en el Libro Tercero del
Código Civil cubano, dedicado al Derecho de Obligaciones y Contratos, pues cons-
tituye un principio propio del Derecho de Obligaciones.
Se advierte entonces que el lugar de cumplimiento de las obligaciones deriva-
das de un contrato es el domicilio del deudor, cuando las partes no lo previeron y
las reglas establecidas legalmente no pudieron ser aplicadas para su determinación.
También se establece para el deudor cumplidor la posibilidad de obtener un recibo
por el pago que al ser total le autoriza, además, para la cancelación del título de la
obligación, así como queda facultado para adelantar el cumplimiento de su obliga-
ción con un claro fin liberatorio de esta limitación a su esfera jurídica.
Por su parte, cuando el obligado tiene varias deudas para con un mismo acreedor
el beneficio se da en la posibilidad que tiene de escoger cuál de estas solventa, pero si
hizo silencio al respecto, el acreedor es el que selecciona, siempre y cuando el deudor
no se oponga. Y en el caso de ser varios los acreedores, y la deuda ser solidaria, el
deudor puede pagarla a cualquiera de ellos, mientras que no haya sido demandado
por otro de los acreedores. De similar manera, si hay varios deudores, y la prestación
es divisible, la deuda lo es a la par, y se presumen iguales las porciones.
El favor debitoris se manifiesta en estos supuestos, en el primer caso, ya que el
deudor goza de un beneficio que le permite librarse de sus obligaciones de la for-
ma que le resulte menos perjudicial. Entiéndase que, a pesar de que el deudor está
obligado a cumplir con todas sus prestaciones, la posibilidad de elegir el orden para

hacerlo, lo puede determinar él. En el segundo, pudiera pensarse que no se eviden-

cia el favor debitoris porque el precepto se refiere en sí a la propia definición de la
obligación solidaria; no obstante, suponiendo que estén los acreedores domiciliados
en lugares diferentes y distantes, el deudor se desplaza al domicilio del acreedor que
tenga más cerca. Mientras que en el tercero, se evita que ninguno de los deudores
soporte mayor carga pasiva que los demás, ni que se limite su esfera jurídica más de
lo debido en razón de la justicia, siempre y cuando no se haya pactado lo contrario.
El beneficio se da en la prohibición de negociar intereses entre particulares y con
ello libra el legislador al deudor del plus que supondría el incremento de su deuda si
se le sumaran los mismos como obligación accesoria. No obstante, el acuerdo de in-
tereses por sí, no perjudica al deudor, ya que es una figura útil que permite disfrutar
de un beneficio monetario a condición de que pague al acreedor una determinada
cantidad de dinero por el uso y disfrute de ese capital ajeno; pero cuando esos inte-
reses se convierten en usurarios o excesivos, es entonces que perjudica al deudor y se
aplica el favor debitoris en su resguardo.
Válido aclarar que lo que prohibió el legislador fue el propio acuerdo de intere-
ses entre particulares, clara evidencia del favor debitoris al eliminar esta obligación
accesoria al deudor. Empero no se puede perder de vista que también existe el favor
creditoris, lo que en aras de preservar la equidad y la justicia, debería, en lugar de
prohibirse del todo, establecerse una baja tasa de interés, y sí condenar la usura y el
anatocismo.
Este tratamiento reservado respecto a los intereses en la legislación cubana en-
cuentra sustento en los fundamentos socio-económicos de la sociedad socialista que
condena la explotación del hombre por el hombre y preconiza la solidaridad huma-
na; sin embargo, no posee un tratamiento primigenio, pues desde Roma existieron
leyes que lo prohibieron primero, y luego, sin que se escapara del control estatal, lo
regularon con una cuota de interés baja, al condenar su excesiva implementación
Ahora bien, al estar en presencia de obligaciones alternativas, la decisión sobre
cuál obligación escoger se deja a cargo del deudor, lo que se hace llamar facultas elec-
tionis21, que opera siempre que no sugiera otra cosa el tipo de prestación. Asimismo
21
Vid. Delgado Vergara, Teresa, “El Favor debitoris y la protección al contratante débil.
Raíz romanística y referencia a la legislación positiva cubana”, ponencia presentada en el
XIII Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, La Habana, Cuba, celebrado en
Agosto de 2002, en Matilla Correa, Andry (coordinador), Panorama de la Ciencia del
Derecho en Cuba, Ed. Coedición Universidad de la Habana y Lleonard Muntaner, 2009,
p. 45.

si la prestación está determinada únicamente por su género, la decisión también le

corresponde al obligado, imponiéndose como coto la calidad media de los bienes.
Por su parte, la intención liberatoria del deudor cumplidor no puede ser impedi-
da por la actitud morosa del acreedor que no acepte el ofrecimiento de pago hecho
por el primero, quedando al arbitrio del Notario competente la autorización de la
consignación a través de un Acta notarial. Adicionalmente, el legislador cubano
trata la obligación que tiene el acreedor de indemnizar al deudor por los daños y
perjuicios causados por su tardanza.
Otras ventajas de que goza el deudor en el Código Civil cubano, son las referidas
a la cesión de crédito y asunción de deudas; ámbito en el que este sujeto al haber
cumplido con el acreedor original, el tercero no puede exigirle cumplimiento si no
le fue notificada la cesión o el pago hecho por este último, orientado hacia la libe-
ración del deudor. No obstante, si se le hubiese notificado al deudor de la asunción
de la deuda o la cesión del crédito por un tercero, y no ser aplicable los beneficios
antes expuestos, el deudor cuenta con las mismas excepciones con las que contaba
contra el acreedor original.
Igualmente si un tercero asume una deuda garantizada con prenda o fianza, estas
no surten efecto si no son ratificadas, por el fiador o deudor prendario, para con
el nuevo deudor, ya que aquellos también se encuentran en una posición de deber
y, por tanto, también son merecedores de la protección que brinda el principio de
favor debitoris. Además de otorgársele al nuevo deudor las excepciones que tenía
contra el anterior.
Acerca de las garantías del cumplimiento de las obligaciones, se presenta un pre-
cepto un tanto peculiar, y es en caso de haber garantizado una deuda con una prenda,
ya que aunque el acreedor puede enajenar el bien en subasta pública para cobrar su
crédito, se favorece al deudor al obligar al acreedor a darle un recibo del pago al prime-
ro que cubre la totalidad del crédito, incluso si no concurre comprador a la subasta o
el precio obtenido no cubre el valor de la cosa dada en prenda, como regula el artícu-
lo 275 del propio cuerpo legal.
Si la garantía es una fianza, se le otorgan distintos beneficios taxativamente re-
gulados al fiador en su condición de deudor, que estipulan que el fiador no puede
obligarse a más de lo que se obliga el deudor principal, aunque se entiende que sí
puede pactarse un monto menor; el acreedor para cobrar su crédito no puede di-
rigirse al fiador antes que al deudor principal, conocido esto desde el Derecho Ro-
mano como beneficio de orden. Si el acreedor interpone demanda frente al fiador,
este puede oponer todas las excepciones que hubiera alegado el deudor y, además,
notifica al deudor de la demanda hecha por el acreedor, incluso puede hasta negarse
a pagar si el acreedor ha realizado actos que imposibilitaron al deudor para pagar la
deuda. Al respecto, como bien explica Ojeda Rodríguez, el Código Civil cubano
no reconoce el beneficio de excusión a diferencia del Derecho Romano, que lo

reconoce a favor del fiador, y tiene como fin eludir el pago mientras no se acredite
la insolvencia del deudor22.
Otro favor que se otorga al deudor es la extinción de la obligación cuando sin
haber mediado culpa suya se extravía o destruye el bien específico objeto de la obli-
gación. El legislador fue perspicaz al incluir en un segundo apartado un elemento
procesal al disponer que recaiga la carga de la prueba de su inculpabilidad sobre el
deudor, previendo así que la causa alegada pudiera tratarse de un engaño del mismo
para librarse de su obligación.
Obligada referencia si de protección al deudor hablamos, hay que hacer a la
protección al consumidor. Máxime si se departe sobre un principio que tiene su
ámbito de aplicación en el Derecho de Obligaciones y Contratos. Precisamente, son
consumidores aquellos que conforman el elemento pasivo de los contratos que por
su naturaleza están dirigidos a satisfacer necesidades de la población.
Así, en los artículos del Código Civil cubano sobre los contratos de prestación de
un servicio, la compraventa en establecimientos del comercio minorista, el contrato
de transporte de pasajeros, contrato de hospedaje, servicios bancarios y contrato de
seguros, son ejemplos de contratos donde estamos en presencia del consumidor,
aunque no se le identifique como tal, por adoptar la nomenclatura de los contratos
en específico, por ejemplo en el caso del contrato de hospedaje y de seguro se le
conocen como huésped y asegurado, respectivamente.
Por ejemplo, en el Capítulo III sobre las: “Disposiciones Comunes a los Con-
tratos de Prestación de un Servicio”, específicamente en el artículo 321 se establece
que “Antes de la concertación del contrato, el que ha de prestar el servicio está obligado
a informar al usuario acerca de sus características, tarifas, tiempo de ejecución y demás
particularidades, y a hacerle las recomendaciones pertinentes de modo que le resulte lo
más beneficioso”. Ello posibilita la transparencia de la relación jurídica ya que es
necesario que el usuario como deudor tenga todo este conocimiento, en evitación
de que el prestador del servicio pueda cambiar posteriormente las condiciones del
contrato y le resulten más gravosas al consumidor del servicio.
Además, del análisis minucioso de las regulaciones de la ley sustantiva civil sobre
el tema, se aprecia la falta de sistematicidad y la existencia de lagunas en cuanto
a los contratos por adhesión; negocio jurídico que evidencia en la mayoría de las
veces, una desproporción en las prestaciones a cumplir por las partes y un marcado
22
Vid. Ojeda Rodríguez, Nancy de la C. y Teresa Delgado Vergara, Teoría General de
las Obligaciones: Comentarios al Código Civil Cubano, Ed. Félix Varela, La Habana, 2005,
p. 175.

desequilibrio en la relación jurídica que redunda en detrimento del consumidor,

por tener que acatar las cláusulas del contrato, sin posibilidad de modificarlas. Y si
a esto le agregamos la falta de una norma especial de protección al consumidor en
nuestro ordenamiento jurídico, son estos fundamentos que sirven para justificar la
poca evidencia del principio favor debitoris en la protección del consumidor, pero
que no niega su utilización si llegaran -a los tribunales cubanos- casos de daños a los
consumidores y fuera posible su aplicación.
No obstante, los propios principios del Derecho del Consumo responden la ma-
yoría de las veces al favor debitoris teniendo en cuenta las peculiares características
del consumidor como sujeto de la relación jurídica, pero precisamente por las carac-
terísticas e importancia de que goza esta esfera del Derecho, amerita un tratamiento
más profundo e independiente.
4. A modo de epílogo
Las instituciones del Derecho Romano han subsistido más allá del tiempo para el
que fueron creadas y el lugar en el que iban a operar originalmente. Ello fue posible
gracias a distintos factores, entre ellos, la expansión del Imperio Romano por toda
Europa, ya que a la vez que diseminaron su poderío militar extendieron también su
Derecho. Si a ello unimos la amplia influencia adquirida por la Iglesia, y el trabajo
de los glosadores y los postglosadores en el redescubrimiento del Corpus Iuris Civilis,
y posteriormente su asentamiento con el proceso de codificación decimonónica,
entenderemos cómo llegan a la actualidad instituciones romanas, entre ellas el prin-
cipio de favor debitoris.
Resulta importante conocer el régimen jurídico del principio del favor debito-
ris, pues ayuda a entender su utilidad cuando se trata de equilibrar las relaciones
jurídica-obligatorias; de ahí su permanencia como fundamento de la equidad. Sin
embargo, su reconocimiento en nuestra legislación positiva civil todavía es insufi-
ciente y su regulación no es expresa. Sirva este ejercicio académico para magnificar
el legado histórico-jurídico del Derecho Romano y como tributo para una posible
reforma al Código Civil cubano.

Breves aproximaciones a la teoría de la imputación
objetiva en los delitos cometidos por imprudencia
(A propósito de recientes criterios del Tribunal Supremo
de la República de Cuba)
Lic. Harold Bertot Triana*
Cuba
Sumario
I. Introducción
II. Los presupuestos de la teoría de la imputación objetiva
III. La imputación objetiva en los delitos cometidos por imprudencia
IV. Conclusiones
Resumen
El artículo ofrece una breve exposición sobre los presupuestos teóricos que sus-
tentan la teoría de la imputación al tipo objetivo en los delitos cometidos por im-
prudencia, tomando como base la necesidad de comprender su plexo categorial y
conceptual a partir de recientes pronunciamientos de la Sala de lo Penal del Tribu-
nal Supremo de Cuba. Brinda no solo una visión de esta teoría en el marco de la
determinación del nexo causal, sino a partir de entender sus presupuestos desde una
aproximación teórica que concibe la teoría del delito como un problema de impu-
tación. Problematiza algunas conclusiones teóricas de esta teoría en ejemplos de la
práctica judicial para la determinación de la responsabilidad penal
Palabras clave
Imputación objetiva, responsabilidad penal, imprudencia.
* Abogado. Profesor Instructor de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana.

haroldbertot@gmail.com

Breves aproximaciones a la teoría de la imputación objetiva en los delitos ...
Abstract
This article provides a brief discussion of the theoretical assumptions underlying the
theory of the imputation in the crimes committed by imprudence, based on the need to
understand the categorical and conceptual plexus from recent pronouncements of the Su-
preme Court of Cuba. It provides not only a vision of the theory in determining the caus-
al link, but from understanding their theoretical lines from a theoretical approach that
conceived the theory of crime as a problem of imputation. Problematize some theoretical
conclusions of this theory in examples for the determination of criminal responsibility
Keywords
Causation, criminal liability, imprudence.
I. Introducción
En los debates actuales que en la teoría del delito se promueven en el mundo aca-
démico, la teoría de la imputación al tipo objetivo ocupa un lugar importante. En
la década del 90, el profesor alemán de la Universidad de Bonn, Günther Jakobs,
afirmaba que “probablemente, la imputación objetiva es aquel instituto de la teoría
jurídico-penal de la imputación que ha recibido el tratamiento más intenso en las
últimas dos o tres décadas.”1 Esta no solo ocupa un lugar en la solución de los di-
ferentes casos que se agrupan en la dirección de las diferentes teorías sobre el “nexo
causal”, sino que en muchos autores la pretensión sistémica de brindar soluciones
teóricas, o por lo menos complementarlas, donde la teoría tradicional ha apelado a
determinadas construcciones doctrinales en las causas de justificación, en la dogmá-
tica de la imprudencia, etc., a partir de una consideración que en el fondo concibe,
aunque solo se pueda reconocer implícito, la determinación general de la existencia
de un delito como problema de imputación.
1
Jakobs, Günther, La Imputación objetiva en el Derecho Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires,
Argentina, 1997, p. 9.

En la doctrina penal cubana, la teoría de la imputación no encontró recepción en

los principales manuales dedicados a la enseñanza.2 Solo en el fundamental y meri-
torio Manual de Derecho Penal General de Quirós Pírez, se encuentra un pequeño
esbozo en lo referido a las teorías del nexo causal.3 Sin embargo, su exposición
aparece sin someterse a un juicio crítico, y sin explicar las razones de no asumir sus
conclusiones. Pese a ello, en su propio texto Quirós asume la teoría de la esfera de
protección de la norma, desarrollada dentro de la teoría de la imputación objetiva,
como criterio delimitador de la estructura de los delitos cometidos por imprudencia.
Por su parte, recientemente en la práctica judicial cubana se pueden encontrar
algunas sentencias del Tribunal Supremo Popular que apela en sus razonamientos
a los criterios de la teoría de la imputación objetiva para la determinación de la res-
ponsabilidad jurídico penal en los delitos relacionados con el tránsito, y en la propia
determinación de la existencia de la imprudencia, con lo que indudablemente ad-
vertimos un intento, aunque minoritario, por complementar el aparato categorial
con que tradicionalmente ha razonado dicho foro.
El siguiente trabajo, aunque modesto, pretende acercar los aspectos esenciales
de esta teoría en los delitos cometidos por imprudencia y las posibilidades de que
brinda para los operadores del Derecho.
II. Los presupuestos de la teoría de la imputación objetiva

Para algunos autores el principio fundamental sobre el cual descansa la teoría de
la imputación objetiva fue expuesto por Hegel a comienzos del siglo XIX. Concluía
que a una persona solo le puede ser imputado aquello que constituya su obra y no
lo que se derive de la simple causalidad, de la mala suerte o del destino.4 Sin em-
bargo se reconoce a Honing como el iniciador del actual debate dogmático sobre la
categoría de la imputación objetiva en 1930. En principio puso en tela de juicio que
la categoría ontológica de la causalidad aprehendiera correctamente las cuestiones
2
Vid. Colectivo de Autores (responsables de redacción José A. Grillo Longoria y Iuri
A. Krasikof), Derecho Penal Parte General, Segunda Parte, Tomo I, s/f, pp. 51-60.
3
Quirós Pírez, Renén, Manual de Derecho Penal, Tomo I, Félix Varela, La Habana,
2007, pp. 256-260.
4
Reyes Alvarado, Yesid, “Fundamentos teóricos de la imputación objetiva”, en
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLV, septiembre-diciembre, 1992,
pp. 933-934.

suscitadas en la relación entre acción y resultado. El resultado puede imputarse ob-

jetivamente si entendemos lo que las personas objetivamente persiguen como fin,
pues son las personas las que pueden configurar el mundo exterior según su volun-
tad. El resultado se conforma si es consecuencia de una manifestación de voluntad
que controla el curso causal. La imputación objetiva se circunscribía a la categoría
prejurídica de que el fin puede ser objetivamente perseguido.
Para las nuevas teorías de la imputación objetiva, desarrollados a lo largo de la
segunda mitad del siglo XX, la pregunta redunda en el siguiente punto: bajo qué
condiciones la producción de un resultado puede atribuirse a una persona. Se orien-
ta a determinar la responsabilidad jurídico penal de una persona teniendo en cuenta
dos planos: uno naturalístico y otro normativo. En un primer momento se precisa la
constatación en un plano ontológico de una relación causal científica-naturalmente,
que regula si determinada conducta se puede entender como causa en un plano
naturalístico, es decir, si se relaciona de alguna manera con el resultado producido,
para lo cual se acude al sentido de la teoría de la equivalencia de las condiciones. Lue-
go se examina si el resultado causado por esa conducta que se relaciona en el plano
ontológico se puede imputar al tipo objetivo, y ello en caso de que la conducta del
autor cree un peligro para el bien jurídico no cubierto por un riesgo permitido y ese
peligro también se haya realizado en el resultado concreto. Presupone la existencia
de un peligro creado por el autor y no cubierto por un riesgo permitido dentro del
alcance del tipo.5 Para entender que se ha creado un peligro no permitido se refiere
5
En el sentido apuntado, Vid. Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas Weigeng, Tratado
de Derecho Penal, Parte General, Trad. Miguel Olmedo Gardenete, Comanes, S.L.,
Granada, 2002, p. 295-310; Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal, Parte
General, Temis S.A., Santa Fé de Bogotá, Colombia, 1996; Muñoz Conde, Francisco
y Mercedes García Arán, Derecho Penal, Parte General, 5ta edición, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2002, pp. 225-231; Torío López, Ángel, “Naturaleza y ámbito de
la teoría de la imputación objetiva”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
Tomo XXXIX, enero-abril, 1986, pp. 33-48; Gimbernat, Enrique, “Causalidad, omisión
e imprudencia”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLVII, septiembre-
diciembre, 1994, pp. 5-60; Alcácer Guirao, Rafael, “El juicio de adecuación de la
conducta. Consideraciones sobre la teoría de la imputación objetiva y sobre la tentativa”,
en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLIX, mayo-agosto, 1996,
pp. 473-508; Hilgendorf, Eric, “Relación de causalidad e imputación objetiva a través
del ejemplo de la responsabilidad penal por el producto”, Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales, Tomo LVMMII, Madrid, 2004, pp. 91-107; Roxin, Claus, La

a una conducta que pone en peligro bienes jurídicos protegidos y que, por tanto,
ponen en riesgo de lesión los objetos de protección de las normas, con sustento en
el principio de ofensividad o de lesividad.6
Para desarrollar este trabajo nos concentraremos fundamentalmente en las ideas
desarrolladas sobre la teoría de la imputación objetiva por el profesor de Derecho
Penal de la Universidad de Múnich, Claus Roxin, quien consideró a la teoría de la
imputación objetiva una pieza central de su concepción.
Como es conocido, Roxin y Jakobs han sido los autores más renombrados en el
desarrollo de lo que se ha denominado un sistema teleológico o funcional del De-
recho Penal, cuyas ideas iniciales fueron expuestas por Roxin en 1970 en su libro
Política Criminal y Sistema de Derecho Penal,7 el cual convenía en rechazar el punto
de partida del sistema finalista, que devino en un método ontológico que vinculaba
al legislador y a la Ciencia a las estructuras lógico-objetivas y de tratar los problemas
jurídicos como cuestiones lógico-abstractas, a partir de sujetar la formación del sis-
tema jurídico penal a las finalidades del Derecho Penal. En este sentido se propuso
orientar la dogmática del Derecho Penal a la interpretación de las normas jurídico
penales a partir de los principios político-criminales. Con ello no pretendió modi-
ficar el sistema de la teoría del delito, sino completar con nuevos contenidos a las
categorías en los contornos de un Derecho Penal Moderno.
Como bien apuntó Schunemann: “Ésta se caracteriza por un total alejamiento
del razonamiento lógico-objetivo del finalismo y debe contemplarse como un desa-
rrollo ulterior del neokantismo. En efecto, el moderno pensamiento teleológico tiene
en común con aquella corriente la deducción de los diferentes niveles sistemáticos
de los valores y fines que desempeñan el papel rector. Sin embargo, se diferencia
sustancialmente de la misma por la superación del relativismo axiológico mediante
una diferenciación exhaustiva, apoyada en las ciencias sociales, del fin de prevención,
que constituye hoy el valor rector, reconocido de modo general, de la Administra-
ción de la justicia penal.”8
imputación objetiva en el Derecho Penal, Trad. Manuel A. Abanto Vásquez, IDEMSA,

Lima, Perú, 1997.
6
Alcácer Guirao, Rafael, Ob.cit., pp. 481-482.
7
Roxin, Claus, Política Criminal y Sistema del Derecho Penal, Traducción e introducción de
Francisco Muñoz Conde, Buenos Aires, Hammurabi, 2002.
8
Schuneman, Bernd, “Introducción al razonamiento sistemático en Derecho Penal”, en El Sistema
Moderno del Derecho Penal: Cuestiones fundamentales, Tecnos, s/a, p. 67.

La teoría de la imputación al tipo objetivo, en Roxin, toma como antecedente

la teoría de la adecuación9; pero, parte de considerar que no es suficiente como
teoría de la imputación, en el entendido de que la imputación no se soluciona con
la “adecuación de un curso causal.”10 Según Roxin si bien esta teoría considera una
conducta como causa si poseía una tendencia general a provocar el resultado típico,
hacía hincapié en las circunstancias causales jurídicamente relevantes, pero no preci-
samente en cuándo una circunstancia es causal respecto de un resultado y le pueden
ser imputados a un agente. De modo que considera que esta teoría se limitaba, en
lo esencial, a excluir la imputación en los cursos causales anómalos o inusuales, pues
hay ocasiones en que estamos en presencia de nexos condicionales adecuados y, sin
embargo, se rechazaba la posibilidad de imputación.
En el sentido de la pretensión sistémica de la teoría de la imputación objetiva
que hemos indicado, Roxin concluye en que la exclusión de la imputación objetiva
tiene lugar cuando falta la creación de un peligro, y esta se entiende en varios su-
puestos: cuando con la conducta lo que se provoca es una “disminución de riesgo”,
es decir, si un autor modifica el curso causal de modo que mejora la situación de la
víctima (si una persona ve como una piedra vuela peligrosamente hacia la cabeza de
otro y, aunque no la puede neutralizar, logra desviarla a una parte del cuerpo que
es menos peligrosa y provoca lesiones)11; en los “mínimos riesgos socialmente ade-
cuados” que el Derecho no toma en cuenta aunque causalmente estén conectados a
la producción de un resultado (pasear por la ciudad, subir escaleras, bañarse, etc.);
si un peligro existente no es “incrementado de modo mesurable”, o si no ha dis-
9
En los marcos del neokantismo se desarrolló la teoría de la adecuación, dirigida a proporcionar
una limitación de la responsabilidad a los casos “adecuados”, en los que se pretendió sustituir el
concepto general de causalidad hasta ese momento utilizado por los teóricos de las distintas teorías
del nexo causal, por un concepto jurídico causal especial que debía limitarse a las condiciones
apropiadas, comprendidos en lo que denominó “teoría de la adecuación”, cuyos representantes
fueron Bar, Kries, Rumelin, Trager, Tarnowski, Hippel y Sauer. La teoría de la adecuación,
iniciada por la jurisprudencia en materia civil, tuvo amplio impacto en la restricción de la
responsabilidad de los delitos cualificados por el resultado. Vid. Mezger, Edmund, Derecho
Penal, Libro de Estudio, Parte General, Bibliográfica Argentina, S.R.L. Buenos Aires, 1958, p. 112.
10
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Traducción y notas Diego-Manuel Luzón Peña,
Miguel Díaz y García Conlledo, Javier de Vicente Remesal, Tomo I, Civitas, 1997, p. 361.
11
Roxin, Claus, Derecho Penal…Ob. cit., pp. 365-366. El autor se sustrae de solucionar
este tipo de situaciones con la aceptación de un estado de necesidad, porque “eso
presupondría que se empezara por considerar la aminoración del riesgo como lesión del
bien jurídico típica de un delito, y eso es precisamente lo que falta.”

minuido el riesgo de lesión de bienes jurídicos pero tampoco se aumenta de modo

jurídicamente considerable.12
De igual forma la teoría de imputación objetiva la excluye cuando el autor úni-
camente modifica una causalidad natural, sin empeorar la situación de la víctima en
su conjunto. Por ejemplo: “F circula con su locomotora por un tramo de dos vías
que está bloqueado por un desprendimiento de la montaña de tal modo que F ya
no puede frenar a tiempo y se va a estrellar contra las rocas. A cambia las agujas, de
manera que la locomotora es desviada desde la vía izquierda a la derecha, que está
igualmente bloqueada por el mismo desprendimiento, y F muere en ese lugar.”13
Se excluye la imputación en los casos de riesgo permitido, que para Roxin se
trata de una conducta que crea un riesgo jurídicamente relevante, pero que de modo
general (independientemente del caso concreto) está permitido. El ejemplo más
representativo es la conducción automovilística con observancia de todas las reglas
del tráfico viario.14 En igual sentido, sostiene que se excluye la imputación al tipo
objetivo en determinados casos concretos en que el alcance del tipo, el fin de protec-
ción de la norma típica no abarca determinados resultados y para ello se trata en el
ámbito de los delitos dolosos: la cooperación en una autopuesta dolosa, la puesta en
peligro de un tercero consentida por este y la imputación del resultado a un ámbito
de responsabilidad ajena.15
Un aspecto importante a señalar en la moderna teoría de la imputación del tipo
objetivo, es el esfuerzo por determinar la responsabilidad jurídico penal de una per-
sona distinguiendo dos momentos a tener en cuenta, y que devienen perspectivas
metodológicas importantes: lo que constituyen relaciones del mundo objetivo, cau-
sales o casuales, eventos o hechos “naturalísticos”, “ontológicos”, y lo que devie-
nen lo que pudiéramos llamar una “causalidad jurídica”, que determina a partir de
criterios jurídicos o normativos la imputación de un resultado (como creación de
un peligro no permitido, realización del peligro en el resultado, etc.), si bien estos
criterios normativistas, requieren de ulteriores valoraciones para llenar de sentido la
12
Ídem, pp. 366-367.
13
Ídem, p. 369.
14
Ídem, p. 371.
15
Ídem, p. 387. Vid. también a Frisch, Wolfgang, “La imputación objetiva: Estado de la cuestión”,
en Sobre el estado de la teoría del delito (Seminario en la Universitat Pompeu Fabra), Civitas, 2000,
p. 28.

afirmación de que se ha “creado un riesgo no permitido” o que se ha “realizado un

peligro en el resultado”.
Sin embargo, en nuestro criterio, la apelación a la teoría de la equivalencia de
las condiciones se torna superflua en la constatación de estas relaciones en el plano
“naturalístico” o del mundo real. En principio porque los correctivos (la última con-
dición, la causa eficiente, etc.), utilizados para determinar lo que pudiera ser “causa”
en lo naturalístico que servirá de base para el juicio de peligro posterior, se orienta
en algunos casos a suplantar la determinación de la relación de “causalidad jurídica”
que se realizará luego en la teoría de la imputación al tipo objetivo.16
En la doctrina cubana algunos autores asumen enfocar el nexo causal en los
marcos del materialismo dialéctico sin que se logre distinguir nítidamente lo que
representa asumir la causalidad como forma de representar la realidad de los nexos
y concatenaciones de los fenómenos del mundo, con la relación de causa y efecto (o
relación de riesgo) que se pueda establecer entre una conducta y un resultado a los
efectos de su tipicidad delictiva.17
Este planteamiento inicial de la teoría de la imputación al tipo objetivo, obvian-
do el patrón de la teoría de la equivalencia que asume, es correcto en varios sentidos.
En una perspectiva general, permite diferenciar la “causalidad material” que percibe
el juzgador en los hechos, de la “causalidad jurídica” que mediante criterios jurídi-
cos relaciona los hechos delictivos con el resultado producido a los efectos de sus
consecuencias jurídico-penales. El nexo que establece el juzgador en la relación del
hecho y el resultado a los efectos de su imputación se produce a nivel ideal a partir
de estructurar analíticamente entre una serie de hechos y circunstancias objetivas
y subjetivas de la conducta humana, la existencia de un vínculo a los efectos de la
tipicidad delictiva. Si entre una serie de eventos producidos por el hombre se trata
de establecer un nexo con un resultado lesivo penalmente, ello contempla que el
ligamen se establezca a partir de criterios jurídicos, una vez deducidos en su caso
por los propios hechos o fenómenos que se relacionan en el mundo objetivo, o por
conocimientos científicos-naturales que nos develan sus relaciones.
16
Roxin, Claus, Derecho Penal…Ob. cit., p. 350. A ello se suma lo que en su momento argumentó
el propio autor de que en realidad la fórmula de la supresión mental presupone ya lo que debe
averiguarse. Así también como en su momento advirtió Welzen, la teoría de la equivalencia
podía inducir a error, en casos de causalidad hipotética y alternativa.
17
Vid. Quirós Pírez, Renén y José Antonio Grillo Longoria, en Colectivo de Autores, Ob. cit.,
pp. 256-260 y 51-60, respectivamente.

Por ello la valoración de la teoría de la imputación jurídico penal entraña un ni-

vel de valoración distinto del enfoque que podamos tener de los nexos o relaciones
en otros órdenes de la vida social o natural. La confusión en estos planos ha condu-
cido, en ocasiones, a tratar sin la debida precisión lo que constituye una relación de
causalidad del mundo natural y la relación que pueda establecerse analíticamente
entre una conducta y un resultado. Una cosa resulta la relación que pueda provo-
car la acción del hombre sobre el mundo natural (la reacción de un vehículo que
se impacta contra otro, la alterabilidad orgánica por causa de infecciones, la ley de
la gravedad que actúa sobre un proyectil lanzado al aire o sobre una piedra, etc.) y
otra es la relación que pueda establecerse entre esa conducta y su resultado a efectos
jurídico-penales.
III. La imputación objetiva en los delitos cometidos

por imprudencia
En el ámbito de los delitos cometidos por imprudencia se sostiene que la teoría
de la imputación al tipo objetivo carece de sentido cuando en realidad reproduce los
contenidos ya elaborados por la dogmática de la imprudencia bajo los presupues-
tos de la infracción del deber objetivo de cuidado y la relación de contrariedad a
deber.18 Struensee, discípulo de Kaufmann, desarrolló ampliamente la crítica a la
imputación objetiva para los delitos cometidos por imprudencia a partir de aceptar
incorrectamente, a nuestro entender, el reconocimiento de un tipo subjetivo.19
Sin embargo, para Roxin en el concepto de la infracción del deber de cuidado
se pueden encontrar elementos de imputación que caracterizan los presupuestos de
la imprudencia de manera más precisa. “El elemento de la infracción del deber de
cuidado no conduce más allá que los criterios generales de imputación. Es más vago
que éstos y por tanto prescindible.”20 La falta de contrariedad al cuidado debido
puede ser resuelta si se constata que el sujeto no ha creado un peligro jurídicamente
18
Vid. Cancio Meliá, Manuel, “Algunas reflexiones sobre lo objetivo y lo subjetivo en la teoría
de la imputación objetiva”, en El Funcionalismo en Derecho Penal, Libro en Homenaje al Profesor
Gűnther Jacobs, Coordinador Eduardo Montealegre Lynett, Universidad Externado de Colombia,
2003, p. 219. También a Frisch, Wolfgang, Ob. cit., p. 43.
19
Struensee, Iberhard, “El tipo subjetivo del delito imprudente”, en Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, Tomo XL, mayo-agosto, 1987, pp. 423-450.
20
Roxin, Claus, Derecho Penal… Ob. cit., p. 1000.

relevante, y por tanto la falta de creación de riesgo “caracteriza de modo más exacto
la razón de la exclusión de la imputación”. De modo que “sólo la referencia a la
observancia del riesgo permitido hace posible una fundamentación exacta de la ex-
clusión de la imprudencia.” En otro tanto falta una infracción del deber de cuidado,
en casos como la colaboración a la autopuesta en peligro dolosa de otro o cuando
puede invocar el principio de confianza, en virtud de que el fin de protección del
tipo correspondiente no abarca tales resultados.21
Roxin considera que la referencia al concepto de la infracción del deber de cui-
dado lleva a una interpretación errónea como un delito de omisión. De este modo
objeta que al sujeto no se le reprocha haber omitido algo sino el haber creado un
peligro no amparado por el riesgo permitido y sí abarcado por el fin de protección
del tipo que se ha realizado en el resultado típico. “Además, el fijarse en el deber de
cuidado induce a la suposición errónea de que de la infracción de prohibiciones de
puestas en peligro abstractas o de normas de tráfico extralegales se deriva eo ipso una
imputación imprudente.”22
En igual sentido, los elementos de previsibilidad, cognoscibilidad o advertibili-
dad y la evitabilidad, relacionados con el concepto de infracción del deber objetivo
de cuidado, se refieren a que todos ellos tributan a la consideración de que se ha
creado un peligro jurídicamente relevante o cuando falta la realización del peligro
creado.23 De modo que el propio Roxin ha manifestado que “la determinación de
lo que se ha de considerar “creación de un peligro no permitido”, se puede y se debe
tener en cuenta todo lo que la jurisprudencia y la doctrina científica han ido preci-
sando para la constatación de la infracción del deber de cuidado.”24
Para Frisch la cuestión esgrimida por autores como Küpper, sobre lo innece-
sario de la teoría de la imputación en los delitos imprudentes, a partir de que las
soluciones adecuadas se arriban en la dogmática del delito imprudente con concep-
tos tales como infracción del deber de cuidado y relación de contrariedad a deber,
se refiere a una objeción de carácter esencialmente terminológico. Así, sostiene que
“(E)n efecto, la presencia de la creación del peligro desaprobado se presupone en la
infracción del deber de cuidado; y que el resultado deba atribuirse a la contrariedad
al deber de la conducta, se corresponde con el requisito de que todo peligro des-
aprobado, en virtud del cual la conducta está prohibida y es contraria al deber de
21
Ibídem.
22
Ibídem.
23
Ídem, pp.1000-1001.
24
Ídem, p. 1001.

cuidado, debe haberse realizado. Con el reconocimiento de la infracción del deber

de cuidado la referencia a la normativización excesiva y a los peligros de la falta de
seguridad jurídica se torna inverosímil. Es difícil imaginar un concepto más norma-
tivo e inseguro que el de infracción del deber de cuidado.”25
Por su parte, la tendencia minoritaria que se ha abierto desde el Tribunal Su-
premo de Cuba, ha acogido la valoración de la existencia de lesión de deber de
cuidado en los criterios de la imputación objetiva, donde la lesión del deber objetivo
de cuidado se relaciona con el criterio de si se creó o no un peligro jurídicamente
relevante. En este sentido, en la Sentencia No. 3191 de 17 de noviembre de 2014,
de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, como ponente la jueza María Caridad
Bertot Yero, se razona:
CONSIDERANDO: Que los presupuestos de una conducta imprudente es-
tán determinados por la infracción del deber de cuidado, la previsibilidad y la
evitabilidad del resultado; el primer supuesto, la lesión de deber de cuidado
se produce cuando se ha creado un peligro jurídicamente relevante, no
cubierto por el riesgo permitido; en este asunto, es de advertir que las acusa-
das estaban responsabilizadas con la conducción y cuidado de los alumnos de
sexto grado, que habían programado la visita a un sitio histórico del territorio
donde está enclavada la escuela, actividad para la que fueron autorizadas por
la dirección del colegio, y al concluir decidieron, a solicitud de los propios
alumnos y sin el consentimiento de los padres de estos, dirigirse a un río, lugar
donde le permitieron el baño, con la previsión de que debían hacerlo con las
ropas que llevaban por debajo del uniforme para no regresar mojados, además
de que no podían comentar de esta incidencia a alguien; de manera que las
acusadas HMN, KLM y LKJ, debieron respetar las instrucciones que le habían
sido dadas para la vigilancia de los escolares en la excursión o viaje de clase
y en este sentido, limitar su actuación a lo que habían sido encomendadas,
luego, lesionaron el deber de cuidado, al llevar a los educandos a un río, per-
mitiéndoles el baño a estos y permaneciendo ellas en la orilla, sin el cuidado
adecuado para advertir la acción temeraria que ejecutó una de las alumnas,
cuando cargó sobre sus hombros a otra, que no sabía nadar, para trasladarla
hasta un lugar más profundo donde permanecían el resto de los niños; y es
en esta acción, que la que llevaba a su compañerita quedó sumergida debajo
de las aguas al no poder eludir la situación que se suscitó cuando la otra se
percató de que no tocaba el fondo y la agarró fuertemente por el pelo, sin que
25
Frisch, Wolfgang, Ob. cit., pp. 43-44.

las acusadas o el resto de los alumnos se percataran, al sacar del agua a quien
auxiliaron, que la otra niña no había logrado subir a la superficie. Situación
que era previsible por lo riesgoso que resulta el baño en un río junto a un
colectivo de niños sin siquiera permanecer entre ellos adoptando las debidas
medidas de atención y vigilancia requeridas, por demás, era también evitable
de no haberse excedido en la autorización que le había sido concedida, de ahí
que no se trate de una mera infracción administrativa. Es por lo que el actuar
de las tres acusadas integra el delito de homicidio a título de imprudencia,
y ello determina el rechazo del motivo de infracción de ley establecido por
cada una, a tenor del ordinal primero del artículo sesenta y nueve de la Ley de
Procedimiento Penal.
Para los delitos cometidos por imprudencia, la determinación de la creación del
peligro no permitido, se apela a la “figura-baremo”, que consiste en la pregunta de
cómo se habría comportado en la situación concreta una persona consciente y cui-
dadosa del ámbito en que se desarrolló el sujeto. Si un electricista ha causado lesión
de bienes jurídicos en el ejercicio de su profesión, se parte del baremo o parámetro
de la conducta de un electricista consciente y cuidadoso. “Si la actuación se mantie-
ne dentro del marco establecido por la figura-baremo, no concurre una creación de
peligro o al menos no se supera el riesgo permitido; por tanto no procede la impru-
dencia. Si en cambio el sujeto ha creado un riesgo mayor al que habría producido la
persona ficticia que sirve de comparación, entonces se realiza el tipo imprudente.”26
Pero las dificultades pueden surgir en el caso concreto de que las capacidades del
sujeto sean menores o mayores de las exigencias generales. Como apunta Cancio
Meliá, en la perspectiva ex ante es donde comienzan los problemas, pues la posición
mayoritaria la hace depender de un “sujeto ideal” perteneciente al contexto social
en el que actúa. Por ejemplo, qué valoración riesgo permitido-riesgo no permitido
hubiera hecho un “conductor racional” en el delito imprudente, ante el estado de
la calzada, teniendo en cuenta la iluminación, etc. Pero en ocasiones, como sostiene
el propio Cancio Meliá, se puede tratar de un sujeto ideal que no se corresponde
con el sujeto concreto. Puede que este sepa más: en un delito cometido con dolo el
sujeto “ideal” desconoce que la persona a la que va a dar un puñetazo es hemofílico,
el sujeto concreto lo sabe. Puede que tenga mayores facultades: el conductor pro-
fesional puede frenar allí dónde el “conductor ideal” colisione irremediablemente.
Puede que sepa menos: el conductor inexperto, en lo que se refiere a la conducción,
v. gr., en el norte de Europa (por ejemplo, es caribeño), no sabe cómo debe com-
26

portarse en caso de hielo en la calzada; el “conductor ideal” en el ámbito de relación

(por ejemplo, Noruega) sabe que no debe pisarse el freno de modo continuado para
evitar un deslizamiento del vehículo.27
En este aspecto, Roxin se inscribe en el grupo de autores que sostienen que en
tales casos las capacidades inferiores a la media no pueden excluir el tipo y la antiju-
ricidad, mientras las capacidades superiores a la media deben emplearse. De modo
que “se ha de generalizar hacia «abajo» e individualizar hacia «arriba».”28En ambos
casos la conducta es típica y, por tanto, responderían por imprudencia. Los cono-
cimientos y facultades inferiores a la media no se tienen en cuenta y por tanto la
conducta es típica, en tanto los conocimientos y las facultades superiores a la media
sí se tienen en cuenta, y la conducta es típica también.
En otro tanto resultan extremadamente importantes las conclusiones a las que
arriba esta teoría, referido a la no exigencia de responsabilidad penal cuando según
el criterio del comportamiento alternativo a Derecho, el resultado también se habría
producido con seguridad. La exclusión de la imputación se hace extensiva a aquellas
situaciones en que, precisamente, no se haya realizado el riesgo no permitido creado
por el autor.29 Al respecto, Roxin considera que existen supuestos en que si bien
se crea un peligro que luego se realiza en el resultado, se deben hacer determinadas
graduaciones en casos concretos a los efectos de la no imputación del resultado. Y
para ello cita un clásico ejemplo:
El director de una fábrica de pinceles suministra a sus trabajadoras pelos de cabra
china para su elaboración, sin desinfectarlos previamente como estaba prescrito.
Cuatro trabajadoras se infectan con bacilos de carbunco y mueren. Una investiga-
ción posterior da como resultado que el desinfectante prescrito hubiera sido ineficaz
contra ese bacilo, no conocido hasta ese momento en Europa.
Para Roxin en un enjuiciamiento ex ante no cabe duda que se ha creado un gran
peligro, pero, en definitiva, no se ha realizado. “Si se le imputara el resultado, se le
castigaría por la infracción de un deber, cuyo cumplimiento hubiera sido inútil. Y
eso lo prohíbe el principio de igualdad; pues si el curso de los hechos coincide total-
mente con el que se hubiera producido manteniéndose dentro del riesgo permitido,
27
Cancio Meliá, Manuel, Ob. cit., p. 221.
28
Roxin, Claus, Derecho Penal…Ob. cit., p. 1015; Cancio Meliá, Manuel, Ob. cit.,
pp. 221-222.
29
ROXIN, Claus, Derecho Penal…Ob. cit., p. 373.

tampoco se puede manejar de modo distinto la imputación del resultado.”30 Esta so-
lución es tendente a reforzar el criterio, correcto en mi consideración, de que la pu-
nibilidad de la imprudencia cobra sentido si las consecuencias lesivas eran evitables.
En relación con los llamados delitos de tránsito, los criterios de la imputación
objetiva han ofrecido fundamentaciones no desdeñables, a partir de insuflar de un
contenido normativo lo que se comprende en el campo propio de los delitos co-
metidos por imprudencia. En la Sentencia No.3064 de 31 de octubre de 2014 del
Tribunal Supremo, como ponente María Caridad Bertot Yero, se concluye:
CONSIDERANDO: Que si consta del componente histórico de la senten-
cia, que el acusado NBV era el titular de la licencia operativa de la camioneta
de transporte de pasajeros que conducía, propiedad del padre de su ayudante,
persona esta que por su juventud no tenía el tiempo requerido en la categoría
inferior “B” como chofer, para obtener la que le permitía conducir el vehículo
del que era poseedor, y no obstante a conocer de esta situación el inculpado
le permitió conducir el mencionado vehículo cargado de pasajeros, situación
por la que fueron multados administrativamente ambos conductores, por un
agente de patrullas de la Policía Nacional Revolucionaria, durante el trayecto
de su recorrido procedente de Santiago de Cuba a La Habana, específica-
mente en el poblado de Ranchuelo, en la provincia de Villa Clara, lo que no
corrigieron ninguno de ellos, pues continuó al volante el ayudante POI hasta
llegar, en horas de la madrugada, a su destino en la capital del país, lugar don-
de permaneció en la cabina durmiendo el recurrente, mientras su ayudante,
sin tomar descanso alguno, volvió a ocupar con pasajeros la camioneta y se
dispuso a seguir viaje de retorno, con la anuencia del encausado, que decidió
continuar descansando, en tanto su asistente, sin la experiencia requerida para
la conducción, se colocaba al volante y así se desplazó por la autopista nacio-
nal a velocidad mayor a la establecida para la vía, por lo que llegar al kilómetro
228, producto del agotamiento físico, se durmió, lo que provocó que se des-
plazara fuera de la carretera, perdiera el control y al tratar de incorporarse a la
vía ejecutó, por su ineptitud, una brusca maniobra, que provocó un vuelco y
se proyectó contra unos árboles hasta detener su marcha, y de esta forma se
produjo la muerte de cuatro personas, incluida el conductor inexperto, doce
lesionados y daños de elevada consideración a la camioneta; entonces no es
de dudar que el hecho es constitutivo de delito, porque entre el actuar del
acusado y el resultado lesivo se manifiesta una conexión, es decir, el resultado
30
Ídem, p. 376.

está directamente conectado con la infracción contraria al deber de cui-

dado cometido por el chofer NBV, quien creó el riesgo no permitido,
artículo 97 apartados 7 y 8 del Código de Seguridad Vial, al permitirle a
quien luego falleció, que condujera la camioneta, y de esta forma pudo prever
que la impericia de aquel para conducir este tipo de vehículo, más el tiempo
y la distancia recorrida, sin mediar descanso alguno, podía producir tales con-
secuencias. Sin embargo, su conducta típica no puede subsumirse en el tipo
penal calificado por la sala de instancia, pues el artículo 180 apartados 1 y 2
del Código Penal, tiene como sujeto activo a la persona que no sea conductor
de un vehículo, como es el caso del peatón, y en este asunto el recurrente era
el chofer de la camioneta, aunque al momento del accidente no era quien
llevaba su conducción, de modo que su actuar configura en realidad un tí-
pico supuesto de concurso ideal heterogéneo de cuatro delitos de homicidio,
doce de lesiones y uno de daños, cometidos todos a título de imprudencia,
previstos en los artículos 261, 272 apartados 1 y 2 y 339 apartados 1 y 2; en
relación al artículo 9 apartado 3; y todos en congruencia con el artículo 10
apartado 1 inciso b) del texto sustantivo citado, tal y como se pronunció el
Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, el 13 de noviembre de
1987, mediante el Acuerdo 113, que dio lugar al Dictamen 280. Es por ello
que, debe prosperar el motivo de infracción de ley del acusado, aunque por
motivo diferente al alegado.
En el caso de los delitos de tránsito donde concurren varias infracciones en la
determinación del resultado, tradicionalmente la práctica judicial cubana ha esta-
do afiliada a la teoría de “la causa eficiente”.31 Teoría que determina, entre varias
infracciones cometidas por los participantes, aquella relacionada directamente con
el resultado, que sea de mayor gravedad y que haya tenido trascendencia en las
consecuencias del evento, con independencia de las pequeñas infracciones que haya
cometido el resto de los participantes.
Si bien es innegable en muchos casos la similitud de las soluciones con los cri-
terios de la “causa eficiente” y los criterios de la teoría de la imputación objetiva,
deben hacerse varias precisiones. La infracción de mayor gravedad, o aquellas que
son imputables jurídicamente, deben determinarse correctamente si el análisis se
enmarca en el ámbito de sus consecuencias por el resultado producido a los efectos
jurídico-penales. Los argumentos generalmente reproducidos por los criterios de la
31
Bodes, Jorge L., Comentarios sobre Sentencias Penales, Ciencias Sociales, La Habana,
2014, pp. 79-80.

“causa eficiente”, no parecen distinguir nítidamente en el análisis el plano objetivo

(ontológico o naturalístico) de los hechos, y los criterios normativos o valorativos
que debe ese hecho con el resultado producido a los efectos de su imputación. La
determinación de la “causa eficiente” debe comenzar por comprobar si se ha creado
un peligro jurídicamente relevante que se realiza en el resultado, pues apelar al
criterio de la “gravedad” de una conducta infractora que se relaciona directamente
con el resultado, resultaría un concepto muy amplio si se determinase al margen de
la constatación inicial de que con la conducta infractora se creó un peligro jurídica-
mente relevante, en el sentido de una conducta que pone en peligro bienes jurídicos
protegidos, y que por tanto pone en riesgo de lesión los objetos de protección de las
normas jurídico-penales. Una primera aproximación debe partir de considerar a la
gravedad de una conducta vinculada con criterios jurídicos para su determinación,
que debe relacionarse con el peligro creado en el sentido protector de la norma
jurídico-penal
Realizada esta precisión, consideramos entonces que la valoración desde la im-
putación objetiva en los delitos de tránsito, puede concluir en lo siguiente, en casos
en que se constatan varias infracciones: responderá por el resultado producido aquel
que, desde una perspectiva ex ante, introduzca un nuevo riesgo, que concretándose en el
resultado, sustituya al riesgo creado inicialmente. En otro modo responderá aquel por el
resultado si el riesgo sobrevenido no logra sustituir al inicialmente creado, y por el mismo
criterio se imputará el resultado a todos los intervinientes si el nuevo riesgo no sustituye al
resto, sino que los incrementa concurrentemente en la producción del resultado a partir
de una valoración sobre su gravedad, su relación con la inevitabilidad o no del resultado,
la capacidad de prever o no del sujeto y los bienes jurídicos puestos en peligro.
La pertinencia de esta determinación en los marcos de la teoría de la imputación
objetiva, toma precaución en varios aspectos: la constatación de que se ha infringido
un deber objetivo de cuidado, a partir de la creación de un riesgo no permitido, no
solo debe tener como base la infracción del deber jurídico regulado por las normati-
vas jurídicas del tránsito, sino que se debe apelar a valorar en su conjunto si con ese
actuar presuntamente imprudente por la infracción del tránsito, se desvío de modo
insignificante de una norma del tráfico, si la norma no se adecua al caso en concreto,
sin esta ha sido superada por la evolución técnica, etc. Estas razones son las que adu-
ce Roxin para considerar que “la infracción de normas del tráfico es efectivamente
por tanto un indicio para la constatación de la imprudencia, pero no hace superfluo
un examen judicial autónomo del riesgo creado.”32
32

En estos delitos de tránsito, cobra también mucha fuerza la exclusión de la impu-

tación objetiva cuando el fin de protección de la norma no abarca la concreta forma
de producción del resultado, es decir, resultados que no están cubiertos por el fin de
protección de la norma de cuidado. Roxin lo explica a partir del ejemplo siguiente:
Dos ciclistas marchan de noche uno tras otro sin alumbrado en las bicicletas. El
ciclista que iba delante, debido a la falta de iluminación, choca con otro ciclista que
venía de frente. El accidente se podría haber evitado sólo con que el ciclista de atrás
hubiera llevado su vehículo con iluminación.
Roxin concluye que si bien la conducta del segundo ciclista sin alumbrado ha
aumentado considerablemente el peligro del accidente del primer ciclista, no tiene
sentido la imputación, en virtud de que el fin del precepto que impone la ilumina-
ción consiste en evitar accidentes que proceden directamente de la propia bicicleta,
pero que se iluminen a otras bicicletas y se eviten choques con terceros.33
En la doctrina cubana Quirós sostiene, a nuestro criterio acertadamente, que
esta teoría es aprovechable en el terreno de los delitos por imprudencia, por consti-
tuir una fórmula aceptable para delimitar su estructura, sobre todo cuando se aplica
a delitos previstos en la ley como dolosos.34 Aunque se hace necesario destacar que la
concepción de Roxin –a quien Quirós hace referencia- distingue claramente “que
en la realización del riesgo no permitido se trata siempre del fin de protección de la
norma de cuidado limitadora del riesgo permitido (del mandato de iluminación,
del deber de consultar a un médico especialista, etc.), y no del fin de protección del
tipo penal”, lo que Quirós maneja sin la debida precisión y distinción.
Una de las cuestiones más debatidas en la teoría sobre la imputación objetiva
resulta la teoría del incremento del riesgo de Roxin, en dirección a plantearse si se
debe imputar un resultado cuando mediante una conducta alternativa conforme
a Derecho se hubiera evitado probable o posiblemente el resultado. Roxin, en su
monumental Derecho Penal Parte General, consigue explicarla a partir del ejemplo
siguiente:
El conductor de un camión quiere adelantar a un ciclista, pero al hacerlo no
guarda la distancia de separación lateral requerida, por acercarse a unos 75 cm. del
mismo. Durante el adelantamiento el ciclista, que iba fuertemente bebido, gira la
bicicleta a la izquierda por una reacción de cortocircuito provocada por el alco-
hol y cae bajo las ruedas traseras del remolque. Se comprueba que probablemente
33
Ídem, p. 378.
34
Quirós Pírez, Renén, Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Félix Varela, La Habana,
2007, pp. 56-60.

(variante: posiblemente) el accidente también se habría producido aunque se hu-

biera guardado una distancia de separación lateral suficiente según las normas
de tráfico.35
Para Roxin en este tipo de casos no debe excluirse la imputación, pues no se trata
de que el resultado se hubiera producido de todas formas aun en situación de una
conducta alternativa, sino que la posibilidad de que no se produjera el resultado se
conecta con un incremento relevante jurídicamente de la posibilidad de un acciden-
te mortal. “Si a pesar de guardar la distancia requerida el ciclista hubiera muerto,
también se habría realizado en ese curso del hecho un riesgo como el que siempre
existe en los adelantamientos; pero de ese riesgo le hubiera liberado al conductor el
legislador al autorizarlo, por lo que el resultado no sería imputable. Si por el contra-
rio el autor rebasa el riesgo permitido y se produce entonces el resultado como con-
secuencia del peligro existente en el adelantamiento, el mismo es imputable como
realización de un peligro prohibido. No existe entonces ningún motivo para liberar
también aquí al autor del riesgo y absolverle; pues el límite máximo del riesgo tole-
rable lo traza la distancia legal de separación lateral. Y todo incremento de ese riesgo
hace recaer las consecuencias sobre el autor.”36
Jakobs arranca en su crítica contra esta teoría sobre la base de su cuestionable
concepción de la “planificabilidad”, y del principio “in dubio pro reo”. “Si se aplica
el principio «in dubio pro reo» -explica Jakobs-, la decisión es palmaria: el conduc-
tor que lleva a cabo el adelantamiento, al no mantener la suficiente distancia lateral,
genera con su comportamiento un riesgo no permitido; sin embargo, tal riesgo no
está en una relación planificable con el sobresalto que a causa del ruido sufren los
ciclistas ebrios, y tampoco lo está con el hecho de que éstos resulten arrollados si
realizan un movimiento excesivo hacia uno de los lados; puede que sea probable que
las cosas sucediesen de otro modo, pero esto no está probado. Por consiguiente, el
conductor del camión no habría de responder por la consecuencia sobrevenida, es
decir, por homicidio. En favor del camionero habría que partir de la base de que el
ciclista debía atribuirse el accidente a sí mismo como consecuencia de la infracción
de sus deberes de autoprotección: participar en el tráfico rodado a pesar de su inca-
pacidad para conducir.”37
Este razonamiento se conecta con la idea de que no debe imputarse un resultado
a quien no crea un peligro que se realiza en el resultado, si se parte de que se debe
35
Roxin, Claus, Derecho Penal…Ob. cit., p. 379.
36
Ídem, pp. 379-380.
37
Jakobs, Günther, Ob. cit., p. 121.

averiguar separadamente la conexión de cada peligro que se crea con su realización.

Por su lado la jurisprudencia alemana, que en buena medida rechaza la aplicación
de los criterios de la teoría del incremento del riesgo, como expone el propio Roxin,
defiende absolver por un delito cometido por imprudencia aunque solo existe la
posibilidad de que el resultado se hubiera producido igualmente con una conducta
cuidadosa.38
Roxin argumenta que teniendo en cuenta el fin de protección de la norma de
cuidado no son correctas estas posturas, en tanto se debe insistir en el cumplimiento
de la norma de cuidado, en virtud de que con su observancia se aumenta claramente
la posibilidad de salvaguarda de bien jurídico donde no hay una garantía de segu-
ridad absoluta. Y para ello pone el ejemplo de que “si en una operación arriesgada
pero médicamente indicada el cirujano provoca la muerte del paciente por burdos
errores técnicos, según la opinión contraria tendría que quedar impune porque,
aunque se hubiera llevado a cabo una operación lege artis, tampoco se podría excluir
la posibilidad de un desenlace mortal. Y eso significaría renunciar a toda exigencia
de cuidado precisamente en los supuestos en que se requiere un cuidado especial-
mente grande.”39
En criterio de quien suscribe, no resulta conveniente la solución de Roxin, a
partir de varias razones. En el ejemplo analizado, la creación del riesgo sobrevenido
(la conducta del chofer del camión) a la creación del peligro inicial, no sustituye
en modo alguno el riesgo creado por el ciclista al violar la norma de cuidado y que
resulta determinante en la realización del resultado. El desenlace sobreviene por la
concreción de una conducta violatoria de la norma de cuidado (no conducir bebido
en la vía pública), cuyo riesgo finalmente se realizó como producto de ser coinciden-
te con otro, donde el riesgo del adelantamiento solo se consideraría que concurría,
o no lo sustituiría, con el inicialmente creado a los efectos de su imputación, si se
hubiera verificado un resultado lesivo inevitable (si el ciclista no hubiera violado la
norma de cuidado, el adelantamiento no hubiera provocado el resultado), y si al
38
Ver los comentarios de Roxin sobre efectos similares de esta teoría en la resolución de
determinados casos por los tribunales alemanes y la discusión de estas cuestiones por
autores alemanes como Krumpelmann y Ranft, en lo que denomina una combinación
de la teoría del incremento del riesgo y la del fin de protección. Roxin, Claus, Derecho
Penal…, Ob. cit., pp. 383-386. Referencias sobre la teoría del incremento del riesgo en
Frisch, Wolfgang, Ob.cit., pp. 30-31.
39

conductor del camión pudiera exigírsele que pudo o debió prever que aquel ciclista
caería al suelo en el instante en que acometió el adelantamiento.
En este sentido, el juicio de imputación objetiva no puede obviar tomar en consi-
deración el juicio sobre la capacidad del sujeto en ese momento de prever el alcance
lesivo de su conducta. El incremento del riesgo resulta objetivizado en extremo, si
el juicio se limita a constatar la concurrencia de riesgos a partir de la simple vulne-
ración de normas de cuidado. Habremos advertido que no se trata de imputar un
resultado en los delitos de tránsito por la simple violación de una norma de tránsito.
Este es solo un elemento (aunque muchas veces decisivo), para la formulación de
un juicio sobre el peligro creado mucho más amplio, que tome en cuenta tanto los
aspectos objetivos como subjetivos concurrentes en los hechos.
En el ejemplo citado por Roxin, del cirujano que provoca la muerte del paciente
por burdos errores técnicos, operaría la misma lógica. Si se trata de “burdos errores
técnicos” lógicamente advertiríamos la sustitución de un riesgo que se realizaría en
el resultado, y que por su entidad, independientemente de la experiencia del médi-
co, podía haber sido previsto, o dicho de otro modo, se produce una interrupción
de la imputación objetiva, que radica en la sustitución del riesgo inicialmente creado
realizado finalmente en el resultado.40
Las posiciones de Roxin, como he expuesto, puede conducir a posiciones in-
aceptables, como corroboraremos si la aplicamos a un caso extraído de la práctica
judicial cubana por el profesor José Antonio Grillo Longoria:
El acusado U.N. conducía un camión pipa por la carreta de maleza, término
municipal de Santa Clara, cuando advirtió que frente al aeropuerto militar se
había originado un incendio en la cuneta, por lo que se situó con el camión en
lugar adecuado y se puso a sofocar el incendio, sin que pusiera señales a ambos
lados del camión ni encendiera sus luces. El acusado R.S., quien conducía un
camión Zil 130 por la referida carretera, en la misma dirección en que estaba
estacionado el camión pipa, donde había gran cantidad de humo por el incen-
dio y por el agua que se estaba echando, no tomó las precauciones necesarias
y continuó la marcha, penetrando en la cortina de humo, sin que pudiera
percatarse de la pipa, proyectándose contra su parte trasera y comprimiendo
entre ambos vehículos al ciudadano B.C., que se encontraba con la manguera
40
Vid. Bolea Bardón, Carolina, “Interrupción de la imputación objetiva por intervención
posterior de terceros”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLVII,
septiembre-diciembre, 1994, pp. 375-394.

detrás del camión pipa sofocando el incendio, causando a este ciudadano le-
siones de tal gravedad que falleció instantáneamente.
El Tribunal de instancia consideró a ambos choferes culpables y los sancionó
por delito de homicidio en ocasión de conducir vehículos por la vía pública a dos
años de privación de libertad. Por su parte la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo
Popular declaró Con Lugar el recurso de casación establecido por el acusado U.N.
y lo declaró libremente absuelto, basado en que “este resultado no está casualmente
(debió decir, causalmente) ligado con su omisión de encender las luces de la pipa de
agua con la que pretendía sofocar un incendio en la cuneta de la carretera frente a
un aeropuerto militar, sino la evidente imprudencia del otro chofer, que continuó
sin marcha sin adoptar las medidas de precaución que el caso requería y pretendió
atravesar la espesa masa de humo que el fuego producía, sin temer, como era razo-
nable, que esta ocultara equipos de extinción de incendios y personas que luchaban
por extinguirlos, o animales que huían del fuego, o algún árbol derribado, u otro
peligro cualquiera, previsible por demás, pues la culpa o imprudencia no puede
consistir en la simple omisión de un cuidado innecesario o superfluo que, dentro
de las circunstancias de urgencia del caso, no era de esperar que adoptara un chofer,
empeñado en tareas peligrosas.”
Aunque está muy lejos el Tribunal Supremo de razonar en los términos de la teo-
ría de la imputación objetiva, si sometiéramos el presente caso a las conclusiones de
la teoría del incremento del riesgo de Roxin, la decisión de la máxima Sala no tendría
cabida. La infracción de la norma de cuidado del acusado U.N., según las conclu-
siones de Roxin, rebasaría el riesgo permitido y se entendería entonces la produc-
ción del resultado como consecuencia del peligro existente en no haber tomado las
precauciones de poner señales a ambos lados del camión ni encender sus luces, y por
tanto sería imputable como realización de un peligro prohibido por un incremento
relevante jurídicamente de la posibilidad de un accidente mortal.
IV. Conclusiones
PRIMERA: En la moderna teoría de la imputación del tipo objetivo, se distinguen
dos momentos a tener en cuenta, y que devienen perspectivas metodológicas impor-
tantes: lo que constituyen relaciones del mundo objetivo, causales o casuales, even-
tos o hechos “naturalísticos”, “ontológicos”, y lo que devienen lo que pudiéramos
llamar una “causalidad jurídica”, que determina a partir de criterios jurídicos o nor-
mativos la imputación de un resultado (como creación de un peligro no permitido,
realización del peligro en el resultado, etc.).
SEGUNDA: En igual sentido, el aparato conceptual de la imputación objetiva es
válido para los delitos imprudentes, en virtud de que los criterios normativos sobre
los cuales se construye no solo toman en cuenta los presupuestos de la dogmática

tradicional de la imprudencia (por ejemplo, infracción del deber de cuidado) sino

que resultan más precisos y generales. En tal sentido en Cuba se ha abierto una
tendencia desde el Tribunal Supremo de Cuba, aunque minoritaria, que ha acogido
valorar la imprudencia desde los criterios de la imputación objetiva.
TERCERA: En los delitos de tránsito se puede prescindir de la teoría de la “cau-
sa eficiente” y reconducir la valoración de las circunstancias concurrentes bajo los
términos de la imputación objetiva, en los términos siguientes: responderá por el
resultado producido aquel que, desde una perspectiva ex ante, introduzca un nuevo
riesgo, que concretándose en el resultado, sustituya al riesgo creado inicialmente. En
otro modo responderá aquel por el resultado si el riesgo sobrevenido no logra susti-
tuir al inicialmente creado, y por el mismo criterio se imputará el resultado a todos
los intervinientes si el nuevo riesgo no sustituye al resto, sino que los incrementa
concurrentemente en la producción del resultado a partir de una valoración sobre su
gravedad, su relación con la inevitabilidad o no del resultado, la capacidad de prever
o no del sujeto y los bienes jurídicos puestos en peligro.
CUARTA: No consideramos correcta la posición de Roxin respecto a la teoría del
incremento del riesgo, y preferimos solucionar los casos que se puedan plantear, so-
bre la base de considerar si se sustituye o concurre el riesgo inicialmente creado por
el riesgo sobrevenido a los efectos de su imputación, sobre la base de un juicio sobre
la magnitud de los riesgos creados y sobre la capacidad del sujeto en ese momento
de prever el alcance lesivo de su conducta.

El fundamento ideológico de la ley de protección
integral española
Mª Auxiliadora Díaz Velázquez*
España
“Solo cuando haya igualdad, dejará de haber malos tratos. La violencia

contra las mujeres constituye un obstáculo para alcanzar los objetivos de igualdad,
Desarrollo y Paz”. Declaración de la IV Conferencia Mundial de
Naciones unidas sobre la mujer, en Pekín.
Sumario
I. Introducción
II. La Ley Orgánica de protección Integral 1/2004 de 28 de diciembre
- Antecedentes
- Estructura de la ley
- Objeto de la ley
- Ley Integral
III. Perspectiva de Género: Respuesta Legal Española
IV. Tutela Institucional
- Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer
- Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer
- Unidades especializadas en la prevención de la violencia de género y en el
control de la ejecución de las medidas judiciales adoptadas, en las Fuerzas y
cuerpos de Seguridad
- Planes de colaboración y protocolos de coordinación institucional
- Protocolos de actuación forense
- Fiscales contra la Violencia sobre la Mujer
- Juzgados de Violencia sobre la mujer
V. Conclusiones
* Magistrada. Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 2. Palmas de Gran Canaria, España.

mdiavel@gmail.com

El fundamento ideológico de la ley de protección integral española
Resumen
El presente trabajo tiene por objeto un acercamiento a la Ley española 4/2008 de
28 de diciembre, Ley Orgánica de Protección Integral (LOPI) en lo referido al tra-
tamiento de la violencia de género. Se ofrece una reflexión sobre las novedades más
importantes incorporadas en dicha norma y se profundiza en la tutela institucional.
Palabras clave
Violencia doméstica, violencia de género, legislación, mujeres.
Abstract
The present work aims at closer to Spanish law 4/2008 of 28 December, organic law
on comprehensive protection (LOPI) in regard to the treatment of gender-based violence.
Offers a reflection on the most important innovations incorporated in this standard and
deepens in the institutional custody.
Keywords
Domestic violence, gender-based violence, legislation, women.
I. Introducción
La Violencia de Género es un problema social de gran magnitud, una cuestión
de Estado que debe ser conocida y debatida para, entre todos, buscar soluciones a
esta lacra social. La igualdad de género significa igual visibilidad, empoderamiento,
responsabilidad y participación tanto para las mujeres como para los hombres en
cualquier ámbito de la vida pública o privada. También significa igualdad en el
acceso y en la distribución de los recursos entre mujeres y hombres1.
La situación de las mujeres en Europa ha mejorado en las últimas décadas, pero
la igualdad efectiva está aún muy lejos de ser una realidad; de hecho la O.N.U
se ha pronunciado recientemente en torno a que nos faltan todavía doscientos años
para llegar a esa igualdad real y efectiva2.
1
Estrategia de Igualdad de Género 2014-2017.
2
The World’s Women Report, de Naciones Unidas.

La lucha contra la violencia de género en el marco del Consejo de Europa se

manifiesta en numerosas normas, pero actualmente contamos con el Convenio
de Estambul, adoptado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de
abril de 2011. Se abrió para su firma el 11 de mayo de 2011, con ocasión de la
121ª Sesión del Comité de Ministros en Estambul y entró en vigor con 10 rati-
ficaciones, ocho de las cuales fueron requeridas para ser Estados miembro del
Consejo de Europa.
En junio de 2014, la convención estaba firmada por 33 Estados, seguidos
de la ratificación del mínimo de ocho miembros del Consejo de Europa: Albania,
Austria, Bosnia y Herzegovina, Italia, Montenegro, Portugal, Serbia, y Turquía.
Más tarde, ese año fue ratificado por Andorra, Dinamarca, Francia, Malta, Mónaco,
España y Suecia. Este Convenio constituye el primer tratado europeo vinculante
para todos los Estados Miembros, que aborda específicamente la violencia contra la
mujer y la violencia doméstica, considerando que tales actos son un atentado a los
derechos humanos3.
Debemos seguir adelante, hasta conseguir que este terrorismo, pase con todas
sus consecuencias del ámbito privado al público, como un asunto que afecta a
toda la sociedad, que nos concierne a todos, como un ataque que es a los derechos
humanos, tal y como recoge el Convenio de Estambul.
La violencia contra las mujeres ha sido y es un instrumento para su dominación.
Es una violencia específica y diferente a las demás, constituye una manifestación
de las relaciones de poder históricamente desiguales entre hombres y mujeres,
que ha consolidado la discriminación entre sexos. Ha sido durante mucho tiempo
tolerada y, salvo casos muy graves y hasta hace muy poco tiempo, apenas se
denunciaba por miedo o por vergüenza, pues se le visualizaba como un tema pri-
vado que pertenecía al ámbito doméstico. Hoy podemos decir que esta concepción
ha cambiado y según la Macro encuesta del Ministerio de Igualdad, la población
lo considera -en gran medida- como un problema social de magnitud y valora su
solución como una prioridad política.
La desigualdad tiene su origen en pautas culturales, sociales y religiosas que
perpetúan la condición inferior que se asigna a las mujeres en la familia, en el
trabajo y en la sociedad. Mientras las relaciones entre hombres y mujeres no sean
de igualdad de oportunidades y de trato, mientras los estereotipos sigan asimilando
y reproduciendo los valores ligados al prestigio y la autoridad con los hombres
3
Instrumento de ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre la violencia contra la mujer
y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011.

y la dependencia e inseguridad con las mujeres, es muy difícil erradicar esta

desigualdad social. Con esta finalidad, nació la Ley de Protección Integral4; actual
referente en toda Europa, por ser de las más completas para luchar contra la Vio-
lencia de Género. Violencia entendida solo en las relaciones de pareja, aunque,
en la propia Exposición de Motivos, nos indica que existen otras formas además
de las que ejercen los hombres sobre las mujeres unidos por matrimonio o por
análoga relación de afectividad.
Esta ley tiene un objetivo final que es hacer realidad dos derechos fundamentales:
por un lado el del art. 15 de la Constitución Española de 1978 (CE)5, derechos de
todos a la vida y a la integridad física y moral; y, por otra parte, el art. 9.2 de la CE,
que encomienda a los poderes públicos, remover los obstáculos para que la igual-
dad sea real y efectiva. Así, entró en el Parlamento español cuando todo el mundo
se planteaba si era o no constitucional que el Gobierno estableciera un tipo penal
distinto para los hombres y mujeres, cuando la conducta era idéntica. Eso dio lugar
a que se levantaran numerosas voces acreditadas, fundamentalmente penalistas, a
quienes les pareció un despropósito jurídico y, lo que es aún peor, un retroceso.
Pasados casi doce años desde la entrada en vigor de la norma, hoy nadie discute
su necesidad. Son medidas aceptadas por casi toda la sociedad, aunque todavía que-
dan algunas reticencias, pero son minoritarias.
II. La Ley Orgánica de Protección Integral 1/2004

de 28 de diciembre
- Antecedentes6
La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Inte-
gral contra la Violencia de Género, se publicó en el Boletín Oficial del Estado el día
29 de diciembre del año 2004. Entró en vigor a los treinta días de su publicación,
4
Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección Integral contra la Violencia
de Género. BOE núm. 313, de 29/12/2004.
5
Constitución Española de 1978, BOE núm. 311, de 29 de diciembre de 1978.
6
Montalban Huertas, Inmaculada, “Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas
de protección integral contra la violencia de género. Un Instrumento normativo novedoso”,
en Cuadernos de Derecho Judicial, Año 2005, Nº. XXII, 2006, Madrid, pp. 5-93.

a excepción de los títulos IV y V -relativos a la tutela penal y procesal- que lo hicie-

ron seis meses después, según la Disposición Final Séptima de dicha ley.
El Código Penal, con anterioridad a la entrada en vigor de la LOPI, tipificaba
como delito la violencia física habitual en el ámbito familiar, concretamente en el
art. 425 del CP, introducido por L.O.3/1989, de 21 de junio; pero los movimien-
tos sociales comenzaron a exigir el cumplimiento de las declaraciones internaciona-
les suscritas por el Estado Español. Un punto de inflexión lo encontramos defini-
tivamente, cuando una señora llamada Ana Orantes aparece en un programa de
televisión y denuncia los malos tratos sufridos desde el inicio de su matrimonio.
Al día siguiente, su marido la quemó viva en el jardín de su casa, lo que supuso
una gran toma de conciencia de una realidad, que hasta ahora se encontraba
silenciada en las paredes del hogar.
A partir de ese momento, los movimientos feministas, empezaron a exigir
que tales conductas, no debían permanecer en el ámbito privado, sino que
constituyen una cuestión de orden público de gran magnitud, que necesita una res-
puesta concreta y contundente.
Posteriormente, el Código Penal de 19957 sería nuevamente reformado, por
LO 15/2003 de 25 de noviembre, hasta la reforma operada por LO 27/2003, de
31 de julio, reguladora de la orden de protección de las víctimas de Violencia Do-
méstica. La norma sustantiva penal de 1995 no recogía el término, ni el concepto
de violencia doméstica y, mucho menos, el de violencia de género. Tales conductas
se castigaban dentro de las categorías penales genéricas de “lesiones” constitutivas de
delito o falta, según si el daño corporal causado precisara o no “asistencia médica o
tratamiento médico quirúrgico”.
Por ello y por los movimientos feministas, comenzaron a visibilizarse estas con-
ductas y poco a poco, hemos trasladado este problema del ámbito privado al ám-
bito público. La propia Exposición de Motivos de la LOPI reconoce que el sistema
legal existente hasta ese momento es deficiente y fraccionado: “La normativa
actual, civil, penal, publicitaria, social y administrativa presenta muchas deficiencias,
debidas fundamentalmente a que hasta el momento no se ha dado a esta cuestión una
respuesta global y multidisciplinar. Desde el punto de vista penal la respuesta nunca
puede ser un nuevo agravio para la mujer” (Título V).
Las medidas más importantes desde el punto de vista judicial han sido, la crea-
ción de juzgados especializados en violencia de género y el incremento de las penas
que atentan contra la integridad personal y libertad de las mujeres casadas o
7
BOE, núm. 281, de 24 de noviembre de 1995.

unidas por análoga relación de afectividad a su agresor, que antes se calificaban

como faltas por la legislación penal.
De todas formas, debemos tener presente que la Ley Orgánica de Pro-
tección Integral es una norma transversal, que abarca otros ámbitos, no solo el
jurídico; por ello, modificó hasta treinta leyes distintas, en materia de educación,
publicidad, información y asistencia a las víctimas, entre otras.
- Estructura de la Ley
El texto legislativo presenta la siguiente estructura: Exposición de Motivos, un
Título Preliminar, cinco Títulos, veinte Disposiciones Adicionales, dos Disposi-
ciones Transitorias, una Disposición Derogatoria, siete Disposiciones Finales y un
Anexo. En el Título Preliminar se recoge el objeto de la ley, fines y principios
que la inspiran y articula medidas que tratan de conjurar las diversas causas de esta
violencia.
La Ley, consciente de una realidad social anclada en el sistema patriarcal, refor-
ma varias normas trascedentes como las leyes de educación, con el objetivo de que
las nuevas generaciones crezcan en el valor de la igualdad y en técnicas de
resolución pacífica de conflictos.
Tal y como sostiene Inmaculada Montalbán:8 “La ley también es conscien-
te de que, a pesar del mensaje formal y constitucional de igualdad entre hombres y
mujeres, se siguen transmitiendo estereotipos de mujeres “objetos”, por ello realiza
la reforma de la ley de publicidad y permite que las Asociaciones de mujeres
más representativas o el Ministerio Fiscal puedan solicitar que cese la divulgación
de los mensajes vejatorios”.
El Título I regula las medidas de sensibilización en el ámbito educativo, de la
publicidad, de los medios de comunicación y en el ámbito sanitario
Un gran número de estas mujeres, han dedicado su vida al cuidado y atención de
sus hijos y de su familia, no accediendo al mercado laboral, lo que supone que no
han podido recibir formación para afrontar esa nueva vida sin violencia; por ello,
se han articulado ayudas estatales que les permitan romper esa dependencia econó-
mica. Si bien la cuantía no es suficiente, ya que son solo 426 euros mensuales, eso
no impide que puedan mirar a un futuro con otra perspectiva, que les permita ir
“tirando” hasta que llegue el momento de su total emancipación.
8
Montalbán Huertas, Inmaculada, “Ley Orgánica… ob. Cit.

También se han articulado recursos formativos para estas mujeres, con el fin
de que puedan acceder al mercado laboral.
En el Título II se recogen los derechos de las mujeres víctimas de violencia.
En el Capítulo I se regula la garantía de los derechos de las víctimas, el derecho a
la información, el derecho a la asistencia social integral y la asistencia jurídica
gratuita. El Capítulo II regula los derechos laborales y de seguridad social. El
Capítulo III se ocupa de los derechos de las funcionarias públicas. Esta materia
se ha visto ampliada con la aparición de la Ley 4/2015, del Estatuto Jurídico de la
víctima, donde se desarrollan de forma pormenorizada tales derechos.
Por último el Capítulo IV regula los derechos económicos en el se inclu-
yen ayudas sociales y se establece la prioridad para el acceso a la vivienda.
También, se pretende reforzar la coordinación institucional, con forma-
ción específica de los operadores jurídicos. Esta cuestión, a día de hoy, necesita
un desarrollo normativo, ya que no existe un temario específico, que determine
cual es la formación necesaria de los distintos operadores jurídicos. Deberíamos
plantearnos la necesidad de incorporar desde la escuela hasta la Universidad, la
existencia de una asignatura transversal que conciencie a los hombres y mujeres del
futuro, que sin igualdad, seguiremos contando víctimas de violencia de género.
El Título III se refiere a la tutela institucional y en él se prevé la creación
de la Delegación Especial del Gobierno contra la violencia sobre la mujer y el
Observatorio Estatal de violencia sobre la mujer, a la vez que la creación de
unidades especializadas en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y la
colaboración de las Policías locales, elaborando planes de colaboración entre las
distintas Administraciones con competencias en la materia. Un paso adelante ha
sido la creación de los juzgados especializados de violencia sobre la Mujer en todos
los partidos judiciales, los cuales son juzgados mixtos, con competencias en el ám-
bito penal y civil.
El Título IV se dedica a la tutela penal, modificando varios preceptos del Códi-
go Penal, ya que muchas conductas que hasta ese momento, se consideraban faltas
(hoy en día delitos leves) pasan a ser consideradas delitos, ya que el Código
Penal debe proteger los bienes jurídicos importantes, como son la integridad física
y moral y la libertad. También se establece la obligación de los Centros Penitencia-
rios de realizar programas específicos para los internos condenados por violencia
de género.
El legislador debería pensar e n esta cuestión, ya que tales programas no son
obligatorios para los condenados que cumplen prisión y solo lo son para
aquellos a los que se les suspende la pena. No estamos dando una respuesta efectiva
al problema, ya que se nos olvida uno de sus puntos focales más importantes, que es
la reeducación del maltratador, el cual, una vez que cumpla su pena, se incorporará
a la sociedad y podría repetir tales conductas con otras mujeres, que podrían ser
víctimas y estaríamos de nuevo en el punto de partida.

El Título V se refiere a la tutela judicial y se divide en cinco Capítulos: De los

Juzgados de Violencia sobre la Mujer; Normas procesales civiles; Normas procesales
penales; Medidas judiciales de protección y de seguridad de las víctimas; y, El Fiscal
contra la Violencia sobre la Mujer.
- Objeto de la Ley
La Ley incorpora la perspectiva de género al regular de forma destacada la
violencia contra la mujer en el ámbito de pareja. Su objeto viene determinado en
el apartado 2º del art. 1 de la LOPI “… la adopción de medidas de protección
integral con la finalidad de prevenir, sancionar, erradicar y prestar asistencia a las
mujeres, a sus hijos menores y a los menores sujetos a su tutela, o guarda y custo-
dia, víctimas de esta violencia”.
Estas víctimas son las “mujeres que sufren violencia por parte de quienes sean o
hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por
relaciones similares de afectividad aún sin convivencia” (Art. 1.1 de la LOPI).
Este artículo se ha visto reformado por la Ley 8/2015, de modificación del siste-
ma de protección a la infancia y a la adolescencia. Ello ha supuesto la consideración
de los menores como víctimas directas de este tipo de delitos y por fin se ha arribado
a la concepción de que son simples testigos del maltrato, lo que supone un
avance importante, ya que van a beneficiarse de las medidas de protección y asis-
tencia que se dispensan a las víctimas de este tipo de delitos, de conformidad con el
Estatuto jurídico de la Víctima.
Esta norma tutela no solo a las mujeres víctimas sino también extiende su protec-
ción a “los descendientes propios o de la esposa o conviviente o sobre los menores
o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la patria potestad,
tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando
también se haya producido un acto de violencia de género”. (Art. 44.1 y 58 LOPI).
- Ley integral
Es una norma integral porque, a semejanza de otras leyes latinoamericanas y
siguiendo recomendaciones internacionales, intenta profundizar en las causas de
esta lacra social y buscar respuestas legales multidisciplinares. Es una norma que
conlleva reformas en todas las jurisdicciones (civil, penal, contencioso y social) y
que intenta dar soluciones a una realidad social transversal.
III. Perspectiva de género: respuesta legal española

El art. 1.1 de la LOPI establece que “la presente Ley tiene por objeto actuar
contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación

de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce
sobre éstas (…)”.[sic]. La legislación española ha optado por la creación de una
ley integral que, en atención a las diferentes causas de las violencias de género -edu-
cacionales, culturales, sociales-, articula de manera sistemática una serie de medidas
preventivas, sociales y coactivas en función de las características del problema y sus
protagonistas.
Otra forma legislativa puede ser la creación de leyes específicas y autónomas de
prevención que permiten adoptar medidas de protección y reeducación aún antes de
la apertura del proceso penal –como el caso de Austria- y que reservan este tipo de
respuesta a los Códigos Penales o legislaciones específicas en esta sede.
Una fórmula posible es la de Planes legislativos con vigencia temporal, en ejecu-
ción de los cuales se modifican o reforman leyes que tratan de conjurar las causas
de la Violencia Doméstica o se dirigen a su represión. Siguen esta fórmula países
como Portugal, Francia y España hasta el año 2004.
La introducción de la perspectiva de género en la legislación y en la
práctica judicial se fundamenta en la obligación que tienen los poderes públicos de
promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos que lo
integran sean reales y efectivas, removiendo los obstáculos que impidan o dificulten
su plenitud (art.9.2 CE).
IV. Tutela institucional

Para mejorar la prevención y tratamiento de la violencia de género, esta ley
ha puesto en marcha instituciones específicas:
- La Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer,

adscrita al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (Art. 29 LOPI)9
Se encuentra adscrita a la Secretaría General del Ministerio de Sanidad, Servicios
sociales e Igualdad de España.
Sus competencias son las siguientes:
a) El impulso de la aplicación del principio de transversalidad de las medidas
destinadas a luchar contra las distintas formas de violencia de género, velando
para que, en su aplicación, se tengan en cuenta las necesidades y demandas
9
Real Decreto 237/2005, de 4 de marzo, BOE 8 marzo de 2005.

específicas de las víctimas que se encuentran en situación de mayor vulne-

rabilidad.
b) La sensibilización ciudadana y la prevención de todas las formas de violencia
contra la mujer. Para ello se impulsará la educación en los valores de igualdad
y respeto a los derechos fundamentales en colaboración con las Administra-
ciones públicas educativas y se realizarán campañas de información y sen-
sibilización, garantizando el acceso a las mismas de todas las personas con
especiales dificultades de integración y, particularmente, de las personas con
discapacidad.
c) La promoción de la coordinación y la colaboración entre los distintos servi-
cios competentes para garantizar una actuación integral en relación con la
valoración y gestión del riesgo.
Con este objetivo, se elaborarán planes y protocolos de actuación que garan-
ticen la ordenación de las actuaciones y procedimientos de prevención, detec-
ción, asistencia, protección y persecución de los actos de violencia contra las
mujeres, en colaboración con los departamentos ministeriales y Administra-
ciones competentes.
d) La promoción de la colaboración, a través de los instrumentos jurídicos
adecuados, con las comunidades autónomas y las corporaciones locales
para proporcionar asistencia social integral a las mujeres víctimas de la
violencia de género, así como a sus hijas e hijos.
e) El impulso de la coordinación en el ámbito de la Administración General del
Estado en materia de trata de seres humanos con fines de explotación
sexual y la cooperación con las instituciones y Administraciones competentes
para la atención y protección de las víctimas.
f) La realización, promoción y difusión de informes, estudios e investigaciones
sobre cuestiones relacionadas con las distintas formas de violencia de género.
g) El diseño, elaboración y permanente actualización de un sistema de informa-
ción en base a la recogida, análisis y difusión de datos relativos a la violencia
contra las mujeres procedentes de las Administraciones públicas y de otras
entidades, al objeto de permitir el adecuado conocimiento de la situación
y la evaluación y el grado de efectividad de las medidas implantadas. A tal fin,
la Delegación del Gobierno para la Violencia de Género se coordinará con
el Instituto Nacional de Estadística y con las entidades implicadas.
h) El fomento de la formación y especialización de los colectivos profesionales
que intervienen en el proceso de prevención, información, atención y protec-
ción a las víctimas.

i) La promoción de la colaboración y participación de las entidades, asociacio-

nes y organizaciones que, desde la sociedad civil, actúan contra las distintas
formas de violencia de género a la hora de programar y poner en práctica
mecanismos y actuaciones tendentes a erradicar este fenómeno.
j) Participar y mantener relaciones en el ámbito internacional, sin perjuicio de
las competencias encomendadas a la Secretaría General Técnica del Ministe-
rio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad.
- Observatorio Estatal de Violencia sobre la mujer (art.30 LOPI)

El Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer es competente para el ase-
soramiento, evaluación, colaboración institucional, elaboración de informes y es-
tudios, así como propuestas de actuación en materia de violencia de género. Se
instituye legalmente por estipulación del Real decreto 253/2006, de 3 de marzo
(BOE 14 de marzo de 2006).
El Observatorio remitirá al Gobierno y a las Comunidades Autónomas, con perio-
dicidad anual un informe sobre la evolución de la violencia ejercida sobre la mujer
en los términos a que se refiere el art. 1 de la presente le, con determinación de los tipos
penales que se hayan aplicado, y de la efectividad de las medidas acordadas para la
protección de las víctimas.
- Unidades especializadas en la prevención de la violencia de género y

en el control de la ejecución de las medidas judiciales adoptadas,
en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (art. 31 LOPI)
El Gobierno, para hacer más efectiva la protección de las víctimas, pro-
moverá actuaciones e n a r a s d e que los miembros de las Fuerzas y cuerpos de
Seguridad del Estado cooperen en asegurar el cumplimiento de las medidas acor-
dadas por los órganos judiciales. Ello ha dado lugar al Protocolo de Actuación de
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y de Coordinación con los órganos judiciales
para la protección de la violencia doméstica y de género10.
10
La Comisión de seguimiento de la implantación de la orden de protección de
las víctimas de Violencia doméstica, aprobó el 10 de junio de 2004 un protocolo
de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y de Coordinación con los
órganos judiciales para la protección de las víctimas de violencia doméstica y de
género, el cual ha sido revisado el 8 de julio de 2005.

Especial referencia debemos hacer a la Instrucción 10/2007, de valoración poli-

cial del nivel de riesgo de violencia contra la mujer. Esta información es imprescin-
dible para poder concretar el nivel de riesgo de violencia y las medidas que hayan
de adoptarse en cada caso para asegurar la protección. Para ello se emplearán las
herramientas y formularios normalizados aprobados por la Secretaría de Estado
de Seguridad, disponibles en el sistema de seguimiento integral, al que los funcio-
narios actuantes pueden acceder a través de la INTRANET corporativa del Cuerpo
de Seguridad correspondiente.
- Planes de colaboración y protocolos de coordinación institucional

(art. 32 LOPI)
Los poderes públicos elaborarán planes de colaboración que garanticen la or-
denación de sus actuaciones en la prevención, asistencia y persecución de los
actos de violencia de género, que deberán implicar a las administraciones sanitarias,
la Administración de Justicia, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y los servicios
sociales y organismos de igualdad. En desarrollo de dichos planes, se articularán
protocolos de actuación que determinen los procedimientos que aseguren una ac-
tuación global e integral de las distintas administraciones y servicios implicados, y
que garanticen la actividad probatoria en los procesos que se sigan.
Las administraciones con competencias sanitarias promoverán la aplicación, per-
manente actualización y difusión de protocolos que contengan pautas uniformes de
actuación sanitaria, tanto en el ámbito público como privado y, en especial, del
aprobado por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.
Tales protocolos impulsarán las actividades de prevención, detección precoz
e intervención continuada con la mujer sometida a violencia de género o en ries-
go de padecerla. Además de referirse a los procedimientos a seguir, harán alusión
expresa a las relaciones con la Administración de Justicia, en aquellos casos en que
exista constatación o sospecha fundada de daños físicos o psíquicos ocasionados por
estas agresiones o abusos.
En las actuaciones previstas en este artículo se considerará, de forma especial,
la situación de las mujeres que, por sus circunstancias personales y sociales, puedan
tener mayor riesgo de sufrir la violencia de género o mayores dificultades para ac-
ceder a los servicios previstos en esta Ley, tales como las pertenecientes a minorías,
las inmigrantes, las que se encuentran en situación de exclusión social o las mujeres
con discapacidad.
- Protocolos de actuación forense

El Gobierno y las Comunidades Autónomas que hayan asumido competencias
en materia de justicia, “organizarán los servicios forenses de modo que cuenten con
las Unidades de Valoración forense integral encargadas de diseñar protocolos de

actuación global e integral en casos de violencia de género” (Disposición Adicional

segunda de la LOPI).
En fecha de 29 de septiembre de 2011, el Ministerio de Justicia elaboró el pro-
tocolo médico-forense de valoración urgente del riesgo de violencia de género que
precisa de una metodología que dote de rigor científico y que sirva de interés pre-
dictivo del comportamiento violento en el futuro de cara a la protección de las
víctimas.
De esta forma, los jueces y fiscales podrán solicitar la emisión de dicho informe
con carácter urgente, a los efectos de poder determinar que medidas de protección
de las víctimas, son más efectivas para impedir que se produzca un daño.
- Fiscales contra la violencia sobre la mujer

La LOPI ha creado nuevos órganos que son los siguientes:
- La figura del Fiscal contra la Violencia de la Mujer, como delegado del
Fiscal General del Estado, para intervenir en los procesos penales y civiles
relacionados con la violencia de género.
- Se crean también Secciones Contra la Violencia sobre la Mujer en las Fisca-
lías de la Audiencia Nacional, Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias
Provinciales, en paralelo a las secciones especializadas de las Audiencias Pro-
vinciales que se prevén para el enjuiciamiento en primera instancia y recursos
en materia penal o civil de los JVM. Estas Secciones Contra la Violencia
de la Mujer de cada Fiscalía estarán coordinadas en cuanto a sus criterios de
actuación por el Fiscal contra la Violencia sobre la Mujer.
- Juzgados de Violencia sobre la Mujer y protocolos en órganos judiciales

La LOPI ha optado por una fórmula de especialización, dentro del orden penal,
de los Jueces de Instrucción, creando los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.
Lo más destacable es la atribución a un solo juez de la jurisdicción civil y penal en
todos los supuestos que exista algún acto violento contra la mujer por parte del ma-
rido o de quien estuviera vinculado a ella por análoga relación de afectividad.
V. Conclusiones
En los últimos tiempos, la violencia de género se ha convertido en un proble-
ma social de primera magnitud, una cuestión de Estado, que debe ser conocida
y debatida, para -entre todos- buscar soluciones a esta lacra social. Se trata de un
tipo de violencia específica y distinta de otras, pues constituye una manifestación de

las relaciones de poder históricamente desiguales entre hombres y mujeres que ha

consolidado la discriminación.
Actualmente, tal y como recoge el convenio de Estambul, existen otras formas de
violencia contra las mujeres por el hecho de ser mujer. Tales conductas se encuen-
tran a día de hoy, totalmente invisibles, a los ojos de nuestra sociedad, como
son la trata de seres humanos, los matrimonios forzados, la mutilación genital feme-
nina, la violencia sexual y los delitos de acoso por razón de sexo. Debemos empezar
a visibilizar tales actos contra el género, tal y como se hizo con la violencia de género
a principios de este siglo.
Debemos comenzar dando pequeños pasos hacia delante, para que llegue un
día en que tales conductas invisibles sean reprochables socialmente y puedan ser
perseguidas con el rigor que requieren estos actos contra el género.
No podemos terminar, sin hacer mención a la Resolución aprobada por la Asam-
blea General, el 25 de septiembre de 2015, la llamada Agenda 2030 para el desarrollo
sostenible, donde se hace constar -de forma expresa- que, entre sus objetivos, se pre-
tenden hacer realidad los derechos humanos de todas las personas y alcanzar la igual-
dad entre los géneros y el empoderamiento de todas las mujeres y niñas.
Los objetivos y metas que estimularán durante los próximos 14 años, en
este ámbito serán:
• Poner fin a todas las formas de discriminación contra las mujeres y niñas de
todo el mundo.
• Eliminar todas las formas de violencia contra las mujeres y niñas en el
ámbito público y privado, incluyendo la trata y la explotación sexual y otros
tipos de explotación.
Como se puede apreciar, todos los ojos están centrados a día de hoy en un con-
cepto amplio de violencia de género, que es a la que debemos prestar atención en los
próximos años, para hacer realidad los objetivos del Milenio.
Es hora de empezar a invitar a la mitad de la población mundial, a que se sume
a luchar contra la desigualdad y a que, entre todos, sumemos esfuerzos para acabar
con esta lacra social que afecta a valores tan importantes como la dignidad humana
y la libertad, valores reconocidos como derechos humanos.

Feminicidio, mujer y educación en Colombia:
perspectivas para su comprensión*
Omar Huertas Díaz**
Angie Lorena Ruíz Herrera***
Colombia
Mayda Goite Pierre****
Arnel Medina Cuenca*****
Rodolfo Fernández Romo******
Cuba
* Artículo resultado de investigación en trabajo colaborativo de los grupos de Investigación

“Escuela de Derecho Penal NULLUM CRIMEN SINE LEGE UN”, Reconocido y
Clasificado en A COLCIENCIAS- 2015 Universidad Nacional de Colombia, COL0078909.,
dentro del Proyecto de Investigación “Perspectiva Criminológica del Sistema Penitenciario
y Carcelario”, desarrollado dentro de la Convocatoria 31 de 2014 “Apoyo a la creación,
consolidación y fortalecimiento de los grupos de investigación de la Facultad de Derecho,
Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia. Modalidad 1: Apoyo a
la creación y consolidación de nuevos Grupos de Investigación. Código del Proyecto: 23733.,
Universidad de la Habana y la Sociedad Cubana de Ciencias Penales de la Unión Nacional
de Juristas de Cuba.
** Abogado, Profesor Asociado, Especialista en Derecho Penal y Candidato a Doctor en
Derecho, Universidad Nacional de Colombia, Ph.D © en Ciencias de la Educación,
Universidad Simón Bolívar. Mg. en Derecho Penal Universidad Libre, Máster en Derechos
Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica Universidad de Alcalá, España.
Mg. en Educación Universidad Pedagógica Nacional. Socio de la Fundación Internacional
de Ciencias Penales FICP. Miembro de honor de la Fundación de Victimología. Miembro
Honorario Asociación Colombiana de Criminología. ohuertasd@unal.edu.co
*** Estudiante de Psicología e integrante del Grupo de Investigación “Escuela de Derecho Penal
NULLUM CRIMEN SINE LEGE UN”, Reconocido y Clasificado en A COLCIENCIAS-
2015 Universidad Nacional de Colombia, COL0078909. alruizh@unal.edu.co
**** Profesora Titular de Derecho Penal, Decana de la Facultad de Derecho de la
Universidad de La Habana y Presidenta de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales.
Cuba. mayda@lex.uh.cu
***** Profesor Titular de Derecho Penal, Vicedecano de la Facultad de Derecho, Vicepresidente
de la Sociedad cubana de Ciencias Penales. Cuba. arnelmedinacuenca@yahoo.es
****** Profesor Titular de Derecho Procesal y Director del Departamento de Ciencias Penales y
Criminológicas de la Universidad de la Habana. rodolfo@lex.uh.cu

Feminicidio, mujer y educación en Colombia: perspectivas para su comprensión
Sumario
1. Introducción
2. Problema de investigación
3. Metodología
4. Resultados
4.1. Retrospectiva de la violencia contra la mujer
4.2. El concepto de femicidio/feminicidio
4.3. El feminicidio en Colombia: el camino hacia la tipificación
4.4. Implicaciones de la Ley 1761 de 2015
5. Conclusiones
Resumen
Este trabajo cuestiona el tratamiento brindado al fenómeno de la violencia con-
tra la mujer, el que se ha caracterizado por la importancia de las medidas represivas
sobre las educativas. En este sentido, se analizan las implicaciones derivadas de la
Ley 1761 de 2015 y su potencial efectividad a la luz de las nociones de género ges-
tadas a lo largo de la historia; derivando en las construcciones estereotipadas que
tanto hombres como mujeres conservan sobre sí, lo cual dificultaría su aplicación,
así como su objetivo de erradicar el fenómeno.
Palabras clave
Feminicidio, prejuicios, estereotipos, educación, violencia contra la mujer.
Abstract
This paper questions the treatment provided to phenomenon of the violence against
women, which has been characterized by the importance of the repressive over the educa-
tional measures. In this sense are analyzed the implications derived by Act 1761 of 2015
and its potential effectiveness to the light of the gender notions engendered in the course
of history. Resulting in the stereotypical constructions than both men and women retain
about themselves, which hinders its applications as well as its objective of eradicate the
phenomenon.
Keywords
Femicide, prejudices, stereotypes, education, violence against women.

Omar Huertas; Angie L. Ruíz; Mayda Goite P.; Arnel Medina C. y Rodolfo F. Romo
1. Introducción
La naturalización de la discriminación contra la mujer deriva de su concepción
histórica como sujeto pasivo, legitimando la violencia que contra ella se ha ejercido.
Si bien la violencia contra la mujer ha sido transversal a la evolución de la huma-
nidad, es en la segunda mitad del siglo XX que se visibiliza, tanto por el auge de
los movimientos feministas, como por el reconocimiento de sus derechos median-
te la implementación de diferentes herramientas internacionales como la Conven-
ción sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer
(CEDAW por sus siglas en inglés) en 1979 o, más recientemente, la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
(también conocida como Convención Belem Do Pará) en 1994.
No obstante, tales luchas desde el feminismo y el reconocimiento de los dere-
chos de las mujeres bajo el marco de la igualdad, no han garantizado la extinción
de las formas de violencia contra estas; por el contrario, se denota un aumento de
tal problemática, un recrudecimiento del actuar violento frente a las mismas y el
mantenimiento de los esquemas de pensamiento que reproducen la discriminación
y la violencia contra la mujer1.
En este sentido, el Observatorio de Igualdad de Género de América Latina y el
Caribe encuentra que para el año 2011 se registraron 1.139 homicidios por razones
de género en los siguientes países de la región: Chile, Costa Rica, El Salvador, Ni-
caragua, Paraguay, Perú, República Dominicana y Uruguay; de estos homicidios,
el 29,4% fueron perpetrados por los compañeros sentimentales actuales o pasados
de la víctima2.
Uno de los casos más problemáticos se encuentra en México donde se reporta-
ron, para el año 2010, 2.335 homicidios cometidos contra mujeres, principalmente
entre las edades de 20 a 24 años. Además, dentro del periodo comprendido entre
1985 y 2010 se cometieron en México 36.606 homicidios contra mujeres, hallán-
1
CONSUELO, Ramón, “La protección internacional de la mujer: Un camino sin retorno”,
en MARIÑO, Fernando, Feminicidio el fin de la impunidad, tirant lo blanch, Valencia, 2013,
pp. 85-93.
2
ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS, “Los bonos en la mira. Aporte y carga
para las Mujeres. Informe anual 2012 del Observatorio de igualdad de género de América Latina y
el Caribe, 2013”. Disponible en: http://www.cepal.org/publicaciones/xml/7/49307/2012-1042_
oig-issn_web.pdf. Consultada el 23/10/2015, a las 22.12.

dose un aumento preocupante a partir del 2005, pues desde tal año se conocen
9.385 muertes3.
En Colombia, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (IN-
MLCF) reporta para el año 2013 un total de 14.294 homicidios. De esta cifra, se
registran 1.163 casos cometidos contra mujeres (8%), principalmente en el rango
de edad de 20 a 34 años (44,63%), los cuales son en su mayoría perpetrados por
desconocidos (68,08%). Además, cabe rescatar que la actividad realizada por las
mujeres en el momento del homicidio en el 21,69% de los casos consistía en acti-
vidades domésticas, con el agravante de que en el 71,46% de los casos no se cuenta
con información respecto a esta variable, lo cual lleva a suponer que son mayores
los índices de homicidios cometidos contra mujeres en el cumplimiento de los roles
tradicionalmente asignados. Apoyando tal presunción, el INMLCF informa como
segundo escenario principal en el que se cometen estos homicidios el de la vivienda
de la víctima (11,56%), lo que significa, tal como se reporta, que se trata de homi-
cidios relacionados con violencia intrafamiliar4.
En idéntico sentido, el INMLCF reporta para el mismo año 63.230 casos de
violencia intrafamiliar de los cuales el 65,58% corresponden a violencia de pareja
en donde las mujeres -en la mayoría de los casos- eran las víctimas (87,21%). La
edad en la cual se presentan mayores índices de violencia de pareja en contra de la
mujer, oscila entre los 20 y los 29 años con un 44,08% de los casos reportados. Cabe
resaltar que este tipo de violencia es perpetrada principalmente por la pareja actual
(44,98%) y en un segundo lugar por el excompañero permanente (20,61%). Re-
sulta interesante encontrar que los móviles del maltrato por parte de la pareja hacia
la mujer fueron en primer lugar la intolerancia (28,53%) y la celotipia (18,53%)5.
3
ONU MUJERES, INMujeres, Instituto Nacional de mujeres, LXI Legislatura, Cámara de
Diputados, “Violencia feminicida en México. Características, tendencias y nuevas expresiones en
las entidades federativas, 1985-2010”, 2012. Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/
documentos/igualdad/mexnal.pdf. Consultada el 13/10/2015, a las 12.42.
4
INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES,
“Comportamiento del homicidio, Colombia, 2013” en Forensis, 2014. Disponible en: http://
www.medicinalegal.gov.co/documents/10180/188820/FORENSIS+2013+2-+homicidio.
pdf/2af79b03-2a12-4341-a9a7-c3d9a251c38f. Consultada el 3/9/2015, a las 10.20.
5
INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES.
“Comportamiento de la violencia intrafamiliar, Colombia, 2013”, en Forensis, 2014. Disponible
en: http://www.medicinalegal.gov.co/documents/10180/188820/FORENSIS+2013+7-
+violencia+intrafamiliar.pdf/dd93eb8c-4f9a-41f0-96d7-4970c3c4ec74. Consultada el 23/9/2015,
a las 10.30.

Otro grupo de conductas altamente asociadas con la vulneración de los dere-

chos de las mujeres son los delitos sexuales. Frente a estos, el INMLCF realizó
para el 2013, 20.739 exámenes medico legales por presunto delito sexual, en los
cuales el 84,44% de las víctimas fueron mujeres, con edades entre los 10 y 14 años.
(INMLCF, 2014c)6.
Dado esto, han surgido nuevas formas de denominar las diferentes violencias
contra las mujeres, convergiendo conceptos tales como femicidio, feminicidio o
violencia feminicida, los cuales han trasformado la manera de visualizar los ho-
micidios cometidos contra mujeres, requiriendo que desde los sistemas penales se
les reconozca como delitos autónomos. Más aún, cuando la estrategia privilegiada
desde los Estados y las sociedades actuales se basa en la implementación de un sis-
tema punitivo, como la solución a los problemas de criminalidad que aquejan a la
sociedad del presente.
La investigación muestra las raíces históricas de la violencia contra la mujer y
cuestiona las formas en que dicha violencia se ha manejado, pues la implementación
de regulaciones propias del derecho penal como solución privilegiada a los pro-
blemas sociales, es evidentemente una concepción errada cuando nos encontramos
ante una práctica naturalizada en las sociedades.
No se trata de omitir y/o desconocer que las graves vulneraciones a los derechos
de la mujer que se han presentado a lo largo de la historia, no se castiguen o tengan
algún tipo de consecuencia, se trata de poner de relieve la necesidad de reconfigurar
los esquemas culturales que han naturalizado la discriminación y la violencia contra
la mujer; tales esquemas, no sólo atraviesan e influyen en la conducta del autor del
hecho, sino también configuran la forma en que se concibe a la mujer, naturalizán-
dose como víctima, lo cual repercute en la aceptación del abuso y la discriminación
como parte de su vida.
2. Problema de investigación
En Latinoamérica se han consolidado diferentes medidas de carácter represivo
como respuestas al fenómeno de la violencia contra la mujer. Sumándose a esta ten-
dencia, en Colombia el pasado 6 de julio fue promulgada la Ley 1761, que tipifica
6
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, “Exámenes médico legales por presunto
delito sexual, Colombia, 2013”, en Forensis, 2014. Disponible en: http://www.medicinalegal.gov.
co/documents/10180/188820/FORENSIS+2013+8-+delito+sexual.pdf/b733218a-c476-4215-
989d-e490635af6c6. Consultada el 19/10/2015, a las 20.28.

como delito autónomo al feminicidio, atribuyéndole un marco sancionador que

comprende desde 20 hasta 41 años de pena privativa de la libertad. Sin desconocer
los alcances positivos de la tipificación de aquellas conductas que vulneran grave-
mente los derechos de las personas, se reconoce que a tal tipificación se asocian
diferentes inconvenientes que provienen de la naturalización de la violencia y del
estereotipo de género; lo cual lleva a plantear la necesidad de enmarcar las soluciones
en estrategias previas a la comisión de los hechos, tales como medidas educativas
que contribuyan al objetivo final de la erradicación de la violencia contra la mujer,
lo que favorece la descentralización de la atención en el castigo y la reparación de
las víctimas.
3. Metodología
Desde una perspectiva cualitativa y mediante el método de análisis documental,
tanto de fuentes primarias como secundarias, se abordará en un primer momento
la problemática de la violencia contra la mujer a lo largo de la historia, así como
sus intentos de tipificación en América Latina, desembocando en la problemática
de la violencia contra la mujer en Colombia y la promulgación de la Ley 1761. De
este modo, se analizan algunas de las implicaciones subyacentes a tal tipificación,
cuando no se considera como estrategia principal la reconfiguración de las ideas que
sustentan la violencia de género, lo que se evidencia en el fenómeno de la violencia
intrafamiliar, así como en los prejuicios asociados a los órganos de justicia en la
aplicación de las leyes penales. A partir de lo cual se postula que la erradicación de
la violencia contra la mujer y, por ende, de su máxima expresión, dependerá de la
implementación de medidas educativas que intervengan sobre las raíces mismas del
fenómeno.
4. Resultados
4.1. Retrospectiva de la violencia contra la mujer

Para entender el fenómeno de la violencia contra la mujer como se presenta en
la actualidad, es pertinente conocer cómo el trato diferenciado entre los sexos en
desventaja hacia el rol adjudicado a la mujer, se configuró desde la antigüedad y se
ha perpetuado en la historia como elemento característico.

En la antigüedad, la potestad sancionatoria estaba a cargo del hombre, el cual

ejercía la violencia física como herramienta para imponer su autoridad7; no obstan-
te, en la civilización griega se encuentran registros de sociedades matriarcales que se
transformaron con la introducción de dioses masculinos8. Por otro lado, durante el
Imperio Romano -con la idea de la fragilitis sexus- se justifica la sumisión de la espo-
sa al hombre9 y también se encuentra el derecho a la propiedad como prevaleciente,
pues los bienes tenían que estar garantizados para los descendientes10.
En los primeros años de la Edad Media se permitía la comisión del uxoricidio,
la esclavización o venta de la esposa11. Asimismo -y a semejanza de lo sucedido en la
antigüedad- la propiedad estaba garantizada para aquel que pudiese protegerla y, en
este sentido, la mujer tenía que contar con un tutor quien administrara los bienes
que heredaba12. Como característica relevante de esta época, se encuentra el auge y
consolidación del cristianismo, el cual postula explícitamente los roles que cada uno
de los sexos debe cumplir; preceptos que aún en la actualidad encuentran vigencia
y que han derivado en el deber de la mujer por declarar obediencia al cónyuge y en
la concepción de la desobediencia a su mandato como un pecado o una ofensa a
Dios13.
Durante la modernidad se consolida el cristianismo y su idea de subordinación
de la mujer, por lo que tales ideas influyeron en la construcción de la legislación,
encontrándose -por ejemplo- en las Ordenanzas Reales de Castilla la consigna de
que la esposa debía obedecer y el esposo administrar los bienes, lo que encontró gran
acogida por el nuevo mundo luego de la conquista. En tal sentido, KLUGER14 -tras
la revisión de diferentes sentencias judiciales relativas a la violencia de pareja durante
7
COSIO, Virginia, “Consecuencias socio jurídicas del feminicidio”, La Paz, 2010. Trabajo de
grado (Abogada), Universidad Mayor de San Andrés, Bolivia, Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas, Carrera de Derecho.
8
LORENTE, Miguel, José LORENTE y Manuel LORENTE, Agresión a la mujer: maltrato,
violación y acoso, Comares, S.l., Granada, 1999.
9
Ídem, p. 13.
10
COSIO, Virginia, op. cit., pp. 22-24.
11
LORENTE, Miguel, José LORENTE y Manuel LORENTE, op. cit., p. 14.
12
COSIO, Virginia, op. cit., p. 29.
13
Ídem, pp. 36-38.
14
KLUGER, Viviana, “Casarse, mandar y obedecer en el Virreinato del Río de la Plata:
Un estudio del deber-derecho de obediencia a través de los pleitos entre cónyuges”, en

el Virreinato del Rio de la Plata- encuentra la interiorización de las normas religiosas

en la defensa de los hombres, quienes sostenían que por ser la mujer creación fruto
de la costilla de Adán, debía ser súbdita del marido. De manera que el derecho para
esta época postulaba la obligación del hombre por mantener las buenas costumbres
y a tal fin le permitía recurrir al castigo con moderación. Cabe destacar la existencia
del tipo penal “malos tratamientos”15 en el cual incurría el hombre cuando excedía
el castigo físico.
Las ideas liberales de los tiempos contemporáneos plasmadas en la Revolución
francesa, no se ligaron con los propósitos de cambio de lo que se concebía como el
trato adecuado entre los sexos, por lo que la crítica a tales relaciones tiene que espe-
rar hasta el auge de los movimientos feministas en la segunda mitad del siglo XX16.
Grupos que se interesaron -en un primer momento- por la defensa de los derechos
sexuales y reproductivos, así como por el acceso al trabajo por parte de las mujeres.
No obstante, en los años 70, los movimientos feministas comienzan a interesarse
por el fenómeno de la violencia contra la mujer y, en este sentido, resultan prota-
gonistas tres corrientes que ofrecen una explicación. Por un lado, se encuentra el
feminismo liberal que concibe que este tipo de violencia se suscita en un contexto
de desigualdad construido socialmente y por ello la legislación debe propender o
restituir la igualdad de derechos. Por otro, el feminismo radical alude no solo al
reconocimiento de derechos en condiciones de igualdad, sino además al reconoci-
miento de aquellos derechos que surgen por el hecho de ser mujer17.
Desde el feminismo radical se presta mayor atención a la violencia contra la
mujer; sin embargo, desconoce las diferentes dinámicas que atraviesan dicho fenó-
meno, pues postula que tal violencia subyace a la organización social patriarcal por
medio de la cual la dominación de la mujer es mantenida; de esta manera, desde el
feminismo radical se habla de la mujer como un sujeto en esencia víctima18. Influen-
ciado por esta corriente, surge el feminismo trasnacional que concibe el fenómeno
de la violencia contra la mujer como una situación global que requiere medidas de
Fronteras de la historia No.8, 2003. Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.

oa?id=83308005. Consultada el 23/10/2016, a las 13.34.
15
Ídem, p. 140.
16
COSIO, Virginia, op. cit., p. 31.
17
TOLEDO, Patsilí, Femicidio/Feminicidio, Ediciones Didot, Buenos Aires, 2014.
18
Ídem, p. 46.

la misma índole, apoyando así el surgimiento de las herramientas de derechos hu-

manos que señalan los derechos de las mujeres19.
En este sentido, la CEDAW es uno de los primeros instrumentos que promulgan
los derechos de las mujeres y entra en vigor como tratado internacional en 1981,
en el que se hace énfasis en las condiciones de desigualdad entre hombres y mujeres
que sustentan la discriminación y define la discriminación contra la mujer como
aquella distinción, exclusión o restricción que basados en el género, menoscaban
los derechos de la mujer y su potencial papel en diferentes esferas ya sean políticas,
económicas, sociales, civiles o culturales20. Así, desde la Convención se llama la aten-
ción a los Estados frente a su papel de garantes de los derechos de las mujeres y en
la condena de todo tipo de discriminación frente a estas. Sin embargo, no se refiere
explícitamente a la problemática en cuestión.
En 1993, tal fenómeno es puesto en primer plano por la Declaración sobre la
eliminación de la violencia contra la mujer, en la cual se concibe su fundamento
en la pertenencia al sexo femenino y comprende las modalidades física, sexual o
psicológica; igualmente, compromete a los Estados a condenar y castigar aquellos
actos que, según la Declaración, puedan ser constitutivos de supuestos de violencia
contra la mujer21.
Inmediatamente después de la aparición de la Declaración, se crea la que hasta
ahora es la más importante herramienta en la región para la defensa de los derechos
de las mujeres y su protección ante actos de violencia: la Convención interamericana
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención Belem
Do Pará). Norma en la que se formulan -en específico- las conductas y agentes que
pueden incurrir en violencia contra la mujer, de índole física, psicológica y sexual,
ejercida tanto en el ámbito público como privado, así como perpetrada por los
19
Ídem, p. 47.
20
ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS, Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, “Convención Belem Do Pará”.
Departamento de Derecho Internacional, Washington D.C. Disponible en: http://www.oas.org/
juridico/spanish/tratados/a-61.html. Consultada el 17/9/2015, a las 15.40.
21
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. OFICINA DEL ALTO COMISIONADO
PARA LOS DERECHOS HUMANOS, “Declaración sobre la eliminación de la violencia
contra la mujer”, 1993. Disponible en: http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/
ViolenceAgainstWomen.aspx. Consultada el 27/10/2015, a las 13.10.

mismos agentes del Estado22. De igual forma, dispone el derecho de toda mujer
a una vida libre de violencia, con impacto en materia legislativa en los diferentes
Estados de la región.
Pese a la defensa de los derechos de las mujeres por parte de entidades internacio-
nales, se encuentran casos de violencia contra la mujer que llaman la atención sobre
la necesidad de la reestructuración de los estándares culturales y de los roles adjudi-
cados a los sexos. Uno de los ejemplos más claros de violencia contra la mujer, son
los asesinatos sucedidos en Ciudad Juárez en México; tal situación fue llevada ante
la CIDH, en cuya sentencia de 16 de noviembre del 2009 -relativa al caso campo
algodonero- se relata y se concluye sobre cómo el contexto de discriminación basado
en género que imperaba en la región, influyó en la comisión de tales crímenes23.
Aunque es desconocido el número de mujeres asesinadas, la CIDH -basándose
en diferentes reportes de organismos, tanto nacionales como internacionales- da
cuenta de un rango entre 260 y 370. Tales muertes, evidenciaron signos de violencia
sexual, demostrando los motivos misóginos que subyacieron por lo que se les catalo-
ga de feminicidios24. Determinación que se ve apoyada por la Corte cuando señala
que la falta de voluntad por parte del Estado en el esclarecimiento de los hechos, se
dio en razón de los prejuicios mantenidos desde los organismos de justicia relacio-
nados con los roles de los sexos y los rasgos característicos de las víctimas25.
En esta sentencia, por primera vez la CIDH se refiere específicamente a la violen-
cia de género como factor decisivo en las violaciones a los derechos humanos, si bien
con anterioridad se habían emitido pronunciamientos sobre las torturas o muertes a
mujeres26, en la que emerge el género de la víctima como factor determinante de la
22
ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS, Convención Interamericana para
Prevenir… cit., p. 1.
23
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, “Sentencia González y otras vs.
México (“Campo Algodonero”)”, de 16 de noviembre de 2009. Disponible en: www.corteidh.
or.cr
24
LAGARDE, Marcela, “Antropología, feminismo y política: Violencia feminicida y derechos
humanos de las mujeres”, en BULLEN, Margaret y Carmen DIEZ, Retos teóricos y nuevas
prácticas, 2008, pp. 209-239. Disponible en: http://www.ankulegi.org/wp-content/
uploads/2012/03/0008Lagarde.pdf. Consultado el 30/10/2015, a las 13.50.
25
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Sentencia González… cit.
26
NA: Por ejemplo en la Sentencia Anzualdo Castro vs. Perú, de 22 de septiembre de 2009.

conducta27. Se trata de que, además de visibilizar la grave problemática de violencia

contra la mujer, sienta el precedente para discursos a favor de la penalización de la
figura del feminicidio, lo cual ha encontrado concreción normativa en diferentes
países de la región, entre ellos Colombia con la reciente Ley 1761.
4.2. El concepto de femicidio/feminicidio

En la literatura se encuentran frecuentemente las palabras femicidio y feminici-
dio para referirse a las muertes cometidas hacia mujeres por el hecho de ser tales.
Dicha concepción se deriva de la propuesta de Diana RUSSELL y Jane CAPUTI,
quienes -influenciados por el feminismo radical estadounidense- utilizan el término
para describir los asesinatos de hombres a mujeres por motivos misóginos o por un
sentido de propiedad sobre la víctima. Como características principales, RUSSELL
y CAPUTI (1990) enuncian los atentados a la integridad sexual de la mujer, lo
cual evidenciaría el sentimiento misógino en su contra; por otro lado, sostienen
que el femicide es la finalización de un continuum de terror, lo cual implica que
con precedencia al acto de asesinato, la víctima es sometida a todo tipo de tortura,
específicamente de índole sexual28. Tal continuum de violencias se puede evidenciar
además en el contexto de violencia intrafamiliar, donde puede derivar en la muerte
de la mujer.
Antes de conceptualizar la figura en los términos derivados de las consideraciones
de analistas latinoamericanas, es importante resaltar la conceptualización de femi-
cide realizada por RUSSELL, CAPUTI y RADFORD, quienes conciben que no
existe solamente un tipo de femicidio, sino que dependiendo del autor del hecho se
pueden configurar tres tipos: el femicidio íntimo, el cual es cometido por hombres
cercanos a la mujer, encontrándose como relevante a la actual o pasada pareja sen-
timental; el femicidio no íntimo, cometido por hombres que a priori, no tienen una
relación cercana con la mujer y se caracterizan por dar muerte a sus víctimas luego
27
GARCÍA, Sergio, “Violación de derechos de mujeres y violencia de género en la jurisprudencia
interamericana sobre derechos humanos”, en MARIÑO, Fernando, Feminicidio el fin de la
impunidad, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 225-243.
28
RUSSELL, Diana y Jane, CAPUTI, “Femicide’: Speaking the unspeakable”, 1990. Disponible
en: http://www.unc.edu/~kleinman/handouts/Femicide.pdf. Consultado el 12/10/2016, a las
20.45.

de un ataque sexual; y finalmente el femicidio por conexión, en que el hombre da

muerte a una mujer diferente a su objeto femicida real29.
A pesar de que se han usado de manera intercambiable los términos femicidio
y feminicidio, LAGARDE al pronunciarse sobre los hechos cometidos en Ciudad
Juárez, pone de manifiesto que cuando femicide se traduce como femicidio se está
haciendo analogía al homicidio, significando por tanto, homicidio de mujeres; tal
definición excluye no solamente las características propias de tales crímenes, sino
además las posibles omisiones estatales en la prevención e investigación de los actos
de violencia contra la mujer, tal como sucedió con los casos de Ciudad Juárez en
México. Así pues, el feminicidio se caracteriza por la impunidad propiciada desde
las entidades estatales, por medio de las cuales la omisión en la investigación respal-
da y reproduce tales asesinatos, configurando por tanto un “crimen de estado”30.
Adicionalmente, LAGARDE en Antropología, feminismo y política: violencia fe-
minicida y derechos humanos de las mujeres, define el feminicidio como el conjunto
de violaciones a los derechos humanos de las mujeres que pueden ser cometidos por
conocidos o desconocidos de la víctima, donde la premisa los autores de delitos es
que las mujeres son “usables, prescindibles, maltratables y desechables”31, con lo que
pretenden justificar la crueldad de sus actos.
La complejidad del fenómeno del feminicidio se presenta cuando la misma LA-
GARDE amplía las formas de muerte que pueden ser denominadas como femini-
cidios, tales como aquellas que son evitables por motivos de salud, por lo que se
amplía la figura de feminicidio a violencia feminicida. Este tipo de violencia implica
las muertes de niñas y mujeres producto de accidentes, desatención en salud, sus-
tentadas bajo una opresión de género, que en cualquier otro sentido hubiesen sido
evitables32.
Como se evidencia, el trasfondo de la violencia contra la mujer ya sea que ter-
mine o no en un asesinato, se debe a una clara estructuración social justificada en
patrones de discriminación y concepción de inferioridad, que sustenta su exclusión
de diferentes ámbitos de la vida social y configuran el hecho de violencia no sólo
29
HUERTAS, Omar, Gladis RUIZ y Carlos ARCHILA, Mirada retrospectiva al delito del feminicidio,
Grupo Ibáñez, Bogotá, 2013.
30
LAGARDE, Marcela, “El feminicidio, delito contra la humanidad”, 2005, p. 214. Disponible
en: http://mujeresdeguatemala.org/wp-content/uploads/2014/06/Feminicidio-delito-contra-la-
humanidad.pdf . Consultado el 22/9/2016, a las 10.05.
31
Ídem, p. 216.
32
Ídem, p. 18.

dentro de la familia sino también en el ámbito público. Por lo cual es importante

que tales esquemas se reconfiguren para así erradicar la violencia contra las mujeres
y, por supuesto, lo denominado como feminicidio. Tal reconocimiento, conlleva a
la pregunta sobre cuál es la forma en que tal fin se debe conseguir, encontrándose
como tendencia la tipificación del feminicidio y las severas penas frente a quien lo
cometa, así por ejemplo, en Latinoamérica se encuentran modelos restrictivos y
amplios de tipificación33.
Modelos restrictivos
Los modelos restrictivos de tipificación se refieren a aquellos delitos cometidos
dentro de la esfera íntima o privada. Ejemplos de este tipo de tipificación se encuen-
tran en el Código Penal de Costa Rica, donde el feminicidio se limita a aquel come-
tido dentro del contexto de las relaciones de pareja y se sanciona con la misma pena
de homicidio agravado por parentesco; también se le visualiza como figura dentro
del delito de parricidio tanto en Chile como en Perú, conservándose en ambos casos
la misma pena34.
Esta breve descripción de la tipificación del feminicidio desde la acotación al
ámbito privado, demuestra que no se realizan verdaderos esfuerzos –o no son sufi-
cientes- en pos de erradicar la violencia contra la mujer y su máxima expresión: el
feminicidio; pues si la idea de tal tipificación es persuadir al ciudadano para que se
abstenga de cometer el hecho, evidentemente no se conseguirá cuando la figura del
feminicidio se incluye dentro de figuras tendientes a desaparecer o cuando se con-
servan atenuantes como el estado de emoción violenta, tal como sucede en Chile, lo
cual deja inoperativa la figura del feminicidio.
Asimismo, la inclusión de este tipo penal aparenta que los Estados están cum-
pliendo con las disposiciones internacionales en lo relativo a los esfuerzos por erra-
dicar tal fenómeno, cuando en realidad no se está atendiendo ni a su prevención ni
castigo y se desechan esfuerzos adicionales que conlleven realmente a la disminución
del fenómeno por medio del cambio o reestructuración de los patrones culturales
que lo sustentan.
Modelos amplios
Los modelos amplios de tipificación conciben que el feminicidio puede ser co-
metido tanto en la esfera pública como privada, ampliando el tipo de autores que
33
TOLEDO, Patsilí, op. cit., p. 205.
34
Ídem, pp. 213-218.

pueden incurrir en tal delito. Por ejemplo, Guatemala por medio de la Ley contra
el feminicidio y otras formas de violencia contra la mujer, incorporó a la normativi-
dad nacional en el 2008 el delito del femicidio, de manera semejante a los casos ya
expuestos, se le condena con pena igual que al parricidio y al homicidio agravado.
Según la mencionada ley, para que un homicidio contra una mujer se conciba como
feminicidio, deben concurrir las siguientes características a) que el homicidio se
enmarque dentro de las relaciones de desigualdad de poder entre hombres y mujeres
b) que el móvil del asesinato sea la condición de mujer de la víctima c) que concu-
rran circunstancias como ritos grupales, mutilación o la presencia de los hijos de
la víctima35.
Como se evidencia, la definición del feminicidio como aquellas muertes a muje-
res por su condición de ser tales, es de índole meramente subjetivo, lo que dificulta
tanto la interpretación como la aplicación de las leyes que lo conciben de esta mane-
ra. En este sentido, en Guatemala se ha aplicado esta figura especialmente cuando a
priori del hecho existía una relación íntima entre las partes36, acotándose la norma-
tividad ante las dificultades en la determinación de las causales.
Por medio de La ley especial integral para una vida libre de violencia para las mu-
jeres del 2012, El Salvador no solo tipifica el feminicidio, sino además el feminicidio
agravado y el suicidio feminicida por inducción o ayuda. Teniendo en cuenta el
contexto de desigualdad y prejuicios en razón del comportamiento de la mujer, tam-
bién se tipifica la obstaculización en el acceso a la justicia y demás tipos de violencia
contra la mujer como la pornografía37.
Para el caso del feminicidio simple se contempla una pena privativa de la liber-
tad de 20 a 35 años, agravándose a 35 cuando concurran las siguientes causales: a)
cuando el feminicidio se realice por un funcionario o empleado público, b) cuando
es realizado por dos o más personas, c) cuando se comente frente cualquier familiar
de la víctima, d) cuando la víctima es menor de edad y e) cuando a priori prevalecie-
ren relaciones de confianza o amistad38. Otros países en la región que han tipificado
el feminicidio en sentido amplio han sido: Bolivia, Nicaragua, Honduras, México,
Argentina y Colombia39.
35
HUERTAS, Omar, Gladis RUIZ y Carlos ARCHILA, op. cit., pp. 121-122.
36
TOLEDO, Patsilí, op. cit., p. 239.
37
HUERTAS, Omar, Gladis RUIZ y Carlos ARCHILA, op. cit., p. 114.
38
Ídem.
39
TOLEDO, Patsilí, op. cit., capítulo 3.

4.3. El feminicidio en Colombia: el camino hacia la tipificación

Sentado queda que son alarmantes las cifras de maltrato hacia la mujer, más aún
cuando muchos de los casos terminan con la vida de esta y, ante tales manifesta-
ciones, en los últimos años se han implementado medidas legislativas con el fin de
frenar la violencia contra la mujer. No obstante, se deben reconocer las bases socio-
culturales sobre las que tales vulneraciones a los derechos humanos de las mujeres
se sustentan, pues como se mostrará, tanto hombres como mujeres han gestado una
identidad relacionada con su sexo, que les ha permitido o impedido ejercer diferen-
tes funciones de la vida privada o social, así como ser víctimas de diferentes tratos
en razón de su identidad.
Muy temprano en la historia, la diferenciación entre los sexos situó a la mujer
en una posición de inferioridad, que en muchas ocasiones fue tolerada y propiciada
por la diferentes normatividades existentes, tal como lo evidenció KLUGER en la
revisión realizada a diferentes sentencias judiciales relacionadas con violencia de pa-
reja durante el Virreinato del Río de la Plata. Tal realidad no es ajena a Colombia,
pues con la inserción de la cultura española, se gestaría una identidad para cada uno
de los sexos que aún hoy se conserva, la cual sustenta el trato discriminatorio entre
estos y propicia por ende la violencia contra mujer.
La identidad adjudicada a cada uno de los sexos ha restringido a la mujer prin-
cipalmente de los campos de la educación y el trabajo. Respecto al primero, se
evidencia que hasta casi el final del periodo colonial no existía en Colombia un
establecimiento educativo para la mujer40, pues la concepción que se tenía de esta
propiciaba una educación desde el hogar y para el hogar. De igual forma, la identi-
ficación con los valores cristianos justificaron que la construcción de la identidad de
la mujer como ama de casa se reconociera como una expresión de la virtud católica,
esta era aplaudida o condenada por los miembros de la sociedad cuando la mujer no
la desempeñaba de manera correcta según los estándares establecidos41.
Tras la independencia y la constitución de Colombia como república, continuó
la tendencia de desatender la educación que en igualdad de condiciones con el hom-
bre, se le debía impartir a la mujer, pues se consideraba que si se educaba a la mujer
40
VILLEGAS, Luis, “Educación de la mujer en Colombia entre 1780 y 1930”, en Foro Academia
antioqueña de historia, 31 de agosto de 2006. Disponible en: http://www.lestonnac.org/doc_
noticias/villegas.pdf. Consultado el 21/10/2015, a las 11.35.
41
PEDRAZA, Zandra, “La educación de las mujeres: el avance en las formas modernas de feminidad
en Colombia”, en Revista de Estudios Sociales No. 41, 2001, p. 75. Disponible en: http://res.
uniandes.edu.co/view.php/727/index.php?id=727. Consultado el 11/9/2015, a las 21.55.

en tales términos, se le estaba sometiendo a tareas que por su naturaleza se le iban a

dificultar. Sin embargo, se comenzó a impartir un tipo de educación exclusivamente
para las mujeres, en cuyas asignaturas se incluía la economía doméstica, pluricultura
y servicio social42.
El siglo XX fue recibido con unas tendencias marcadas en la tareas que cada uno
de los sexos debía desempeñar, así para la mujer su campo de acción era la autoridad
del hogar, mientras para el hombre el mundo del trabajo y la política; tales fun-
ciones, se suponía definían las características de la personalidad de cada uno de los
sexos, en este sentido, la mujer se caracterizaba por ser afectiva, espiritual y temple,
mientras que al hombre se le consideraba inteligente, fogoso y con alto coraje43.
Como se percibe, existía un supuesto equilibrio en la relación entre los sexos, este
fue roto con los cambios que durante este siglo XX se produjeron en beneficio de
los derechos de la mujer.
Para 1932 en el gobierno de Enrique Olaya Herrera, mediante la Ley 28, se le re-
conoció a la mujer casada el derecho al libre manejo y administración de sus bienes,
así como la posibilidad de vincularse a actividades económicas; aunque tal ley fue un
gran paso en la reivindicación de los derechos de la mujer, tantos años de tradición
marcaron la actitud de las mujeres frente a este reconocimiento de derechos, pues
no fue hasta su ingreso a la universidad (permitido desde 1933) cuando la mujer
entendió los derechos que tal ley le otorgaba44. Si bien durante los años treinta se
luchó por la conquista de la ciudadanía y por consecuencia del derecho al voto, no
fue hasta 1954 cuando durante la dictadura de Gustavo Rojas Pinilla tal derecho fue
concedido haciéndose real en el plebiscito de 195745.
Las costumbres heredadas de la tradición española permearon cada una de las
conquistas de las mujeres, en tal sentido, aquellas que decidieron acceder a los de-
rechos reconocidos por los diferentes gobiernos fueron constantemente estigmati-
42
Ídem, p. 77.
43
GONZÁLEZ, Yolanda, “Movimiento de mujeres en los años 60 y 70”, en VELÁSQUEZ,
Magdala, Las mujeres en la historia de Colombia, Consejería presidencial para la política social,
Presidencia de la República de Colombia, Bogotá, 1995, p. 258.
44
VELÁSQUEZ, Magdala, “La república liberal y la lucha por los derechos políticos y civiles de
las mujeres”, en VELÁSQUEZ, Magdala, Las mujeres en la historia de Colombia, Consejería
presidencial para la política social, Presidencia de la República de Colombia, Bogotá 1995, p. 183.
45
REYES, Catalina y Magdala VELÁSQUEZ, “Proceso histórico y derechos de las mujeres, años 50
y 60, en VELÁSQUEZ, Magdala, Las mujeres en la historia de Colombia, Consejería presidencial
para la política social, Presidencia de la República de Colombia, Bogotá, 1995, p. 229.

zadas, pues a pesar del reconocimiento de los derechos ya mencionados, fue hasta
el año de 1974 mediante el Decreto 2820 cuando se establece la igualdad jurídica
entre los sexos46.
Evidentemente, la expedición de una ley no va a cambiar las concepciones res-
pecto a la realidad que conservan los seres humanos, tal razonamiento se deriva de
los registros que Martha Lucía URIBE47 revela para finales del siglo, donde muestra
las primeras formas de violencia contra la mujer, primeras no porque el fenómeno
comenzara a presentarse, sino porque es en este momento que Colombia presta
atención a dicho fenómeno.
En este sentido, documenta cuatro formas de presentación de la violencia contra
la mujer, las cuales subyacen a la particular relación de subordinación entre los sexos
que ha llevado a la degradación y discriminación de las mujeres. Tales manifesta-
ciones son:
a) Repercusión de otras violencias: en donde el lugar subordinado de la mujer la
hacen víctima de las confrontaciones sociopolíticas, pues al estar confinada al
hogar se convierte en víctima antes que en sujeto político.
b) Violencia proveniente de condiciones estructurales: hacen referencia a la femi-
nización de la pobreza y su subsiguiente dependencia que la hacen especial-
mente vulnerable a agresiones por parte de su pareja y a la permanencia con el
agresor, por la seguridad económica que este le brinda a ella y sus hijos.
c) Violencia sexual: no se agota a la violación, se manifiesta también en otra clase
de abusos como el proxenetismo, la prostitución forzada y el hostigamiento
sexual por quienes ostentan la autoridad.
d) Violencia intrafamiliar o doméstica: se concibe de normal ocurrencia entre las
relaciones de pareja, en donde es naturalizado el hecho de la mujer maltratada
caracterizada por el miedo, la angustia, la culpa, la baja autoestima y la victi-
mización social por ser la destructora del hogar.
En este recorrido se debe mencionar un tipo de violencia particular: la violen-
cia sociopolítica, producto de la confrontación armada en el país que a su vez se
46
Decreto 2820 de 1974, por el cual se otorgan iguales derechos y obligaciones a las mujeres y a los
varones, acordado con las modificaciones introducidas por el Decreto 772 de 1975.
47
URIBE, Martha Lucía, “Mujeres y violencia”, en VELÁSQUEZ, Magdala, Las mujeres en la
historia de Colombia, Consejería presidencial para la política social, Presidencia de la República de
Colombia, Bogotá, 1995, p. 348.

nutre de diferentes grupos armados tanto de derecha como de izquierda; esta afecta
principalmente a las mujeres colombianas, alimentando los estereotipos de género,
ratificándolos como la forma de relación entre los sexos. Al respecto, Amnistía In-
ternacional48 tras estudiar el caso colombiano, hace hincapié en la cosificación de la
mujer como “trofeo de guerra”, pues se la violenta bajo el sustrato de pertenecer al
bando enemigo, haciéndole un llamado al estado colombiano para que tome medi-
das al respecto.
Por otro lado, en el informe de Casa de la Mujer, Mujeres que Crean, Ruta Pa-
cífica y Vamos Mujer presentado ante la CIDH49, se expone claramente las muertes
producidas en el periodo de 2005 al 2007 como consecuencia del conflicto arma-
do colombiano, documentando las cifras registradas por medicina legal que hablan
de 3.857 muertes en tal periodo, de las cuales más de 600 casos se produjeron en el
contexto del conflicto armado.
Pero más allá de las cifras y de los hechos fácticos o palpables de esta violencia, el
conflicto armado ha reproducido un tipo de violencia invisible, la cual se manifiesta
en la construcción de imaginarios de género y pautas de socialización que permi-
ten la permanencia del fenómeno de la violencia contra la mujer, pues como se ha
documentado, la presencia de actores armados implica la imposición de normas
estereotipadas, en donde el niño empieza a desear ser parte de la guerra y la niña ser
poder del combatiente50.
En este sentido y a pesar de los esfuerzos por combatir la violencia contra las
mujeres, especialmente con la Ley 1257 de 2008 que más adelante se expondrá, se
necesita una intervención no solo sobre las raíces culturales de la discriminación de
la mujer provenientes desde la constitución en república de Colombia, sino tam-
bién en la reestructuración de las nociones de género alimentadas y construidas en
razón de las situaciones de violencia que identifican a este país, de lo contario, la
48
AMNISTÍA INTERNACIONAL, “Violencia sexual contra las mujeres dentro del conflicto
armado”, p. 1 Disponible en: https://www.es.amnesty.org/paises/colombia/violencia-sexual-
contra-mujeres-dentro-del-conflicto-armado/. Consultado el 11/9/2015, a las 13.40.
49
CASA DE LA MUJER, “Mujeres que Crean. Ruta Pacífica y Vamos Mujer. Informe sobre
violencia sexual y feminicidios en Colombia”, presentado a la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, Washington, 23 de octubre de 2008.
50
ESTRADA, Ángela, Carolina IBARRA y Estefanía SARMIENTO, “Regulación y control de
la subjetividad y la vida privada en el contexto del conflicto armado colombiano”, en Revista de
Estudios Sociales No. 15, 2003, p. 148. Disponible en: http://res.uniandes.edu.co/view.php/480/
index.php?id=480. Consultada el 6/9/2015, a las 20.14.

imposición de normas se quedará como una estrategia corta ante la gran tarea que
este conflicto ha dejado.
Ante tal panorama de violencia y ante las repetidas demandas de entidades in-
ternacionales por la garantía de los derechos humanos de las mujeres, diferentes
organismos promotores de los derechos humanos, junto con la bancada de mujeres
en el congreso durante el periodo legislativo 2006-2010, presentaron el proyecto
de ley 302 de 2007 Cámara – 171 de 2006 Senado “por la cual se dictan normas de
sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las
mujeres, se reforman los códigos penal. Procedimiento penal, la ley 294 de 1996 y se dic-
tan otras disposiciones” el cual se convirtió en la Ley 1257 de 2008, ley de la violencia
contra la mujeres51.
Dentro de los puntos más importantes de esta ley se encuentra la definición de
la violencia contra las mujeres, como aquella acción u omisión que “cause muerte,
daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición
de mujer”. Además, establece los tipos de daño de los cuales pueden ser víctimas las
mujeres, en este sentido, estipula los daños psicológico, físico, sexual y patrimonial;
con esta última clasificación se reconoce el daño producido a la mujer por su su-
jeción al hombre y por la imposición de autoridad en el destino de los recursos de
la mujer.
Al reconocerse en la ley que los derechos de las mujeres son derechos humanos,
se le impone al estado la obligación de prevenir, proteger, atender y sancionar la
violencia contra las mujeres, por lo cual compromete a diferentes órganos estatales,
así como a la familia y a la sociedad. Para estos fines, la ley establece la implemen-
tación de programas de promoción y prevención en conjunto con la aplicación de
las sanciones penales pertinentes; ejemplo de estas, es la inclusión de la causal de
agravación del homicidio número 11, por la cual las penas para este delito se ven
aumentadas de 400 a 600 meses de privación de la libertad cuando el móvil del acto
sea la condición de mujer de la víctima52.
51
SISMA MUJER, “Crónica del proceso de formulación y aprobación de la ley sobre violencia
contra la mujer”, experiencia de la mesa por la ley, 2008. Disponible en: http://www.bdigital.
unal.edu.co/48773/1/cronicadelprocesodeformulacion.pdf. Consultada el 27/9/2015 a las 11.45.
52
CONGRESO DE COLOMBIA, Ley 1257, de 4 de diciembre de 2008, Diario Oficial 47193
de diciembre 4 de 2008. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/
Norma1.jsp?i=34054. Consultada el 17/10/2015 a las 19.30. Por la cual se dictan normas
de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las

A pesar del gran avance a nivel normativo que significó esta ley, el Decimoctavo
informe de la Defensoría del Pueblo expresa que aunque se reconocieron los de-
rechos de las mujeres como derechos humanos, aún persiste la resistencia desde la
sociedad por reconocer estos derechos como tales, lo que deriva en manifestaciones
sistemáticas de violencia contra la mujer, específicamente la relacionada con la vio-
lencia sexual, donde se registra con preocupación que en la mayoría de las ocasiones
(más de un 84% para el 2010) tal violencia es perpetrada por conocidos e inclusive
por miembros de la misma familia53.
En cuanto a la agravación punitiva del artículo 104 del código penal54, relativa
al feminicidio, se constata que es precaria la aplicación de esta circunstancia de ade-
cuación, principalmente por el desconocimiento de los criterios que involucran tal
conducta y se recurre a la agravante por parentesco55, con lo que se obvian las bases
constitutivas de discriminación y se relega dicha conducta al ámbito meramente pri-
vado. De manera que existe –en la práctica- una escasa aplicación de la ley y a ello se
une la carencia –o al menos insuficiencia- de programas de prevención efectivos, los
cuales cinco años después de promulgada no han encontrado adecuada formulación
ni plasmación normativa56.
Cabría esperar que la promulgación de una ley que castiga severamente los casos
de feminicidios, cumpliera con el fin general del derecho penal de persuadir a la
sociedad, específicamente al potencial agresor de la comisión de una conducta como
estas; sin embargo, la presencia cierta de casos57 refuerza la idea de que resulta poco
mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y
se dictan otras disposiciones.
53
DEFENSORÍA DEL PUEBLO, “Decimoctavo informe del defensor del pueblo al Congreso de la
República”, Imprenta Nacional, Bogotá, 2011, pp. 189-196.
54
SENADO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, Ley 599 del 2000, Código Penal colombiano,
Artículo 104, publicado en el diario oficial número 44.097 del 24 de julio de 2000. Disponible
en: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/legislacion/l_20130808_01.pdf. Consultado
el 30/10/2015, a las 16.40.
55
DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Decimoctavo informe…cit., p. 200.
56
MESA POR EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIAS,
LEY 1257 DE 2008. LEY 1257 CINCO AÑOS DESPUÉS, II Informe de seguimiento a la
implementación de la Ley 1257, Ediciones Antropos Ltda, Bogotá, 2013, p. 1.
57
EL TIEMPO, “Hombre que asesinó a su esposa en centro comercial fue encarcelad”, en El
Tiempo, 1 de abril de 2012. Disponible en: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/
CMS-11478001 Consultado el 10/9/2015, a las 21.30. Se trata del caso de Vivian Paola Urrego

eficaz la implementación de medidas punitivas que no se acompañen de medidas

educativas de prevención y sensibilización a diferentes actores de la sociedad, que
implique no solamente a los hombres o a los agresores, sino igualmente a las mismas
mujeres, quien al internalizar como parte de su identidad el rol de víctima, terminan
personificándolo y permiten la escalada de abusos que finalizan, en algunas ocasio-
nes, en su muerte.
4.4. Implicaciones de la Ley 1761 del 2015

El eco que produjo uno de estos casos, el de la muerte de Rosa Elvira Cely, pro-
pició que para el mismo año en el cual los hechos de violencia contra esta mujer
fueron cometidos, se presentara ante el senado un proyecto de ley con la finalidad
de tipificar el feminicidio como delito autónomo y con sustento en la obligación
del Estado de garantizar la igualdad entre hombres y mujeres, ante los recurrentes
hechos de violencia que para entonces se presentaban. Tal proyecto se convierte en
la Ley 1761, sancionada el 6 de julio, que concibe al feminicidio como:
“Artículo 104A. Feminicidio. Quien causare la muerte a una mujer, por su condi-
ción de ser mujer o por motivos de su identidad de género (…)”58.
Un elemento a rescatar de esta definición es la inclusión de la identidad de género
como feminicidio, pues tal acto deslegitima el prejuicio que considera al sexo de la
mujer -elemento biológico- como el causante de conductas violentas en su contra, lo
cual naturalizaría dicho trato discriminatorio. Además, abre la posibilidad de que se
consideren las muertes de mujeres transgénero, quienes se identifican como mujeres
bajo la lógica de la separación entre sexo, identidad de género y orientación sexual.
Válido apuntar que, en virtud de la ambigüedad del término y la amplitud de
conceptualizaciones ya mostradas, el legislador -en un intento por acotar su defini-
ción y hacer operativa su aplicación- asume que se configura el feminicidio simple
quien murió a manos de su ex compañero sentimental, en un centro comercial de Bogotá por, al

menos, 13 heridas con arma blanca. Otro supuesto es el de violación y posterior muerte de Rosa
Elvira Cely, SEMANA, “La muerte de Rosa Elvira Cely, un crimen abominable”, en Semana,
de 2 de Junio de 2012. Disponible en: http://www.semana.com/nacion/articulo/la-muerte-rosa-
elvira-cely-crimen-abominable/258867-3. Consultado el 11/9/2015, a las 11.40.
58
Ley 1761 de 2015, por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y
se dictan otras disposiciones. (Ley Rosa Elvira Cely). Disponible en: http://wp.presidencia.gov.
co/sitios/normativa/leyes/Documents/LEY%201761%20DEL%2006%20DE%20JULIO%20
DE%202015.pdf . Consultado el 21/10/2015, a las 21.10.

(de 250 a 500 meses de pena privativa de la libertad) cuando sea antecedido o con-
comitante con las siguientes circunstancias:
a) Tener o haber tenido una relación familiar, íntima o de convivencia con la
víctima, de amistad, de compañerismo o de trabajo y ser perpetrador de un
ciclo de violencia física, sexual, psicológica o patrimonial que antecedió el
crimen contra ella.
b) Ejercer sobre el cuerpo y la vida de la mujer actos de instrumentalización de
género o sexual o acciones de opresión y dominio sobre sus decisiones vitales
y su sexualidad.
c) Cometer el delito en aprovechamiento de las relaciones de poder ejercidas
sobre la mujer, expresado en la jerarquización personal, económica, sexual,
militar, política o sociocultural.
d) Cometer el delito para generar terror o humillación a quien se considere ene-
migo.
e) Que existan antecedentes o indicios de cualquier tipo de violencia o amenaza
en el ámbito doméstico, familiar, laboral o escolar por parte del sujeto activo
en contra de la víctima o de violencia de género cometida por el autor contra
la independientemente de que el hecho haya sido denunciado o no.
f) Que la víctima haya sido incomunicada o privada de su libertad de locomo-
ción, cualquiera que sea el tiempo previo a la muerte de aquella.
Por otra parte, reiterativamente se ha mencionado que el propósito de la presente
investigación no es deslegitimar las medidas de carácter punitivo encaminadas a la
erradicación de la violencia contra la mujer, pues claramente tendrán algún tipo
de incidencia sobre la comisión de tales delitos. No obstante, se ha defendido que
las medidas que pretendan erradicar la violencia contra las mujeres, no solo deben
basarse en estrategias punitivas, sino que deben verse acompañadas por medidas que
incidan no solamente en el agresor, sino de la misma manera, en los órganos de jus-
ticia y la comunidad para una aplicación efectiva. Pero más aún, se debe acompañar
de medidas de carácter preventivo, que contemplen estrategias educativas y rompa
con los estereotipos y prejuicios que –históricamente- se han construido y consoli-
dado como las bases del tratamiento entre los sexos.
Adicionalmente, se debe reconocer que tales estereotipos y prejuicios sociales son
los que han configurado y propiciado las conductas de los varones hacia las mujeres,
así como la reacción de las mismas frente a los hechos de abuso. Esto se manifiesta,
principalmente, en los eventos que configuran la violencia intrafamiliar, donde la
mujer sujeta a maltratos recurre a su justificación, permaneciendo en un ciclo de
violencia que ante la escalada de los hechos, pueden terminar con su vida.
Tal como lo contempla la Ley 1761, la presencia de antecedentes de violencia
-ya sean denunciados o no- constituye uno de los elementos conformadores, y ante

la consideración del feminicidio como el fin de un continuum de violencias59, se to-

mará como ejemplo la violencia intrafamiliar para conocer de manera más detallada
las consecuencias del histórico proceso de construcción de subjetividades sustenta-
das en la desigualdad de sexos, en aras de contribuir al cambio de mentalidad que
ello requiere y con la mira en estrategias de prevención, más allá de las de carácter
punitivo.
La violencia intrafamiliar como ejemplo de los prejuicios de género sustentados por
hombres y mujeres
El contexto del hogar se puede identificar como un contexto de peligro para la
mujer, pues en este el aislamiento y la reducción de las redes de apoyo hacen pro-
clives las situaciones de violencia. Campbell y otros60 en una investigación sobre los
factores de riesgo para el feminicidio, encontró que en la mayoría de los casos inda-
gados, al hecho de feminicidio le antecedieron situaciones de violencia física contra
la víctima por parte de la pareja íntima.
Si bien los resultados de tal autor se derivan de una investigación con casos nor-
teamericanos, tal hecho no es aislado a Colombia, pues como se pudo identificar, en
nuestro país el fenómeno de la violencia intrafamiliar resulta alarmante por el gran
número de casos reportados, así mismo se evidencia que las principales víctimas son
mujeres y que en muchos de los casos, tales actos violentos terminan en la muerte
de la misma.
La violencia intrafamiliar tiene entre sus diversas características, tres que son
importantes resaltar: la primera de ellas es que es una conducta que no suele denun-
ciarse y ante la eventual denuncia la mayoría de las mujeres terminan perdonando
al agresor, retirando la acción judicial impuesta; como segunda característica, se en-
cuentra que el momento de la denuncia suele concurrir con actos violentos que no
solo se agotan en perjuicio del bienestar de la mujer, sino que se extiende a los demás
miembros de la familia; por último, la violencia ejercida en el contexto del hogar,
constituye la permanencia y continuidad de la misma ante las generaciones que la
59
RUSSELL, Diana y Jane CAPUTI, op. cit., p. 425.
60
CAMPBELL, Jacquelyn, et. al., “Risk Factors for Femicide in Abusive Relationships: Results from a
Multisite Case Control Study”, en: American Journal of Public Health No. 93 (7), 2003. Disponible
en: http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC1447915/. Consultada el 9/10/2015, a las
10.45.

presencian61. Conociendo tales características, surge la pregunta sobre el porqué de

la continuidad de la víctima es tal relación de abuso.
En relación con esta interrogante se han documentado fundamentalmente con-
dicionantes sociales y psicológicos en la permanencia de la mujer en la situación
de abuso. En este sentido, ECHEBURÚA, AMOR y CORRAL en relación con
los condicionantes sociales, encuentran la dependencia económica como uno de
los factores predominantes en la permanencia de la mujer en la situación de abuso,
especialmente ante la existencia de hijos pequeños62. Las alternativas en la búsqueda
de recursos por parte de la mujer se ven limitadas por el poco nivel educativo que
las víctimas presentan y que es característico en diferentes estudios, tanto nacionales-
63
como internacionales. En lo que respecta a Colombia, se encuentran además fac-
tores de riesgo como la pobreza, la falta de educación y la dependencia económica64.
Estos factores sociales se fundamentan en la histórica concepción de la mujer
como cuidadora y del hombre como proveedor económico. Además de alimentar
los condicionantes sociales del abuso, tales concepciones históricas repercuten en
los factores de carácter psicológico que sustentan la permanencia de la mujer en la
violencia; pues desde una perspectiva cognitiva, se encuentra en mujeres víctimas
de violencia doméstica diferentes creencias que perpetúan su permanencia en el
abuso65 y que se asocian a las ideas de que los niños necesitan crecer junto a su padre
y su madre, que la familia debe conservarse a pesar de todo, a pensar que su pareja
cambiará o que no podrá comenzar una vida sola o la creencia de que ella es nece-
saria para que su esposo “no caiga en el abismo” (como resultan el abuso de drogas
o amenaza de suicidio).
61
ECHEBURÚA, Enrique, Pedro AMOR y Paz CORRAL, “Mujeres maltratadas en convivencia
prolongada con el agresor: variables relevantes”, en Acción psicológica, No. 2, 2002, p. 66.
Disponible en: http://tiva.es/articulos/3.pdf. Consultada el 19/9/2015, a las 20.43.
62
DUTTON, Mary Ann, “La mujer maltratada y sus estrategias de respuesta a la violencia. Función
del contexto”, en JEFFREY, Edleson y Zvi EISIKOVITS, Violencia doméstica: La mujer golpeada
y la familia, Ediciones Granica S.A., Barcelona, 1997, pp. 153-179.
63
Vid., GÓMEZ, Claudia, Rocío MURAD y María Cristina CALDERÓN, Historias de violencia,
roles, prácticas y discursos legitimadores. Violencia contra las mujeres en Colombia 2000-2010, 2013,
p.33. Disponible en: http://www.profamilia.org.co/encuestas/Profamilia/Profamilia/images/
stories/ENDS%201990%20-2010/Estudio%20Violencia%20contra%20las%20mujeres.pdf.
Consultada el 28/9/2015, a las 11.40.
64
Ídem, p. 26.
65
ECHEBURÚA, Enrique, Pedro AMOR y Paz CORRAL, op. cit., p. 26.

Tales creencias inciden en la autoestima de la mujer, en la habituación a la si-

tuación de tensión y miedo, a la resistencia a reconocer el fracaso de la relación, a la
ratificación de conductas de sumisión y al miedo futuro en soledad66.
Por otro lado, diversos autores67encuentran que la mujer se concibe como cul-
pable de lo sucedido, esto se alimenta de la estigmatización de la que es parte desde
su entorno social, el cual la responsabiliza por la posibilidad de la destrucción del
hogar. Todo lo anterior hace que la mujer se mantenga en la situación de abuso y
a la larga en un estado de indefensión que la imposibilitará aún más en la toma de
decisiones acorde con su bienestar y la de sus hijos. Son de tal importancia estas
características psicológicas en la permanencia en la relación, que se documentan
casos en donde la mujer aunque autosuficiente económicamente, continúa en las
situaciones de abuso68.
El rol atribuido a cada uno de los sexos no solo moldea las concepciones frente
a la situación de violencia desde la perspectiva de la mujer, sino que evidentemente
existen factores sociales y psicológicos que influyen en el comportamiento agresivo
del hombre. A pesar de que predominan los estudios relacionados con las caracte-
rísticas de las víctimas de violencia intrafamiliar, se encuentran otros que señalan
como factores sociales que inciden en la conducta violenta, el desempleo69, un bajo
nivel educativo y cultural70, la convivencia con la mujer y la posesión de armas de
fuego71; por otro lado, se documenta que las estrategias de socialización utilizadas en
la niñez, basadas en la consecución del poder, fuerza, competitividad y la creencia en
66
ECHEBURÚA, Enrique y Paz CORRAL, Manual de violencia familiar, Siglo XXI de España
editores S.A, Madrid, 2009, p. 65.
67
Además de los ya mencionados, referencias similares se encuentran en VALOR-SEGURA,
Inmaculada, Francisca EXPÓSITO y Miguel MOYA, “Atribución del comportamiento del agresor
y consejo a la víctima en un caso de violencia doméstica”, en Revista de Psicología Social, No. 23
(2), 2008. Disponible en: http://www.researchgate.net/publication/233498317_Atribucin_del_
comportamiento_del_agresor_y_consejo_a_la_vctima_en_un_caso_de_violencia_domstica_
Attribution_of_aggressor’s_behavior_and_advice_to_the_victim_in_a_case_of_domestic_
violence. Consultado el 24/9/2015, a las 23.45.
68
MONTERO, Andrés, “Síndrome de adaptación paradójica a la violencia doméstica: una
propuesta teórica”, en Clínica y salud No. 12 (1), 2001. Disponible en: http://www.caminos.org.
uy/sindromedeacomodacionparadojicavd.pdf. Consultado el 4/9/2015, a las 13.55.
69
CAMPBELL, Jacquelyn, et. al., op. cit., p. 6.
70
GÓMEZ, Claudia, Rocío MURAD y María Cristina CALDERÓN, op. cit; p. 36.
71
CAMPBELL, Jacquelyn, et. al., op. cit., p. 7.

la sexualidad como requisito de virilidad, inciden en las ideas y los roles adjudicados
a cada uno de los sexos72.
Asimismo y desde una perspectiva predominantemente psicológica, ECHE-
BURÚA y CORRAL73 aluden a diferentes factores que influyen en el comporta-
miento agresivo del hombre, entre los cuales se encuentra un estado emocional de
ira, estereotipos sexuales machistas que se relacionan con la necesidad de sumisión
de la mujer, la percepción de indefensión de la víctima, celos y la legitimación
subjetiva de la violencia. Estos factores desencadenan una conducta de hostilidad
que, acompañada por un déficit en la comunicación y estrategias de resolución de
problemas, terminan en la agresión a la pareja74.
Es importante resaltar que luego del primer episodio de violencia, el hombre
realmente cree que puede cambiar y promete a la mujer cambiar de actitud, la cual
por lo general continúa en tal situación; sin embargo, se ha encontrado que luego
del primer episodio de violencia es muy probable que tales conductas se repitan75.
Ante estos hechos, el maltratador niega los sucesos o busca justificaciones basadas en
los prejuicios de género, por ejemplo se apoya en la presunción de que la violencia
es normal que ocurra dentro de una relación, así como es normal que el hombre
ejerza su dominio sobre la esposa pues esto es parte del rol masculino en la educa-
ción y manejo de la mujer. Ello con el fin de restarle importancia a las consecuen-
cias negativas de su conducta, lo que pone de relieve cómo los roles de género son
estructurantes y legitimadores de la reproducción de la violencia contra las mujeres.
A pesar de estas características, especialmente las de carácter psicológico, las mu-
jeres deben ser capaces de identificar los factores a priori a la convivencia con el
potencial agresor, en tanto claro resulta que existen factores de riesgo que al ser
prevenidos pueden significar la protección de la vida de las mujeres. De manera que
la educación a las mujeres debe ir más allá de concepciones basadas en la belleza o
72
RUSSELL, Diana, “Causas socioculturales del incesto y abuso contra las mujeres”, en
ORGANIZACIÓN DE MUJERES SALVADOREÑAS POR LA PAZ, Violencia de género
contra las mujeres y feminicidio: un reto para el Estado salvadoreño, Imprenta Criterio, San Salvador,
2008, pp. 75-81.
73
ECHEBURÚA, Enrique y Paz CORRAL, op. cit., pp. 75-78.
74
TORRES, Andrés, Serafín LEMOS y Juan HERRERO, “Violencia hacia la mujer: características
psicológicas y de personalidad de los hombres que maltratan a su pareja”, en Anales de psicología
No. 29 (1), 2013, p. 12. Disponible en: http://www.redalyc.org/pdf/167/16725574002.pdf.
75
ECHEBURÚA, Enrique, Pedro AMOR y Paz CORRAL, op. cit., p. 136.

en la conquista de un amor romántico permanente, para convertirse en una educa-

ción que las empodere y las faculte en la prevención y finalización de conductas de
violencia cuando estas se presentan.
La importancia de una educación para las mujeres desligada de los roles que
históricamente se le han atribuido y basada en la igualdad y los derechos que como
seres humanos merecen debe ser prioridad, pues la falta de educación se encuentra
como característica de las mujeres maltratadas, concluyéndose en este sentido que
la educación es un factor protector frente a los hechos de violencia, pues les coloca
en mayor capacidad de elegir tanto a su pareja como la posibilidad de casarse o no76.
Junto con esto, la educación es protectora frente a la dependencia económica que
desarrollan muchas de las mujeres víctimas, pues le permite desempeñarse en acti-
vidades cualificadas, teniendo la capacidad de continuar con la crianza de sus hijos
ante posibles situaciones de abuso.
Además hay que tener en cuenta que los prejuicios y estereotipos de género son
adquiridos desde la niñez así como las estrategias de resolución de conflictos basadas
en la violencia; lo anterior, por medio de los procesos de socialización a los cuales se
ve inmerso el niño, incorporando de esta manera nociones normalizadoras del trato
violento, acompañado de prejuicios que justifican tal trato en contra de la mujer.
Adicionalmente, los contextos de conflicto armado que legitiman la instrumenta-
lización de la mujer como herramienta de guerra mediante el abuso sexual predo-
minantemente, han ayudado a perpetuar esta noción cosificadora de la mujer que
permite que se le trate como tal.
En estos procesos de socialización los menores se convierten en seres sociales al
recibir las normas que se instauran en su cultura y dichas normas contribuyen en la
configuración de expectativas, roles y normas adaptados al sexo de cada uno de los
individuos, construyendo lo que se ha denominado como género. Dentro de tales
procesos de socialización, se pueden identificar procesos primarios y secundarios77.
Los primarios se dan gracias a las concepciones trasmitidas desde los miembros del
entorno familiar, los cuales le dan al niño o a la niña las herramientas básicas para
que respondan a las demandas de su mundo; sin embargo, cuando el menor es tra-
tado con violencia, internalizará este trato como la forma común y normal de resol-
ver los conflictos, lo que se evidenciará en sus relaciones. Con tales herramientas el
menor entra al proceso educativo, donde recibe lo denominado como socialización
76
GÓMEZ, Claudia, Rocío MURAD y María Cristina CALDERÓN, op. cit., p. 96.
77
ESPINAR, Eva. “Las raíces socioculturales de la violencia de género”, en Escuela Abierta No. 10,
2007, p. 31. Disponible en: www.dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2520021.pdf.

secundaria, donde se reafirman las construcciones de género78 y se complementan

con otros medios de socialización disponibles, como los medios de comunicación y
la comunidad.
Dentro de estos procesos se educa al niño sobre creencias, valores y actitudes
relacionadas con el ocultamiento de las emociones, la preocupación central por el
éxito profesional, el ejercicio del poder como forma de control79, la competitividad,
la fuerza, la apatía y la sexualidad como forma fundamental de relacionamiento80.
Tal educación legitima el trato instrumentalizado de la mujer por el hombre, en
que este preferirá la vulnerabilidad, inocencia y sumisión de la mujer para poderse
desempeñar de acuerdo a lo interiorizado dentro de sus procesos de socialización.
Por el contrario, la mujer es educada bajo las premisas del amor y el cuidado de los
hijos y del esposo, en que se le concibe como cariñosa y sumisa81.
Es por ello que para la erradicación de la violencia contra la mujer se deben crear
programas educativos más que punitivos, que involucren a los diferentes miembros
de la sociedad. En este sentido, las medidas encaminadas a la erradicación de los
feminicidios no sólo deben centrarse en el carácter represivo, que evidencia una res-
puesta a corto plazo para el problema y que, además, involucra al victimario como
único responsable de los actos violentos cometidos contra la mujer, cuando en tal
problemática existen diversos actores involucrados.
Por lo anterior, la idea de la erradicación de la violencia contra la mujer debe cen-
trarse en medidas educativas que combatan desde las raíces del fenómeno a tal pro-
blemática; lo cual contempla la creación de programas educativos que promulguen
la igualdad y que evidencien los vejámenes a los cuales son expuestas las mujeres,
recibiendo el repudio tanto de hombres como de mujeres. Prestando atención en
los programas de empoderamiento a la mujer, la directora ejecutiva de ONU muje-
res para el 2013, Phumzile Mlambo-Ngcuka, resalta el papel de la educación en la
prevención de la violencia contra la mujer, llamando la atención sobre el importante
papel de la educación en las primeras etapas de la vida, donde mediante las herra-
mientas educativas se promueva en los menores relaciones de respeto e igualdad
de género82.
78
Ídem, pp. 31-32.
79
ECHEBURÚA, Enrique y Paz CORRAL, op. cit., p. 80.
80
RUSSELL, Diana, op. cit., pp. 75-76.
81
Ídem, pp. 75-76.
82
ONU Mujeres, Innovar para la Educación de las niñas: empoderamiento para lograr la igualdad-
Phumzile Mlambo-Ngcuka, 8 de octubre de 2013, p. 1. Disponible en: http://www.unwomen.

En este sentido, ONU mujeres -en colaboración con la Asociación Mundial de

las Guías Scouts (AMGS)- han elaborado un programa que tiene como fin la pre-
vención y erradicación de la violencia de género. El programa denominado “voces
contra la violencia” dirigido a menores y jóvenes desde los 5 hasta los 25 años,
pretende mediante la identificación de las formas de violencia, la compresión de los
derechos y la adquisición de habilidades de liderazgo, enseñar a los menores sobre la
violencia, sus causas y sus consecuencias con el fin de que sean ellos mismos promo-
tores en la erradicación de la violencia de género83.
Programas de esta naturaleza son de suma importancia, pues -como se ha defen-
dido a lo largo de la investigación- las raíces socioculturales de la violencia contra la
mujer requieren medidas acordes, capaces de modificar los prejuicios y estereotipos
creados históricamente, por lo que apremia resaltar el propósito que en la Ley 1761
se encuentra cuando compromete al Ministerio de Educación en la implementación
de currículos con perspectiva de género desde las primeras edades, con clara perspec-
tiva de futuro en la erradicación de la violencia contra la mujer.
En este sentido el artículo 10 de la ley 1761 contempla:
“Sobre la perspectiva de género en la educación preescolar, básica y media. A partir
de la promulgación de la presente ley, el Ministerio de Educación Nacional dispondrá lo
necesario para que las instituciones educativas de preescolar, básica y media incorporen a
la malla curricular, la perspectiva de género y las reflexiones alrededor de la misma, cen-
trándose en la protección de la mujer como base fundamental de la sociedad, en el marco
del desarrollo de competencias básicas y ciudadanas, según el ciclo vital y educativo de
los estudiantes. Dicha incorporación será realizada a través de proyectos pedagógicos
transversales basados en principios de interdisciplinariedad, intersectorialidad e inte-
rinstitucionalidad sin vulnerar al ideario religioso y ético de las instituciones educativas,
así como el derecho de los padres a elegir la educación moral y religiosa para sus hijos”84.
Sin embargo, la implementación de esta ley así como de las demás medidas ex-
pedidas en pro de los derechos de las mujeres, deben estar acompañadas por una
org/es/news/stories/2013/10/ed-message-for-international-day-of-the-girl-child. Consultado el
4/10/2015, a las 15.55.
83
ONU MUJERES Y ASOCIACIÓN MUNDIAL DE LAS GUÍAS SCOUTS, “Programa de
Educación-Voces contra la violencia”, p. 1. Disponible en: http://www.stoptheviolencecampaign.
com/es/takeaction/educationprogramme. Consultado el 14/9/2015, a las 21.35.
84
Ley 1761 de 2015. Disponible en: http://wp.presidencia.gov.co/sitios/normativa/leyes/
Documents/LEY%201761%20DEL%2006%20DE%20JULIO%20DE%202015.pdf.

educación dirigida a los órganos de justicia y demás miembros involucrados en el

cumplimiento de las leyes para que efectivamente sean cumplidas, pues si no se
cambian los prejuicios y estereotipos sociales que acompañan a muchos adminis-
tradores de justicia, la creación de leyes -como la 1761- no serán de mayor impacto
si desde los órganos de justica tales prejuicios no son eliminados, pues como se
mostrará a continuación, otra de las implicaciones de la expedición de una ley como
estas es su potencial aplicativo, cuando no se han atacado las creencias prevalecientes
en muchos administradores de justicia.
Los estereotipos y el acceso a la justicia

El proceso de socialización configura en el menor una serie de creencias sobre el
funcionamiento del mundo, tales ideas se ven conformadas por lo que reciben de
su entono social, el cual está permeado por las premisas tradicionales construidas
a lo largo de la historia. En este sentido, los operadores de justicia incorporan los
estereotipos de género prevalecientes, así como los prejuicios y roles derivados de la
división sexual; de manera similar, su formación profesional en un ámbito de cultu-
ra tan masculina, tal como es el derecho, refuerza sus estereotipos, lo cual permea sus
decisiones a la hora de impartir o hacer efectivas las diferentes normatividades crea-
das. Así, los prejuicios de género han sido una constante en la aplicación de justicia,
uno de los ejemplos más claros es el caso Campo Algodonero donde los prejuicios y
estereotipos de las personas encargadas de investigar tales desapariciones, provoca-
ron que no se organizaran adecuadamente las pruebas recabadas y no se adoptaran
medidas para la aprehensión de los responsables.
Por ello, el dictado de leyes positivas hacia las mujeres ha de centrar su atención
en medidas educativas para reconfigurar las creencias mantenidas por los órganos
de justicia, lo cual permita su aplicación de manera efectiva y que no se queden en
el plano meramente simbólico. En los administradores de justicia de nuestro país
prevalece un deficiente enfoque de género y con sentido educativo y en su razón, la
Ley 1761 plantea medidas educativas para los administradores de justicia, así pues
el artículo 11 de la ley plantea lo siguiente:
Artículo 11. Formación de género, Derechos Humanos o Derecho Internacional
Humanitario de los servidores públicos. A partir de la promulgación de la presente ley,
los servidores públicos de la Rama Ejecutiva o Judicial en cualquiera de los órdenes que
tengan funciones o competencias en la prevención, investigación, judicialización, san-
ción y reparación de todas las formas de violencia contra las mujeres, deberán recibir
formación en género, Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, en

los procesos de inducción y reinducción en los que deban participar, de acuerdo con las
normas que regulen sus respectivos empleos85.
Los casos de abuso sexual y de violencia intrafamiliar ejemplifican los prejuicios
mantenidos desde los operadores de justicia, pues en algunos casos la víctima es la
principal responsable de los mismos, ya sea por su forma de vestir o por el incumpli-
miento de sus labores como esposa. Además, se encuentran decisiones diferenciadas
cuando la víctima cumple con las características asociadas a tal prototipo, por ejem-
plo en los casos de violencia intrafamiliar, la mujer sumisa y débil86.
Si bien existen características de la mujer maltratada como se evidenció en apar-
tados anteriores, hay que reconocer que la mayoría de las muestras con las cuales se
realizaron las investigaciones citadas, corresponden a mujeres que habían acudido a
centros de ayuda a causa del maltrato, lo cual significa que son muchas las mujeres
que no se acogieron en estos registros, implicando la no generalización de tales resul-
tados, pues nos podemos encontrar con mujeres que contrario a tal perfil de mujer
sumisa y débil, comprenda dentro de sus estrategias de afrontamiento una defensa
activa frente al agresor.
MOYA y EXPÓSITO87en una explicación sobre la forma en que jurados y jueces
resuelven conflictos en torno al ejercicio de la violencia que habían finalizado con
la muerte del esposo a manos de la esposa, encuentran -apoyándose en diferentes
investigaciones- factores psicosociales desencadenantes como creencias, estereotipos
o esquemas mentales involucrados en la toma de decisiones, son los responsables de
que tanto jurados como jueces evalúen los casos considerados como típicos (mujer
maltratada sumisa y débil) de manera diferente a los atípicos (mujer maltratada que
se defendió activamente) para tomar las decisiones, encontrándose pronunciamien-
tos de legítima defensa o atenuantes en los casos típicos, pero de homicidio en los
casos atípicos.
Lo anterior obedece a la teoría de la prototipicalidad de ROSCH que contempla
que entre más características pertenecientes a un prototipo estén presentes, ma-
yor ajuste se tendrá con el mismo, influenciando de esta manera las decisiones88.
85
Ley 1761 de 2015, cit.
86
MOYA, Miguel y Francisca EXPÓSITO, “Percepción de Personas y de sus acciones”, en
MORALES, Francisco, Elena GAVIRIA y Miguel MOYA, et. al., Psicología social, McGraw Hill,
Madrid, 2007, pp. 267-294.
87
Idem, pp. 289-293.
88
Idem, p. 290.

Por otro lado, cuando se presenta a la víctima o al delincuente con características

positivas, también tendrá influencia en las decisiones89, así por ejemplo para el pre-
sente caso, como características positivas, se encuentra que la víctima cumpla con el
prototipo de mujer maltratada.
Las implicaciones de esta forma de toma de decisiones son relevantes a la hora de
aplicar las leyes, especialmente las diseñadas para garantizarle los derechos a las mu-
jeres; pues tales prejuicios podrán incidir en la aplicación de las mismas, por ejemplo
en casos en donde el oficio de la víctima no se adecúe con los estándares sociales
de lo que debe ser una mujer, vulnerando de esta manera el derecho al acceso de la
justica de la víctima o su familia en los casos de feminicidio. Si bien en la ley se habla
de que serán feminicidios los casos antecedidos por el aprovechamiento del poder
ya sea social, económico, militar, político o sociocultural; no llama la atención sobre
los feminicidios que se cometan sobre mujeres en razón de su oficio como trabaja-
doras sexuales, lo cual de acuerdo a las definiciones ya mencionadas obedecería a
una muerte en razón de su género. Lo anterior, en razón de los prejuicios sociales
relacionados con la mujer y el cuidado de su cuerpo.
Aunque el anterior ejemplo pueda parecer extremo, resulta ilustrativo sobre el
poder de los prejuicios mantenidos que construyen ideas sobre la forma de compor-
tamiento de las personas, guiando nuestras decisiones, lo cual resulta especialmen-
te relevante cuando se trata de impartir justicia. Se trata de que, según sostienen
MOYA y EXPÓSITO, “los prototipos, esquemas, estereotipos, etc., que llevan los jueces
y jurados a la sala de justicia, actúan como filtros a la hora de evaluar la información y
las pruebas que se aportan de cara a realizar juicios de culpabilidad”90.
Otra de las explicaciones del poder de los prejuicios a la hora de tomar decisiones
se relaciona con la teoría del sexismo ambivalente de GLICK y FISKE, que está
conformado por el sexismo hostil y el benévolo; los cuales a su vez corresponden
con las formas de trato que deben recibir las mujeres por el hecho de serlo. En este
sentido, el “hostil” comprende las actitudes de dominio por parte del hombre para
obtener en la mujer una conducta de sumisión, limitándola además a ciertos roles,
lo cual correspondería a su vez con la definición de sexismo tradicional. Por otro
lado, el sexismo benévolo hace referencia al trato que deben recibir las mujeres que
89
LANDY, David y Elliot ARONSON, “Influence of the character of the criminal and his victim
on the decisions of simulated jurors”, en Journal of Experimental Social Psychology No. 5, 1969,
pp. 141-152, Disponible en: http://www4.uwsp.edu/psych/s/389/landy69.pdf. Consultado el
4/9/2015, a las 22.12.
90
MOYA, Miguel y Francisca EXPÓSITO, op. cit., p. 293.

se comportan de acuerdo al prejuicio de género, es decir, cuando una mujer se ajusta

a los roles tradicionales por ejemplo de esposa y madre, merece la veneración y el
sacrifico del hombre, en tanto cuando estos roles no son cumplidos la violencia
puede verse legitimada.
Las anteriores teorías ofrecen una visión del poder de las creencias discriminato-
rias que influyen al investigar o denominar un tipo de conducta, pues tal como lo
manifiesta CARCEDO -tras un estudio de seguimiento de las leyes de feminicidio
en Centroamérica- existe una resistencia por parte de los operadores de justicia por
abandonar categorías como crimen pasional o ira e intenso dolor para denominar
las muertes de mujeres91, lo cual aparte de desplazar la atención de las verdaderas
causas que provocan los hechos, constituyen - en la mayoría de las legislaciones de
la región- circunstancias atenuantes del homicidio.
Lo anterior muestra la clara necesidad de medidas educativas que involucren
desde los protagonistas mismos del suceso, tales como víctima y victimario, hasta
los operadores de justicia y la comunidad, la cual puede ser de gran ayuda en la in-
vestigación y atención de las consecuencias subyacentes a la violencia. Tales medidas
deben partir de la reconfiguración de las creencias que sobre el fenómeno se mantie-
nen, pues si tal reconfiguración no se presenta, medidas de carácter punitivo como
las mencionadas, no evitarán que se cometan nuevos actos de feminicidio, siendo
su instauración meramente simbólica, obstaculizando además la atención a medidas
de mayor eficacia y centradas en la prevención más que en la reparación o el castigo.
5. Conclusiones
La discriminación contra la mujer es una conducta naturalizada que se sustenta
en nociones gestadas a lo largo de la historia, tales como la concepción de vulnera-
bilidad y pecado subyacentes a su sexo. Estas presunciones han justificado la asig-
nación de roles que la han excluido de la vida pública y la han sumido en la vida
privada al cuidado del hogar.
Esta exclusión restringió a la mujer de derechos civiles que en el siglo XX, con el
auge de los movimientos feministas, se recuperaron. En este sentido, la mujer empe-
zó a participar en la vida pública, pero conservando las nociones sobre los roles que
91
CARCEDO, Ana, “No olvidamos ni aceptamos: femicidio en Centroamérica 2000-2006”,
Asociación Centro Feminista de Información y Acción (CEFEMINA), San José de Costa Rica,
2010, p. 84.

como mujer le correspondían. Asimismo, el auge del movimiento feminista puso de

manifiesto la violencia ejercida contra la mujer, principalmente en el ámbito priva-
do, empezando con las luchas por la erradicación de tales conductas.
El derecho penal como principal herramienta de control social, fue y es uno
de los instrumentos a los cuales la mayoría de los movimientos feministas han re-
currido para el control de la violencia contra las mujeres, de tal forma que en los
diferentes Estados se han dictado normas penales que castigan la violencia contra
la mujer en todas sus formas. No obstante, esta violencia y su máxima expresión -el
feminicidio- vienen en aumento, lo cual plantea el interrogante sobre el alcance que
ha tenido la vía punitiva en tales asuntos.
La conceptualización de femicidio y su evolución a feminicidio, contempla una
serie de conductas que a priori lo configuran, tales como situaciones de violencia
sexual cual antecedente inmediato del hecho o la continua violencia ejercida hacia
la mujer que, al agudizarse a través del tiempo, finalizan con su muerte. Este último
caso aparece comúnmente asociado con la problemática de la violencia intrafami-
liar, donde la mujer continúa dentro de la situación de abuso, bajo justificaciones
relacionadas con su rol de cuidadora, su culpabilidad por la conducta del esposo, así
como el miedo a la soledad o al estigma social.
En este sentido, la implementación de leyes que se agoten en el castigo del vic-
timario sin atender a las particularidades de la realidad de la discriminación y vio-
lencia contra la mujer, se constituirán como mecanismos meramente simbólicos
que desplazarán la atención de la sociedad ante otros de mayor efectividad en la
erradicación de la violencia de género. De manera que la implementación sistemá-
tica de medidas represivas justificadas en la defensa de los derechos de las mujeres,
constituyen mecanismos estigmatizadores que perpetúan la visión de vulnerabilidad
que configura en la mujer misma una percepción subjetiva de víctima, impidiendo
su empoderamiento y lucha en razón de sus derechos y su respeto.
Se desconocen las posibles repercusiones positivas o no que la Ley 1671 tendrá
en el control del feminicidio, así como en el castigo de los infractores; pero se resalta
que sin el apoyo en la reconfiguración de los prejuicios de género conservados por
los administradores de justicia, la implementación efectiva de la misma puede verse
truncada, tal como se demostró con la aplicación de la Ley 1257, específicamente
en lo concerniente a la aplicación del feminicidio como agravación punitiva, así
como en la construcción de las medidas encaminadas a la promoción y prevención
de la violencia contra la mujer que esta contemplaba, lo que muestra la necesidad
de no solo reconfigurar las concepciones que sobre el género se mantienen, sino
también en la interiorización de la noción de derechos humanos como derechos de
las mujeres.
Como se ha evidenciado, el papel de los órganos estatales de justicia se ha visto
obstaculizado por las ideas estigmatizadoras sobre las víctimas y los victimarios, en
razón de las cuales han truncado investigaciones y perpetuado la impunidad en re-

lación con la vulneración de los derechos de las víctimas, tal como sucedió con los
hechos de Campo algodonero en México.
Las raíces mismas de la problemática de violencia contra la mujer, requieren me-
didas de carácter educativo que reconfiguren las premisas sobre las cuales hombres
y mujeres se conciben. Estas medidas no se deben agotar en mensajes de castigo a
los victimarios, sino que se deben insertar en la educación social y familiar desde los
primeros años de vida, pues es ese el momento en que los menores conforman la
esencia de sus concepciones sobre cómo deben comportarse en el mundo y el papel
que les corresponde. Lograr un impacto favorable de los contextos socializadores en
que los menores se desenvuelven, demanda el compromiso de diferentes institucio-
nes sociales, como la familia, la escuela y la comunidad para que la erradicación de
todas las formas de violencia contra la mujer sea una realidad en construcción y una
aspiración realizable.

Sección
estudiantil
El principio de la pars conditio creditorum
desde el concurso de acreedores. Su vulneración
motivada por la existencia de créditos privilegiados
y la tercería de mejor derecho
Lourdes Figueroa Fundora*
Giselle de las Mercedes Pérez Hernández**
Cuba
Sumario
1. Notas introductorias
2. El concurso de acreedores y el principio de la pars conditio creditorum.
Sus excepciones
3. De los créditos y su gradación. Especial referencia a los créditos privilegiados
4. Las formas de intervención de terceros en el proceso
4.1. Las tercerías
4.1.1. Los tipos de tercería: tercería de dominio y tercería de mejor derecho.
Su regulación en la Ley rituaria cubana
5. A guisa de cierre
* Estudiante de 3er Año. Alumna Ayudante del Departamento de Derecho Civil y de Familia.
Facultad de Derecho, Universidad de La Habana. lfundora@lex.uh.cu
** Estudiante de 3er Año. Alumna Ayudante del Departamento de Derecho Civil y de Familia.
Facultad de Derecho, Universidad de La Habana. gmperez@lex.uh.cu
CUBALEX • enero-diciembre • 2015 • pp. 183-202 Sección estudiantil / 183

El principio de la pars conditio creditorum desde el concurso de acreedores...
Resumen
El concurso de acreedores, por sus efectos y las particularidades que posee, es
una de las instituciones más interesantes del mundo jurídico. Si bien se considera
que todos los acreedores deben recibir el mismo tratamiento en virtud del principio
de la pars conditio creditorum, por razones de justicia se presentan un conjunto de
excepciones a este ya sea por conferirle a determinados créditos, por el carácter que
estos poseen, la condición de privilegiados o por la intervención de terceros en el
proceso de ejecución a través de las tercerías, fundamentalmente la de mejor dere-
cho, que constituye la de mayor relevancia frente a la igualdad –ab initio- de todos
los acreedores.
Palabras clave
Concurso de acreedores, pars conditio creditorum, terceros, tercerías, proceso.
Abstract
The competition of creditors is one of the most interesting institutions in the juridical
world because of its effects and peculiarities. Although it is considered all the creditors
should receive the same treatment because of the principle of the pars condition credi-
torum, due to reasons of justice there´s a group of exceptions that confer certain credits
because of the characters that these possess. These are the condition of privileged or due
to the fact of the intervention of third people during the execution of the process, mainly
through the intervention of a third party to demand better law as a manifestation of the
breakdown of the initial equality of all creditors.
Keywords
Competition of creditors, pars conditio creditorum, third, intervention of a third party
to demand better law, process.
1. Notas introductorias
En sede de Derecho de Obligaciones el acreedor cuenta, como sujeto activo de la
relación jurídica obligatoria, con un conjunto de mecanismos tendentes a garantizar
la defensa y protección de su crédito. Entre estos medios se encuentra el concurso de
acreedores, el cual forma parte de las llamadas medidas de ejecución encaminadas a
la satisfacción directa del interés de los acreedores frente al patrimonio del deudor.
La posibilidad de que todos los acreedores ejecuten sobre el patrimonio del deu-
dor se convierte en una facultad inherente a sus respectivos derechos de créditos, lo

que encuentra su fundamento en el propio principio de responsabilidad patrimonial

universal que inspira la materia obligacional. Como dimanación de tal principio
cobra virtualidad, en sede concursal, la máxima de la pars conditio creditorum en el
sentido de que, si bien el deudor responde universalmente de sus obligaciones con
su patrimonio, entonces todos sus acreedores pueden ejecutar sobre dicho patri-
monio en igualdad de condiciones. Sin embargo, esta noción de igualdad entre los
acreedores no es absoluta sino que existen supuestos que permiten que unos acree-
dores satisfagan su interés antes que otros. Entre estos supuestos se regulan por los
ordenamientos jurídicos los llamados créditos privilegiados, los que en sede procesal
se expresan y realizan a través de las llamadas tercerías de mejor derecho.
El concurso de acreedores tiene, sin dudas, una gran importancia dada su efec-
tividad como medida de ejecución y defensa del crédito; sin embargo, el ordena-
miento jurídico cubano no regula su aplicabilidad. No existe pronunciamiento al
respecto ni en el Código Civil ni en la Ley rituaria cubana. Lo anterior no puede
ser justificación para el desconocimiento de toda la construcción doctrinal que gira
alrededor de esta figura jurídica. Su análisis trasciende no solo por ser cauce al estu-
dio de otras instituciones que sí trata nuestro ordenamiento jurídico, tales como los
privilegios crediticios y las tercerías, sino también porque motivaría su introducción
-a posteriori- en el escenario jurídico cubano, lo cual sería factible tras los nuevos
derroteros por los que atraviesan las relaciones jurídicas obligatorias en el tráfico
jurídico cubano actual, permitiendo a los acreedores contar con un medio más de
ejecución que les garantice la plena satisfacción de su intereses.
2. El concurso de acreedores y el principio de la pars conditio

creditorum. Sus excepciones
Cuando un deudor se halla obligado con más de un acreedor y este entra en
estado de insolvencia se hace necesario procurar solución a dicho problema. Como
respuesta a esta situación se erige la posibilidad de declaración de concurso de acree-
dores, con la finalidad de explotar el patrimonio del deudor para darle satisfacción
a los intereses de los diferentes acreedores cuando el patrimonio no alcanza para el
cumplimiento de todas las deudas.
El concurso de acreedores “consiste en un procedimiento de ejecución de ca-
rácter colectivo o universal que ha de seguirse ante el estado de insolvencia de un
deudor, de modo que todos sus bienes quedan destinados, en principio, a satisfacer
los créditos de la pluralidad de sus acreedores y de acuerdo con la solución (convenio

o liquidación) que se diera al mismo”1. Pero, para proceder a esta liquidación del
patrimonio del deudor resulta necesario, primero, el reconocimiento de los créditos
y luego valorar el orden de prelación que la ley establece para el cobro. Este procedi-
miento colectivo está sometido a la intervención judicial.
Para la consecución del concurso de acreedores se exigen varios presupuestos
desde el punto de vista objetivo y subjetivo.
El presupuesto objetivo del concurso de acreedores lo constituye, precisamente,
la situación de insolvencia del deudor que puede ser actual o inminente. El concepto
de insolvencia, más que jurídico deviene en contable. En tal sentido, Diez-Picazo
aduce que la fórmula de este término no es la simple operación aritmética que su-
pone un pasivo mayor que el activo, sino como pasivo exigible mayor que el activo
realizable2.
Una vez que se produzca el estado de insolvencia se producen una serie de con-
secuencias. Primeramente, se inicia un procedimiento de ejecución colectiva que
pudiera ser el concurso de acreedores o la quiebra, quedando limitada la capacidad
de hecho de la persona y su patrimonio pasa a ser administrado por un tercero y se
somete a un proceso de liquidación. Este procedimiento da lugar a ciertas medidas
de defensa de los acreedores ante actos perjudiciales que ejecute el deudor, como es
el caso de las acciones subrogatoria y pauliana. Igualmente, puede determinar una
alteración sobrevenida de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por las partes
al momento de concertar el contrato o una relación jurídica, sobre todo, cuando se
basaron en la persona. Por último, cuando el estado de insolvencia se produce de
forma dolosa o negligente deriva en la materialización del tipo penal de insolvencia
punible que regula el artículo 337 apartados 1, 2 y 3 del Código Penal cubano vi-
gente, con la consecuente responsabilidad que de este actuar se desprende.
Todos los acreedores se encuentran, en principio, en igualdad de condiciones
frente al patrimonio del deudor y deben recibir el mismo tratamiento. Lo ante-
rior da lugar al conocido principio de la pars conditio creditorum, que cobra mayor
1
Arnau Moya, Federico, Lecciones de Derecho Civil II. Obligaciones y Contratos, 1ª edi-
ción, Ediciones Publicacions de la Universitat Jaume I, s.l., 2008, p. 116.
2
Diez-Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Vol. II, Las relaciones
obligatorias, 5ª edición, Civitas, Madrid, 1996, p. 748.

relevancia –aunque en su arista negativa– ante supuestos de insolvencia, pues unos

acreedores podrán cobrar su crédito –al menos de forma parcial– en detrimento de
los restantes. La esencia de este postulado radica en la satisfacción de forma conjunta
de todos los acreedores, mediante lo que la doctrina ha denominado ley del divi-
dendo, la que dicta que el patrimonio del deudor, o su valor líquido, luego de rela-
cionar los bienes inembargables3, se distribuya entre los acreedores en proporción a
sus créditos4.
El análisis de este principio también implica que si el deudor deviene insolvente,
todos sus acreedores sufran de igual modo la simplificación de sus créditos debido
a la insuficiencia patrimonial de aquel. En este sentido afirma Lasarte que “… en
caso de que el patrimonio del deudor resulte insuficiente para hacer frente a sus
obligaciones, es justo que la situación de insolvencia sea compartida por todos los
acreedores a prorrata de sus respectivos créditos”5.
En el orden subjetivo, la doctrina reconoce como sujetos sobre los que puede
recaer el procedimiento concursal, a cualquier persona que se encuentre en la posi-
ción de deudor, sea natural o jurídica, incluyendo además el estatus de la herencia
yacente.
Ahora bien, la solicitud del concurso puede hacerla el propio deudor o cualquiera
de sus acreedores con interés de satisfacer su crédito y, en razón de quien la lleve
a cabo, puede hablarse de dos tipos o clases de concurso: el voluntario -invocado
por el propio deudor- y el necesario -pedido por alguno de los acreedores-. Con
relación al primero, algunas legislaciones establecen su carácter obligatorio, o sea,
que cuando el deudor avizore la inminencia de su insolvencia -y en consecuencia la
imposibilidad de pagar en tiempo a sus acreedores-, está obligado a declararse y so-
licitar el concurso6. Esta clasificación tiene importancia para determinar los efectos
3
Cfr. artículo 463 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico
(LPCALE).
4
Ídem, p. 749
5
Lasarte, Carlos, Derecho de Obligaciones. Principios del Derecho Civil II, 16ª edición,
Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2012, p. 218.
6
Tal es el caso de los artículos 2.3, 6.1 y 164 de la Ley Concursal española. Precisamente,
el último de los preceptos citado regula que de no hacerlo se declarará por el órgano ju-
dicial el concurso como culpable. Vid. Ley No. 22, de 9 de julio de 2003, https://www.

que pesan sobre el deudor; así: en el concurso voluntario, en principio, el deudor

conserva las facultades de administración mientras que en el necesario la adminis-
tración corre por cuenta de otros sujetos, esencialmente por un órgano creado a
tales efectos. La declaración del concurso provoca para los acreedores el efecto de
paralizar las acciones que individualmente realizaban contra el patrimonio del deu-
dor, para ser sometidos ahora a lo dispuesto por la ley en cuanto a la preferencia de
algunos créditos sobre otros.
Los efectos del concurso se manifiestan en tres direcciones fundamentales, a sa-
ber: sobre la persona del deudor, sobre los bienes del deudor y sobre los créditos que
frente al deudor ostenten los acreedores.
Los efectos sobre la persona del deudor están estrechamente vinculados con los
criterios subjetivos analizados ut supra, es decir, se le limita su capacidad de obrar
para administrar sus bienes, entre otros actos, especialmente en el caso del concurso
necesario. Si el deudor, después de que se declare el concurso, realiza actos de ad-
ministración sobre sus bienes, estos serán declarados ineficaces. Esta limitación se
extiende también a la administración de los bienes de terceros que le correspondiere
por virtud de la ley, como el supuesto de la administración de los bienes del menor
hijo en el marco del ejercicio de la patria potestad o por razón del ejercicio de la
tutela. Ante dicha restricción, se somete al deudor a los efectos de la representación
legal, que corre a cargo del órgano que declara el concurso. En otro orden, también
se produce la modificación de las relaciones jurídicas de las que el concursado forma
parte y en las que existe una obligación intuitu personae.
Sobre los bienes del deudor, los efectos están relacionados con las consecuencias
patrimoniales, a las que también hicimos referencia con anterioridad, es decir, la
puesta del patrimonio en administración y en liquidación general, quedando sola-
mente a su disposición aquellos bienes que se hallan exceptos, a tenor de la ley, de la
posibilidad de embargo por parte de los acreedores.
En relación con los créditos que ostenten los acreedores frente al deudor cabe
mencionar, en primer lugar, que como se trata de un proceso, se han de agrupar a
todos los acreedores e impedir que estos realicen actos de manera individual, porque
el concurso supone, para su eficacia, la actuación conjunta de todos los acreedores
administraciondejusticia.gob.es/paj/PA_WebApp_SGNTJ_NPAJ/descarga/LEY%20
222003%20DE%209%20DE%20JULIO%20CONCURSAL.pdf?idFile=0d61cc20-
1a5e-4bf5-b90b-00c507ff30e6, consultado el 26 de marzo del 2016.

en defensa de sus respectivos créditos. Recuérdese en esta sede, que el concurso de

acreedores funciona como de defensa y protección del crédito.
Como medida de auxilio para lograr la agrupación de los acreedores y formar la
masa pasiva, se instituye el vencimiento anticipado de las deudas a plazo del concur-
sado. Se suprime también el devengo de intereses, desde que se declare el concurso,
en las deudas que lo tuvieran establecido; sin embargo, los créditos hipotecarios
y pignoraticios continuarían devengando intereses hasta donde el importe de sus
ganancias alcance, en atención a su carácter real que le imprimen la condición de
singularmente privilegiados al sujeto activo de la relación jurídica. Estos intereses se
pudieran ver satisfechos si después del pago -principal- de las deudas resultara algún
remanente, pero esta satisfacción quedaría reducida a lo estrictamente regulado por
la ley, a menos que el interés pactado fuera menor.
La formación definitiva de la masa pasiva o masa de acreedores, exige que se defi-
nan los acreedores concursales, se realice la actividad de reconocimiento de créditos
por medio de la cual se determine el importe de cada uno y se proceda a la gradación
de los mismos, de cara a establecer el orden de preferencia entre los que previamen-
te fueron reconocidos. Los actos anteriores forman el primer tipo de operaciones,
mientras que en un segundo grupo se incluyen los actos de liquidación de los bienes
del deudor concursado a través de su venta, y con el producto que se obtiene, se
pagarán los créditos en correspondencia con el orden de prelación establecido.
Si bien se encuentran determinadas las operaciones enunciadas, nada impide
que, a tenor del principio de la autonomía de la voluntad, se llegue a un acuerdo
entre el concursado y sus acreedores. Tal convenio tiene que ser aprobado por la
mayoría y no se admite abstención. Si se cumple con lo acordado se extinguen las
obligaciones del deudor, pero en caso de incumplimiento -total o parcial-, los acree-
dores recobran su derecho de recibir lo que es debido por la cantidad que no se haya
percibido, en atención a sus créditos originarios, lo que en definitiva, trae como
consecuencia la posibilidad de dar continuación al concurso.
De igual manera, la doctrina reconoce la posibilidad de que los acreedores pue-
dan conservar sus derechos para cobrar la parte que no fue satisfecha, luego de con-
cluido el concurso, con los bienes que con posterioridad el deudor pueda adquirir,
siempre que no exista pacto en contrario7.
7
En este sentido, vid. Aníbal Alterini, Atilio, Oscar José Ameal y Roberto M. López
Cabana, Derecho de Obligaciones civiles y comerciales, 1ª edición, Abeledo-Perrot, Bue-

Ahora bien, la necesidad de determinar la gradación de los créditos y la preferen-

cia que ostentan unos sobre otros constituye una excepción al ya referido principio
de la pars conditio creditorum, el que se ve vulnerado con la existencia de los derechos
de separación y de ejecución separada en sede de concurso de acreedores.
El derecho de separación es aquel que tiene lugar cuando se reconoce una preten-
sión -real o personal- encaminada a que se declare que los bienes que forman parte
de la masa de un concurso en realidad pertenecen, exclusivamente, al demandante.
Lo anterior podría asemejarse a la tercería de dominio, a la que haremos breve refe-
rencia en acápite posterior.
Por su parte, el derecho de ejecución separada posibilita la determinación de
aquellos créditos que no deben acumularse –necesariamente- en ocasión de concur-
so de acreedores y que tampoco deben integrar su masa pasiva, por lo que, para ellos,
no deviene imprescindible la suspensión de las ejecuciones individuales.
3. De los créditos y su gradación. Especial referencia

a los créditos privilegiados
El crédito se entiende como el derecho que el acreedor ostenta para obtener la sa-
tisfacción de su propio interés y que se concreta, fundamentalmente, en la posibili-
dad de exigir del deudor aquella conducta patrimonialmente valiosa que constituye
la prestación8. Se trata de un derecho subjetivo, conformado por un grupo impor-
tante de facultades, a saber: exigencia al deudor de la conducta debida -considerada
como el núcleo central del derecho de crédito-, accionar ante los órganos jurisdic-
cionales del Estado con la pretensión de tutela y correspondiente aseguramiento de
su interés económico, así como el poder de dirigirse contra los bienes del deudor o
de un tercero. La agrupación de sus elementos estructurales conformará la situación
de crédito o la posición acreedora.
nos Aires, 1996, p. 309; Diez Picazo, Luis y Antonio Gullón, Sistema de Derecho Ci-
vil, Vol. II, 6ª edición, Tecnos, Madrid, 1996, pp. 241-250; Llambías, Jorge Joaquín,
Patricio Raffo Benegas y Rafael A. Sassot, Manual de Derecho Civil. Obligaciones,
11ª edición, Perrot, 1997, p. 191.
8
Diez-Picazo, Luis, Fundamentos..., Op. Cit., p. 101.

El derecho de crédito, al cual nos referimos, puede gradarse ante la existencia de

varios acreedores que intentan prevalecer su derecho frente al patrimonio del deudor
común. Este supuesto determina la presencia de los llamados créditos privilegia-
dos ante la necesidad de que determinados acreedores, por su condición, satisfagan
su interés de manera preferente. Los privilegios crediticios son clasificados doctri-
nalmente en créditos singularmente privilegiados y simplemente privilegiados. Los
primeros se refieren a aquellos que se encuentran protegidos por un derecho real de
garantía -dígase prenda o hipoteca-, en virtud de las características propias de los
derechos reales que le permiten su oposición erga omnes, su repersecutoriedad, su
inmediatez y, de manera especial, su vocación de preferencia. Por su parte, los segun-
dos serán aquellos que los ordenamientos jurídicos reconozcan en orden prelacional
por determinadas cuestiones de índole económica, social o política que inspiran la
realidad jurídica de cada país.
Si bien la existencia de créditos privilegiados pudiera significar una vulneración
al ya mencionado principio de igualdad de trato a todos los acreedores, es preciso
detenerse en su análisis debido a la excepcionalidad que suponen.
En este sentido, plantea Álvarez Caperochipi que “el principio fundamental
del derecho moderno es que, salvo excepciones, la preferencia del crédito se funda en
la forma y la publicidad, que es la que otorga a un crédito privilegios frente a otros
créditos en el concurso o la tercería; por otra parte, el crédito no tiene rango, no
puede dirigirse contra terceros, salvo excepcionalmente cuando el rango se reserve
por la inscripción o anotación del crédito en el Registro de la Propiedad, cuando ello
es posible (tipicidad)”9. En este sentido se dice que un crédito goza de rango cuando
además de poder realizarse sobre el patrimonio del deudor, es también oponible
frente a terceros.
En otro orden, destaca el citado autor la concreción del privilegio como cualidad
de un crédito frente a otros créditos. Así, el privilegio no es más que “la preferencia
que tiene un crédito frente a los demás créditos del mismo deudor; esto es, su de-
recho a ser cobrado antes de los créditos ordinarios, preferencia que se puede hacer
efectiva en los procedimientos de tercería y en el concurso de acreedores”10.
9
Álvarez Caperochipi, José Antonio, Curso de Derecho de Obligaciones. Teoría General
de la Obligación. vol. I, 1ª edición, Civitas, Madrid, 2000, p. 187.
10
Ídem, p. 188.

Tradicionalmente se hacía la distinción entre los privilegia personae, que se otor-

gan en atención a las cualidades personales de los acreedores y los privilegia causae,
concedidos por la naturaleza, la cualidad o la causa del crédito; criterio que prevalece
en la actualidad, de ahí que queden derogados los que tenían su origen en las cuali-
dades personales de los acreedores, en atención al principio general de igualdad de
todos los ciudadanos ante la ley.
Los fundamentos que en el Derecho moderno se utilizan para justificar el carác-
ter de los créditos privilegiados han sido esbozados en varios grupos. El primero de
ellos se constituye sobre la base de la satisfacción de las necesidades de la comunidad
general, por lo que son acreedores aquellas instituciones de Derecho Público que
requieren el cumplimiento de la prestación para realizar los fines públicos que están
llamados a cumplir. En segundo lugar se encuentran aquellos créditos garantizados
con un derecho real, con fundamento desde dos puntos de vista: por el propio carác-
ter que tiene el derecho real y las consecuencias que trae consigo (criterio formal o
dogmático) o como un medio para fomentar estos tipos de financiamiento (criterio
según las conveniencias de política económica). Otra razón se encuentra en lo que
la doctrina ha considerado en llamar la inversión económicamente valiosa de los
créditos o la producción a través de ellos de un mayor valor que tiene como idea
esencial que, cuando lo que se obtiene en la relación obligatoria que crea el derecho
de crédito se ha invertido en conservar o producir un mayor valor de los bienes del
deudor, el acreedor que recibió esa inversión ha de ser retribuido con preferencia.
Sobre su naturaleza jurídica la discusión se ha centrado en determinar si los cré-
ditos privilegiados son un derecho real o no. Asumir que constituyen derechos reales
implica la necesidad de que recaigan sobre bienes determinados y la posibilidad de
oponerlos erga omnes. Algún sector de la doctrina ha distinguido entre los privilegios
generales y los especiales, negándoles a los primeros el carácter real y concediéndoselo
a los segundos, ya que estos recaen sobre cuerpos ciertos y gozan de reipersecutoriedad.
Por su parte, otros teóricos consideran que el crédito privilegiado es una mera
cualidad del mismo y que no le concede al acreedor un derecho subjetivo autónomo.
Siguiendo esta misma línea se ha hecho una distinción entre aquellos privilegios que
se hallan unidos a un derecho de garantía como la prenda o la hipoteca y aquellos
que se conceden a un acreedor carente de una garantía especial. Los primeros si
serían reales a partir del carácter de la garantía del cual el privilegio es consecuencia.
A los segundos no se les puede considerar derechos reales y, por tanto, no están do-
tados de la nota de reipersecutoriedad que les distingue.
En cuanto a su clasificación, ya hemos hecho referencia a que existen privilegios
generales y especiales. Los primeros son los que recaen sobre la totalidad del patri-
monio del deudor y, por tanto, el acreedor que se halle beneficiado por un privilegio
de tal naturaleza verá satisfecho su crédito mediante la realización o la venta de

cualquiera de los bienes. Por tanto, se deduce que los privilegios especiales serán
aquellos que recaen sobre bienes determinados y concretos.
Estos créditos privilegiados destacan por su carácter legal, pues no pueden nacer
de la autonomía de la voluntad. Asimismo, por su accesoriedad, en razón de su
condición de garantía, por lo que sigue la suerte del crédito y no puede trasmitirse
autónomamente. Constituyen derechos renunciables, que no significa privarles su
categoría de privilegiados, pero el acreedor puede no ejercitarlos. A su vez son indi-
visibles, pues subsisten aun cuando el crédito al que garantizan se divida entre varios
acreedores. Por último, su excepcionalidad, ya que la norma que crea el privilegio
constituye una excepción al principio general de la pars conditio creditorum. En vir-
tud de esta característica la interpretación que se realiza de las normas que estable-
cen estos privilegios tiene que ser restrictiva, sin cabida para aplicar la analogía o la
interpretación extensiva11.
La existencia de un crédito privilegiado constituye, como se dijo al inicio de este
acápite, una cuestión excepcional, dado que el sistema crediticio se funda en el prin-
cipio de la igualdad de los acreedores o pars conditio creditorum. Como bien indica
Arnau Moya: “El efecto del privilegio es que los créditos investidos con esa cualidad
gozan de un derecho de preferencia para ser pagados antes que los denominados cré-
ditos ordinarios o que los privilegiados de rango inferior. Así pues, la regla de la pars
conditio decae cuando alguno de los créditos tiene la condición de privilegiado”12.
El carácter excepcional de los privilegios crediticios deviene consecuencia lógica
de su definición taxativa en la norma, de conformidad con los principios de legali-
dad y tipicidad, ya que, por lo general, se encuentran respaldados por títulos de legi-
timación públicos13 que no dejan margen a interpretaciones extensivas que vulneren
la regla general de la igualdad de los acreedores.
Los principios de legalidad y tipicidad en esta materia resultan de vital impor-
tancia, precisamente porque la ley constituye la fuente de los privilegios además de
11
Sobre las características de los privilegios vid. Arnau Moya, Federico, Op. cit., p. 128.
12
Ídem, p. 126.
13
Decimos por lo general porque la publicidad, como principio, en esta materia no se ma-
terializa de manera absoluta. Así, la doctrina reconoce la existencia de créditos privilegia-
dos que no gozan de publicidad, que son los llamados superprivilegios inmobiliarios, los
privilegios refaccionarios y las llamadas cargas del concurso. Para profundizar más vid.
Álvarez Caperochipi, José Antonio, Op. cit., pp. 196-213.

determinar la gradación y jerarquización de los créditos, fundamentalmente en sede

de concurso de acreedores y del consecuente proceso de ejecución de la tercería de
mejor derecho que se genera. Ello no solo permite concebir la preferencia de los
créditos privilegiados sobre los ordinarios o comunes, sino también posibilita definir
dentro de los privilegiados cuál goza de preferencia respecto al resto.
Ahora bien, en determinadas ocasiones puede ocurrir que varios créditos privile-
giados puedan concurrir de conjunto. Ante esta situación cabe preguntarse cuál es la
solución efectiva de cara a la satisfacción de todos los acreedores. La respuesta a esta
interrogante parte de dos ideas fundamentales, la primera, a partir de la protección
especial a uno de los créditos privilegiados respecto a otros de la misma condición, o
sea, se establecería un orden de prelación entre los privilegios; la segunda, mediante
la distribución a prorrata del importe obtenido de la venta de los bienes del deudor
entre los diferentes acreedores privilegiados que concurren.
En cuanto a la prelación de los créditos, el Código Civil cubano -de forma la-
cónica- regula en su artículo 307 tres clases de acreedores en relación con su par-
ticular condición respecto al cobro, privilegiado o no, de sus respectivos créditos.
Se señalan, en primer lugar los denominados créditos singularmente privilegiados,
caracterizados por el disfrute de un derecho real de garantía sobre un determinado
bien del deudor. Luego, serían acreedores privilegiados sobre el resto del patrimonio
del deudor, con preferencia descendente entre sí, los que aparecen en los incisos del
a) al ch) del propio artículo, entre los que destacan los parientes para el cobro de ali-
mentos; los trabajadores para el cobro de sus salarios devengados y no percibidos; el
Estado para el cobro de sus créditos, impuestos, responsabilidad material y civil, así
como los bancos y empresas estatales. Para finalizar, en el inciso d) aparecen los no
privilegiados o comunes como últimos en hacerse del valor de sus créditos si resulta
insuficiente el patrimonio transmisible del deudor. Cada privilegio que reconoce el
Código Civil muestra el interés especial de proteger el interés público o social por
encima de los particulares.
En el apartado 2 del propio artículo se regula el supuesto de insuficiencia para la
satisfacción de todos los créditos igualmente privilegiados. La solución que se brinda
a esta situación es que todos los créditos se cobrarán a prorrata, de conformidad con
la ley del dividendo a la cual hicimos referencia anteriormente.
Por su parte, el concurso de acreedores es una institución procesal que en nuestro
ordenamiento jurídico, específicamente en la Ley de Procedimiento Civil, Admi-
nistrativo, Laboral y Económico (LPCALE), no aparece regulada; situación que
debe tenerse en consideración con vistas a una futura modificación legislativa. Esta
laguna de la ley provoca -ante supuestos de conflicto entre los diferentes acreedores
y un mismo deudor común- la ejecución independiente de cada crédito. Ante ello,
cobra vida, en clave procesal, la institución de las tercerías.

4. Las formas de intervención de terceros en el proceso

Durante la tramitación de un proceso puede producirse la intervención de terce-
ros debido al interés de hacer valer derechos o intereses propios, pero vinculados con
la causa o el objeto de la pretensión.
Habrá que entender como terceros en un proceso civil a todo aquel que no es
parte del mismo, o sea que no se considera actor ni demandado. No obstante un
tercero puede devenir parte si tiene intereses y derechos objetivos que defender en
el proceso. La entrada de estos sujetos podrá producirse de forma voluntaria o coac-
tiva. La primera depende de la libre y espontánea determinación del tercero y la se-
gunda está asociada a una citación judicial dispuesta de oficio o a petición de alguna
de las partes14. Cuando se produce la admisión del tercero, este deja de ostentar tal
cualidad para convertirse en parte.
Respecto a la intervención voluntaria vale acotar que esta puede producirse de
tres maneras. La primera es la denominada principal o excluyente, en la que el
tercero hace valer un derecho propio y persigue una pretensión discordante con la
interpuesta por el actor15.
En la intervención adhesiva autónoma o litisconsorcial el tercero interviene con
la finalidad de hacer valer un derecho propio frente a algunas de las partes origi-
narias del proceso, por lo que se adhiere a la posición asumida por alguno de los
litigantes. De lo anterior se deduce la legitimación con la que cuenta el tercero para
que, desde un inicio, hubiera podido establecer una demanda o ser demandado, de
manera individual o de conjunto con la parte con la cual queda conectado.
La adhesiva simple o coadyuvante tiene lugar cuando el tercero, en razón de ser
titular de un derecho conexo o dependiente respecto de las pretensiones articuladas
en el proceso, participa en este a fin de colaborar en la gestión procesal de alguna
de las partes16. En este caso, el tercero carece de legitimación para actuar de forma
autónoma pues no persigue un derecho propio sino más bien servir de apoyo a la
14
Ambas modalidades de intervención de los terceros en el proceso encuentran amparo
normativo en los artículos 92 y 94, respectivamente, de la LPCALE.
15
Enrique Palacio, Lino, Manual de Derecho Procesal Civil, 17ª edición, Abeledo-Perrot,
2003, p. 284.
16
Ídem, p. 285.

pretensión de uno de los litigantes. Su actuación está limitada por la que realiza la
parte principal y, si bien se le concede la capacidad para realizar actos procesales,
estos serán eficaces siempre que no sean incompatibles o afecten el interés de la parte
principal. Los requisitos o presupuestos fundamentales para la intervención prin-
cipal del tercero están dados, de una parte, en virtud de la acreditación de interés
legítimo en el proceso, y de otra, en la conexidad de su intervención con el objeto
del proceso.
La intervención adhesiva simple o coadyuvante y la principal o excluyente en-
cuentran puntos divergentes que merecen ser analizados. En la primera, el tercero
ingresa en el proceso como nuevo sujeto de la acción –no como nuevo sujeto de liti-
gio-, constituyéndose en parte en sentido formal, mientras que en la segunda, devie-
ne en parte esencial, pues interpone su propia pretensión, la que debe resolverse por
el órgano juzgador. En la intervención adhesiva, el interventor apoya una pretensión
ajena; en la intervención principal, el tercero persigue una pretensión propia.
En lo referente a la intervención obligada o coactiva hay que decir que esta ocurre
cuando el tribunal, de oficio o a instancia de parte, ordena que se cite a un tercero
para que participe en el proceso, tercero al que le puede ser opuesta –eventualmen-
te-, a raíz de su intervención en el mismo, la sentencia que pone fin al litigio.
La intervención obligada podrá producirse, también, a partir de dos modalida-
des, a saber: la nominatio o laudatio auctoris, que ocurre cuando, iniciado un proceso
en que se reclama una pretensión contra quien tiene de forma temporal la posesión
de una cosa ajena, el demandado denuncia en el proceso el nombre y domicilio del
poseedor mediato a fin de que el litigio continúe con la intervención de este. La se-
gunda se centra en el llamado del tercero pretendiente que procede cuando, al cono-
cerse de la existencia de un tercero con interés sobre la cosa que constituye el objeto
del proceso, se le llama con la finalidad de que pueda hacer valer su pretensión.
Otra manera de hacerse efectiva la intervención obligada es la citación para el
juicio de evicción, la que puede producirse tanto por el actor, al momento de in-
terposición de la demanda, como por el demandado durante el plazo fijado para la
contestación.
4.1. Las tercerías

La intervención del tercero en el proceso encuentra apoyatura en los principios
generales de la ciencia procesal, concretamente en los principios de igualdad en el
debate, impulso procesal de oficio y dispositivo. Dicha intervención resulta impor-
tante en dos aristas fundamentales: la economía procesal y la certeza jurídica.

Respecto a la primera, la intervención del tercero permite que el tribunal pue-

da realizar, de manera concentrada actos que tributan a la solución de diferentes
litigios. En el ámbito de la certeza jurídica la no intervención de un tercero en
el proceso sobre en el que ya ha recaído los efectos de una sentencia trae como
consecuencia que dicha resolución judicial, al no vincularlo, pueda posteriormente
reconocer su derecho en otro proceso, entrando en conflicto ambas sentencias, por
lo que obviamente la intervención del tercero deviene imprescindible para evitar la
coexistencia de sentencias contradictorias y la necesidad de establecerse múltiples
procesos para alcanzar una decisión justa lo que atentaría contra el principio de la
economía procesal.
Los procesos que más ampliamente suponen la existencia de terceros con interés
son los de ejecución, ya que pueden suponer cierta trascendencia en la esfera jurí-
dica de aquellos. Los procesos de ejecución pueden situar al tercero en una situa-
ción pasiva o activa. En el primer caso, el tercero deviene como parte que acciona
para reclamar un crédito y en ese sentido se configura la tercería de mejor derecho;
mientras que en el segundo caso, el tercero se ve afectado en lo que a sus bienes se
refiere por la ejecutividad del proceso que se ventila, configurándose por tal motivo
la tercería de dominio17.
Pero, ¿qué son las tercerías? Las tercerías deben su nombre, precisamente al hecho
de que un tercero interviene en el proceso de ejecución, no con una simple posición
de adhesión u oposición a la actitud de una de las partes, sino que en este caso viene
a ocupar una posición de privilegio, al alegar que posee un crédito preferencial o la
titularidad de un bien embargado erróneamente18.
En cuanto a la naturaleza jurídica de las tercerías existen dos opiniones diferentes.
Una privatista, que la considera como una forma particular de la actio negatoria19 se-
gún la considera la doctrina alemana20; la otra, procesal, sostiene que se trata de una
demanda constitutiva que se desprende del ejercicio de una acción del mismo nombre.
17
Peláez Varona, Eilsel, “Las tercerías como especial cuestión ejecutiva”, en Pérez Gu-
tiérrez, Ivonne, Derecho Procesal Civil, en proceso de edición, p. 432.
18
Ídem, p. 438.
19
Al respecto cfr. los §§ 862, 1004, 1065 y 1227 del BGB alemán.
20
Goldschmidt, James, Derecho Procesal Civil, 2ª edición, Ed. Labor, Barcelona, 1936,
p. 596.

Consideramos que se trata de una acción de carácter constitutivo encaminado a

producir un cambio en la relación jurídica de ejecución en desarrollo, a los fines de
satisfacer un crédito preferente o para evitar el embargo de bienes del tercero que
estén dentro del patrimonio del deudor.
Ahora bien es importante destacar que no todo tercero que interviene en un pro-
ceso es tercerista. Los terceros intervienen en cualquier proceso, los terceristas solo
para el proceso ejecutivo; el tercerista interviene en defensa de sus propios derechos,
mientras que el tercero puede venir, por ejemplo, en auxilio –coadyuvante- de la
pretensión del actor21, como quedó explicado en el caso de la intervención volunta-
ria adhesiva simple o coadyuvante.
Sobre la distinción entre tercero y tercerista se refiere el maestro Alcalá Zamora,
quien explica esta distinción a partir de una clasificación que realiza de las tercerías
en: tercería-intervención o espontánea y tercería-llamamiento o provocada. A su vez
expone dos modalidades de la tercería-intervención: la principal o excluyente y la
adhesiva, coadyuvante o accesoria. Para el maestro, en realidad, la verdadera tercería
es solo la principal, mientras que en la adhesiva, el coadyuvante no pasa de ser mero
sujeto complementario de las partes. Asimismo, establece que la tercería permite
distinguir al tercero-litigante con los demás terceros, que son personas ajenas a la
relación jurídica procesal, que participan en el proceso, por ejemplo, como testigos,
peritos, auxiliares, encargados, e incluso, meros poseedores de medios u objetos de
prueba22.
4.1.1. Los tipos de tercería: tercería de dominio y tercería de mejor

derecho. Su regulación en la Ley rituaria cubana
Ya quedó establecido anteriormente que la doctrina reconoce dos tipos de terce-
rías, a saber: la de dominio y la de mejor derecho.
En cuanto a la tercería de dominio hay que decir que esta tiene lugar cuando,
en el marco del proceso ejecutivo, el tribunal impone el embargo sobre los bienes
del deudor para satisfacer la petición del actor; bienes que, eventualmente, pueden
21
Briseño Sierra, Humberto, Compendio de Derecho Procesal, 1ª edición, Humanitas
Centro de Investigación y Posgrado, México D.F., 1989, p. 354.
22
Vid. Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, Cuestiones de terminología procesal, 1ª edi-
ción, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1972, pp. 179-181.

pertenecer a terceros. Por este motivo se instrumenta la tercería de dominio para

proteger a terceros cuyos bienes están en manos del demandado y pueden ser objeto
de embargo en un proceso ejecutivo ventilado contra este.
La tercería de dominio no debe ser confundida con el ejercicio de una acción rei-
vindicatoria. Se trata de cuestiones diferentes con base en la finalidad que persigue
cada una; con la reivindicación se busca recuperar la posesión del bien por parte de
su propietario, de ahí su carácter de condena, mientras que con la tercería de domi-
nio solo se busca eliminar la posibilidad del embargo sobre los bienes del tercero que
están en posesión del deudor, con independencia de que posteriormente se quiera o
no recuperar su posesión23.
En esta sede sostiene Goldschmidt que “… una vez concluida la ejecución,
el tercero que ha perdido sus derechos sólo tiene contra el acreedor ejecutante una
acción de enriquecimiento y en algunos casos la de resarcimiento” y continúa ex-
presando que “el tercero carece de acción, por regla general, contra el adquirente de
buena fe de las cosas vendidas en la ejecución”24.
Por su parte la tercería de mejor derecho puede ser considerada una garantía del
crédito25, al permitir que un tercero intervenga en el proceso con el fin de hacer valer
un crédito preferente que ostenta y constreñir al deudor al cumplimiento de su obli-
gación. Constituye, por tanto, un mecanismo procesal creado por la ley a tales fines.
La tercería de mejor derecho choca frontalmente con el principio de igualdad
crediticia, sobre todo, si se tiene en cuenta el hecho de que un tercero intervenga en
un proceso en el que no era parte y en el cual otro acreedor instó primero el movi-
miento de la maquinaria judicial. No obstante, el tercero -aún y cuando intervenga
en un proceso que no promovió- tendrá preferencia a satisfacer su crédito siempre
que demuestre que su crédito resulta privilegiado, privilegio que por demás habrá
23
Peláez Varona, Eilsel, Op. cit., p. 436.
24
Goldschmidt, James, Op. cit., p. 593.
25
La tercería de mejor derecho puede ser vista como una garantía del crédito entendiendo
como tal toda “… medida especial capaz de asegurar la efectividad del crédito”. Vid.
Ojeda Rodríguez, Nancy de la Caridad y Teresa Delgado Vergara, Teoría Gene-
ral de las Obligaciones. Comentarios al Código Civil Cubano, 1ª edición, Félix Varela, La
Habana, 2005, p. 151.

de estar taxativamente referido en la ley. Ese orden de prelación de los créditos está
reflejado en la normativa vigente cubana en el artículo 307 del Código Civil.
Por la vulneración del principio antes enunciado es que se concibe a la tercería
de mejor derecho como una situación excepcional e incidental en el proceso de
ejecución. Debido a su carácter excepcional es que se considera, al igual que la de
dominio, como forma de oposición al proceso de ejecución que se ventila.
En relación con la tercería de mejor derecho nos ilustra Armenta Deu que el
tercerista no intenta paralizar la ejecución, sino todo lo contrario, su deseo es que
se ejecute pero dándole preferencia a su crédito26. Esta idea se constata en el Artícu-
lo 520 de la LPCALE que regula que se continuará la vía de apremio hasta realizar
la venta de los bienes embargados y su importe se depositará en la oficina bancaria,
o, en su defecto, otra oficial que señale el tribunal para hacer pago a los acreedores
por el orden de preferencia que se determine en la sentencia del proceso de tercería.
Se puede decir que la tercería de mejor derecho logra cierta independencia en
su ejecución respecto a la pretensión del primer actor, a diferencia de lo que ocurre
en la de dominio. En este sentido, cabe afirmar que cuando el actor desiste de la
demanda, en el caso de la tercería de dominio, no habría razón de ser para ella, pues
cesa el peligro de ejecución en cuanto al embargo de los bienes ajenos al patrimonio
del demandante. No sucede lo mismo en la de mejor derecho, en que el desistimien-
to del primer actor no pone en peligro la ejecución del crédito del tercerista y ello se
debe a que en la tercería de mejor derecho el tercerista busca, por un lado frenar la
ejecución del crédito del actor que demandó primero, y, por otro, que se ejecute su
crédito de forma preferente.
Ahora bien, para llevar a cabo las demandas de tercería se exigen una serie de re-
quisitos, los cuales estarán en correspondencia con los que se establezcan para el tipo
de demanda que se realice, según el proceso de que se trate, al amparo del artícu-
lo 224 para el proceso ordinario y del 358 para el sumario, ambos de la LPCALE. A
estos requisitos que estarán acompañando al tipo de proceso en cuestión se le suma
un requisito adicional y es el referido al título en el que se funda el ejercicio de la ter-
cería -artículo 521 LPCALE-, que en el caso de la de dominio sería la certificación
de propiedad del bien en cuestión; mientras que, para la de mejor derecho, sería la
existencia de una garantía real sobre el crédito y a partir de ahí cualquier prueba
que evidencie el orden de prelación en que se ubica el crédito, según lo previsto en
26
Armenta Deu, Teresa, cit. pos. Peláez Varona, Eilsel, Op. cit., p. 434.

el artículo 307 del Código Civil, que permitan demostrar la preferencia de dicho
crédito. No obstante bastaría, a los fines de admisibilidad de la demanda, acreditar
la seriedad de la pretensión deducida, sin necesidad de mostrar documento alguno.
Sobre la legitimación para llevar a cabo la tercería hay que decir que la legiti-
mación activa corresponde al tercero que pretende formar parte de la ejecución
(artículo 516 de la LPCALE) y la legitimación pasiva le pertenece al ejecutante y al
ejecutado (artículo 523 de la LPCALE). Está legitimado activamente para interpo-
ner la demanda de oposición el tercero que haya experimentado un perjuicio en sus
derechos o que se amenace con la producción de un daño en los mismos.
El tercerista se convierte así en parte del proceso y ello acontece desde el instante
en que fue admitida la tercería por el tribunal, con base en el título que la acredite
que, como se dijo supra, basta con la seriedad de la pretensión.
Ahora bien, la consideración del tercerista como parte del proceso no rompe con
la bilateralidad de partes que caracteriza al proceso en el que solo hay una parte de-
mandada y una actora. La cuestión estriba en que el tercero que interviene se coloca
en uno de los dos polos de la relación, ya sea como parte pasiva o como parte activa,
según sea su intención la de satisfacer un crédito preferente o la de oponerse a la eje-
cución del actor por verse afectado en sus bienes. La situación se vislumbra como un
litisconsorcio que puede ser activo cuando hay varios demandantes, pasivo cuando
hay varios demandados o mixto cuando se concentran varios sujetos en ambos polos
de la relación jurídica procesal.27
En cuanto a la competencia para conocer de tercería, nuestra ley asume tanto la
competencia funcional como la vertical, y ello se desprende del análisis del artícu-
lo 518 de la norma rituaria.
En lo que al efecto de la cosa juzgada se refiere, la ley de trámites se limita a re-
gularla solo en su aspecto formal, por lo que se podrá litigar en proceso posterior lo
concerniente al dominio definitivo de los bienes objeto de la tercería. Ello se deduce
del artículo 498 de nuestra ley adjetiva y por otro lado del carácter incidental ya
apuntado que distingue el mecanismo de las tercerías.
27
Briseño Sierra, Humberto, Op. cit., p. 351.

5. A guisa de cierre
El principio de igualdad cobra vida en diferentes ámbitos del Derecho. Muestra
de ello lo constituye el principio de la pars conditio creditorum en el campo del De-
recho de Obligaciones. La igualdad de trato a todos los acreedores se funda, precisa-
mente, en la igualdad que supone el poder de exigibilidad que tienen los acreedores
respecto a su deudor.
Así, el concurso de acreedores constituye un procedimiento de ejecución frente
a la insolvencia del deudor, de carácter colectivo, de manera tal que todos los bienes
del deudor quedan reservados para satisfacer los créditos de la masa de acreedores.
Como mecanismo de protección y de defensa de los derechos de crédito, no en-
cuentra –lamentablemente- regulación en el ordenamiento jurídico cubano, ni en el
orden sustantivo, ni en el procesal.
A tono con esta situación es que puede afirmarse que en el contexto nacional
se carece de una de las principales garantías -de carácter procedimental- que tribu-
ta a una eficaz realización del crédito, con base, precisamente, en el principio de
igualdad de trato de los acreedores. Este se erige, en consecuencia, en una forma de
protección jurisdiccional de los derechos subjetivos de la pluralidad de acreedores
frente a una eventual insolvencia del deudor común, lo que puede conducir al esta-
blecimiento de un estado de indefensión, que si bien encuentra mayor arraigo en el
ámbito del proceso, trasciende –igualmente- al orden sustantivo.
Pero el principio de la pars conditio creditorum también se relativiza cuando con-
curren, sobre un mismo deudor, varios acreedores con diferentes créditos que gozan
de diferente condición de cara a su satisfacción. Es así que se presentan los denomi-
nados créditos privilegiados –susceptibles de gradación según la condición de mayor
o menor prerrogativa de los acreedores-; situación que se torna interesante cuando
reclaman su pago dos o más acreedores privilegiados.
En este sentido, la tercería de mejor derecho constituye, en clave procesal, otro
claro ejemplo de la ruptura del principio de igualdad de trato a los acreedores, como
muestra de la imbricación indisoluble entre el Derecho procesal y el material, en
virtud del principio de instrumentalidad que rige las relaciones entre ambos. Por
supuesto, todo ello en sede de proceso ejecutivo en el cual interviene un tercero en
reclamo de un derecho preferente.
Hasta aquí, hemos hecho alusión a un principio de vital importancia en el mun-
do de las obligaciones, en relación con su cumplimiento y la defensa de los derechos
del acreedor frente a situaciones especiales que lo desdibujan y ponen de manifiesto,
una vez más, la importancia de su estudio, como consecuencia del amplio número
de instituciones que se ponen de manifiesto en su virtud.

Crónicas
de legislación
Cortesía de la Revista Cubana de Derecho
Crónicas de Legislación
Dr. Leonardo B. Pérez Gallardo*
Dr. Carlos Pérez Inclán**
Legislación
Decreto No. 327 “Reglamento del Proceso Inversionista”, de 11 de octubre de
2014, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria,
No. 5, de 23 de enero de 2015. Obedece a la necesidad de dotar al proceso inver-
sionista de un decreto que, acorde con las condiciones de la actualización del modelo
económico, regule sus elementos esenciales y ponga fin a la dispersión legislativa en esta
materia. Entra en vigor, de conjunto con las disposiciones complementarias dictadas,
en su caso, por el Jefe del Estado Mayor Nacional de la Defensa Civil y los ministros de
la Agricultura; Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente; Comercio Interior; Comunica-
ciones; de la Construcción; Energía y Minas; la Industria Alimentaria; Industrias; del
Interior; Salud Pública; del Transporte y del Turismo, y del Presidente del Instituto de
Planificación Física, a los 60 días naturales siguientes al de su publicación en la Gaceta
Oficial de la República de Cuba.
Es de aplicación a todas las inversiones que se realicen en el territorio nacional
por las personas jurídicas estatales y sociedades mercantiles de capital totalmente
cubano. Las empresas mixtas, las partes en los contratos de asociación económica
internacional y las empresas de capital totalmente extranjero, una vez constituidas al
amparo de la legislación vigente para la inversión extranjera, para emprender proce-
sos inversionistas en el territorio nacional, aplican este Decreto en lo que correspon-
da y con las precisiones previstas en él. Las restantes personas jurídicas no estatales y
las personas naturales que realizan inversiones, solo aplican lo relativo a los permisos
previstos en el Decreto, y deben cumplir, además, las normativas de los organismos
estatales con funciones rectoras en el proceso inversionista.
* Profesor Titular de Derecho Civil y Notarial Facultad de Derecho, Universidad de La Habana.

Notario. gallardo@lex.uh.cu
** Profesor Auxiliar de Derecho Financiero de la Universidad de La Habana Asesor Jurídico del
Ministerio del Comercio Exterior y la Inversión Extranjera. carlos.perez@mincex.cu
CUBALEX • enero-diciembre • 2015 • pp. 204-209 Crónicas de legislación / 204

Deroga el Decreto No. 5 “Reglamento del Proceso Inversionista”, de 22 de sep-

tiembre de 1977; el Decreto No. 105 “Reglamento para la Evaluación y la Aproba-
ción de las Propuestas de Inversión y de las Tareas de Inversión”, de 3 de mayo de
1982; y la Resolución No. 91 del Ministro de Economía y Planificación “Indicacio-
nes para el Proceso Inversionista”, de 16 de marzo de 2006.
Resolución No. 50, de 2 de marzo de 2015, del Ministerio de Justicia, publi-
cada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 11, de
13 de marzo de 2015. Dada la complejidad y diversidad de asuntos legales que re-
quieren la intervención notarial y ante la necesidad de su modificación y adecuación
a las exigencias actuales, se dicta la presente Resolución que modifica los artículos
del 24 al 27 de la Resolución No. 70, de 9 de junio de 1992, del Ministerio de Jus-
ticia, “Reglamento de la Ley de las Notarías Estatales”, que establecen los principios
reglamentarios para la sustitución de notarios por diferentes causas. En vigor a los 30
días de su publicación en la Gaceta Oficial de la República de Cuba.
Instrucción No. 230, del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popu-
lar, de 22 de diciembre de 2014, publicada en la Gaceta Oficial de la República
de Cuba, Ordinaria, No. 6, de 16 de febrero de 2015. En tanto el Decreto-Ley
No. 322, de 31 de julio de 2014, establece modificaciones a los artículos 4, 13, 15,
16, 17, 18, 19, 21, 22, 24, 34, 61, 62, 63, 67, 73, 74, 108, 109, 122, 123, 124, 126,
127, 128, 129, 130, 137, 138 y 145 de la Ley No. 65, “Ley General de la Vivienda”,
de 23 de diciembre de 1988, que inciden de manera directa en la labor de los órganos
jurisdiccionales de la materia administrativa que conocían de los procesos de dicha ju-
risdicción en los que se impugnaban resoluciones dictadas por las entidades del sistema
de la vivienda por la transferencia de funciones al Instituto de Planificación Física y a los
tribunales populares en la jurisdicción civil, la Instrucción No. 230 imparte indicaciones
a los tribunales de justicia en lo referente a la manera de proceder en relación con los
asuntos de la materia administrativa procedentes de los órganos subordinados al Minis-
terio de la Construcción en materia de viviendas y al Instituto Nacional de Planificación
Física en lo pertinente, así como aquellos asuntos que se transfieren de manera directa al
conocimiento de los tribunales de la jurisdicción civil.
Decreto No. 330/2015 de 29 de julio, “Modificativo del Decreto No. 26

‘Reglamento de la Ley de Migración’, de 19 de julio de 1978”, publicado en la
Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 29, de 27 de agosto
de 2015
Adecua las responsabilidades de los ministerios de Relaciones Exteriores y del
Interior en relación con la expedición de los pasaportes de la República de Cuba;
establece alternativas para los ciudadanos cubanos en el exterior que les permitan
identificarse y trasladarse a otros países o a Cuba cuando estén imposibilitados de

solicitar, de forma presencial, el pasaporte provisto con soporte de identificación

biométrica. Modifica los artículos 1, 3, 4, 13, 27 y 41 del Decreto No. 26 “Regla-
mento de la Ley de Migración”, de 19 de julio de 1978, y adiciona el artículo 25.
Decreto-Ley No. 331/2015 de 30 de junio, “De las Zonas con Regulaciones

Especiales”, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordi-
naria, No. 36, de 30 de octubre de 2015
Dada la diversidad de clasificaciones empleadas para identificar zonas geográficas
del país con regulaciones especiales, requeridas de un ordenamiento y simplifica-
ción, y con el objetivo de determinar su definición, declaración, modificación y
extinción, se promulga el mencionado Decreto-Ley, el cual establece el concepto,
los tipos y las categorías de las zonas con regulaciones especiales, así como el pro-
cedimiento para la presentación y aprobación de las propuestas. Este Decreto-Ley
modifica los artículos 1 y 4 de la Ley No. 2 “Ley de los Monumentos Nacionales y
Locales”, de 4 de agosto de 1977; los artículos 1, 2 y 14 del Decreto No. 55 “Regla-
mento para la Ejecución de la Ley de Monumentos Nacionales y Locales”, de 29 de
noviembre de 1979; y el artículo 8 del Decreto-Ley No. 201 “Del Sistema Nacional
de Áreas Protegidas”, de 23 de diciembre de 1999; así como deroga los artículos 21
y 22 del Decreto-Ley No. 164 “Reglamento de Pesca”, de 28 de mayo de 1996, y el
artículo 7 del Decreto-Ley No. 201 “Del Sistema Nacional de Áreas Protegidas”, de
23 de diciembre de 1999.
Por su parte, el Decreto No. 333/2015 de 10 de agosto, “Reglamento del
Decreto-Ley de las Zonas con Regulaciones Especiales”, publicado en la Gaceta
Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 36, de 30 de octubre de
2015. Establece las normas y procedimientos que se aplican para declarar, modificar
y extinguir las zonas con regulaciones especiales, así como la elaboración y aproba-
ción de planes de ordenamiento territorial y urbano.
Decreto-Ley No. 332/2015 de 30 de junio, sobre “Organización y Funciona-

miento del Catastro Nacional”, publicado en la Gaceta Oficial de la República
de Cuba, Extraordinaria, No. 37, de 9 de noviembre de 2015
Con el objetivo de contar con información sobre los bienes inmuebles en el país
como base imprescindible para los nuevos requerimientos de la gestión económica y
administrativa de las entidades en el territorio nacional, en correspondencia con los
cambios producidos en el orden económico, social y ambiental, y ante la necesidad
de desarrollar el catastro nacional, se dicta esta norma que establece las reglas para
la organización y funcionamiento del catastro nacional como sistema primario de
informaciones constituidas por un conjunto de datos y descripciones de los bienes
inmuebles urbanos y rurales a fin de obtener un conocimiento real del territorio

nacional que sirva a los objetivos de dirección del desarrollo del país. Modifica el
artículo 3 del Decreto-Ley No. 179, de 28 de octubre de 1997, y deroga el Decreto
No. 16, de 16 de diciembre de 1977, y el Acuerdo del Comité Ejecutivo del Consejo
de Ministros, de 31 de marzo de 1982.
A su vez, el Decreto No. 331/2015 de 29 de julio, “Reglamento del Decreto-
Ley sobre Organización y Funcionamiento del Catastro Nacional”, publicado
en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 37, de 9 de
noviembre de 2015, en vigor, de conjunto con el Decreto-Ley No. 332/2015. Es-
tablece la información que contiene la certificación catastral, las relaciones entre el
catastro y los registros públicos, la participación del Instituto de Planificación Física
en el estudio y asesoramiento sobre las modificaciones de los límites a la división
político administrativa, y el procedimiento ante las inconformidades con las infor-
maciones que brinda el catastro.
Resolución No. 857/2015, de 31 de agosto, del Ministro de Salud Pública,
publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No.
33, de 17 de septiembre de 2015, modificada a su vez, por la Resolución No.
979/2015, de 26 de noviembre, del propio Ministro de Salud Pública, publicada en
la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 43, de 23 de diciem-
bre de 2015.
Reglamenta los procesos para que en las instituciones del Sistema Nacional de
Salud donde funcionan los servicios de coordinación de dación y trasplante de órga-
nos y tejidos, atiendan con resolutividad los casos admitidos y consideren
como dadores candidatos a personas vivas con diferentes grados de relación con
el paciente, a saber: parientes consanguíneos hasta el cuarto grado (según la modi-
ficación que introdujera al artículo 3 la segunda de las resoluciones referenciadas),
tanto en la línea recta como en la colateral, el cónyuge y los hijos de los cónyuges res-
pecto al otro cónyuge receptor (reconocimiento implícito de la familia ensamblada).
Igualmente, a los fines de garantizar la libertad y la ausencia de vicios en la ma-
nifestación de voluntad de disponer de los órganos y tejidos, se establece la instru-
mentación por vía notarial del acto de dación de órganos y tejidos humanos con
carácter solemne-constitutivo, y su posible revocación, lo cual genera una indudable
responsabilidad al notario que, en ejercicio de su fe pública, ha de garantizar la li-
bre manifestación de voluntad del dador, ajena a toda compensación de naturaleza
económica, precisamente por la naturaleza altruista del acto que protagoniza. Las
copias de los documentos públicos que autorice el notario, vinculados con el proce-
der técnico-quirúrgico de la ablación e implante de órganos y tejidos humanos, en
principio, han de ser aportadas al personal médico actuante para que se archiven en
la historia clínica del paciente, con los efectos que ello tiene, no solo en el campo

de la Medicina, sino también en los del Derecho. A tal fin, el artículo 20 de la Re-
solución No. 857/2015 responsabiliza a los comités de ética hospitalaria del control
sobre la constancia en la historia clínica correspondiente, de la copia de la escritura
pública de dación. Nuevamente resulta el notario la pieza clave en la seguridad jurí-
dica preventiva que reclama un Estado de Derecho.
Decreto-Ley No. 333/2015 de 22 de septiembre, “Modificativo de la Ley

No. 113 ‘Del Sistema Tributario’, de 23 de julio de 2012”, publicado en la Gaceta
Oficial de la República de Cuba, Ordinaria, No. 50, de 3 de noviembre de 2015
Cumplimenta lo establecido en el artículo 100 de la Ley No. 119/2014, de 19 de
diciembre, “Presupuesto del Estado para el año 2015”, que estableció implementar
en el transcurso del año 2015 el cobro de la tasa por servicios de
aeropuertos a pasajeros a través de los boletos de pasaje de las aerolíneas, de con-
formidad con lo que se estableciese a tales efectos, con el objetivo de modernizar
su procedimiento y agilizar sus trámites. Modifica los artículos 332, 333 y 335 de
la Ley No. 113/2012 “Del Sistema Tributario”, y deroga los incisos b), c) y e) del
artículo 329 y el artículo 331, ambos de esa propia Ley.
Resolución No. 249/2015 de 1 de diciembre, “Reglamento de la Ley del

Registro del Estado Civil”, publicada en la Gaceta Oficial de la República de
Cuba, Extraordinaria, No. 38, de 3 de diciembre de 2015
En este nuevo Reglamento se incluyen algunas modificaciones con respecto al
anterior, entre las que cabe citar: las vías a través de las cuales se puede dar publici-
dad a los asientos del Registro del Estado Civil (artículo 140 c)), entre ellas el carné
de identidad y el de las Fuerzas Armadas Revolucionarias, y la tarjeta de menor, en
relación con los datos de su nacimiento que obren en dichos documentos, razón
por la cual los funcionarios públicos y empleados de entidades estatales obtendrán
la información relativa a la fecha de nacimiento, nombres de los padres, tomo, folio
y Registro del Estado Civil de las personas naturales, a partir de dichos documentos
(artículo 144), e igualmente, se fija como otra de las vías de publicidad, el sistema
automatizado, destinada está a los funcionarios públicos de otros registros o entida-
des estatales (artículos 140 e y 146).
En el caso de las entidades estatales, cuando requieran para procedimientos ad-
ministrativos solicitar certificaciones a los fines de acreditar el estado civil de las
personas, será necesaria la previa aprobación del Ministerio de Justicia, para lo cual
se han de suscribir convenios con las direcciones provinciales de Justicia o con el
propio ministerio del ramo en relación con los registros especiales, cuando la in-
formación que deba suministrarse sea periódica, con fines públicos (artículo 143).

Se incluye también en un capítulo independiente, lo relativo a la inscripción

registral de los hechos o actos que afecten el estado civil de las personas, ocurridos
durante desastres o catástrofes, o en cumplimiento de misión internacionalista en
períodos de estado de guerra o agresión militar contra el país (artículos 201 y 202).
Resolución No. 21/2015, de 16 de septiembre, del Presidente de la Cámara

de Comercio de la República de Cuba, “Reglamento de Mediación de la Corte
Cubana de Arbitraje Comercial Internacional”, publicado en la Gaceta Oficial
de la República de Cuba, Ordinaria, No. 46, de 15 de octubre de 2015.
En tanto los servicios de mediación que presta la Corte Cubana de Arbitraje
Comercial Internacional como método alternativo de resolución de controversias
contribuyen, de manera efectiva, al desarrollo y perfeccionamiento de las relacio-
nes comerciales en un ámbito de entendimiento mutuo y colaboración, y dada la
necesidad de actualizar el reglamento de mediación, en vigor por la Resolución
No. 13/2007 ‒primer Reglamento de Mediación‒ de la Cámara de Comercio de la
República de Cuba, se dicta la presente norma, ajustándolo al desarrollo alcanzado
en la actualidad por el uso del método auto-compositivo de gestión de conflictos.
Deroga la Resolución No. 13/2007, de 13 de septiembre de 2007, del Presidente de
la Cámara de Comercio de la República de Cuba.
Decreto-Ley No. 335/2015 de 20 de noviembre, “Del Sistema de Registros

Públicos de la República de Cuba”, publicado en la Gaceta Oficial de la Repú-
blica de Cuba, Extraordinaria, No. 40, de 14 de diciembre de 2015
Tiene por objeto la creación, organización y funcionamiento del Sistema de Re-
gistros Públicos de la República de Cuba, bajo la dirección metodológica del Minis-
terio de Justicia. Se establecen los siguientes registros públicos: a) personas naturales;
b) personas jurídicas; c) bienes muebles e inmuebles; d) permisos y licencias; e)
propiedad intelectual; f ) hechos y procesos; g) resultados económicos; y h) docu-
mentos. Se regulan los principios que informan la organización y el funcionamiento
de los registros públicos, a saber: legalidad, especialidad, integración, publicidad,
veracidad, interoperabilidad, auditabilidad, seguridad y vitalidad.
Para la integración de los registros se crea un soporte tecnológico que permita
la conectividad del Registro Central con las unidades de gestión y con los registros
públicos afines, así como el traslado de la información existente a las bases de datos
de los diferentes registros. Se regula todo lo concerniente al proceso de nombra-
miento y habilitación del Registrador, los recursos a interponer contra las decisiones
del Registrador, así como lo relativo a la rectificación de errores u omisiones en los
asientos del Registro.

Crónicas
de sentencias
Dr. Leonardo B. Pérez Gallardo*
Jurisprudencia
Tribunal Supremo, Sala de lo Civil y de lo Administrativo
Apreciación de la especial protección respecto del cónyuge supérs-
tite aunque percibe pensión por jubilación a la muerte del testador,
lo que conduce a la nulidad de la institución de heredero, al no ser
reconocida como tal en el testamento
Sentencia No. 22 de 30 de enero de 2015. Único Considerando
Primera sentencia
Ponente Arredondo Suárez
“… es cierto, como afirma la recurrente, que las pruebas han sido apreciadas con
error que trasciende al fallo, puesto que las declaraciones de los testigos examina-
dos a su instancia resultan coincidentes en cuanto a su convivencia con el testador,
quien fuera su esposo, desde el dos de julio de mil novecientos noventa hasta fecha
próxima al deceso de aquel, el catorce de diciembre de dos mil doce, en que por
ínfimo período los hijos se hicieron cargo de atenderlo, lo que unido a la no aptitud
para trabajar en razón de la edad, permite colegir que, aunque la otrora demandante
percibía una pensión ascendente a doscientos pesos, lo exiguo de dicha prestación
con vista a los gastos corrientes de un núcleo familiar integrado por dos personas
de la tercera edad, requería para su subsistencia, de manera decisiva, del aporte
económico de su cónyuge, con el que conformó una unidad económica de la que
dependía (…)”.
* Profesor Titular de Derecho Civil y Notarial Facultad de Derecho, Universidad de

La Habana. Notario. gallardo@lex.uh.cu
CUBALEX • enero-diciembre • 2015 • pp. 211-220 Crónicas de sentencias / 211

Improcedencia de la impugnación del juicio notarial de capacidad

en testamento
Sentencia No. 38 de 30 de enero de 2015. Primer Considerando
Ponente Valdés Rosabal
“… constatado que sin restarle mérito a los cuestionados medios, ni sobrevalorar
el resto de igual y diferente naturaleza que constan de autos, no alcanzó a dejar sen-
tado presencia inequívoca de un defectuoso juicio de capacidad en la persona de la
causante al momento del otorgamiento de la controversial disposición testamentaria,
probado como resultó que, lo verificó con plena capacidad de obrar de conformidad
a su adecuado grado de discernimiento, en razón de que la enfermedad que alude
la inconforme aquella padecía, no vetaba su apropiado juicio para decidir sobre su
patrimonio para después de su muerte, visto que, el relato fáctico que establece la
combatida dimana de válida y determinante información que le permitió concluir
al órgano sentenciador la no preeminencia de elemento alguno que ilustre sobre
la certeza del deteriorado estado mental que se le atribuye a la otorgante como im-
pedimento para emitir con conocimiento de causa y de consecuencias su personal
voluntad; sin que la avanzada edad de la testadora por sí, mutile de efectos sus actos,
ni la convicción expuesta como soporte del fallo pronunciado; extremos explícita-
mente razonados en la sentencia, que justifican la no concurrencia de causal alguna
de restricción de la capacidad de la fenecida que haya afectado su eficaz consenti-
miento, en virtud del principio pro capacitate”.
Prueba de la aportación de cada uno de los condóminos a los fines de
acreditar el condominio
Sentencia No. 144 de 26 de marzo de 2015. Primer Considerando
Ponente González García
“… a los efectos del reconocimiento de condominio sobre bienes muebles que
pretende, no basta acreditar solvencia económica, sino que se requiere prueba sufi-
ciente de su efectiva adquisición y del específico aporte realizado para su conforma-
ción, a los efectos que previenen los artículos ciento sesenta y uno y siguientes del
Código Civil (…)”.
Principio de legalidad en el Derecho Notarial
Ponente Acosta Ricart
“… el principio de legalidad, que entre otros distingue el Derecho Notarial,
y que se refiere a que la actividad del notario en su conjunto constituyen actos
reglados por el Derecho, tanto en la formación del instrumento como tal y de su

contenido negocial, como de aquellos otros que han de servir solo como prueba pre-
constituída, de conformidad con lo establecido en la Ley; así en su función ejecutiva
instrumental, el notario, a semejanza de los Tribunales, debe subsumir la voluntad
de las partes, en las normas que regulan el negocio a autorizar, e incluso analizar y
calificar las minutas presentadas por éstas en la audiencia notarial, ajustándolas a las
normas legítimas que regulan el negocio de que se trate (…)”.
Apreciación de los requisitos de la especial protección en una madre con-
currente en el primer llamado sucesorio, a pesar de la pensión por segu-
ridad social que recibía el padre del causante, cónyuge de dicha señora
Primera sentencia
“… es cierto, como afirma la recurrente, que las pruebas han sido apreciadas
con error que trasciende al fallo, puesto que las documentales aportadas por dicha
inconforme permiten colegir que, unido a la no aptitud para trabajar en razón de
su edad, esta dependía económicamente del causante, y es que aunque el esposo
de quien recurre percibe una pensión ascendente a doscientos pesos mensuales, lo
exiguo de dicha prestación con vista a los múltiples gastos corrientes, acreditados
de manera fehaciente e indubitada en el pleito, de un núcleo familiar integrado por
dos personas de la tercera edad, que cuentan con ochenta y tres y ochenta y nueve
años respectivamente, requería para su subsistencia, de manera decisiva, del aporte
económico del hijo, con el que se conformó una unidad económica compensatoria
de la que dependía la casacionista, por lo que yerra la sala juzgadora al estimar que
se configura la interesada nulidad de la institución de heredero contenida en el do-
cumento notarial cuya eficacia se discute, por estimar erróneamente que no están
presentes los presupuestos legales para considerar meritoria la especial protección
que de este dimana (…)”.
Intrascendencia a los fines de la eficacia del documento público notarial,
de dejar espacios en blanco
Sentencia No. 193 de 31 de marzo de 2015. Segundo Considerando
Y Sentencia No. 164 de 31 de marzo de 2015. Segundo Considerando
Ponente Acosta Ricart
“… vale apuntar que aunque el artículo treinta y dos del Reglamento de la Ley de
las notarías estatales estipula la forma en que debe redactarse el documento notarial,
con la precisión de no dejar espacios en blanco, la lectura del artículo treinta y tres
del propio Reglamento trasluce que incurrir en la falta imputada es de orden formal

porque, es susceptible de salvedad, y ofrece la fórmula para ello con la inutilización

del espacio, y solo puntualiza que es nulo lo escrito sobre ellos, particular que no
ha acontecido porque el cuestionado espacio permanece en blanco, y como acer-
tadamente afirma la sentencia impugnada, no demerita la eficacia del instrumento
público (…)”.
“… en el impugnado testamento no se incurrió por la fedataria actuante en que-
brantamiento de lo establecido al respecto en la norma especial, por la que si bien se
establece que el documento notarial se redactará en idioma español, con letra clara,
sin abreviaturas, iniciales, ni dejar espacios en blanco; en la misma se deja esclareci-
do que los espacios en blanco en el documento notarial se inutilizarán y lo escrito
sobre ellos será nulo, que igual forma se procederá cuando los comparecientes fir-
men dejando espacios en blanco entre la firma y la conclusión del texto; es visto que
el espacio existente fue tachado, y en el mismo no existe nada escrito; por tanto, no
se ha actuado contrario a lo establecido al respecto (…)”.
Deber del adquirente (comprador) de comprobar el estado técnico del
bien, con independencia de la obligación del vendedor de advertir de la
existencia de vicios o defectos ocultos
Sentencia No. 237 de 30 de abril de 2015. Segundo Considerando
“… la obligación que contrae el vendedor de advertir al comprador de los vicios
y defectos ocultos que puedan afectar a la cosa vendida no libera al adquirente de la
indispensable comprobación de su estado teniendo en cuenta que, aun en ausencia
de tal advertencia, el vendedor no responde de aquellos que no requieran de tal aviso
por ser manifiestos o visibles, según establece el artículo trescientos cuarenta y seis,
apartado segundo, del propio Código Civil (…)”.
Apreciación de la especial protección en joven que concluye los estudios
de nivel medio superior y a la muerte de su progenitor está incorporado
en el Servicio Militar
Sentencia No. 259 de 30 de abril de 2015. Segundo Considerando
Primera sentencia
“… yerra la sala juzgadora en cuanto niega que en el caso se configura la inte-
resada nulidad de la institución de herederos contenida en el documento notarial
cuya eficacia se discute, y es que aunque sostiene que no reúne el impugnante los
requerimientos de ley para estimarlo especialmente protegido, sobre la base de que
el deceso de su progenitor ocurrió el trece de noviembre de dos mil trece, en mo-
mentos en que había arribado a la mayoría de edad y terminado los estudios de nivel

medio superior, y aunque había optado con éxito por carrera de nivel superior, se en-
contraba cumpliendo la etapa de servicio militar en la brigada de lucha antivectorial,
actividad socialmente útil por cuyo desempeño recibía retribución, de lo que colige
que se encontraba apto y con edad para trabajar, pues podía matricular estudios
universitarios en las novedosas modalidades que le permitirían estudiar y trabajar;
afirmaciones con las que los sentenciadores se desentienden de la provisionalidad
de la situación narrada, pues el llamado al cumplimiento del servicio militar activo,
impedía a quien recurre integrarse a la reserva laboral y procurarse empleo, además
de que la aludida matrícula, indudable fruto de esfuerzos personales, familiares y
sociales, lo era para el curso regular diurno, conforme a la planificación a cargo del
Ministerio de Educación Superior, una vez vencida la etapa de sujeción a su deber
patriótico-militar, lo que debe asimilarse a la no aptitud para trabajar, por tratarse
de circunstancia externa y ajena a su voluntad, manteniéndose entonces la situación
de dependencia económica de sus padres, parientes obligados legalmente a darle
alimentos y, al no interpretarlo así, la sala de instancia resolvió con desacierto (…)”.
No supone ir contra los propios actos, ni tampoco contra la buena fe, el
ejercicio de la acción de nulidad de un acto jurídico, tras el transcurso de
determinado período en que dicha acción no había sido ejercitada
Sentencia No. 278 de 22 de mayo de 2015. Segundo Considerando
“… el transcurso de determinado período sin que la parte legitimada para ello
estableciera la correspondiente demanda dirigida a alcanzar la declaración de in-
eficacia de acto nulo de pleno derecho en modo alguno puede interpretarse como
consentimiento o actuación propia que después pueda considerarse contrariada con
la promoción; sino legítimo ejercicio por parte interesada de dicha acción, por de-
más imprescriptible según refrenda el artículo sesenta y ocho, apartado primero, del
citado Código (…)”.
No es esencial para asegurar la validez y eficacia de un anticipo la forma
escrita del acto jurídico
Sentencia No. 300 de 29 de mayo de 2015. Primer Considerando
“… no es esencial para asegurar la validez y eficacia de un acto jurídico de la na-
turaleza del que se analiza, el cumplimiento de lo estipulado en el artículo doscientos
ochenta y seis, apartado cuarto, en relación con el apartado quinto y la disposición
contenida en el artículo cincuenta y uno, inciso b) todos preceptos del Código Civil
que se citan como infringidos por aplicación indebida, toda vez que si bien es cierto,
como se razona por la impugnante, que la forma escrita para los actos a que se contrae

el motivo, resulta una garantía importante para salvaguardar los intereses de los suje-
tos intervinientes a lo que cabe agregar que tributa también a facilitar la inscripción
en los registros públicos en el tráfico jurídico, el enunciado de que ‘deben constar por
escrito’ que se emplea en los referidos preceptos, no excluye la posibilidad de que,
como acontece en el presente, se demuestre por otros medios la existencia de un acto
jurídico contractual del que se derivan consecuencias jurídicas en el orden patrimo-
nial, referida precisamente a la existencia de una deuda por elevada suma de dinero,
entregado como anticipo de una compraventa de vivienda (…)”.
Tribunal Supremo, Sala de lo Civil y de lo Administrativo Apreciación de
los requisitos de la especial protección, respecto de la esposa del causante
Sentencia No. 428 de 17 de julio de 2015
Primer Considerando
Ponente DÍAZ TENREIRO
“… no se constatan los errores que se denuncian, ante los irrefutables razona-
mientos que contiene la sentencia que se combate en los fundamentos que sirven
de base al fallo, en el sentido de que considera que la heredera que se ha declarado
como merecedora de la especial condición de especialmente protegida, tiene los
requisitos que para ello se exigen en la vigente legislación, porque consta que estaba
unida en matrimonio con el causante desde el año mil novecientos setenta y cinco,
que siempre tuvo la condición de ama de casa, siendo atendida económicamente por
quien fuera su esposo, quien no estuvo conforme con que la misma laborara fuera
del hogar por sus padecimientos de salud; que al producirse el deceso de su esposo
contaba con sesenta años de edad, lo que si bien no constituye un límite forzoso
para dejar de laborar por quien normalmente lo viene realizando y no desee acogerse
a los beneficios de la jubilación por edad, si resulta una circunstancia que unida a
la quebrantada salud, constituyen restricciones atendibles en el caso concreto, que
objetivamente la sitúan en la condición de no apta para trabajar, todo lo que con
acierto ha sido valorado por el tribunal de instancia”.
Intransmisibilidad a favor de la heredera testamentaria, de los derechos
patrimoniales derivados del reconocimiento de la condición de especial-
mente protegida de su causante directa, en relación con otra sucesión en
la cual no se le llega a atribuir tal cualidad
Sentencia No. 463 de 30 de julio de 2015
Segundo Considerando
Ponente VALDÉS ROSABAL
“… si bien la interpelada sentencia reconoce como cierta la condición de heredera
especialmente protegida que asistía a la fenecida Ofelia Sánchez Mendoza, circuns-

tancia que limita la libre voluntad del testador a la mitad de su haber hereditario,
no es menos veraz que, tal derecho es de eminente carácter asistencial para quienes,
no aptos para el trabajo, dependían económicamente del causante al momento de
su deceso; cualidad intrínseca a la persona, en vida, que por serle consustancial,
su ejercicio y consecuente disfrute es personalísimo y por ende intrasmisible a sus
sucesores; de tal suerte que aun ejercitada la acción impugnatoria por la titular del
derecho, fallecida que resultó a la postre del proceso por el que cuestionaba la dispo-
sición testamentaria de su causante en lo que concierne a la institución de heredero
que determinara sin tener en cuenta que a ella correspondía la mitad de la herencia,
ha de entenderse que con su muerte se extinguió la tutela que le era inherente sobre
preceptivas causas legales que obviamente respecto al testador (…), no concurren en
la representante procesal y heredera testamentaria (…); de ahí, que haya previsto el
legislador la posibilidad de que ante la muerte del heredero preterido asistido de la
aludida condición con anterioridad al deceso del testador, pueden los descendientes
del beneficiado con carácter asistencial, heredar por representación, pero siempre
que concurran en ellos los inexorables requisitos, sin que así se haya dispuesto para
quienes su defunción sea ulterior a la del testador, de lo que hay que entender que
no pueden concebirse amparados sino establece la ley específica distinción al respec-
to; de modo que el discutido derecho incorporado de forma privativa e individual
en la persona de (…), solo surtiría efectos en beneficio de sus herederos bajo la
previsión del artículo cuatrocientos noventa y cinco, apartado segundo del Código
Civil, a saber, acaecida su muerte antes de quien ejercitara, obviándola, el derecho
de testar, lo que no acontece en la controversia”.
No concurrencia de los requisitos de la especial protección
Sentencia No. 488 de 14 de agosto de 2015
Primer Considerando de la primera sentencia
Ponente DÍAZ TENREIRO
“… resulta cierto, como se afirma en el concepto de la infracción que se ofre-
ce, que se han valorado erróneamente las pruebas documentales aportadas a las
actuaciones, en el sentido de que no resultan suficientes para justificar de modo
indubitado que la no recurrente, (…) haya estado imposibilitada (…) de trabajar,
pues no había arribado a los sesenta años de edad, establecida para la mujer obte-
ner la jubilación, ni justificó de modo convincente que los padecimientos a que se
refiere el resumen de historia clínica aportado, resultaran de entidad suficiente para
impedirle dedicarse a alguna actividad laboral que le permitiera obtener su sustento,
y aunque dichas pruebas no necesariamente tienen que realizarse por comisiones
de peritajes especializadas asociadas a la legislación laboral para dictaminar sobre
el extremo referido a la capacidad para laborar, como también se afirma por quien

recurre, sí es preciso que contengan elementos que razonablemente permitan al juz-

gador alcanzar certidumbre sobre tan importante aspecto, para sobre esa base esta-
blecer la condición de heredero especialmente protegido, según los requisitos que
en tal sentido se exigen en el artículo cuatrocientos noventa y tres del Código Civil
y pueda producirse en consecuencia el efecto de nulidad a que se refiere el artículo
cuatrocientos noventa y cinco del propio Código, ante la preterición de herederos
con tal derecho”.
Falta de prueba de la ausencia de discernimiento de la testadora
Tercer Considerando
Ponente VALDÉS ROSABAL
“… la falta de discernimiento que le atribuye a la testadora al momento de emitir
su última voluntad ha de quedar indubitadamente demostrada mediante principio
de prueba idóneo que acredite irrefutable limitación de su autogobierno para con-
ducir sus actos por sí, consciente e inequívocamente en el tráfico jurídico, acredita-
ción que no consta de autos (…)”.
Cumplimiento específico como forma de extinción de la obligación
Ponente ALFARO GUILLÉN
“… acusa la infracción de precepto normativo regulador de la regla general que
prevé el cumplimiento específico como forma de extinción de la obligación, ati-
nente a la facultad del acreedor para exigir a su deudor la ejecución a la que viene
obligado, de conformidad con los términos en los que fue pactada, lo que constituye
la vía de satisfacción crediticia en primer orden, ante supuestos de incumplimiento
obligacional o de cumplimiento defectuoso, cuya impronta es instituir desde la nor-
ma, una alternativa de protección al sujeto agraviado por la actitud quebrantadora
del acuerdo tomado a cargo de su contrario, devenida a su vez en previsión legal que
ampara la pretensión de la recurrente, de que le sea reembolsada la suma pagada a
quien fungiera como contraparte contractual para la ejecución de un conjunto de
acciones constructivas en el inmueble propiedad de la inconforme, a las que no dio
realización aquel en el plazo debido”.

Contrato de promesa de donación sobre azotea

Sentencia No. 664 de 28 de octubre de 2015
Primer Considerando
Ponente ACOSTA RICART
“… por el presente proceso se ha pretendido el reconocimiento de un contrato
de promesa de donación, exigiéndose su cumplimiento; de lo anterior no puede des-
conocerse que técnicamente el mismo se entiende como preparatorio, de garantía, e
innominado, cuya finalidad consiste en la celebración de otro contrato posterior; o
sea, es una declaración seria y definitiva por la que nos imponemos, una obligación
de hacer o no hacer, en provecho de otro; su utilidad está dada, para aquellos casos
en que las partes contratantes, no quieren, no le es conveniente, o no pueden de
momento celebrar el contrato que les interesa, asegurando con este su celebración
para un tiempo futuro, más oportuno; sin embargo, cuando la promesa está rela-
cionada con el contrato de donación, entonces ello tiene como obstáculo esencial lo
establecido en el artículo trescientos setenta y dos del Código Civil, respecto a que
la promesa de donación no obliga a quien la hace, mientras que no sea aceptada;
mientras que para el específico caso de los bienes inmuebles, es preceptiva la letra
del artículo trescientos setenta y cuatro inciso uno de la citada norma sustantiva, en
lo que respecta a que la donación y aceptación de bienes inmuebles se formalizará
en documento público; por lo que la forma es requisito de eficacia de este tipo de
contrato, quedando en todo caso supeditada su validez al cumplimiento de las dis-
posiciones legales, a saber, las exigidas en el artículo veinticuatro de la Ley General
de la Vivienda conforme quedó modificado por el Decreto Ley doscientos veintidós
de dos mil catorce”.
Designación en cláusula de alcance genérico en la que se reconoce la fu-
tura existencia de posibles herederos especialmente protegidos no con-
lleva preterición de quien a la muerte del testador esté incurso en tales
circunstancias
Sentencia No. 826 de 29 de diciembre de 2015
Primer Considerando
Ponente LEÓN RIVAS
“… si bien es cierto que en el testamento (…) no fue mencionada de manera
expresa como heredera especialmente protegida la hija del testador, menor de edad,
lo cierto es que la cláusula primera del referido instrumento, a pesar de resultar un
tanto ambivalente, salva la omisión que pudiera generar perjuicio, al especificar que
si existieran herederos especialmente protegidos al momento del fallecimiento del
testador, se les reserva la porción de la herencia establecida por la ley, lo que con

meridiana claridad se valora en los fundamentos que sirven de sustento al fallo en

la sentencia recurrida, al afirmar que se le ha reservado a la inconforme, la porción
de la herencia que en carácter de legítima le asegura el apartado primero del artículo
cuatrocientos noventa y dos del Código Civil, sin imponerle gravamen alguno a esa
porción hereditaria al momento de la apertura de la sucesión (…)”.
La omisión del juicio de capacidad por el notario conlleva a la nulidad del
instrumento público ex artículo 16 b) de la Ley de las Notarías Estatales
Sentencia No. 864 de 30 de diciembre de 2015
Ponente ACOSTA RICART
“… constituye obligación del fedatario hacer constar en el instrumento público,
que quien comparece ante él tiene la capacidad legal necesaria para intervenir en el
acto o contrato a que se refiere, cuya circunstancia se determinará a juicio de dicho
funcionario público, no bastando que lo consigne así en el instrumento apoyándose
en el solo dicho de los otorgantes, sino que es obligatorio y determine, a su juicio
dicha constancia; por su parte, en el inciso b) del artículo dieciséis de las Notarías
Estatales se establece entre otras cuestiones que se relacionan en el mismo, que serán
nulos los documentos notariales en que no conste el juicio sobre el conocimiento o
la capacidad de los comparecientes; advirtiéndose que ciertamente en la Escritura
Pública de Testamento Notarial (…) por la fedataria no se cumplió con las exigen-
cias mencionadas, en tanto no se consignó lo relativo al juicio de capacidad de la
compareciente, resultando este, un aspecto de trascendencia que compromete la
eficacia y seguridad del documento público autorizado por dicha notaria; siendo
el requisito más importante que la Ley establece con relación a la capacidad de los
comparecientes en los instrumento públicos notariales; el enjuiciamiento de la capa-
cidad de obrar presupone una calificación jurídica, que se acompaña de las pruebas
de rigor, mientras que el juicio notarial de capacidad toma como base esencial la
capacidad natural del sujeto respecto al acto concreto que vaya a realizar (…)”.

La palabra
judicial
Instrucciones del Consejo de Gobierno del Tribunal
Supremo Popular
Ms.C. Joanna Pereira Pérez*
Año 2015
Instrucción 232. Sesión ordinaria celebrada el día veinte de noviembre
del año dos mil quince
Realiza las precisiones necesarias sobre las pautas a seguir por los tribunales para
la instrumentación de la videoconferencia para la práctica de pruebas en los pro-
cesos judiciales. En relación con el acuerdo No. 151 del Consejo de Gobierno de
este tribunal, adoptado en sesión ordinaria celebrada el día dieciséis de julio del año
dos mil quince, mediante el cual se aprobó el Dictamen No. 446 que incorporó la
utilización en los procesos judiciales de las nuevas tecnologías de la información
y las telecomunicaciones, como medios y herramientas para hacer más efectiva y
menos costosa la actividad jurisdiccional y establece la necesidad impostergable de
incorporar la videoconferencia como medio eficaz para escuchar testimonios o de-
claraciones de personas que se encuentren en sitios muy distantes o impedidos de
comparecer personalmente ante las autoridades judiciales, lo que supone su eficacia
como medio de prueba cuando se realiza dentro del territorio nacional o se solicita
para ser efectuada con otros países.
Entre los aspectos que establece se pueden señalar como los más relevantes: La
práctica de la prueba la realizará el tribunal de conocimiento, en la materia penal,
con intervención de acusados, cuando sea necesario y siempre con la asistencia de
sus abogados y el fiscal; y, en las demás materias, con las partes y abogados que las
representan. También señala que se habilitará un Registro electrónico que asiente y
salvaguarde la práctica de pruebas y sus resultas, de cara al efectivo control judicial
de su real diligenciamiento, así como estipula que en todos los casos, con indepen-
dencia de la naturaleza del medio probatorio objeto de la diligencia, se cumplirán,
de forma simultánea -tribunal de conocimiento y secretario actuante del órgano
de auxilio-, los términos y garantías procesales establecidos en las leyes de procedi-
miento y en las disposiciones aprobadas por el Consejo de Gobierno del Tribunal
Supremo Popular.
* Profesora Asistente de Derecho Civil Parte General, Derecho de Sucesiones y Derecho Notarial
de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Miembro de la Sociedad Cubana de
Derecho Civil y de Familia. Notaria en ejercicio. joanna@lex.uh.cu
CUBALEX • enero-diciembre • 2015 • p. 222 La palabra judicial / 222

El jurista
en la
sociedad
Premio Nacional de Derecho
Carlos Manuel de Céspedes 2014
La Unión Nacional de Juristas de Cuba otorga anualmente el Premio Nacional

de Derecho Carlos Manuel de Céspedes, con el propósito de reconocer la vida y
obra de aquellos juristas que han sobresalido por una destacada ejecutoria profe-
sional, valores éticos y aportes al desarrollo del Derecho en el país desde la práctica
profesional, la docencia o las investigaciones, y que con su labor han contribuido a
dignificar el ejercicio de la profesión.
Las propuestas se realizan desde la base, los capítulos provinciales de las socie-
dades científicas, las juntas directivas provinciales y las directivas nacionales de las
sociedades.
TEXTO DEL ACUERDO

La Junta Directiva Nacional en reunión efectuada en fecha 7 de febrero del año
2015 evaluó las siete propuestas a candidatos al Premio Nacional de Derecho Carlos
Manuel de Céspedes correspondiente al año 2014, razón por la que consideró:
Que teniendo en cuenta los méritos, aportes sobresalientes y elevada conducta
revolucionaria en la defensa de la justicia social, del derecho y por su contribución
en la formación de las nuevas generaciones como digno seguidor del pensamiento
martiano, sus responsabilidades y misiones realizadas de forma exitosa, permiten
reconocer una vida de entrega a la obra revolucionaria y a la práctica y desarrollo del
Derecho en Cuba. Su destacada e integral ejecutoria en el campo de la investigación
y el ejercicio de la profesión constituyen un ejemplo que se debe destacar e imitar, y
lo hacen merecedor del reconocimiento que en el día de hoy se le entrega.
En tal sentido, la Junta Directiva Nacional adoptó el Acuerdo No. 259 mediante
el cual se aprobó de manera unánime otorgar el Premio Nacional de Derecho Carlos
Manuel de Céspedes, correspondiente al año 2014, al Dr. Armando Hart Dávalos.
CUBALEX • enero-diciembre • 2015 • pp. 224-228 El jurista en la sociedad / 224

Palabras de homenaje al Dr. Armando Hart Dávalos pronunciadas por Mig-
dalia Velázquez Pérez, presidenta de la Unión Nacional de Juristas de Cuba,
en el Acto Solemne en que se le otorgó el Premio Nacional de Derecho Carlos
Manuel de Céspedes correspondiente al año 2014
Compañeras y compañeros:
La marcada vocación jurídica y revolucionaria de quien homenajeamos en el
día de hoy, al hacerle entrega del premio anual Carlos Manuel de Céspedes –el más
alto reconocimiento que confiere nuestra Unión Nacional de Juristas de Cuba–, se
evidenció desde su etapa vivida en las aulas de la Facultad de Derecho de la bicente-
naria Universidad de La Habana.
Como estudiante de esa Facultad, combatió la corrupción política y la trai-
ción a los ideales revolucionarios que llevaron a cabo los gobiernos de Grau San
Martín y Prío Socarrás. Ante el golpe de Estado encabezado por Fulgencio Batista
el 10 de marzo de 1952, Armando Hart Dávalos, como miembro de la Fede-
ración Estudiantil Universitaria, denunció y participó activamente en la agitación
estudiantil a favor de los principios democráticos. A nombre de la Asociación de
Estudiantes de Derecho denunció ante los tribunales la ilegitimidad del régimen.
Fue precisamente ese año, 1952, que defendió su tesis de grado. El tema esco-
gido, “La crisis del Derecho en el siglo xx”, constituye un valioso texto jurídico, en
el cual logra vincular conceptos de integralidad científica, al considerar al Derecho
como “el sistema nervioso de la sociedad”, expresión que en días recientes ha utiliza-
do, para darle validez actual a la importancia de las ciencias jurídicas.
Apenas habían transcurrido ocho meses de su graduación, cuando en abril de
1953, como integrante del Movimiento Nacional Revolucionario –de proyecciones
democráticas, patrióticas y antimperialistas–, ejerce la defensa del máximo dirigente
de esa organización, el profesor Rafael García Bárcena, acusado de conspiración.
En su ejercicio ante los tribunales, sostiene el derecho del pueblo a la rebelión, con-
cepto que ya había argumentado de manera brillante y valiente en su tesis doctoral,
expresando que: “El caso reciente de la sociedad capitalista cubana es un elocuente
ejemplo (…) en el que la norma jurídica en que se basaba la sociedad cubana, no
defendía los intereses de ninguna clase social, puesto que, si bien en nuestra demo-
cracia encontrábamos un dogmatismo socialista –refiriéndose a la Constitución de
1940–, no lo era en la organización de los Poderes del Estado, que conservaba las
formas de la democracia burguesa (…) la sociedad cubana (…) no veía sus intereses
defendidos en el régimen jurídico de la democracia cubana. En tal virtud –conclu-
ye–, las fuerzas conservadoras de la sociedad derribaron por la fuerza el régimen de
derecho y la sociedad cubana no tuvo fuerzas para defenderlo”.

Por tanto, aquel joven de 23 años proclama que “la Revolución social es el único
medio cuando la crisis se ha convertido en quiebra total del orden jurídico”.
Pero ese avanzado pensamiento jurídico, político y social no se limita al enuncia-
do, sino que en la referida tesis propone como remedio a la crisis que “lo primero
que tenemos que hacer es procurar romper el molde individualista y acabar de hacer
triunfar la doctrina socialista en todas sus múltiples manifestaciones”, y augura a
renglón seguido que “la llegada de una sociedad en que los intereses de la clase pro-
ductora estén garantizados, es un hecho inevitable a todas luces”.
Ya en su tesis doctoral se percata aquel joven de que “la filosofía jurídica con-
temporánea tiende a ser empírica y a convertirse en una teoría general del Derecho,
que es realmente lo que prevalece en la actualidad”, y en forma acuciosa señala que:
“La teoría general del Derecho parte del hecho de que las legislaciones positivas dan
la base para generalizar los conceptos jurídicos; ello, desde luego, es un error craso
porque se está partiendo de una falacia, o sea, del Derecho Positivo, que (…) no es
la esencia misma del pensamiento jurídico contemporáneo”.
Como solución a la crisis que describe, considera que “de esta forma la Filosofía
del Derecho es la que puede sacarnos del círculo vicioso en que nos encontramos,
con la ayuda poderosa de la Sociología y de la Historia”.
En tal sentido razona que: “La Filosofía del Derecho, si quiere tener valor in-
trínseco, tiene que partir de las fuerzas de producción que en un momento dado
determinan el fenómeno jurídico, para de ahí plasmar nuevas normas jurídicas que
correspondan a las realidades futuras, que serán en definitiva producidas por las
realidades presentes”. Identifica así “el deber ser con el ser”, puesto que “nada puede
tener aspiraciones del ser, si no se basa en un hecho real”.
Desde aquel entonces aprecia que “el deber ser, cuando se queda en una aspira-
ción quijotesca, pierde toda su sustancia y se convierte en una apreciación valorativa
que no tiene ningún significado social. El deber ser, si se basa, por el contrario, en
las necesidades reales (…) sí tiene importancia sociológica determinante, y por ello
inspiradoras de derecho”.
En lugar de “partir erróneamente de la norma jurídica vigente para crear un tipo
de Filosofía Jurídica, lo cual es caer irremediablemente en la misma norma de De-
recho”, el laureado nos enuncia un consejo válido para la actualidad transformadora
que vivimos, como parte del Perfeccionamiento de nuestro modelo económico y
social: “Partamos de la estructura orgánica y funcional de la sociedad –nos dice–,
para crear un tipo de Filosofía que origine, a su vez, un Derecho que a ella venga a
corresponder”.

Estimadas compañeras y compañeros:
En estas palabras de justo elogio me he detenido en algunas citas del joven jurista
Armando Hart Dávalos, precisamente para dar a conocer la profundidad y saga-
cidad de ese, su pensamiento jurídico, que lo llevó consecuentemente a una muy
activa lucha revolucionaria, junto a figuras de la talla de Frank País, Haydée Santa-
maría, Vilma Espín, Celia Sánchez, Asela de los Santos, Faustino Pérez, y otros
valerosos luchadores; a la participación activa en el alzamiento del 30 de noviembre
de 1956, en Santiago de Cuba, en apoyo al desembarco del yate Granma.
Su trayectoria política es bien conocida, como Ministro de Educación, al frente
de la histórica Campaña de Alfabetización, y en otras muchas responsabilidades y
tareas, hasta la actualidad, como Director de la Oficina del Programa Martiano y
Presidente de la Sociedad Cultural José Martí.
Es, sin embargo, su prédica constante a favor de la educación y el desarrollo más
amplio de la cultura general –y muy particularmente de la cultura jurídica–, lo que
lo hace merecedor de este premio que la Unión Nacional de Juristas de Cuba le
concede con toda justeza.
Pero no se trata de una repetición de consignas para destacar la importante fun-
ción del Derecho, sino de la invitación permanente a llevar a cabo una mirada nueva
del Derecho que debe corresponder a los objetivos de una sociedad nueva, acorde
con las posibilidades que nos brindan las tecnologías; a ver el fenómeno jurídico en
función de una acción transformadora; a aplicar principios dialécticos, nuevos pa-
radigmas a partir de la estrecha vinculación del Derecho con la filosofía, la historia,
la sociología y todas las denominadas “ramas de la ciencia” que le son afines; visto
con una moderna concepción sistémica, en fin, nos estimula a mover nuestro pensa-
miento, desde la óptica de juristas revolucionarios, comprometidos con la gigantes-
ca obra de mejoramiento social, sobre bases eminentemente martianas y marxistas
leninistas–por tanto–, profundamente humanistas.
La simple lectura de algunos de los numerosos artículos y conferencias que por
decenas nos ha entregado el Dr. Armando Hart Dávalos, los cuales han visto la luz
en publicaciones nacionales y extranjeras, y que lo han hecho merecedor de múlti-
ples reconocimientos y doctorados Honoris Causa, no solo de nuestras universidades
de La Habana (Ciencias Políticas, año 2000) y de Oriente y Las Villas (Derecho,
años 2000 y 2004), sino también de nuestra región y de varios continentes (México,
Santo Domingo, Venezuela, Colombia, Argentina, Japón, entre otras), nos permi-
ten acercarnos a su magisterio.

Entre decenas de títulos que nos aporta para nuestra enaltecedora misión como
juristas se encuentran:
- La cuestión jurídica como fuente esencial de la Revolución en el siglo xxi(2006).
- Cultura jurídica de la nación cubana (2007).
- Fundamentos jurídicos de la nación cubana (2009).
- La Constitución de 1940 en la antesala forjadora de la Revolución Cubana
(2009).
- Derecho, educación y política (2009).
- Ética, Derecho y política práctica (2006).
- Juridicidad y factores subjetivos (I y II,2010).
- Algunas consideraciones actuales sobre ética, cultura y derecho; II Coloquio Ética
y Sociedad, de Guáimaro a Girón.
- El mandato constitucional.
- El predominio de la ética y de la Ley.
- El valor de la juridicidad en Cuba y en el mundo.
- Ignacio Agramonte: evolución y juridicidad.
- La cultura jurídica cubana, escudo moral de la Revolución.
- La Revolución, el Estado de Derecho.
- Importancia de la cultura humanista y el Derecho.
- Cuba: Estado y Derecho (I y II).
- Derecho y orden social.
- La tradición jurídica y constitucional cubanas.
- Ética, Derecho y justicia social.
- Ética, Derecho y Revolución.
- Ley y Derecho, clave del cambio social.
- Ley y unidad nacional.
- José Martí y la tradición jurídica cubana.
Junto a este Premio Carlos Manuel de Céspedes, reciba también usted, compa-
ñero Hart, el compromiso de los juristas de nuestro país de continuar ese empeño
suyo porque el Derecho ocupe el lugar que le corresponde en la sociedad cubana que
visionó José Martí y a la cual una valiosa generación de luchadores encabezados por
nuestro querido Comandante en Jefe ha dedicado fervorosamente sus vidas.
Precisamente, en esta solemne ocasión, en este salón lleno de tanta significación,
con todo respeto me hago acompañar de nuestro inmenso José Martí, para repetir:
¡HONRAR, HONRA!
Muchas gracias

Premio al Jurista Joven 2014
“José Garcerán de Vall Vera”
La Unión Nacional de Juristas de Cuba con el propósito de reconocer los méritos

extraordinarios de aquellos/as juristas jóvenes, hasta 35 años, que han sobresalido
por una sostenida labor de esfuerzo y entrega al quehacer jurídico; que no obstante
su corta ejecutoria profesional han alcanzado la excelencia en la docencia, las in-
vestigaciones o el ejercicio de la profesión, y han contribuido de manera creciente
y efectiva a su perfeccionamiento, acordó que el premio fuese otorgado a la Dra.
Grethel Arias Gayoso, de la provincia Santiago de Cuba.
La Dra. Grethel Arias Gayoso es doctora en Ciencias Jurídicas desde 2011, se
desempeña como Profesora Auxiliar y jefa del Colectivo de Carrera de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Oriente. Ocupó la presidencia de las brigadas técnicas
juveniles en la Facultad de Derecho hasta el año 2014, es Secretaria del Capítulo
Provincial de Derecho Constitucional y Administrativo de la Unión Nacional de
Juristas de Cuba y miembro de la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y
Administrativo de la Unión Nacional de Juristas de Cuba.
Es miembro del Foro Mundial de Jóvenes Administrativistas de la Asociación
Internacional de Derecho Administrativo y miembro de la Asociación e Instituto de
Derecho Público y Administrativo “Profesor Jesús González Pérez” (con sede en
San José, Costa Rica, 27 de enero de 2014).
Es miembro de la Comisión Nacional de la Carrera de Derecho desde 2012,
miembro del Consejo Científico de la Facultad de Derecho en la Universidad de
Oriente desde 2012 y miembro de la Comisión de Carrera de la Facultad de Dere-
cho de la Universidad de Oriente desde 2011.
Pertenece a los comités académicos de varios programas de maestrías y diploma-
dos de la Universidad de La Habana y la Universidad de Oriente, así como a otros
comités, consejos, grupos, redes de trabajos científicos y de investigación, tales como
Miembro fundador y Vicecoordinadora del Grupo Universitario de Investigación
en Derecho y Turismo, GUIDETUR, auspiciado por la Universidad de La Habana.
CUBALEX • enero-diciembre • 2015 • p. 229 El jurista en la sociedad / 229

Ha participado en disímiles eventos científicos y académicos, y ha recibido pre-
mios y menciones, entre los que se destacan: el Concurso Científico Técnico Juvenil
en los niveles municipal y provincial, los concursos anuales de las sociedades cien-
tíficas de la UNJC y el premio Sello Forjadores del Futuro de las brigadas técnicas
juveniles en 2006, 2012 y 2013. Tiene en su haber decenas de publicaciones.
Colabora sistemáticamente con otros centros docentes, académicos y de inves-
tigación. Además de la docencia de pregrado, ha impartido decenas de cursos de
posgrados, módulos de diplomados y maestrías en diferentes centros de educación
superior.
Ha participado en diversos eventos nacionales e internacionales en calidad de
ponente o conferencista.
Premio Ignacio Agramonte y Loynaz
Con el propósito de contribuir al desarrollo de la literatura científica, propiciar

el conocimiento del Derecho, coadyuvar a la superación profesional de los juristas
y generar la producción de materiales de elevada calidad en el campo del Derecho
con vistas a las publicaciones jurídicas, la Unión Nacional de Juristas de Cuba otor-
ga el Premio Ignacio Agramonte, anualmente, en ocasión del 8 de junio, “Día del
Trabajador Jurídico”.
El jurado estuvo integrado por:
Ms C.. Yamila González Ferrer (Presidenta)
Ms C.. Rita María Ramírez (Secretaria)
Ms C.. Ana María Pozo Armenteros (Vocal)
El jurado acordó entregar los premios siguientes:
TEMA: GÉNERO Y DERECHO
Premio al trabajo científico
Título del trabajo: “Una dama tras las rejas cubanas en busca de una respuesta”
Autoría: Dra. C. Myrna Beatriz Méndez López,
Ms C.. Lisset Báez Jiménez y
Ms C.. Diana Medina Batista
Provincia: Santiago de Cuba
CUBALEX • enero-diciembre • 2015 • p. 230 El jurista en la sociedad / 230

Premio al artículo
Título del artículo: “Nubes oscuras: ¿crímenes por prejuicios en Cuba?”
Autoría: Dra. C. Myrna Beatriz Méndez López,
Ms C.. Elaine Mercedes Miranda Quintana y
Lic. Israel Calderín Calzadilla
Premio al comentario sentencia
Título del comentario sentencia: “Constitución e Ius puniendi. Comentarios de
las decisiones divergentes”
Autoría: Dra. C. Caridad Rosa Jiménez Morales
Premio al trabajo de diploma (compartido)
Título del trabajo de diploma: “El género en el Derecho: una mirada a los jueces”
Autoría: Elena Martínez Rosales
Tutoras: Dra. C. Myrna Beatriz Méndez López y
Ms C.. Mayrelis Estrada Chacón
Título del trabajo de diploma: “Las masculinidades y las relaciones paterno-filia-
les: un enfoque”
Autoría: Leanet Figueroa Pérez
Tutora: Ms C. Yamila González Ferrer
Provincia: La Habana
Concursos de las Sociedades Científicas de la UNJC
1. SOCIEDAD CUBANA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y ADMINISTRATIVO

Título del trabajo: “Los fundamentos de la justicia administrativa en Cuba”
Autor: Dr. Benjamín Marcheco Acuña

Premio al artículo científico

Título del trabajo: “La actividad privada en los marcos del socialismo en Cuba”
Autor: Dr. Yuri Pérez Martínez
(DESIERTO)
Premio al trabajo de diploma
Título del trabajo: “Una propuesta para Cuba de proceso especial para la defensa
de los derechos constitucionales”
Autora: Lic. Amanda Laura Prieto Valdés
Tutora: Dra. Martha Prieto Valdés
2. SOCIEDAD CUBANA DE DERECHO LABORAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL

Título del trabajo: “El régimen de Seguridad Social de los usufructuarios para su
perfeccionamiento en el ordenamiento jurídico cubano”
Autores: Ms C.. Gustavo Manuel Céspedes Socarrás y
Lic. Jorge Manuel Martínez Cumbrera
Provincia: Granma
Mención al trabajo científico
Título del trabajo: “La relación jurídico-laboral de gente de mar. Criterios para
su consideración como una relación de carácter especial”
Autora: Ms C.. Yadira de las Cuevas Potrony
Título del trabajo: “Últimas consideraciones sobre el trabajador de confianza”
Autor: Lic. Raúl Avelino Avello
Provincia: Cienfuegos
(DESIERTO)
(DESIERTO)

3. SOCIEDAD CUBANA DE CIENCIAS PENALES

Título del trabajo: “El delito de evasión fiscal en un nuevo contexto: necesaria
redefinición”
Autores: Lic. Adriana Mae Molina,
Dr. Ciro Félix Rodríguez Sánchez y
Dra. Elena Polo Maceira
Título del trabajo: “Hacia una refundación de la sucesión de leyes en las normas
penales en blanco en Cuba”
Autor: Dr. Ramón Alarcón Borges
Título del trabajo: “Los delitos deportivos en Cuba. Una visión desde la dogmá-
tica penal”
Autora: Mirta Ricel Mena Castellanos
Tutor: Dr. Ciro Félix Rodríguez Sánchez
4. SOCIEDAD CUBANA DE DERECHO CIVIL Y DE FAMILIA

Mención al trabajo científico
Título del trabajo: “Insuficiencia de la propiedad cementarial en Cuba: apre-
miante necesidad de reglamentación”
Autores: Ms C.. Erick Ortega García y
Ms C.. Katia Rondón Roca
Provincia: Las Tunas
Título del trabajo: “Aspectos de la violencia doméstica en mujeres, niños y ado-
lescentes”
Autor: Ms C.. Osvaldo Manuel Álvarez Torres
Provincia: Matanzas

Mención al artículo científico

Título del trabajo: “El error de la designación, la condición de cónyuge y la in-
terpretación del testamento: un enigma en el ordenamiento jurídico cubano”
Autora: Ms C.. NoadisMilán Morales
(DESIERTO)
(DESIERTO)
5. SOCIEDAD CUBANA DE DERECHO MERCANTIL

Título del trabajo: “La seguridad jurídica de las transacciones mercantiles realiza-
das por medio electrónico”
Autora: Dra. Yanicet Milagros Formentín Zayas
Provincia: Camagüey
Título del trabajo: “La autonomía cooperativa y su expresión jurídica. Una
aproximación crítica a su actual implementación legal en Cuba”
Autor: Ms C.. Orestes Rodríguez Musa
Provincia: Pinar del Río
Mención al artículo científico
Título del trabajo: “El crédito documentario: ¿mecanismo o garantía de pago
según la normativa UCP 600?
Autor: Ms C.. IsnelMartínez Montenegro
Provincia: Matanzas

Notijurídicas
XIV Jornada Internacional de Derecho de Contratos,
Hotel Nacional de Cuba, La Habana,
enero 21 al 23 de 2015
La XIV Jornada Internacional de Derecho de Contratos que tuvo lugar en la

fecha y lugar citados, contó con la presencia, como profesor invitado, del Dr. Ar-
turo Caumont, Profesor Titular de Derecho de Contratos de la Universidad de La
República, Montevideo, Uruguay, quien recibió en el propio acto de inauguración,
la condición de Miembro de Honor de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de
Familia de la Unión Nacional de Juristas de Cuba. Su conferencia, titulada: “El con-
trato y las maneras contractuales ante nuevos paradigmas”, inauguró, a manera de
pórtico, la agenda académica de la Jornada.
En los días de trabajo se expusieron un total de seis conferencias, 10 ponencias y
dos paneles. El tema al que estuvo dedicado el evento y en torno al cual giraron cada
una de las intervenciones, fue la reforma del Derecho Contractual. En tal sentido,
fue examinada a profundidad la mutación y actualización del Derecho de Contratos
en los últimos años y aquellas que resultan necesarias y son esperadas a futuro.
El Decreto-Ley No. 304/2012, regulador de la contratación económica, centró
la atención de una buena parte de las sesiones de trabajo. En torno a él se ofrecieron
consideraciones teóricas, y de una expresión también práctica, a través de las cuales
se señaló el importante papel de los jueces en la aplicación de esta norma. Se hizo
un recorrido, en el orden dogmático, por los principios en materia contractual re-
conocidos por la nueva legislación, tales como la buena fe, la igualdad de las partes,
la intangibilidad contractual y el interés general, que permitió un acercamiento a la
función social del contrato.
Fueron analizados también los procesos de formación del contrato, con especial
alusión a la oferta, los tratos preliminares y los contratos marcos, teniendo en cuenta
sus antecedentes en el Decreto-Ley No. 15/1978, el Código Civil y su evolución con
la reciente norma jurídica de contenido contractual.
Se estudió la hermenéutica contractual y sus fuentes, así como la trascendencia
que en esta sede posee el principio del interés general. Se produjo un acercamiento
a la intervención de los terceros en los contratos, la cesión en la posición contractual
como figura útil en la actualidad cubana y la subcontratación, instando a los opera-
dores jurídicos a su utilización.
CUBALEX • enero-diciembre • 2015 • pp. 236-254 Notijurídicas / 236

Notijurídicas
Se señalaron las problemáticas que padece la práctica contractual en el país, entre

las cuales destacan que este sigue siendo considerado un mero instrumento formal,
el abuso de proformas y modelos, el empleo indiscriminado de condiciones genera-
les y contratos por adhesión, reforzados por situaciones monopólicas y la desigual
forma de penalización, cuestiones todas, solucionables en manos de los operadores
jurídicos.
En materia de responsabilidad civil contractual se hizo alusión a la viva dinámica,
perceptible, de incesante transformación, de modo que al ser un Derecho, funda-
mentalmente de creación judicial, no resulta necesario un cambio legislativo, sino
una jurisprudencia activa para arribar a resultados justos. Se apuntó que el Códi-
go Civil cubano alberga normas que regulan la responsabilidad contractual, incluso
después de la promulgación del Decreto-Ley No. 304/2012, norma que regula por
primera vez y con atinado pulso, muchas instituciones de la responsabilidad contrac-
tual con el fin de garantizar la satisfacción del acreedor. También en el marco de la
responsabilidad civil fueron analizadas las acciones edilicias, valorándose el tema a
tono con las tendencias del Derecho contractual contemporáneo. Fueron abordados
los remedios ante el incumplimiento, total o defectuoso, de las obligaciones que traen
fuente del contrato y la figura de los vicios y defectos ocultos, lo que ofreció una
panorámica visión de esta garantía y sus allegados en el Derecho contractual cubano.
No menos interesante resultaron las exposiciones en torno a la necesidad de adecuar
la legislación interna a las exigencias de las relaciones contractuales internacionales con-
temporáneas, sobre todo en el área comercial, tanto desde el punto de vista conven-
cional como extraconvencional. Igualmente se destacó la importancia de conocer
los referentes actuales en esta materia a fin de tributar en mayor grado a la seguridad
jurídica y a la eficacia de las decisiones que respecto a esta hayan de ser adoptadas.
De esta manera, sin quedar agotado el tema de la reforma contractual, este fue
estudiado desde variadas y disímiles aristas, y los ponentes nos acercaron a un fenó-
meno concreto dentro del profundo y complejo mundo del Derecho de Contratos.
Las palabras inaugurales y de clausura estuvieron a cargo del coordinador de las
jornadas, Dr. Leonardo B. Pérez Gallardo, quien expresó: “Para los que creemos
en el Derecho, en el respeto a sus instituciones y en el valor que este tiene para el
desarrollo y la paz de los pueblos, sumergirnos en las densas aguas del Derecho
contractual puede ser una utopía, en tiempos en que lo material parece ponerse de
moda. Todo tiene un precio y hay que asumirlo, para nosotros los teóricos que nos
dedicamos a enseñar y a intentar dar una explicación científica a los fenómenos jurí-
dicos, la utopía alimenta nuestra alma. Como dijera Galeano: ‘La utopía está en el
horizonte. Camino dos pasos, ella se aleja dos pasos y el horizonte se corre diez pasos
más allá. ¿Entonces para qué sirve la utopía? Para eso, sirve para caminar’”.

Notijurídicas
VIII Encuentro Internacional:

“Constitución, Democracia y Sistemas Políticos”,
Hotel Nacional de Cuba, La Habana,
febrero 24 al 26 de 2015
Organizado por la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrati-

vo de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, el evento contó con participantes de
Brasil, México, Cuba, Perú, España, Puerto Rico.
La inauguración tuvo lugar el 24 de febrero a las 4:00 p.m. en el Aula Magna de
la Universidad de La Habana. Las palabras de bienvenida y de apertura estuvieron
a cargo del Dr. Andry Matilla Correa, presidente de la Sociedad Cubana de De-
recho Constitucional y Administrativo de la Unión Nacional de Juristas de Cuba.
Acto seguido se dictó la conferencia inaugural: La Constitución cubana de 1976 a
cuatro décadas de su real vigencia, por la Dra. Martha Prieto Valdés (Profesora Ti-
tular y Principal de Derecho Constitucional y presidenta del Comité Organizador
del VIII Encuentro “Constitución, democracia y sistemas políticos”,Universidad de
La Habana, Cuba).
Un momento especial en la inauguración resultó la entrega de un reconocimiento
al Dr. Diego Fernando Canizares Abeledo, por la obra de toda su vida al servicio
de la ciencia jurídica y por sus valiosos aportes al desarrollo del Derecho Público en
Cuba. Igualmente se le entregó la condición de Miembro de Honor de la Sociedad
Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo de la Unión Nacional de Juris-
tas de Cuba al Dr. Roberto Viciano Pastor, catedrático de Derecho Constitucional
de la Universidad de Valencia (España); y la condición de Miembro Corresponsal
de dicha sociedad al Dr. Albert Nogueras, también profesor de esa Casa de Altos
Estudios valenciana.
El miércoles 25 de febrero, en la mañana, comenzaron las sesiones de trabajo.
La primera sesión se dedicó al panel: Transformaciones sociales desde un prisma cons-
titucional. El segundo momento de la mañana, del propio día, estuvo dado por el
panel: La participación política en el constitucionalismo actual. La sesión vespertina
comenzó con la presentación del libro: Derecho Civil Constitucional, coordinado por
los profesores Dr. Carlos Manuel Villabella Armengol y Dr. Leonardo B. Pérez
Gallardo. A esa presentación siguió el panel: Derechos humanos en clave constitucio-
nal I. Seguidamente se dio paso al panel: Derechos humanos en clave constitucional II.

Notijurídicas
El 26 de febrero, las sesiones dieron inicio con la Conferencia Magistral: El cons-

titucionalismo social en el siglo xx, impartida por el Dr. Diego Valades, presidente
del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, a quien se le entrego la
condición de Miembro de Honor de la Sociedad Cubana de Derecho Constitu-
cional y Administrativo de la Unión Nacional de Juristas de Cuba. Igualmente se
procedió a la constitución oficial de la Sección Cubana del Instituto Iberoamerica-
no de Derecho Constitucional, por el Dr. Diego Valades (México), presidente del
Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional; el Dr. Domingo García Be-
laúnde (Perú), secretario del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional;
y por el Dr. Andry Matilla Correa, presidente de la Sociedad Cubana de Derecho
Constitucional y Administrativo de la Unión Nacional de Juristas de Cuba. El Dr.
Matilla Correa, en su condición de presidente de la aludida sociedad, pasará a
encabezar la sección cubana.
A continuación se realizó la presentación de la obra colectiva en dos tomos,
editada en Ecuador, dirigida por el Dr. Yuri Pérez Martínez: Participación po-
lítica. Reflexiones desde el Sur.
A esas actividades siguió el panel: Garantías a los derechos humanos en el consti-
tucionalismo contemporáneo. En la sesión vespertina tuvo lugar el panel: Supremacía
constitucional y seconcluyó con el panel: Mecanismos de defensa de la Constitución.
El acto de clausura del VIII Encuentro Internacional: “Constitución, demo-
cracia y sistemas políticos” contó con la presencia del Ms C. Homero Acosta Álva-
rez, secretario del Consejo de Estado, quien tuvo a su cargo la intervención final; de
Migdalia Velázquez Pérez, presidenta de la Unión Nacional de Juristas de Cuba;
y del Dr. AndryMatilla Correa, Profesor Titular, Universidad de La Habana, y
presidente de la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo de
la Unión Nacional de Juristas de Cuba.
IX Encuentro de Abogados Laboralistas

y del Movimiento Sindical, Hotel Nacional de Cuba,
marzo 4 al 6 de 2015
El evento contó con una importante participación de juristas cubanos como de
extranjeros; de los casi 300 participantes en total, de 18 países, la tercera parte fue
de laboralistas de otras regiones, en tanto el evento, que se realiza con periodicidad
anual, se ha constituido como cita de encuentro de importantesprofesionales de esta
materia en América como de países europeos, siendo convocado por la Sociedad

Notijurídicas
Cubana de Derecho Laboral y Seguridad Social de la Unión Nacional de Juristas

de Cuba, la Central de Trabajadores de Cuba, la Asociación Latinoamericana de
Abogados Laboralistas, la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, la Asociación Latinoamericana de Jueces del Trabajo y la Asocia-
ción Americana de Juristas, y coauspiciado por el Gremio Nacional de Abogados de
los Estados Unidos, la Asociación Brasileña de Abogados Laboralistas y la Asocia-
ción de Abogados Laboralistas de Argentina.
Entre las personalidades extranjeras participantes estuvieron Hugo Mansueti,
presidente de la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social; Dean Hubbard, presidente de la Sección de lo Laboral del National Lawyers
Guild, de Estados Unidos y co-fundador de estos encuentros; Luis Ramírez, presi-
dente de la Asociación Latinoamericana de Abogados Laboralistas (ALAL); Roberto
Carlos Pompa, presidente de la Asociación Latinoamericana de Jueces del Trabajo;
Dr. Álvaro Ruiz, subsecretario de Relaciones Laborales de la Nación, Argentina;
Francisco Pérez Amorós, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad So-
cial de la Universidad Autónoma de Barcelona; Iván Campero Villalba, miembro
de número de la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social y juez de la Corte Suprema, de La Paz, en Bolivia; Luiz Antônio Camargo de
Melo, procurador general del Ministerio Público de Trabajo de Brasil; Ricardo José
Macedo de Britto Pereira, subprocurador general de Trabajo, Ministerio Públi-
co de Trabajo de Brasil; Cleopatra González Almonte, magistrada en la República
Dominicana y vicepresidenta de la Asociación Iberoamericana de Derecho del Tra-
bajo y la Seguridad Social; Lucía García Blanco, coordinadora de la Comisión de
Prevención de las Adicciones en los lugares de trabajo, dependiente del Ministerio
de Trabajo de la Nación, Argentina; Teodosio A. Palomino,presidente de la rama
peruana de la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, y doctor Honoris Causa de varias universidades de Iberoamérica; Guilherme
Feliciano, juez de Trabajo Región (Campiñas), Miembro de la Comisión Legisla-
tiva y de la Comisión de Prerrogativas de la Asociación Nacional de Magistrados de
Justicia de Trabajo (ANAMATRA) de Brasil.
El encuentro estuvo dedicado a las figuras siguientes: Dr. Hugo Mansueti, presi-
dente de la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social;
Dr. Luis Ramírez,presidente de la Asociación Latinoamericana de Abogados Labo-
ralistas; Dr. Roberto Carlos Pompa, presidente de la Asociación Latinoamericana de
Jueces del Trabajo y al Dr. José Julio Carbonell García, de Cuba, por muchos
años profesor y formador de varias generaciones de laboralistas cubanos, en espe-
cial de la Organización Nacional de Bufetes Colectivos.
Fueron realizados cuatro encuentros pre-congreso que permitieron la participa-
ción de mayor cantidad de juristas cubanos y extranjeros, en los que se abordaron

Notijurídicas
los temas de seguridad y salud en el trabajo, el Derecho del Trabajo en España y en

Venezuela y la enseñanza de esta materia en las nuevas condiciones de transforma-
ciones en Cuba.
En la conferencia inaugural, el Presidente de laAsociación Latinoamericana de
Jueces del Trabajo al abordar los derechos individuales a la luz de los tratados in-
ternacionales del trabajo, argumentó cómo Cuba, como consecuencia del bloqueo
económico, comercial y financiero del Gobierno de los Estados Unidos, debe ser
objeto de reparación económica y moral;además, saludó el regreso a nuestro país de
los Cinco Héroes.
En sus palabras de bienvenida, el presidente de la Sociedad Cubana de Derecho
Laboral y de Seguridad Social, Guillermo Ferriol Molina, brindó una panorámica
general de las recientes modificaciones introducidas en la legislación de trabajo en
Cuba, enfatizando cómo dichas reformas se realizaron sin afectar los derechos labo-
rales de los trabajadores.
Los temas principales tratados fueron: Las reformas laborales, su impacto en la
estabilidad en el trabajo y la protección de los derechos de los trabajadores y contra
las distintas formas de discriminación en el empleo; Los procesos de reforma laboral.
Una oportunidad para superar las garantías mínimas e irrenunciables o un retroceso;
La realidad laboral en España y el retroceso del derecho del trabajo; Análisis de la si-
tuación laboral de los trabajadores informales; El Derecho del Trabajo actual en Bra-
sil; La tercerización, regulaciones y resultados de investigaciones: la dinámica del debate
y de las acciones en torno al tema; La seguridad y salud en el trabajo, y la prevención
de riesgos laborales; Los consumos problemáticos de drogas y su impacto en el ámbito
laboral; Los cambios sin precedentes en la prestación de servicios jurídicos y las posibi-
lidades de nuevas formas de organización del trabajo en Estados Unidos; La situación
de las trabajadoras domésticas; La imperatividad del principio pro homine en el bloque
de constitucionalidad, como garantía de efectiva tutela en las nuevas formas de trabajo;
El ejercicio de la libertad sindical y las luchas sociales. Nuevas formas de organización
sindical; La importancia del Derecho del Trabajo en Cuba ante las modificaciones acae-
cidas en el escenario económico; La seguridad social como un derecho de todos y Frente
a la globalización capitalista, globalizar los derechos de los trabajadores.
Producto de los intercambios se conoció cómo algunos países han avanzado en la
aplicación y respeto de las legislaciones en materia de Derecho del Trabajo y cómo
otros aún padecen prácticas neoliberales, así como se produce el asesoramiento a los
trabajadores y a las organizaciones sindicales.
En ocasión del encuentro, la ALAL realizó una reunión de su Comité Ejecutivo,
en la que precisó las acciones que se deben desarrollar en el período inmediato como
la redacción de una nueva carta sociolaboral latinoamericana, la asistencia legal

Notijurídicas
a organizaciones sindicales y trabajadores, la denuncia de prácticas neoliberales, la

defensa de los principios fundamentales del Derecho del Trabajo. Se solicitó la di-
vulgación del nuevo proyecto de la carta sociolaboral latinoamericana como docu-
mento programático de apoyo a la labor de las organizaciones sindicales y para la
defensa de los derechos de los trabajadores.
A propuesta de las organizaciones convocantes y con la aprobación de los parti-
cipantes, se emitió una declaración en la cual se condena el bloqueo económico im-
puesto por el Gobierno de los Estados Unidos contra Cuba, así como el acto ilícito
de la desaparición de estudiantes en la localidad de Guerrero en México, la adopción
de una ley sobre la tercerización en Brasil y saluda el desarrollo, en La Habana, de
las conversaciones de paz para Colombia.
El día 7 de marzo fue realizado en la sede de la UNJC, en La Habana, un encuen-
tro convocado por la Sociedad Cubana de Derecho Laboral y de Seguridad Social,
y la Canadian Association of Labour Lawyers, con la participación de 10 abogados
de Canadá, 13 de Estados Unidos y dos del Reino Unido, además de 15 abogados
cubanos, en el cual se abordaron los temas siguientes: sistema legal en materia de
trabajo en Cuba y Canadá, la legislación laboral ante las nuevas transformaciones
económicas y la solución de conflictos de trabajo y seguridad social.
Al concluir este encuentro se firmó un convenio de colaboración entre la Socie-
dad Cubana de Derecho Laboral y de Seguridad Social, y la Canadian Association
of Labour Lawyers.
Varios representantes de organizaciones como participantes extranjeros mostra-
ron amplio interés por las transformaciones que en el mundo laboral se produjeron
en Cuba y cómo ellas no comportaron afectaciones a los derechos laborales, y solici-
taron variadas informaciones al respecto,así como requirieron mantener permanen-
tes intercambios con los laboralistas cubanos, en especial por parte de los abogados
canadienses, de Estados Unidos, mexicanos, peruanos, colombianos, argentinos, y
de la ALAL; la ABRAT, de Brasil; la ANAD, de México; el Gremio Nacional de
Abogados de Estados Unidos; CALL, de Canadá.
Algunos de los participantes extranjeros, por la naturaleza del Derecho del Traba-
jo y su labor de asesoramiento a organizaciones sociales, participarán en la Cumbre
de los Pueblos que se realizará en el marco de la Cumbre de las Américas, los que
pueden apoyar a la delegación cubana durante esta cumbre.

Notijurídicas
II Jornada Nacional de Historia del Derecho,

Pinar del Río, abril 1ro y 2 de 2015
Organizada por la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Adminis-
trativo de la UNJC y la Universidad de Pinar del Río, contó con la presencia de
ponentes y delegados de diversos territorios del país. Esta II Jornada Nacional
de Historia del Derecho estuvo especialmente dedicada a recordar la memoria del
profesor pinareño Dr. Eurípides Valdés Lobán (fallecido en 2007), el que fue figura
destacada del Derecho en esa provincia.
Las palabras de bienvenida corrieron a cargo de la Dra. Maricela González Pérez,
vicerrectora de Investigaciones y Posgrados de la Universidad de Pinar del Río. Segui-
damente el profesor pinareño Mateo del Collado y Gómez tuvo a su cargo las
palabras de homenaje al Dr. Eurípides Valdés Lobán.
La conferencia inaugural fue dictada por el Dr. Santiago Antonio Bahamonde
Rodríguez, Profesor Principal de Historia del Derecho de la Facultad de Dere-
cho de la Universidad de La Habana, con el título Retos de la historia del Derecho
en Cuba.
Las sesiones de trabajo se iniciaron con la presentación de la biografía del Dr.
Eurípides Valdés Lobán, por Karen Valdés González, estudiante de la carrera de
Derecho en la Universidad de Pinar del Río.
Esta actividad dio paso al primer panel de trabajo titulado: “Historia del Dere-
cho y personalidades”, en el que fueron presentadas las siguientes ponencias: Rafael
Montoro y Calixto Bernal, dos enfoques de la autonomía enCuba a finales del siglo xix,
de la Lic. Violeta Rosa Mejías Rojas;El desacato y la inconstitucionalidad en el Pro-
yecto autonómico de Félix Varela, del Ms C. Yuri Fernández Viciedo; José Martí y el
Derecho Civil. A propósito de su participación en un proceso muy ruidoso, del Dr. José
Miguel Soler Texidor; y Asociativismo municipal: la visión romanista de su lugar
en el modelo republicano. Paralelismos con la concepción del profesor Francisco Carrera
Jústiz, del Ms C. Orisel Hernández Aguilar.
El segundo panel de trabajo sesionó con el tema: “Tópicos constitucionales en
la Historia del Derecho”. En él fueron presentadas como ponencias: Los inicios del
federalismo en Cuba, del Lic. Armando Cuba de la Cruz; Influencia de la Consti-
tución norteamericana en la Constitución cubana de 1901, de laLic. GiselleJordán
Fernández; y La historia de la casación hispánica en Cuba, del Dr. Ariel Mantecón.
El tercer panel se tituló: “Derechos e Historia del Derecho”. Este incluyó las
siguientes ponencias: Antecedentes históricos del derecho al honor: especial referencia al
caso cubano, del Dr. Alie Pérez Véliz; El deber de contribuir como fundamento del
sistema tributario: una mirada a la historia constitucional cubana, de la Ms C. Liana

Notijurídicas
Simón Otero; La igualdad de género en el sector cooperativo: un análisis histórico-

jurídico contextual, de Orisel Hernández Aguilar/Lida María Calzadilla Rodrí-
guez/Mónica Álvarez Chávez/Sorelbis Haces Trujillo.
El cuarto y último panel de la II Jornada Nacional de Historia del Derecho,
giró en torno al tema: “Historia y enseñanza del Derecho”. En él se expusieron las
ponencias: Acercamiento al estudio del Derecho y la formación de los juristas en Cuba
posterior al triunfo revolucionario del 1ro de enero de 1959, del Lic. Yuliesk y Amador
Echeverría; y La enseñanza del Derecho Penal: fundamentos históricos y pedagógicos,
de la Ms C. Liyanis Santana Santana/Lic. Julio Llanes Robaina/Lic. Jorge Luis
Rodríguez González.
VIII Conferencia Internacional de Derecho de

Familia y Iii Escuela Ibero-Latinoamericana
de Derecho de Familia, Hotel Nacional de Cuba,
mayo 4 al 6 de 2015
Tres intensas jornadas de trabajo matizaron el exitoso desarrollo de la VIII Con-
ferencia Internacional de Derecho de Familia y de la III Escuela Ibero-Latinoame-
ricana de Derecho de Familia y otras disciplinas afines, con la participación de más
de ciento cincuenta delegados procedentes de Argentina, Colombia, Costa Rica,
Ecuador, México, Nicaragua y Cuba.
En la sesión de apertura, la Dra. Olga Mesa Castillo, presidenta de la Socie-
dad Cubana de Derecho Civil y de Familia, y de la VIII Conferencia dio la bien-
venida a las/los participantes, y la Dra. Ana María Álvarez-Tabío Albo, de Cuba,
y el Dr. Mauricio Chacón Jiménez, de Costa Rica, impartieron sendas conferen-
cias magistrales sobre “Retos del Derecho de Familia. Unidad y autonomía” y “La
suficiencia normativa en el Derecho Procesal de Familia”, respectivamente.
Tres sesiones de trabajo dieron como resultado un total de dos intervenciones espe-
ciales, nueveconferencias, 26ponencias y seispaneles, de las que resulta loable reconocer
la alta calidad en el tratamiento de las temáticas analizadas.
Las magistrales conferencias de inicio del programa convocaron a convertir este
encuentro en una escuela abierta al debate, con matices doctrinales, pero asentado
–más que en la concepción de instituciones jurídicas– en el amor por el Derecho
familiar.
Se abordaron y debatieron los retos que enfrenta nuestra disciplina en el contexto
actual; retos que tienen como cometido esencial enaltecer el interés superior de la

Notijurídicas
familia como centro de los cambios que quedan por venir. En este sentido, se hizo
un llamado a la interdisciplinariedad de la materia familiar, destacando que la clave
está en el equilibrio, cometido fundamental del proceso evolutivo de esta rama.
Centro de atención en diferentes momentos fue la protección de los menores de
edad, con las peculiaridades propias de cada contexto nacional, y se puso de relieve
en todo caso su interés superior. Especial relevancia comportó el análisis del tópico
relativo al procedimiento familiar y la importante labor que ha desarrollado el Con-
sejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular de Cuba en el acondicionamiento
de la aplicación del Derecho a los cambios que han demandado las cuestiones fami-
liares en nuestro país.
Se analizaron temáticas variadas, con foco de atención en la violencia familiar y
sus diferentes manifestaciones; se trató la difícil situación de los procesos de alimen-
tos; salió a la luz la mediación como método alternativo de resolución de contro-
versias y como un paso previo a la presentación de los conflictos familiares ante los
tribunales.
Se hizo un recorrido por las técnicas de reproducción humana asistida más em-
pleadas en la actualidad, así como por el tema de la donación de órganos, del adulto
mayor, de los principales retos del DIPRI en Cuba, en el contexto del Derecho de
Familia.
Esta VIII Conferencia coadyuvó a la formación de un pensamiento familista
sólido y sobre la base del humanismo que caracteriza a esta rama del Derecho que
es, por antonomasia, la más hermosa de todas. Es, sin duda, el Derecho de Familia,
el más humano de todos los derechos, precisamente por la amalgama de intereses
imprescindibles que regula y protege, de ahí la necesidad de constantemente guiar
sus derroteros por el camino de la verdad y la justicia.
Las palabras de despedida estuvieron a cargo de la Dra. Olga Mesa Castillo,
presidenta de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia de la Unión Na-
cional de Juristas de Cuba.
X Conferencia Internacional
de Derecho e Informática de La Habana,
mayo 20 al 22 de 2015
La X Conferencia Internacional de Derecho e Informática de La Habana sesionó
bajo ellema “Por una sociedad tecnológicamente avanzada más justa e inclusiva y res-
petuosa de la dignidad humana. Valores humanos y cambio de paradigmas”.

Notijurídicas
En su amplio temario fueron considerados importantes y abarcadores aspectos de

la problemática, tales como Infoética; Cibernética, socio-cibernética y ciencias so-
ciales; TIC, tecnologías emergentes y de transformación. ¿Cuál es el impacto?; TIC,
tecnologías emergentes, sociedad y Derecho: Enseñanza del Derecho-Administra-
ción, organizaciones y procesos legales-Infraestructura de comunicaciones e informa-
ción. Proveedores y sujetos-Gobierno electrónico y gobierno de la información-Gestión
documental, archivos, preservación y patrimonio digital-Modernización y transforma-
ción de funciones y servicios legales-Relaciones de propiedad. Mercado: Comercio elec-
trónico y comercio móvil-Derechos, deberes y responsabilidad derivada-Red de alcance
global y derechos. Redes sociales-Interoperabilidad y gestión de la complejidad-Teletra-
bajo-Equilibrio de género-Multilingüismo e infodiversidad-Arte digital-Gestión de segu-
ridad digital-Bioética y Derecho: Gestión y protección de biobancos, datos genéticos-
Dimensión jurídica de la computación en la nube.
La conferencia contó con el co-auspicio de la Oficina Regional de la UNESCO
y de la Comisión Cubana de la propia UNESCO; de la Asociación Cubana de
Naciones Unidas (ACNU); de la Agencia Suiza para el Desarrollo y la Cooperación
(COSUDE), así como del Ministerio de Comunicaciones de Cuba.
El programa científico conjugó conferencias magistrales, paneles y talleres; per-
mitió, efectivamente, reflexionar e intercambiar, desde el enfoque jurídico, sobre las
complejas relaciones del Derecho, la sociedad y las tecnologías de la informática y
las comunicaciones, así como acerca del estado actual y las proyecciones del Plan de
Informatización de Cuba y –particularmente– del sector jurídico.
El programa científico de la conferencia también incorporó la exposición de los
resultados alcanzados en el devenir de las dos décadas de existencia de la Sociedad
Cubana de Derecho e Informática, así como los basamentos teóricos y experiencias
prácticas que ofrecen los procesos de informatización que se desarrollan satisfacto-
riamente en Cuba, tanto en la Fiscalía General de la República como en el Sistema
de Tribunales Populares.
Alrededor de estos dos ejes principales –teoría y práctica–, se efectuaron valiosas
consideraciones que confirman la necesidad de continuar avanzando en estos nobles
propósitos, sustentados en un cambio imprescindible de paradigma que consiste
en el empleo de un enfoque basado en una concepción sistémica, como vía para
potenciar nuestras capacidades humanas y materiales, fortalecer la función de orde-
namiento y control del Derecho, y contribuir así a formar y desarrollar valores que
enaltezcan y garanticen la dignidad plena del hombre, que como fin supremo nos apor-
ta el pensamiento martiano y que coincidentemente es consustancial a la más original
interpretación del socialismo.

Notijurídicas
VII Escuela de Verano de Derecho Internacional

Público y Ix Seminario Taller Internacional
de Derecho Internacional Humanitario,
Hotel Nacional de Cuba, junio 9 al 13 de 2015
Convocados por la Sociedad Cubana de Derecho Internacional de la Unión Na-
cional de Juristas de Cuba se efectuóla VII Escuela de Verano de Derecho Interna-
cional Público y el IX Seminario Taller de Derecho Internacional Humanitario.
Presidieron la sesión de apertura, el compañero Joaquín Bernal Rodríguez,
del Comité Central del Partido Comunista de Cuba; el Lic. Félix Antonio Jardines
Leyva, vicepresidente de la Unión Nacional de Juristas de Cuba; el Dr. Luis Solá
Vila, presidente de la Sociedad Cubana de Derecho Internacional de la UNJC; el
embajador Pedro Núñez Mosquera, director general del Ministerio de Relaciones
Exteriores de Cuba, y representantes de la Organización de Bufetes Colectivos y del
Tribunal Supremo Popular.
Se contó con la participación de cubanos y extranjeros que en número de alre-
dedor de ciento ochenta tuvieron la oportunidad de debatir temas de actualidad
internacional.
Compartieron este espacio los embajadores de Argentina, Libia, Siria, Palestina,
El Salvador, Guatemala, Nicaragua y Honduras, así como delegaciones de Angola,
Brasil, El Salvador, México, Inglaterra, Guatemala, Nicaragua, Suecia, Estados Uni-
dos y organizaciones internacionales y regionales tales como la National Lawyers
Guild, la Asociación Americana de Juristas (AAJ), la Asociación Internacional de
Juristas Demócratas (AIJD) y también de Estados Unidos la Asociación de Correc-
tional Globalization.
El día 9 a las 2:30 p.m. se realizó la ceremonia de apertura,cuyas palabras de bienve-
nida y la conferencia inaugural estuvieron a cargo del Dr. Luis Solá Vila, presidente de
la Sociedad.
A continuación la Dra. Claudia López David, viceprocuradora general para los
Derechos Humanos de Guatemala, tuvo una intervención especial sobre las vio-
laciones del Derecho Internacional Humanitario y los Derechos Humanos en los
sucesos de Río Negro, así como actualizó a la concurrencia sobre la situación que
atraviesa Guatemala en estos momentos. Cerró la sesión de apertura del evento una
conferencia magistral del embajador Pedro Núñez Mosquera.
A continuación, comenzaron las sesiones de trabajo donde la Dra. Marjorie
Cohn, vicepresidenta de la AIJD, y miembro de la AAJ, dictó una conferencia
magistral sobre el deber de proteger y su no inclusión en las Naciones Unidas, así
como el peligro de proteger quién a quién y para qué, lo cual debe ser muy definida.

Notijurídicas
La Dra. Celeste Pino Canales impartió otra conferencia relacionada con los
actos unilaterales de los Estados y terminó la sesión de esa tarde con una excelente
conferencia magistral a cargo del Dr. Néstor García Iturbe acerca de las relaciones
Cuba-Estados Unidos.
Los días que sucedieron tomaron importancia temas como la responsabilidad de
los Estados, las migraciones internacionales, los problemas de población, los refugiados
desplazados, los derechos humanos y otros.
Es bueno destacar que los doctores Ricardo Acevedo, canciller de El Salvador,
y Carlos Guerra,presidente de la Corte Centroamericana de Justicia, se manifes-
taron en sendas conferencias en la función, estructura y competencia de la Corte
Centroamericana de Justicia y la importancia de la integración centroamericana y
caribeña para el bien del área.
El Dr. Eric Tardif, del Comité Internacional de la Cruz Roja, Delegación Re-
gional, tuvo a su cargo la apertura de la sesión de Derecho Internacional Humani-
tario y a continuación se reseñaron los conflictos más emblemáticos que atraviesa el
mundo, tales como el conflicto de las Malvinas; el conflicto de Colombia, Palestina,
Siria, Libia, entre otros. Los embajadores acreditados en Cuba tuvieron una inter-
vención acerca de sus respectivos conflictos.
El día 13 de junio se realizó la clausura del evento. En esta sesión, la Dra. María
de los Ángeles de Varona, jefa de Difusión de la Cruz Roja Internacional, y el Dr.
Eric Tardif también se pronunciaron en la implementación del Derecho Interna-
cional Humanitario y su aplicabilidad necesaria.
La Mesa Redonda sobre la necesidad de la paz abrió sus puertas con las palabras
de Silvio Platero, presidente del Movimiento Cubano por la Paz, y la Dra. Dorys
Quintana Cruz, coordinadora del evento y secretaria de la Sociedad Cubana de
Derecho Internacional, hizo una intervención acerca de la declaración de zona de
paz de América Latina y el Caribe, en la II Cumbre de la CELAC, y su relación con
el Derecho Internacional Público y Humanitario.
El compañero Joaquín Bernal Rodríguez tuvo una excelente intervención an-
tes de terminar el evento, donde reflejó la importancia del Derecho Internacional, la
necesidad de conocerlo, la importancia de que eventos como este se susciten para el
desarrollo y conocimiento del Derecho Internacional Público y Humanitario. Salu-
dó y felicitó el éxito del evento y terminó sus palabras leyendo la intervención en la
Cumbre CELAC-UE, del vicepresidente de los Consejos de Estado y de Ministros
Miguel Díaz-Canel Bermúdez.
La clausura estuvo a cargo del Dr. Luis Solá Vila, presidente de la Sociedad
Cubana de Derecho Internacional.

Notijurídicas
V Taller Nacional Familia y Herencia,

Universidad de Matanzas,
septiembre 25 y 26 de 2015
En el teatro Julio A. Mella, de la Universidad de Matanzas, tuvo lugar el V Taller
Nacional Familia y Herencia que de nuevo es sede de discusión y agudos debates
reformuladores del binomio familia-sucesiones, con la participación de
profesores de Derecho Civil e Internacional Privado de las principales universi-
dades del país.
A manera de pórtico, el Taller inició sus sesiones con las palabras de salutación
a cargo de la Dra. Olga MESA CASTILLO, presidenta de la Sociedad Cubana de
Derecho Civil y de Familia de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, con la máxi-
ma de entrelazar dos temas que son un indisoluble matrimonio: familia y herencia.
La conducción de las sesiones de trabajo correspondieron a la Dra. Ediltrudis PA-
NADERO DE LA CRUZ, Profesora Titular de Derecho Civil de la Universidad de
Oriente, y al Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO, Profesor Titular de Derecho
Civil de la Universidad de La Habana, ambos vicepresidentes de la mencionada
Sociedad, este último en su condición de coordinador del Taller.
Entre los temas debatidos figuraron: “Familia, herencia y tributos”; “Deberes
conyugales, minoridad, familia y herencia”; “Protección sucesoria de los sectores
vulnerables de la familia cubana”; “Propiedad, empresa, familia y herencia”; “Pro-
piedad intelectual, familia y herencia”; “Tutela testamentaria”; “Formas familiares y
herencia”; “Familia, solidaridad intergeneracional y legítima”; “Familia, sucesiones
y judicatura”; “Familia y herencia, desde la óptica del DIPRI”. Entre las principales
conclusiones del Taller cabe expresar las siguientes:
1) La vital importancia de trabajar en el perfeccionamiento en Cuba de la ma-
teria tributaria asociada a la herencia, eliminando las lagunas e imprecisiones
que revela el ordenamiento jurídico patrio.
2) La naturaleza jurídica de los deberes conyugales emplaza a repensar sobre la
posibilidad de incorporar consecuencias en el ámbito sucesorio a razón del in-
cumplimiento de los deberes maritales a los fines de dotarlos de mayor grado
de juridicidad.
3) El principio del interés superior del menor implica cambiar la interpretación
que se ha realizado del alcance de la representación legal de los menores, para

Notijurídicas
propiciar así la intervención de la fiscalía en las escrituras de adjudicación de

herencia, en las que concurran menores de edad y sus padres no puedan repre-
sentarlos, todo ello en cumplimiento de la legalidad.
4) Analizar los riesgos en torno al ejercicio de la testamentifactio activa por parte
del menor de edad emancipado por matrimonio, sobre la base de datos es-
tadísticos actuales que demuestran cifras estimadas de sujetos que en Cuba
disfrutan de tal posibilidad sin que aparezca reconocida legalmente la curatela
como figura de asistencia que posibilite complementar el ejercicio de la ca-
pacidad de obrar por parte de tales individuos, proponiéndose que la forma
notarial se valore como la única admisible en pos de otorgar una envoltura
de seguridad jurídica a las disposiciones de última voluntad, de modo que la
misma se cumpla cabalmente.
5) El contrato de acogimiento familiar de personas mayores conjuga la integra-
ción familiar, cohabitación y retribución como elementos esenciales para dar
nacimiento a un pacto donde prima la autonomía de acogedores y acogidos,
con la finalidad de brindar protección al adulto mayor dependiente y/o disca-
pacitados.
6) La premisa de los coherederos con discapacidad en el acto particional y las
particularidades que entraña al amparo de la Convención Internacional de los
Derechos de las Personas con Discapacidad.
7) La obra pictórica genera ingresos y la posibilidad de que deban ser incluidos
estos o no en la comunidad matrimonial de bienes o si son objeto de liquida-
ción tras el divorcio del autor, atendiendo a la naturaleza jurídica del Derecho
de Autor, al contenido especial de los derechos morales y al tipo de obra.
8) La tutela como institución de guarda del Derecho de Familia puede ser obje-
to de delación testamentaria, atendiendo al contenido atípico del testamen-
to, desvelando contrariedades con la realidad familiar ante la diversidad de
tipologías familiares en el contexto actual cubano, especialmente en el marco
de las familias ensambladas.
9) La necesidad de un justo equilibrio de los efectos causados en materia suceso-
ria cuando de reconocimiento post mortem de la unión matrimonial se trata.
10) Las propuestas y efectos sucesorios del matrimonio putativo, evidenciando
los núcleos de la figura con los impedimentos o prohibiciones dirimentes, la
declaración de nulidad por el tribunal, así como la presencia de la buena fe

Notijurídicas
en la celebración del acto y no otro posterior, buena fe que debe ser presumi-
da, al no existir regla especial en contrario. Se resalta la pertinencia de llamar
a la herencia al cónyuge supérstite putativo, aun cuando no haya premuerto
el cónyuge putativo.
11) La necesidad de reforma del ordenamiento jurídico cubano en pos de im-
plementar la figura de la unión de hecho en una nueva reformulación que
acceda mejor a la propia naturaleza de la institución y al unísono integrar a
las parejas del mismo sexo.
12) La determinación de la dinámica del derecho de transmisión en el ámbito
de la sucesión forzosa tendrá que atender a la coherencia con el régimen de
protección asistencial a la tutela legitimaria efectiva, a los sujetos que se per-
judiquen y se beneficien con la posible solvencia, al respeto de la voluntad
del causante y al sentido de justicia.
13) La disposición mortis causa de bienes gananciales, a razón del régimen jurí-
dico aplicable, depende de que dicha disposición siempre tenga como límite
la participación que al causante corresponda al patrimonio común, por lo
que su solidez dependerá de los resultados de la liquidación de la sociedad
conyugal.
14) La necesidad de repensar la adopción de técnicas de reglamentación del De-
recho Internacional Privado que posibiliten la integración social del emi-
grante tanto en el país de origen como en el país de destino. Todo ello en
estrecha relación con un replanteamiento de la noción que hasta hoy susten-
tamos respecto de la propiedad personal.
15) El cuestionamiento del alcance y fundamento de la incapacidad para suceder
de los parientes extranjeros y emigrantes en la actualidad cubana.
16) La necesidad de utilizar la técnica de adaptación del DIPRI, cuando se sus-
citen conflictos de leyes, con respecto a los derechos sucesorios del cónyu-
ge viudo si estos pertenecen a ordenamientos jurídicos diferentes, debiendo
proceder a una adaptación de estas normas eliminando tal contradicción
para una justa solución del problema.

Notijurídicas
XI Encuentro Internacional:
Escuela de Verano de La Habana 2015
sobre Temas Penales Contemporáneos,
en Homenaje al Profesor Dr. Luis Fernando Niño
y XI Congreso de la Sociedad cubana
de Ciencias penales, Universidad de La Habana
y Hotel Nacional de Cuba, julio 6 al 10 de 2015
La versión correspondiente al año 2015 de la Escuela de Verano de La Habana
2015 sobre Temas Penales Contemporáneos, y el XI Congreso de la Sociedad cuba-
na de Ciencias penales, auspiciado por la Sociedad Cubana de Ciencias Penales de la
Unión Nacional de Juristas de Cuba y la Facultad de Derecho de la Universidad de
la Habana, fue dedicada al Profesor Dr. Luis Fernando Niño, juez de Cámara Na-
cional de Casación en lo Criminal y Correccional, Doctor en Derecho cum laude de
la Universidad de Salamanca, profesor del ILANUD, Instituto Latinoamericano de
las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente,
con sede en San José de Costa Rica, desde 1986, miembro del Consejo Directivo del
Instituto Brasileiro de Ciências Criminais con sede en Sâo Paulo (Brasil), académi-
co de número de la Academia Argentina de Ética en Medicina, autor de múltiples
libros de Derecho Penal, Criminología y Bioética y de artículos de Derecho penal y
Criminología publicados en Argentina, Brasil, Cuba, Ecuador, España, Italia, Mé-
xico, Uruguay y Venezuela.
La apertura se efectuó en el Aula Magna de la Universidad de La Habana y
en sus palabras la Dra. Mayda Goite Pierre, presidenta de la Sociedad y Decana
de la Facultad de Derecho, destacó la trayectoria académica y profesional del Dr.
Luis Fernando Niño, destacando, entre sus múltiples méritos, entre los que resaltan
el haber organizado la primera Maestría en Criminología en la Argentina, porque
temprano entendió que la base de un buen Derecho penal, son los fundamentos
criminológicos que garanticen propuestas con respaldo científico y que el enfrenta-
miento al delito fue más allá de lo penal, tal como señalara, en una entrevista que
concedió al periódico Página 12, cuando respondió a la pregunta ¿cuáles considera
que son los caminos para que haya menos delitos? Y dijo “Un paso esencial son las
políticas generales que tiendan al pleno empleo y a una distribución más racional de
las riquezas. Este es un flanco importantísimo, pero debe ir acompañado por mayor
presencia policial en la comunidad, que no significa un control represivo sino una
mejor integración de las fuerzas de seguridad con la población”.

Notijurídicas
El destacado profesor es Catedrático en la asignatura “Elementos de Derecho

Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Univer-
sidad de Buenos Aires y de Postgrados en las Universidades Nacionales de Lomas
de Zamora y del Comahue, y de Belgrano (Argentina), del Zulia (Venezuela) y del
Instituto de Ciencias de la Seguridad de la Universidad de Salamanca (España).
El programa de la Escuela de Verano, que sesionó conjuntamente con el XI Con-
greso de la Sociedad cubana de Ciencias penales, el VI Fórum Iberoamericano sobre
Derecho Penal Económico y el I Encuentro de La Habana de Decanos y Directores
de Facultades y Escuelas de Derecho, contó con interesantes conferencias e interven-
ciones de destacados profesores de universidades europeas y latinoamericanas, entre
las que se destacaron las del Dr. Lorenzo Morillas Cueva, Catedrático de Derecho
penal de la Universidad de Granada. Presidente del Instituto Andaluz Interuniversi-
tario de Criminología. Sección Granada. Miembro de Honor de la Sociedad cubana
de Ciencias Penales; el Dr. Juan M. Terradillos Basoco, Catedrático de Derecho
Penal de la Universidad de Cádiz (España), la Dra. Mayda Goite Pierre, Profesora
Titular de Derecho penal, Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad de
La Habana y Presidenta de la Sociedad cubana de Ciencias Penales, el Dr. Miguel
Olmedo Cardenete, Catedrático de Derecho penal de la Universidad de Granada y
Decano de su Facultad de Derecho, el Dr. Juan Mendoza Díaz, Profesor Titular de
Derecho Procesal y Vicedecano de la Facultad de Derecho de la Universidad de La
Habana. Presidente de la Sociedad cubana de Derecho Procesal, el Dr. Julio Fonta-
net, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana de Puerto
Rico, la Dra. Stella Maris Martínez, Defensora Pública de la República Argentina,
el Dr. Carlos Cerda Dueñas, Profesor Departamento de Derecho y Relaciones Inter-
nacionales del Tecnológico de Monterrey Campus Guadalajara, la Dra. María Acale
Sánchez, Catedrática de Derecho penal de la Universidad de Cádiz, España y el Dr.
Ignacio F. Benítez Ortúzar, Catedrático de Derecho penal de la Universidad de Jaén
y el Dr. David Morillas, Catedrático de Derecho penal Decano de la Facultad de
Derecho de Murcia. España.
En la sesión de la mañana del miércoles 8 de julio, la Dra. Mayda Goite Pierre
presentó el Libro: “Globalización, Delincuencia organizada, Expansionismo penal
y Derecho penal económico en el siglo XXI. Libro Homenaje al Prof. Dr. Juan
María Terradillos Basoco”, una obra colectiva, en la que por segunda vez destacados
profesores españoles y un colectivo de investigadores del Departamento de Ciencias
Penales y Criminológicas de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Haba-
na, se han unido para la producción de este libro, que incluye dieciocho artículos,
de autores, de Cuba, siete; España, cuatro; México, dos; Brasil, dos; Perú, dos y uno
de Uruguay.

Notijurídicas
En la tarde del jueves, sesionó en la Facultad de Derecho de la Universidad de

La Habana, en “I Encuentro de La Habana de Decanos y Directores de Facultades
y Escuelas de Derecho”, coordinado por el Dr. Juan Mendoza Díaz, Vicedecano de
la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana y Presidente de la Sociedad
cubana de Derecho procesal, con un primer panel sobre “Los Estudios de Derecho
en Iberoamérica”, en el que intervinieron la Dra. Caridad Valdés Díaz, Presidenta
de la Comisión Nacional de la Carrera Derecho, con el tema “Presente y futuro de
los Estudios de Derecho en Cuba” y el Dr. Miguel Olmedo Cardenete, Decano
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada sobre las dobles titula-
ciones internacionales: presente y futuro de la colaboración docente con Europa
e Iberoamérica.
Los Procesos de Acreditación y Evaluación de Carreras y Programas académicos
fueron abordados desde las perspectivas de sus universidades los doctores Lorenzo
Morillas Cueva de España, Gonzalo Armienta de México, Omar Huerta Díaz, de
Colombia y por la Universidad de La Habana, las Dra. Marta Fernández Martínez
y Teresa Delgado Vergara y el Dr. Leonardo Pérez Gallardo.
En la mañana del viernes se efectuó una visita a dos centros penitenciarios de la
capital cubana, en las que los participantes extranjeros pudieron conocer las caracte-
rísticas del sistema penitenciario cubano.
En el acto de clausura, celebrado en el Salón 1830 del Hotel Nacional de Cuba,
la Dra. Mayda Goite Pierre, agradeció en nombre del Comité organizador la partici-
pación de casi un centenar de delegados extranjeros y 150 cubanos y anunció que la
duodécima edición de la Escuela de Verano se efectuará entre el 4 y el 8 de julio del
año 2016, en homenaje al Dr. Miguel Olmedo Cardenete, Catedrático de Derecho
penal y Decano de su Facultad de Derecho de la Universidad de Granada y anunció
también anticipadamente que la decimotercera edición, de 2017 se dedicará al Dr.
Ignacio F. Benítez Ortúzar, Catedrático de Derecho penal de la Universidad de Jaén.

Reseñas
de libros
Recensiones de los Libros publicados
por la Editorial UNIJURIS de la Unión Nacional
de Juristas de Cuba*
Año 2015
A: Serie Ciencias Penales y Criminológicas
Migraciones internacionales, tráfico y trata de seres humanos. Una visión

desde Cuba1, Coordinado por el Dr. Arnel Medina Cuenca, perteneciente
a la Serie Ciencias Penales y Criminología, Enero 2015, No. 4. Editorial
UNIJURIS. ISBN: 978-959-7219-19-4.
No se puede ver el Derecho Penal del siglo XXI sin un enfoque multidiscipli-
nario, propio de una era en la que el modernismo ha cambiado todos los aspectos
de la civilización, y por ende, de las formas de delinquir. La Globalización Neoli-
beral que caracteriza las relaciones internacionales del momento, signada por un
desarrollo tecnológico sin precedentes que ha devenido en un mundo cada vez más
interconectado e interdependiente, también ha contribuido a la mundialización de
las redes criminales.
Ello, conjuntamente con el aumento de fenómenos como las guerras, los de-
sastres naturales y las crisis económicas que acentúan más las diferencias entre los
Estados que conforman la Comunidad Internacional, contribuye significativamente
al aumento de los flujos migratorios irregulares, así como a la proliferación de los
* Por Yeline Ramos González. Licenciada en Relaciones Internacionales por el Instituto Superior
de Relaciones Internacionales “Raúl Roa García”, Habana. Máster en Relaciones Internacionales
y Derecho Internacional Público por el Instituto Universitario de Investigación Ortega y Gasset,
Madrid, España. E. mail: yelineramos@gmail.com // yeline.ramos@nauta.cu
1
Disponible en: http://vlex.com/vid/migraciones-globalizacion-trafico-trata-559429830 y tam-
bién en: http://www.lex.uh.cu/sites/default/files/4.%20Migraciones%20internacionales%2C%20
tr%C3%A1fico%20y%20trata%20de%20seres%20humanos.PDF En la Serie Ciencias Penales y
Criminológicas: http://vlex.com/compilation/333763
CUBALEX • enero-diciembre • 2015 • pp. 256-272 Reseñas de libros / 256

Editorial UNIJURIS de la Unión Nacional de Juristas de Cuba
crímenes relacionados al movimiento de personas, como el tráfico y la trata de seres

humanos.
El continente en el cual se inserta Cuba, país socialista desde hace más de medio
siglo, no está exento de estas nuevas formas de criminalidad, por lo que ha sido
imperativo para los Estados y para los organismos internacionales el aunar esfuerzos
para llegar a políticas criminales concordantes, que logren, si no detenerlas, al me-
nos disminuirlas. No se debe perder de vista que estos tipos penales existen porque
existe el fenómeno migratorio originado en las cada vez mayores condiciones de
desigualdad en el mundo, por lo que su tratamiento debe trascender la tipificación
y punibilidad del delito para llegar a las causas que lo originan, eminentemente
económicas y sociales.
El libro que se presenta, “Migraciones internacionales, tráfico y trata de seres hu-
manos. Una visión desde Cuba”, perteneciente a la Serie Ciencias Penales y Crimi-
nológicas, es una compilación de 8 artículos de académicos y profesionales del
derecho penal que brinda precisamente esa diversidad de perspectivas necesaria
para abordar estas problemáticas que inquietan a gobiernos y sociedades civiles.
El Dr. Arnel Medina Cuenca, coordinador del texto que se presenta, ha estudiado
intensamente esta temática desde su posición de aspirante a los títulos de Máster y
Doctor, ambos alcanzados con sendas tesis desarrolladas tras un análisis y sistema-
tización minuciosos de las implicaciones, para Cuba, de los fenómenos analizados
en este cuerpo literario.
Desde el prefacio de la Dra. Mayda Goite Pierre, Decana de la Facultad de De-
recho de la Universidad de la Habana y Profesora Titular de Derecho Penal, se
anuncia al lector la pluralidad característica de las mentadas conductas, esbozada
más profundamente en “Migraciones, globalización y tráfico y trata de personas anali-
zados desde una dimensión plural”, artículo realizado en coautoría entre la Dra. Goite
Pierre y el Dr. Medina Cuenca. La Dra. Ileana Sorolla Fernández y el Dr. Onésimo
J. Moreira Seijos persisten en la complejidad e interrelación de estos tópicos, así
como en su proliferación con “Confluencias entre migración internacional, tráfico de
migrantes y trata de personas. Estado del problema desde un enfoque interdisciplinar”.
Debido a su carácter trasnacional, los Estados individualmente no pueden llegar
a desmantelar o detectar incluso, los entramados más sofisticados por los cuales se
desplazan los migrantes. En Cuba, por ejemplo, el movimiento irregular de personas
está motivado, entre otros, por la política de Estados Unidos hacia la Isla. En “La
trata de personas y el tráfico ilícito de migrantes: espacios de cooperación e interés común
para Cuba y los Estados Unidos de América”, de la Ms C. Ana María Valido Alouy
en “Percepciones y precisiones: la Ley de Ajuste Cubano y el concepto de refugiado” del
Ms C. Alberto de Aragón Caose analiza este particular dentro de las relaciones
bilaterales de ambos Estados. “Apuntes acerca del delito de tráfico de personas en la

legislación cubana actual”, de la Esp. María Caridad Bertot Yero y el Esp. Oscar
Manuel Silvera Martínez, ahonda en este tema, desde una mirada que toma como
punto de partida los cuerpos legales y el proceso penal cubano. Para ahondar más
en los pasos acometidos por Cuba en este aspecto, se incluye el “Informe de Cuba
sobre el enfrentamiento jurídico-penal a la trata de personas y otras formas de abuso
sexual (2013)”.
Por su parte, en “La trata de personas. Dilemas criminológicos y jurídico-penales”, se
observa un hilo conductor criminológico, mediante el cual la Dra. Tania de Armas
Fonticoba, destacada profesora e investigadora de la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de la Habana, alude a los temas de género y de la infancia que se vinculan
a la trata y tráfico de seres humanos, e insiste, como autores analizados previamente,
en ver el fenómeno desde un punto de vista transdisciplinario. En “Una mirada a la
trata de personas en México: La libertad y la dignidad vs la esclavitud humana” de la
Dra. Yesenia Guadalupe Crespo Gómez, se puede observar el fenómeno en este Es-
tado latinoamericano, donde confluyen otros crímenes de carácter trasnacional que
laceran profundamente su estabilidad, como por ejemplo, la esclavitud, el tráfico de
órganos y la explotación laboral. Sobre este último, la Ms C. Lydia Guevara Ramírez
hace una reflexión en “La migración abre las puertas a las indeseables formas modernas
de explotación laboral en el siglo XXI” donde incluye la visión de los organismos in-
ternacionales que regulan las relaciones laborales.
En general, “Migraciones internacionales, tráfico y trata de seres humanos. Una vi-
sión desde Cuba”, pone de manifiesto la visión de parte selecta de la academia cubana
sobre un asunto de primer orden en las agendas de organismos e instituciones in-
ternacionales, dado su ascenso vertiginoso y el número creciente de bienes jurídicos
que se afectan en este proceso; y se propone contribuir, tal como menciona la Dra.
Mayda Goite Pierre, en la Introducción “a una mejor compresión del fenómeno de la
trata y el tráfico de seres humanos, por el bien del Derecho, la sociedad y sobre todo de las
víctimas de estos delitos”.2
2
GOITE PIERRE, Mayda, Prefacio, En: MEDINA CUENCA, Arnel (Coordinador), Migracio-
nes internacionales, tráfico y trata de seres humanos. Una visión desde Cuba, Serie Ciencias Penal-
es y Criminología, Enero 2015, Nº 4. Editorial UNIJURIS, La Habana, p.5. Disponible en:
http://vlex.com/vid/migraciones-globalizacion-trafico-trata-559429830 Consultado el 21/9/2015,
a las 13.50.

Globalización, Delincuencia organizada, Expansionismo penal y Derecho

penal económico en el siglo XXI. Libro Homenaje al Prof. Dr. Juan María
Terradillos Basoco3, Coordinado por la Dra. Mayda Goite Pierre, Editorial
UNIJURIS, La Habana, 2015, ISBN 978-959-7219-24-8. Obra ganadora del
Concurso Anual 2015 de la Editorial UNIJURIS.
Decía Foucault, mientras gestaba allá por el siglo XX la que sería su obra cum-
bre, “Vigilar y Castigar”4, que la técnica penitenciaria y el delincuente eran herma-
nos gemelos, pues la prisión no podía sino fabricarlos. En pleno siglo XXI, envueltos
en las antípodas vertientes de un Derecho penal que juró lealtad a las banderas de la
sociedad de riesgo, con una delincuencia atípica a esa definida por la ciencia penal
clásica, en un mundo cuyas distancias se acortan cada vez más, y sus diferencias se
acrecientan, pareciera que la Justicia y el Derecho están en extremos equidistantes.
Pero también este contexto ha generado francos debates desde el Derecho penal, que
buscan humanizar y limitar el ejercicio del ius puniendi del Estado. La academia cu-
bana de Derecho penal se hace eco de esta urgencia, por lo que conjuntamente con
amigos y colegas de otros lares, se reúne cada año para debatir sobre temas diversos,
como los presentados coherentemente y con maestría en este libro, reflejo fehaciente
del espíritu crítico emanado del X Encuentro Internacional: Escuela de Verano de
La Habana 2014 sobre Temas Penales Contemporáneos.
Como ya se ha hecho costumbre, cada año la Escuela de Verano de Derecho Pe-
nal dedica sus jornadas a un destacado penalista. En este caso, el homenajeado fue
el Dr. Juan María Terradillos Basoco, cuya impronta en los predios del Derecho es
afablemente presentada en el Prólogo de esta obra, por la Decana de la Facultad de
Derecho de la Universidad de la Habana, la Dra. Mayda Goite Pierre.
Las primeras piezas que el lector tiene ante sí, aportan una mirada desde la aca-
demia española de los procesos de reforma penal desarrollados en los últimos cinco
3
Disponible en: http://vlex.com/source/globalizacion-delincuencia-organizada-expansionis-
mo-penal-derecho-penal-economico-siglo-xxi-12779 // http://www.lex.uh.cu/sites/default/
files/2015%20.L.%20Hom.%20Terradillos-%20Serie%20CP%20y%20Crim.-%202015%20
-%205.pdf // http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2015/08/doctrina41638.pdf Y
también en la Serie Ciencias Penales y Criminológicas: http://vlex.com/compilation/333763
4
FOUCAULT, Michel, Vigilar y Castigar. El nacimiento de la prisión, Siglo XXI Editores, Argentina,
Buenos Aires, 2002.

años, los cuales han estado signados por la presencia de un discreto derecho penal
de autor. El primer artículo, hace énfasis en la reforma de marzo del 20155, y de-
nuncia la introducción en el Código penal español de la cadena perpetua, en tanto
es incongruente no sólo con la concepción del Estado de Derecho fundado en la
libertad como valor superior, sino también con el mismo principio del artículo 25.2
del propio Código por el cual las penas privativas de libertad deben velar por la
readaptación social del delincuente. Con “Prisión permanente revisable: una pena
injusta e inconstitucional” el Dr. Juan Carlos Carbonell Mateu, Catedrático de De-
recho penal de la Universitat de València, revisa detalladamente los vericuetos de
este tipo de pena privativa de libertad dentro de la legislación no sólo española, sino
también de otros países del sistema romano-germano-francés, así como dentro de
la jurisprudencia de Tribunales supranacionales, como el Tribunal Europeo de los
Derechos Humanos. Por su parte, “Peligrosidad social y Estado de Post-Derecho”, de
la Dra. María Acale Sánchez, Catedrática de Derecho penal de la Universidad de
Cádiz, dedica sus páginas especialmente al análisis de la propuesta dentro del Pro-
yecto de reforma de 20 de septiembre de 2013 de imponer conjuntamente penas y
medidas de seguridad, en violación del principio non bis in ídem, y que obedecen a
razones de mera oportunidad política, ya que a la vista de los índices de criminalidad
existentes en España son innecesarias. Por último, y abordando la dicotomía entre
la responsabilidad penal del individuo y la transferibilidad de esta responsabilidad a
la persona jurídica dentro del ordenamiento jurídico, se presenta “Responsabilidad
penal de las personas jurídicas en España. Breve análisis del alcance del artículo 31
bis del Código Penal, tras las reformas operadas por las leyes orgánicas 5/2010, de
22 de junio y 1/2015, de 30 de marzo”, del Dr. Ignacio F. Benítez Ortúzar, Catedrá-
tico de Derecho penal de la Universidad de Jaén.
Con los avances galopantes de la globalización, los cuales han ido entrelazando
al mundo en un entramado único no sólo en los aspectos vinculados a los movi-
mientos integracionistas (como los sociales, los académicos y los comerciales) sino
también en materia penal, el Estado-Nación clásico va perdiendo poder ante nuevos
conglomerados delictivos que cobran fuerza y capacidad de obrar cuasi ilimitada. Es
por ello, que se requiere una serie de instrumentos supranacionales especializados
en la lucha contra este tipo de criminalidad. En “¿Existe un Sistema Penal Trans-
5
Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de
noviembre, del Código Penal, http://www.boe.es/boe/dias/2015/03/31/pdfs/BOE-A-2015-3439.
pdf Consultada el 25/10/2015, a las 22.15.

nacional?”, de la Dra. Ana Isabel Pérez Cepeda, Catedrática de Derecho Penal de

la Universidad de Salamanca, se analiza la noción y el concepto de Derecho penal
transnacional, el sistema jurisdiccional penal correspondiente, así como la necesaria
diferenciación entre los delitos transnacionales e internacionales.
Desde la escuela argentina llega “El Derecho penal como instrumento de exclusión”
del Dr. Luis Fernando Niño, Juez y titular de la Cátedra de Elementos de Derecho
penal y Procesal penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires
(UBA), haciendo una crítica avezada al Derecho penal del enemigo, cuyo empleo,
a ojos del profesor, traerá consigo no sólo la bancarrota del Estado constitucional
de Derecho, sino también de la Humanidad. Para darle cauce a su análisis, hace
una reseña de los principales hitos de esta nefasta práctica, vistos desde las obras de
filósofos clásicos.
El Dr. Ramón de la Cruz Ochoa, Profesor Titular de Derecho penal y Crimino-
logía de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana y Presidente de Ho-
nor de la Sociedad cubana de Ciencias Penales, en “Límites de la Política Criminal”
analiza las claras restricciones que en cualquier sociedad deben ponérsele al poder
penal para evitar sus excesos, toda vez que el Derecho penal debe cumplir la tarea de
reducir la violencia social, mantener los niveles de criminalidad en grado aceptable,
pero también, la de reducir la propia violencia punitiva del Estado.
Siguiendo la idea introducida por el Dr. De la Cruz Ochoa, el artículo “Interven-
ción mínima y proporcionalidad v/s expansionismo penal en el siglo XXI”, aborda desde
la teoría, el desarrollo del Derecho penal del enemigo en detrimento del principio
de intervención mínima. El Dr. Arnel Medina Cuenca, Profesor Titular de Derecho
penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana y Vicepresidente
de la Sociedad cubana de Ciencias Penales, y autor de este texto, valora también la
proporcionalidad de la pena en las reformas del Código Penal cubano, y su aplica-
ción en los tribunales del país.
“El conocimiento, la voluntad, el error y la duda en el Derecho penal”, del Dr. Jacson
Zilio. Catedrático de Derecho penal de la Universidad Federal de Paraná, brinda
consideraciones generales sobre los fundamentos de la imposición subjetiva, y ahon-
da en cada una de las figuras enunciadas desde el derecho comparado.
Proveniente también de la Academia del Brasil, “Derecho penal: entre el derecho a
la seguridad y la seguridad de los derechos”, del Dr. Fábio da Silva Bozza, Profesor de
Derecho penal y Criminología en el Instituto de Criminología y Política Criminal
(ICPC), Facultad de Derecho de Francisco Beltrão (CESUL), y Centro Universitá-
rio UNIBRASIL, hace un llamado a la intransigencia a la hora de proteger las liber-
tades individuales, máxime si son violentadas en nombre de la “seguridad pública”,
el cual no es derecho fundamental y, mucho menos, un bien jurídico susceptible de
ser tutelado por el Derecho penal.

Uno de los fenómenos que han venido aparejados a la Globalización ha sido la

proliferación de una nueva delincuencia, con recursos propios que le permiten una
mayor especialización para la comisión del delito e incluso, vías para permanecer
impunes, entre ellas, el soborno a funcionarios públicos. El Dr. Iván Meini, Profesor
Principal de Derecho penal de la Pontificia Universidad Católica del Perú, analiza
este fenómeno en “Autoría y participación en la criminalidad organizada. Especial
mención a la criminalidad estatal”. Muy relacionado a ello, y también analizando
la situación en el Perú, “Sobre el bien jurídico en el delito de tráfico de influencias
peruano”, del Ms C. Erick Guimaray Mori, Profesor del Departamento de Derecho
de la Pontifica Universidad Católica del Perú, analiza las diferencias entre traficar e
influenciar, la capacidad de rendimiento de la propuesta en este delito, y por último,
si es necesario o no tipificar esta conducta.
El lavado de activos es otro de los delitos de carácter trasnacional que más debate
ha generado debido a su relación directa con otros crímenes como el narcotráfico,
la trata de personas y la corrupción. El Banco Central de Cuba, en corresponden-
cia con las regulaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), ha
introducido nuevos mecanismos para combatir este fenómeno. “La Internacionali-
zación del lavado de activos. Su regulación jurídico-penal en Cuba”, del Dr. Armando
Torres Aguirre, Director de la Dirección de Investigaciones de Operaciones Finan-
cieras del Banco Central de Cuba, brinda una visión más acabada sobre la situación
bancaria de Cuba en el enfrentamiento al lavado de activos.
Los sucesos de Iguala han dado la vuelta al mundo, poniendo al descubierto el
descalabro del sistema judicial mexicano, así como la impotencia del Estado para
dar respuesta a los reclamos, no solo de las familias de los normalitas desaparecidos,
sino también a la Comunidad internacional que exige se erradiquen las condiciones
que han posibilitado el empoderamiento de las bandas criminales en este país, y los
crímenes asociados a ellas, como la trata y el tráfico de personas. Proveniente del
propio México, los doctores Gonzalo Armienta Hernández, doctor en Derecho por
la Universidad Nacional Autónoma de México, Notario Público y Profesor e In-
vestigador de Tiempo Completo de la Universidad Autónoma de Sinaloa y Lizbeth
García Montoya, Profesora Investigadora de Tiempo Completo de la Universidad
Autónoma de Sinaloa, y la Ms C. Itzé Coronel Salomón, ahondan en esta situación,
con el artículo “Nuevo paradigma de esclavitud en el siglo XXI: La trata de personas en
México”. Igualmente desde México, “Rediseño orgánico y competencial para la imple-
mentación del sistema penal acusatorio. La experiencia local”, de las Dras. María del
Rosario Molina González y María de Jesús Camargo Pacheco, de la Universidad de
Sonora, comentan sobre la reforma constitucional en materia de justicia penal y se-
guridad pública, y su impacto en las instituciones operadoras del procedimiento pe-
nal, así como los compromisos para la implementación del sistema penal acusatorio.

El siglo XXI, como se ha analizado previamente, está signado por las banderas de
la sociedad de riesgo, con los conceptos encarnizados que evalúan políticas penales
específicas para determinados sujetos sociales, que están cuasi-predeterminados para
la comisión de delitos, o cuya “peligrosidad social” pone en riesgo la seguridad pú-
blica. La violación de determinados derechos personalísimos, se ha hecho cada vez
más común en las acciones encaminadas a combatir el crimen organizado, justifica-
das socialmente por esta extrema sensación de peligro que los medios de comuni-
cación han logrado infundir en la sociedad. “La interceptación de las comunicaciones
en el enfrentamiento al crimen no convencional” del Dr. Rodolfo Máximo Fernández
Romo, Profesor Titular de Derecho Procesal Penal y Director del Departamento de
Ciencias Penales y Criminológicas de la Facultad de Derecho de la Universidad de la
Habana, analiza la legalidad de la interceptación como forma lícita de lucha contra
el crimen de alto impacto, así como su valor probatorio en el acto del juicio oral.
Asimismo, analiza cómo se refleja en la práctica cubana esta problemática que tanto
quehacer ha dado en el ámbito internacional.
Retomando los debates más contemporáneos dentro del Derecho Penal, “De
nuevo sobre la Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Ahora desde la mirada de
una sociedad de riesgo dieciséis años después” de la Dra. Mayda Goite Pierre, Profesora
Titular de Derecho penal y Presidenta de la Sociedad cubana de Ciencias Penales,
analiza la respuesta legislativa internacional en torno a la responsabilidad penal de
las personas jurídicas, esta vez analizado desde el tamiz de un derecho puesto a prue-
ba por la capacidad de obrar cada vez mayor de las organizaciones de personas (sean
delictivas o no), cuyas acciones son en extremo independientes de las personas que
las integran. Desde la misma trinchera, “El proceso penal contra las personas jurídicas.
Fundamentos jurídicos y propuestas de aplicación. Especial atención a la etapa inicial e
intermedia”, del Dr. Carlos Alberto Mejías Rodríguez, Profesor Titular de Derecho
penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana, explica los ante-
cedentes legislativos en el sistema continental relacionados con los procesos donde
se involucren personas jurídicas, y la necesaria salvaguarda de los principios básicos
ante la instauración de los mismos.
El ex presidente uruguayo Pepe Mujica asombró a la comunidad internacional
cuando abiertamente defendió la legalización de la marihuana como un mecanismo
efectivo para contrarrestar los crímenes vinculados al tráfico ilegal de drogas. Los
debates de la Escuela de Verano se vieron enriquecidos con la presencia del Dr. Die-
go Silva Forné, Profesor Adjunto de Derecho penal en la Facultad de Derecho de
la Universidad de la República Oriental del Uruguay y redactor del Anteproyecto y
Asesor parlamentario durante la discusión del texto que culminara siendo aprobado
en Uruguay como Ley Nº 19.172, de20.12.2013, de Regulación y Control del
Mercado de la Marihuana. Con su artículo, “Aproximación político-criminal a la Ley

de regulación y control del mercado de la marihuana aprobada en Uruguay”, se puede

ver mucho más de cerca esta peculiar ordenación.
Por último, el artículo “La sucesión de leyes en los delitos económicos configurados
como normas penales en blanco: Propuestas para no transitar por una época de epílogos”
del Dr. Ramón Yordanis Alarcón Borges, Profesor Auxiliar de Derecho penal de la
Universidad de Oriente, brinda luces sobre la eficacia temporal de este tipo de nor-
ma, así como el estado de ambigüedad jurídica en el que muchas veces se encuentra
el operador del derecho ante una norma penal en blanco de dudosa redacción.
“Globalización, Delincuencia organizada, Expansionismo penal y Derecho penal
económico en el siglo XXI”, pone ante el lector no sólo los sinceros aportes de la
comunidad académica internacional, reunida en franco afán de encontrar nuevas
respuestas a las interrogantes más acuciantes a las que se enfrentan los penalistas
de estos tiempos; sino también muestra el respeto y empatía hacia uno de sus más
brillantes exponentes, el Prof. Terradillos Basoco. No deja de ser por ello, un libro
de referencia obligada para los estudiosos de las Ciencias Sociales en general, y en
particular, para los entusiastas del Derecho.
B. Derecho Civil y de Familia

El Código Civil cubano de 1987: veinticinco años después. Libro homenaje
al profesor Dr. Tirso A. Clemente Díaz6, coordinado por el Profesor Titular
de Derecho Civil, Dr. Leonardo B. Pérez Gallardo, Editorial UNIJURIS,
Habana 2014. ISBN 978-959-7219-23-1.
El regalo del Prólogo del Dr. Leonardo B. Pérez Gallardo, compilador de este
digesto que nace raíz de la jornada organizada desde el departamento docente de
Derecho Civil y de Familia de la Universidad de la Habana y de la Sociedad Cubana
6
Disponible en: http://vlex.com/source/globalizacion-delincuencia-organizada-expansionismo-
penal-derecho-penal-economico-siglo-xxi-12779 // http://www.pensamientopenal.com.ar/
doctrina/41638-globalizacion-delincuencia-organizada-expansionismo-penal-y-derecho-penal-
economico // http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2015/08/doctrina41638.pdf //
http://www.lex.uh.cu/sites/default/files/5.%202015-LIBRO%20TERRADILLOS.pdf En la Serie
Ciencias Penales y Criminológicas: http://vlex.com/compilation/333763

de Derecho Civil y de Familia de la Unión Nacional de Juristas de Cuba en el mes de

julio del 2014, es especialmente para aquellos que no conocieron en vida a quien
rescatara nuevamente la enseñanza del Derecho Civil Parte General, asignatura que
durante varios años no tuvo cabida dentro de las aulas universitarias en Cuba, al
profesor humanista, amante del Derecho Romano, erudito incansable: no escapa al
lector el respeto del alumno hacia el maestro eterno.
Uno de los méritos de este libro -que además adopta la forma de Libros cual si del
propio Código se tratara- es precisamente ese, el saberse guiados por un sentimiento
del deber para con el ejercicio del Derecho Civil que de introductorio pasa a ser el
hilo conductor de esta obra: la revisión oportuna de la vigencia del Código cubano
dadas las necesidades de la sociedad que rige.
Como antesala de la compilación, y muestra de la vocación romanista del Dr.
Tirso Clemente Díaz, se erige su artículo El concepto de matrimonio en el Có-
digo de Familia de Cuba. Breve análisis desde el Derecho romano, en coautoría
con la Dr. Olga Mesa Castillo, Profesora Titular de Derecho Civil de la Facultad de
Derecho de la Universidad de La Habana, en el cual se analiza el concepto de matri-
monio vigente en Cuba, sus requisitos constitutivos, así como el elemento subjetivo
y objetivo de esta institución.
El Libro I Relación Jurídica, comienza por el artículo Parte General, relación
jurídica y Código Civil de Cuba del Dr. Luis Moisset de Espanés, Presidente de
la Mesa permanente de las Academias de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de Ibe-
roamérica y Presidente Honorario de la Academia Nacional de Derecho de Córdo-
ba, Argentina, quien examina minuciosamente los avatares históricos de la relación
jurídica, pasando por sus características en el Derecho romano, en el Código Civil
francés, en las doctrinas de los juristas germanos, y en la doctrina brasileira de Frei-
tas, para luego analizar, en sentido general y luego haciendo énfasis en Cuba, la
importancia de la Parte General del Derecho Civil, no sólo dentro del cuerpo legal,
sino también en la enseñanza.
La persona en el ámbito del Derecho Civil, del Notario y Profesor Auxiliar de
Derecho Civil de la Universidad de La Habana, Freddy Andrés Hung Gil, analiza
la evolución histórica y conceptual de la persona jurídica individual; así como las
diversas teorías sobre el surgimiento de la personalidad: las teorías de la concepción,
del nacimiento, de la viabilidad, la ecléctica, y la psicológica. Asimismo, reflexiona
teóricamente en torno al status jurídico del concebido no nacido.
La Profesora Asistente de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad de La Habana, Ms C. Joanna Pereira Pérez, opta por analizar la definición, las
características de la autoprotección jurídica en la legislación cubana en su artículo
Los mecanismos de autoprotección jurídica de la persona y la autonomía de

la voluntad en previsión de la propia incapacidad: Una visión desde el Código

Civil cubano. Asimismo, ahonda en el fideicomiso, la autotutela, los poderes pre-
ventivos, el crédito vitalicio con garantía hipotecaria o hipoteca inversa y el contrato
de alimentos, así como en los patrimoniales y extrapatrimoniales sobre los que se
puede decidir.
El artículo Apuntes sobre el ejercicio de la capacidad jurídica civil de las per-
sonas con discapacidad en Cuba, de Beatriz Triana López, Abogada y Profesora a
tiempo parcial del Departamento de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la
Universidad de la Habana, ahonda en la personalidad y la capacidad jurídica, espe-
cíficamente la de derecho, y la de obrar, de las personas con discapacidad, desde la
perspectiva de las causas limitativas de la capacidad de obrar reguladas en la norma
civil cubana.
Siguiendo con el pie forzado de los derechos de la personalidad, el notario y
Profesor Instructor de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Oriente Jorge Luis Ordelin Font, presenta en ¿Representación voluntaria de los
derechos inherentes a la personalidad?: Consideraciones para un debate desde
el ordenamiento jurídico cubano, analizado en torno a la debida representación
de los derechos de la personalidad especialmente en los casos de las voluntades anti-
cipadas, tras analizar los fundamentos para concebir la disponibilidad parcial de los
derechos de la personalidad, su naturaleza jurídica y el interés jurídico protegido.
El derecho a la identidad y el reconocimiento de filiación: Una mirada desde
la posición jurídica del menor en el siglo XXI, de Jetzabel Mireya Montejo Rive-
ro, Profesora Auxiliar de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Camagüey, llama la atención en torno a un aspecto que adquiere vital importan-
cia en el siglo XXI: la reconsideración de la posición jurídica del menor en el ámbito
de relaciones civiles y familiares, específicamente en la esfera de los asuntos persona-
lísimos, como el reconocimiento de filiación. Sobre ello, y el derecho a la identidad,
ahonda más el artículo, al brindar aspectos sobre la fisonomía actual de la filiación,
sus elementos conformadores y naturaleza jurídica.
Las autoras Ivonne Pérez Gutiérrez, Profesora Titular de Derecho Procesal y Eil-
sel Peláez Varona, Profesora Instructora de Derecho Procesal, ambas de la Facultad
de Derecho de la Universidad de La Habana, examinan en El derecho al honor
y el acceso a una justicia efectiva este derecho inherente a la personalidad y su
ámbito de protección en el ordenamiento jurídico cubano, así como el acceso real a
una justicia efectiva en aras de garantizar su observancia. También ocupándose del
derecho al honor, su conceptualización, y brindando efectos y valoraciones sobre su
regulación legal y jurisprudencial, se presenta el artículo El reconocimiento del de-
recho al honor en las personas jurídicas y sus consecuencias legales: Una mirada

crítica en el Derecho Comparado, del Abogado Samuel Morales Castro, Profesor

Auxiliar de la Universidad de Pinar del Río.
La incógnita “el nombre ¿derecho personalísimo o atributo de la personalidad?”,
su tutela jurídico-civil, y las acciones civiles para su protección, se trata en el artículo
La insospechada ausencia del derecho al nombre en el Código Civil cubano.
Una breve pauta en aras de rescatarle, de la Abogada Yamilé de las Cagigas Martín,
quien hace un llamado para dotarle de mejores garantías tuitivas para su protección,
como las acciones de reclamación, por usurpación, de supresión y oposición.
Ana María Álvarez-Tabío Albo, Asesora jurídica y Profesora Auxiliar de Derecho
de Familia de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, brinda en
el artículo El derecho a la propia imagen a la luz del ordenamiento jurídico cu-
bano las analogías y diferencias del derecho a la propia imagen con los derechos al
honor y a la intimidad, así como su presencia en la realidad jurídica cubana y su rol
limitativo de las libertades de información y de expresión.
Abordando otro aspecto del civilismo cubano, de vital trascendencia dadas las
nuevas figuras económicas que emergen en el país, Notas sobre la confirmación
y la ratificación como medios de convalidación del negocio jurídico, de la Pro-
fesora Titular de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de
La Habana Caridad Del Carmen Valdés Díaz, comenta la posible convalidación o
saneamiento del negocio jurídico irregular. A lo largo del artículo, la autora trae a
colación el debate en torno a la confirmación o la ratificación del negocio realizado
por persona que no tiene suficiente capacidad de obrar, así como la ratificación en
casos de ejercicio anómalo del poder.
La Profesora Auxiliar de Derecho Mercantil de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Camagüey, Yanixet Milagro Formentín Zayas, introduce con El
elemento forma. Especial referencia a la forma electrónica un novedoso aspecto
dentro del contractualismo del siglo XXI, así como su presencia dentro del Código
Civil. Con este artículo, pone de manifiesto que no existe contradicción en cuanto
a la concepción tradicional del contrato y el uso de esta nueva vía, si bien sus ele-
mentos esenciales, consentimiento, objeto cierto y causa están presentes, solo que
manifestada o trasmitida por medios electrónicos.
En un segundo momento de la obra, se presenta el Libro II, compilación de
artículos que tratan el Derecho sobre Bienes. Marta Fernández Martínez, Profesora
Titular de Derecho Civil y Notarial de la Facultad de Derecho de la Universidad de
la Habana, aporta interesantes valoraciones sobre los sistemas de constitución de los
derechos reales en el análisis de la teoría del título y del modo (haciendo énfasis en
su necesaria relación con los efectos de la inscripción registral) en Más de un siglo
de vigencia de la teoría del título y el modo en Cuba.

Por su parte, la Profesora Titular de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de

la Universidad de Camagüey, Iris Cabanes Espino, comenta las características esen-
ciales de la regulación del derecho de propiedad en la Constitución de la República
de Cuba, sus modos de adquisición y transmisión, e igualmente hace un llamado a
incluir modos que de forma expresa no se regulan como la sucesión testada e intestada
y la ocupación en los casos que proceda por la importancia de esta institución en ma-
teria inmobiliaria y en actos de apropiaciones licitas de la vida cotidiana, en La pro-
piedad y su adquisición. Especial referencia al ordenamiento jurídico cubano.
De la teoría, la historia y la realidad de las relaciones de vecindad. Un tema
recurrente en el Derecho Civil cubano, la Profesora Titular del Departamento de
Materia Jurídicas Básicas, Civiles y de Familia de la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de Oriente, María Julia Rodríguez Saif, brinda una mirada a la naturaleza
jurídica de las relaciones de vecindad, sus presupuestos socio-históricos, su trata-
miento en el códex cubano y su remembranza a otras figuras afines que se identifican
desde el derecho comparado.
Para cerrar el Libro Segundo, se presenta una reflexión sobre el nacimiento y la
formación del Derecho Agrario en Cuba, capítulo histórico de la vida nacional toda
vez que responde a los reclamos que hiciere la Generación del Centenario sobre uno
de los problemas acuciantes para el pueblo cubano antes de 1959: el problema de la
tierra. El Derecho Agrario, su interrelación con el Derecho Civil de Maritza de
la Caridad McCormack Bécquer, Profesora Titular de Derecho Civil de la Facultad
de Derecho de la Universidad de La Habana, aborda además las imbricaciones del
Derecho Civil y el Derecho Agrario, así como su tratamiento en la norma cubana, sin
pasar por alto las nuevas formas de explotación de la tierra que se avizoran con la im-
plementación de los Lineamientos del VI Congreso del Partido Comunista de Cuba.
El Libro III, sobre el Derecho de Obligaciones y Contratos, introduce una re-
flexión general sobre las peculiaridades de las obligaciones, así como de aquellas vías
establecidas para su extinción en Los modos de extinción de las obligaciones y el
Código Civil cubano: con especial referencia al cumplimiento de la Profesora
Titular Nancy de la C. Ojeda Rodríguez. Las figuras de la confusión, la compen-
sación y la condonación, en tanto causales de extinción distintas al cumplimiento,
son detalladas con hondura, dando paso a un análisis ulterior de una de ellas en
Apuntes sobre la condonación en el Código Civil cubano de 1987 de Teresa
Delgado Vergara, profesora Titular de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de
la Universidad de La Habana y de la abogada Kellie Portie Márquez.
Complementando los criterios vertidos previamente, el artículo El incumpli-
miento de las obligaciones a término de Gloria Díaz Pardo, Profesora Titular In-
terina de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas, de la Universidad Rey Juan

Carlos de Madrid, aporta luces sobre el significado e importancia del tiempo en las
obligaciones, así como sobre las consecuencias derivadas del incumplimiento o del
cumplimiento tardío en las obligaciones a término. Siguiendo con este tópico, en La
imposibilidad de cumplimiento de la obligación como modo de extinción de las
obligaciones. Especial referencia a las obligaciones de hacer, de Suset Hernández
Guzmán, Profesora Instructora de Derecho Civil de la Universidad de La Habana se
brinda una mirada preliminar a la relativa y estrecha línea entre el incumplimiento
y la extinción de la obligación cuando la causa es la imposibilidad de cumplimiento
o ejecución de la prestación.
Manteniéndose en materia de obligaciones, el abogado de la Dirección Provin-
cial de Justicia Pedro Luis Landestoy Méndez valora en La transmisión de la ti-
tularidad en las obligaciones reales. Novación o modificación de la obligación
que la transmisión de la titularidad en las obligaciones reales no es una modificación
subjetiva de la obligación pero tampoco comporta las características de la novación.
Así, observa que la transmisión de la titularidad como modo de extinción de la obli-
gación real debe seguir los derroteros del abandono o renuncia liberatorio.
Entrando en el Derecho de Contratos, La resolución contractual por incum-
plimiento ¿Sanción o medida de autodefensa? De Maidolis Labañino Barrera,
Profesora Titular de Derecho Civil de la Universidad de Oriente, brinda una mirada
histórica en torno a la resolución contractual y sus efectos en el ámbito del cumpli-
miento obligacional. La autora concluye enunciando que el estudio de la importan-
cia o gravedad del incumplimiento como requisito para la procedencia de la reso-
lución del contrato es un recurso que, afianzado en la doctrina y la jurisprudencia
del funcionamiento de la facultad resolutoria, ofrece posibilidades de adaptación en
cada caso concreto.
Para darle continuidad al tema, Los fines en la interpretación contractual y la
propuesta del artículo 52 del Código Civil cubano. Reseña crítica, de Arsul José
Vázquez Pérez, Abogado y Profesor Asistente de Derecho Civil de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Oriente, analiza el tránsito evolutivo en la interpreta-
ción contractual, así como las teorías que se han aplicado para tales efectos en Cuba,
y concluye con la defensa del predominio del realismo en la exégesis de contratos,
pues emplea todos los recursos hermenéuticos disponibles sin restricciones ni órdenes
de prelación. Igualmente, considera que el Código Civil cubano de 1987, con una
fórmula general y abstracta, sigue la postura del método propuesto, que puede apre-
ciarse en el devenir histórico de la construcción normativa del vigente artículo 52.
Adentrándose en las condiciones histórico-concretas por las que transcurre la
vida económica de la Cuba actual, en las que el contrato de compraventa ha adqui-
rido una relevancia considerable, la Notaria y Profesora Titular de Derecho Civil de
la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana Teresa Delgado Vergara trae

a la palestra académica, en Reflexiones a propósito de las arras y su funcionalidad

en el Derecho contractual civil cubano, una caracterización de esta institución
cuyo nacimiento se remonta al iusromanismo, pero que no deja de tener un rol que
jugar en nuestra contemporaneidad. Teniendo esto como máxima, se adentra en la
naturaleza jurídica de las arras, así como su distinción de otras instituciones como la
prenda irregular, la cláusula penal, el pacto comisorio y el pago a cuenta.
Analizando también las nuevas realidades de Cuba en materia socio-económica,
y la necesaria concordancia de las figuras reconocidas por el Derecho con esta rea-
lidad, Carlos De Cores Helguera, Profesor Titular y Director del Departamento de
Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay,
comenta sobre la hipoteca, asignatura olvidada dentro del civilismo cubano, en La
situación actual de las garantías reales en Cuba. Tras ahondar en las funciones
del financiamiento y la garantía, así como la tipología de esta última en el Derecho
civil cubano actual, concluye que existen lagunas en la legislación cubana tanto sus-
tantiva como adjetiva para instrumentar la hipoteca inmobiliaria como garantía del
crédito bancario, lo cual apunta a la necesidad de ampliar el diapasón de garantías
reales reguladas en Cuba.
En Algunas cuestiones sobre el alcance de la unificación de la responsabili-
dad civil. El caso del Código Civil cubano de 1987, el Profesor Auxiliar de Dere-
cho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana, Rafael Roselló
Manzano, explica la elaboración y aplicación de una disciplina legal, jurisprudencial
y doctrinal sustancialmente única para todo lo relacionado con la indemnización de
los daños, así como la visualización, dentro del Código, de la cuestión de la ilicitud
y las causas de justificación, así como de los daños resarcibles.
El concepto de consumidor y usuario y sus derechos básicos en el vigente
Derecho comunitario europeo y español. La protección del consumidor en el
Código civil de la República de Cuba, de Ángel Acedo Penco, Profesor de De-
recho civil y Derecho de consumo de la Universidad de Extremadura, repasa los
orígenes de estas nociones en Europa, así como su alcance comunitario dentro de
la Unión. Los antecedentes normativos del reconocimiento de un programa de de-
rechos del consumidor no escapan del análisis, específicamente aquellos derivados
de las iniciativas de los órganos internacionales, del derecho comunitario europeo, y
de la Constitución española de 1978. Por último, analiza el Estado del Arte de esta
materia en Cuba, su importancia, y su presencia en el Código Civil.
El último de los libros que componen esta obra, el Libro IV, está conformado
por aportaciones académicas sobre el Derecho de Sucesiones. Como primera pieza
de este rosario, se presenta un artículo que aborda no sólo una figura relevante en
cuestión de Sucesiones, sino también en materia familiar. En la búsqueda de un
rostro para el boceto del legislador: la condición de “heredero” especialmente

protegido (legitimario asistencial) en la interpretación del Tribunal Supremo,

de Leonardo B. Pérez Gallardo, Profesor Titular de Derecho Civil y Derecho Nota-
rial de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana y compilador de esta
pieza literaria, muestra el devenir de esta figura en los distintos anteproyectos del
Código Civil de 1987, así como dentro de la interpretación del Tribunal Supremo
Popular.
Indisolublemente ligado a algunos de los aspectos tratados en el texto precedente
se encuentra la propuesta de Ediltrudis Caridad Panadero De La Cruz, Profesora
Titular de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente.
Por cuál de los senderos guiaremos los pasos de la familia cubana actual: ¿Li-
mitaciones a la voluntad de testar o libertad para ello?, compara las opiniones
tradicionales y expresiones actuales de la voluntad de testar y el sistema de legítimas
en varios ordenamientos jurídicos, incluyendo la legislación cubana, para poder dar
cauce a la interrogante planteada por la autora.
La Legítima actúa como hilo conductor de los próximos dos artículos. El primero,
El cálculo de la legítima en Cuba de Raúl José Vega Cardona, Profesor Instructor
de la Universidad de Oriente, lleva su análisis hacia la determinación cuantitativa de
la legítima, así como las diversas visiones doctrinales de este particular. El segundo,
La reducción de liberalidades inoficiosas: medio garante de la intangibilidad
cuantitativa de la legítima en Cuba. A propósito de los veinticinco años del Có-
digo Civil, de José Karel Fernández Martell, Profesor Asistente de Derecho Civil de
la Universidad de Oriente, adopta como objeto de análisis el diseño teórico-jurídico
de la legítima en la doctrina y en Cuba, sus principios rectores y las acciones judicia-
les trazadas para su protección.
La preterición: su regulación en el Código Civil cubano, de Yanet Alfaro Gui-
llén, Jueza titular de la Sala Segunda de lo Civil y lo Administrativo del Tribunal
Provincial de La Habana y Profesora Asistente a tiempo parcial de la Facultad de
Derecho de la Universidad de La Habana, aborda los presupuestos distintivos de
la “sucesión legitimaria”, así como la función asistencial de esta sucesión en Cuba.
Por su parte, los retos del Derecho de Sucesiones ante la discapacidad son tratados
en Una aproximación acerca de la discapacidad y la herencia en Cuba de Irma
Alicia Tamayo Torres, Profesora Asistente de Derecho Civil de la Universidad de
La Habana.
Por último, dentro del apartado Disposiciones Especiales, se puede consultar
el artículo de Yanet Souto Fernández, Profesora Titular de Derecho Civil de la Uni-
versidad de La Habana, Comentarios sobre la Disposición Especial Segunda del
Código Civil cubano, donde expone la norma de conflicto sobre ley aplicable a los

derechos y deberes de familia, a la luz del sistema de normas de Derecho Interna-

cional Privado cubano, así como los criterios de conexión para determinar la Ley
aplicable a las relaciones paterno-filiales internacionales. Este texto también rescata
el debate sobre la factibilidad de la mediación familiar como forma alternativa de
solución de conflicto en este tipo de relaciones paterno-filiales.
Honrar honra, y nunca este epitafio martiano ha sido menos baladí que en esta
tarea de lujo que significa la presentación de un libro que rinde tributo a dos gran-
des onomásticos dentro de la Academia jurídica cubana: el centenario del eminente
iuscivilista, y Profesor Emérito de la Facultad de Derecho de la Universidad de la
Habana, el Dr. Tirso A. Clemente Díaz; y el primer cuarto de siglo del Código Civil
cubano de 1987, cuerpo legal que se mantiene vigente, pero no inescrutable, no im-
perfectible a la luz de las realidades que se advierten en estos primeros quince años
del siglo XXI cubano.

Editorial Ediciones ONBC de la Organización
Nacional de Bufetes Colectivos
Cien problemas de la prueba judicial en lo civil,

de Ariel Mantecón Ramos, Ediciones ONBC, La Habana, 2014*.
El estudio de la prueba desde una visión práctica, pero sin desdeñar el acervo
teórico que le soporta, constituye la esencia de esta nueva obra del profesor Ariel
Mantecón Ramos. Su posición de profesor-abogado, le permite desentrañar “los
problemas más trascendentales del Derecho Probatorio, que el autor ha sistematiza-
do empleando el aparato categorial de esta disciplina”; tal y como expresa el catedrá-
tico catalán Joan Picó i Junoy, en excelso prólogo.
De tal suerte, nos muestra la continuidad de un estudio que viera su primera
pauta con el libro Tutela ordinaria del derecho a la prueba en el proceso civil, publi-
cado en el año 2010 por la propia editorial de la Organización Nacional de Bufetes
Colectivos. Hoy enfoca su mirada a un sinnúmero de inquietudes que puede gene-
rarnos el tema de la prueba; pudieran existir –y de hecho existen-otras. Es algo que
desde las aulas universitarias y en los propios congresos de la abogacía cubana –que
preside- hemos conversado. Resulta imposible circunscribir tan vasto tema a solo
cien interrogantes; y en ello estriba, precisamente, la grandeza de esta obra. Ha sa-
bido escoger las más acuciantes y ofrecerle no solo una respuesta “practicista”, sino
que le ha aportado ese sustento doctrinal tan necesario para un buen desempeño
profesional.
Debemos aclarar que no se trata de un clásico texto docente, como tampoco
es un libro solo para profesionales, sin embargo, deviene en una mezcla que –sin
lugar a la duda- le convertirán en libro de cabecera para estudiantes y operadores
jurídicos. Todo interesado en conocer sobre Derecho Probatorio ha de acudir a este
compendio de interpelaciones para encontrar soporte a los problemas de “probar”
y convencer al juzgador, más allá del contexto civil; pues aunque el autor –desde el
propio título- lo confina a dicho ámbito, están sus apreciaciones dotadas de cimien-
tos teóricos que le permiten “acomodarse” al molde de otras materias, como lo penal
y lo administrativo.
* Por Ivonne Pérez Gutiérrez, Doctora en Ciencias Jurídicas, Profesora Principal de Derecho Proce-
sal Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.

Editorial Ediciones ONBC de la Organización Nacional de Bufetes Colectivos
Así, el autor nos identifica cien dilemas que organiza bajo el método de preguntas
y respuestas que se mueven desde elementos básicos, como la carga de la prueba,
hasta el casuístico análisis de los diferentes medios probatorios; inclusive la polémi-
ca prueba de presunciones, que más de una cefalea ha provocado a los intérpretes
de la norma, hoy encuentra sus certeras valoraciones. A un tiempo, se auxilia de
soluciones soportadas en interpretaciones de la Sala de lo Civil y lo Administrativo
del Tribunal Supremo Popular cubano – recorre para ello un largo camino de pro-
nunciamientos desde 1999 hasta 2014-, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo
español y en criterios doctrinales. Autores de reconocido prestigio en el tema como
el propio Picó i Junoy, Sentís Melendo, Taruffo, Sanchís Crespo, Montero
Aroca y Mendoza Díaz –entre otros-, están presentes en ilustrativas notas al pie
de página.
Algunas interrogantes llaman la atención de esta reseñadora y en ellas quiero
detenerme. La exclusión de actividad probatoria sobre hechos notorios y cómo en-
tender la notoriedad, con fundamento en la economía procesal y no como pudiera
pensarse en la fuerza de su evidencia, el momento para pronunciarse sobre prueba
en torno a hechos admitidos, qué hacer con la prueba extemporánea o qué relación
existe entre impugnación y fuerza probatoria de los documentos, motivan un repo-
sado estudio.
El colectivo de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de
La Habana y la Sociedad Cubana de Derecho Procesal, encuentran en Mantecón
Ramos un avezado exponente y sus aportes al Derecho Probatorio cubano, nos enal-
tecen. No puedo dejar de reconocer el inmenso placer que me ha proporcionado leer
esta obra. Comencé una tarde y no quería detenerme, es que se trata de una exqui-
sita investigación con un lenguaje despojado de petulancia. Logra motivarnos; para
mí, un mérito nada despreciable en una obra científica. Quisiera concluir, entonces,
con dos invitaciones: una, para los estudiosos del Derecho, a leerla; y otra, para el
autor, a continuar escribiendo.

Comentarios al Código Civil cubano,
de Leonardo B. Pérez Gallardo (director) et al., tomo I, volúmenes I, II y III,
Editorial Félix Varela, La Habana, 2013 y 2014.*
Una obra imprescindible en el entorno jurídico cubano, de obligada lectura para

estudiantes, profesionales e intérpretes de la norma. El Código Civil, en sus más de
veinticinco años de andadura histórica, es comentado con gran acierto por un grupo
de prestigiosos juristas cubanos y de diversas nacionalidades, bajo la dirección del
destacado profesor y notario, doctor Leonardo B. Pérez Gallardo. Así, las virtudes
y dislates contenidos en la norma civil son presentados de forma concisa y didáctica
–pero no por ello menos profunda– con el propósito de que tal análisis coadyuve al
perfeccionamiento de las instituciones jurídicas nacionales.
Se trata de un esfuerzo digno de especial mención, de una obra que, gradualmen-
te, realizará un recorrido por todos los libros del Código Civil cubano para intentar
iluminar hasta los rincones más recónditos de la norma y de la mens legislatoris.
Por otra parte, cada comentario –valioso en sí mismo– no pierde de vista que con
su análisis tributa a la comprensión integral del Código como cuerpo normativo,
llamado a la coherencia interna y a la armonía con todo el ordenamiento jurídico.
En esta oportunidad se presenta al lector el tomo I de los Comentarios al Código
Civil, el que consta de tres volúmenes. El primero de ellos se dedica a la exégesis
de las Disposiciones Preliminares de este cuerpo normativo, así como de los títulos
Primero y Segundo del Libro I, dedicado a la relación jurídica, y abarca los co-
mentarios de los artículos 1 al 37. El segundo volumen se dedica al estudio de los
artículos 38 al 80 del Código, abarca la Sección Cuarta del Capítulo I, Título II, del
citado Libro primero; el Título III y el Título IV, en sus capítulos I al III. El tercer
volumen, destinado a los comentarios de los artículos del 81 al 126, ubicados en los
capítulos IV, V y VI del Título IV, y al Título V.
Esta obra, actual y renovadora, no tiene vigencia solamente para el ahora en que
vivimos. La misma irradiará sus efectos hacia el futuro, tanto en el ámbito académi-
co como en el estrictamente técnico jurídico. De ello estoy seguro.
*
Por Freddy Andrés Hung Gil.Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor Auxiliar a tiempo parcial del
Departamento de Derecho Civil y de Familia de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.
Notario de La Habana.
CUBALEX • enero-diciembre • 2015 • p. 275 Reseñas de libros / 275

Comité
científico
Nacional
Ms C. Yarina Amoroso Fernández

Profesora auxiliar e investigadora principal del Grupo de Informática Jurídica
e Infoética del Centro de Gobierno Electrónico de la Universidad de Ciencias
Informáticas, presidenta de la Sociedad Cubana de Derecho e Informática y vice-
presidenta de la Federación Iberoamericana de Derecho e Informática (FIADI).
E. mail: yarina@uci.cu
Dr. Daimar Cánovas González
Vicedirector científico del Instituto de Geografía Tropical, profesor auxiliar a tiem-
po parcial de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, director de la
Revista Cubana de Derecho Ambiental (http://www.proyesc.cu/rcda/inicio.php)
y presidente de la Cátedra de Estudios Jurídicos, Instituto Superior de Tecnologías
y Ciencias Aplicadas. E. mail: daimarc@geotech.cu
Ms C. Fernando de Jesús Echerri Ferrandiz
Presidente provincial de la UNJC en Villa Clara, profesor auxiliar de la Facultad
de Derecho de la Universidad Central de Las Villas y vicepresidente de la Socie-
dad Cubana de Derecho laboral y de Seguridad Social. E. mail: echerri@uclv.edu.cu
Lic. Isnel Martínez Montenegro
Profesor asistente de Derecho Mercantil de la Universidad de Matanzas, vicepresi-
dente de la Unión Nacional de Juristas de Cuba en la provincia de Matanzas y ase-
sor en la Consultoría Jurídica Internacional Sucursal Varadero, Matanzas, Cuba.
E. mail: isnel.martinez@umcc.cu
Dr. Andry Matilla Correa
Profesor titular de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad de La Habana, presidente del Consejo Científico de la Facultad de Derecho
y presidente de la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo.
E. mail: andry@lex.uh.cu
Dra. Maritza Mc Cormack Bécquer
Profesora titular de Derecho Agrario de la Facultad de Derecho de la Universi-
dad de La Habana y vicepresidenta de la Sociedad Cubana de Derecho Agrario.
E. mail: maritza@lex.uh.cu
Dra. Mirna Méndez López
Profesora titular de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Oriente. E. mail: mmendez@fd.uo.edu.cu
CUBALEX • enero-diciembre • 2015 • pp. 277-280 Comité científico / 277

Comité Científico
Dra. Johana Odriozola Guitar

Directora Jurídica del Ministerio de Economía y Planificación, profesora auxiliar
a tiempo parcial de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana y
presidenta de la Sociedad Cubana de Derecho Económico y Financiero.
E. mail: johana@mep.cu
Dra. Ediltrudis Panadero de la Cruz
Profesora titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente y pre-
sidenta del capítulo provincial de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de
Familia. E. mail: edilpan@fd.uo.edu.cu
Ms C. Joanna Pereira Pérez
Profesora asistente de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana,
notaria en ejercicio y miembro de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de
Familia. E. mail: joanna@lex.uh.cu
Dra. Martha Prieto Valdés
Profesora titular de Derecho constitucional de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad de La Habana. E. mail: mprieto@lex.uh.cu // martha.prietovaldes@gmail.com
Dr. Gabriel Rodríguez Pérez de Agreda
Profesor titular a tiempo parcial de la Facultad Latinoamericana de Ciencias
Sociales (Programa FLACSO Cuba), Universidad de La Habana
E. mail: elycabalem@flacso.uh.cu
Ms C. María Amparo Santana Calderín
Abogada del Bufete Internacional, agente de la Propiedad Industrial, árbitro de la
Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional y profesora asistente, a tiempo
parcial, de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.
E. mail: amparo@bufeteinternacional.cu
Dra. Yanet Souto Fernández
Abogada del Bufete de Servicios Legales Especializados, profesora titular a tiem-
po parcial de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.
E. mail: yanet.bes@onbc.cu
Dra. Dánice Vázquez D Alvaré
Profesora titular de Derecho de la Propiedad Industrial de la Facultad de Derecho
de la Universidad de La Habana, secretaria del Tribunal Permanente de Grados
Científicos para las Ciencias Jurídicas, agente de la propiedad industrial y presi-
denta de la Sección Nacional de Propiedad Industrial de la Sociedad Cubana de
Derecho Económico y Financiero. E. mail: danice@lex.uh.cu

Comité Científico
Dr. Carlos Villabella Armengol

Profesor titular y principal de Derecho constitucional de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Camagüey. E. mail: cvilla61@yahoo.com
Internacional
Dra. María Acale Sánchez

Catedrática de Derecho Penal, Departamento de Derecho Internacional Público,
Penal y Procesal, Universidad de Cádiz, España. E. mail: maria.acale@uca.es
Dr. Gonzalo Armienta Hernández
Coordinador del Cuerpo Académico de Derecho Constitucional y Coordinador
del Posgrado en Derecho de la Universidad Autónoma de Sinaloa, México.
E. mail: notaria183@yahoo.com.mx
Dr. César Barros Leal
Procurador del Estado de Ceará, Brasil; Doctor y Posdoctor en Derecho; Profesor
jubilado de la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Ceará; Presidente
del Instituto Brasileño de Derechos Humanos; Miembro de la Junta Directiva del
Instituto Interamericano de Derechos Humanos (San José, Costa Rica).
E. mail: cesarbl@matrix.com.br
Dr. Ignacio Francisco Benítez Ortúzar
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Jaén, España.
E. mail: ibenitez@ujaen.es
Dr. Mauricio Bocanument Arbeláez
Coordinador del Centro de Investigaciones Jurídicas y editor de la Revista Opi-
nión Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín. Colombia.
E. mail: mbocanument@udem.edu.co
Dr. Juan Carlos Carbonell Mateu
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia, España.
E. mail: Juan.Carbonell@uv.es
Dra. Lizbeth García Montoya

Doctora en Criminología por la Universidad de Castilla La Mancha, Profesora
Investigadora de Tiempo Completo de la Universidad Autónoma de Sinaloa,
Colaboradora del Cuerpo Académico de Derecho Constitucional de la Facultad
de Derecho Culiacán, México. E. mail: liz_garciam@hotmail.com

Comité Científico
Dra. Yesenia Guadalupe Crespo Gómez

Profesora Investigadora de Carrera Titular “A” tiempo completo de la División
Académica de Ciencias Sociales y Humanidades de la Universidad Juárez Autó-
noma de Tabasco, México. E. mail: yesecres@hotmail.com // yesenia.crespo@ujat.mx
Dr. Juan Carlos Esquivel-Favareto

Abogado y Notario. Representante para Costa Rica y Presidente del XIX Comité
Corrupción y Lavado de Dinero de la Federación Interamericana de Abogados,
Especialista en la Lucha contra la Corrupción, la Legitimación de Capitales y
Financiamiento al Terrorismo, Asesor y Capacitador de Empresas Financieras,
Costa Rica. E. mail: jcesquivelf@gmail.com
Dr. Omar Huertas Díaz

Investigador, Profesor Asociado de Derecho Penal, Líder Grupo de Investigación
Escuela de Derecho Penal Nullum Crimen Sine Lege UN, Coordinador: Maes-
tría en Derecho Área de Profundización en Derecho Penal y Sociología y Política
Criminal y Especialización en Instituciones Jurídico Penales en la Facultad de
Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia.
E. mail: ohuertasd@unal.edu.co
Dr. Jorge Vicente Paladines Rodríguez

Profesor de Criminología Crítica y Política Criminal de la Universidad Andina
“Simón Bolívar”, sede Ecuador, y Asesor de la Defensoría Pública del Ecuador.
E. mail: jorgepaladines@gmail.com
Dr. Orlando Solano Bárcenas

Editor de “Misión Jurídica”, Revista de Derecho y Ciencias Sociales de la Facultad
de Derecho de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca, Doctor en De-
recho Administrativo y en Historia de las Instituciones y Sociología Jurídica de la
Universidad de París, Francia. Docente investigador de la Universidad Nacional
de Colombia. Tratadista. Colombia. E. mail: misionjuridica@unicolmayor.edu.co
Dr. John A. E. Vervaele

Catedrático de Derecho Penal Económico y de Derecho de la Escuela de Derecho
de la Universidad de Utrecht, Holanda. E. mail: j.a.e.vervaele@uu.nl.
Dr. Roberto Viciano Pastor

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Valencia. España.
E. mail: roberto.viciano@uv.es

Normas
editoriales
(actualizadas en nov-2016)
Alcance y política editorial
La revista electrónica de Estudios Jurídicos CUBALEX es una publicación se-
mestral de la Unión Nacional de Juristas de Cuba. Es un medio arbitrado de carácter
académico y científico con el objetivo de fomentar el intercambio de los resultados
de las investigaciones científicas, ideas, experiencias en el ámbito del Derecho.
La Revista dará preferencia a colaboraciones que aborden los resultados de inves-
tigaciones científicas sobre temas latinoamericanos y caribeños y aceptará trabajos es-
critos en español, inglés y portugués, y los publicará en el idioma en que se presenten.
Normas para la presentación de los trabajos

1. CUBALEX está abierta a la participación de juristas nacionales y extranjeros.
2. Los artículos que se presenten pueden ser el resultado de investigaciones empí-
ricas o de reflexiones teórico-prácticas sobre cualquier tema jurídico.
3. La Revista tiene el propósito de difundir trabajos de autores nacionales y extran-
jeros sobre estudios afines con el campo del Derecho y las Ciencias Sociales y
Humanísticas. Está abierta a artículos originales e inéditos que no se encuen-
tren postulados de manera simultánea en otras revistas.
4. El secretario o secretaria del Consejo Editorial recepcionará los trabajos en las
direcciones electrónicas (ivonne@lex.uh.cu, arnel@lex.uh.cu, emma@lex.uh.cu,
biblioteca1@unjc.co.cu,)
5. Una vez recibido el artículo, el Presidente/a y el Secretario/a del Consejo, acusa-
rán recibo y efectuarán una primera evaluación para comprobar que se ajusta a
los criterios editoriales de la Revista y al cumplimiento de los requisitos formales
que se describen para la presentación de manuscritos en las normas de publica-
ción. Si el artículo no corresponde a ninguna de las categorías establecidas por
la revista, o no se ajusta a los requisitos de presentación formal será devuelto a
su autor/a.
6. Los artículos, ensayos, los trabajos enviados por estudiantes de Derecho y las
normas jurídicas comentadas, una vez recepcionados serán evaluados por pares
académicos externos internacionales y nacionales, miembros del Consejo edito-
rial y del Comité científico de CUBALEX. El proceso de arbitraje de los artículos
se realiza en la modalidad de doble ciego, garantizando la confidencialidad y
anonimato de autores y árbitros. Los criterios de evaluación son: la novedad del
contenido, el aporte conceptual, la claridad y la coherencia, los aspectos me-
todológicos, la calidad y actualidad de las fuentes y las referencias, unido a una
coherente presentación del resumen, pertinencia del título y de las conclusiones.
CUBALEX • enero-diciembre • 2015 • pp. 282-287 Normas editoriales / 282

Normas editoriales
7. Concluida la primera evaluación y verificado el cumplimiento de los requisitos,

el secretario/a del Consejo editorial lo remitirá, sin identificar al autor o autores,
a cada uno de los miembros del Consejo editorial previa designación de dos
ponentes de dicho consejo o del Comité científico, los que en el plazo de 30
días emiten un dictamen sobre la calidad de este, para su posible publicación
en CUBALEX y en los casos pertinentes realizan las sugerencias que consideren
oportunas. Cuando recomienden realizarle determinadas correcciones al trabajo
se le informa a los autores, a los efectos procedentes. Los miembros del Consejo
editorial que no resulten designados ponentes podrán también emitir su dicta-
men y el Consejo editorial, en determinados artículos o ensayos, atendiendo a
los temas que aborden podrá designar como ponentes a consultores externos.
8. Los trabajos ganadores de los concursos de las sociedades científicas de la Unión
Nacional de Juristas de Cuba o del Premio Ignacio Agramonte, son sometidos
a la consideración del Consejo Editorial, siempre que sean presentados por sus
autores y cumplan los requisitos formales establecidos en las presentes normas.
En la publicación se hace mención al premio recibido.
9. Los trabajos deben ser redactados con procesador de texto Microsoft Word.
Se utiliza interlineado sencillo, sin introducir sangría. Los párrafos deben estar
separados entre sí por un espacio, utilizando como fuente Arial 12 para el texto
y Times New Roman 11 para las notas a pie de página.
10. Los artículos enviados deben expresar además del título, los datos identificativos
del autor, lugar donde se desempeña profesionalmente, la actividad que reali-
za, dirección electrónica, categoría científica y docente, sociedades científicas
a las que pertenece y otros datos que considere de interés. Cuando se trate de
artículos elaborados por estudiantes de Derecho deberán consignar la Universi-
dad, año que cursan, modalidad de estudio y correo electrónico.
11. Los artículos deben contener un sumario, las palabras claves y un breve resumen
de no más de 200 palabras. El resumen y las palabras claves en español e inglés.
12. La extensión mínima para los artículos es de 10 páginas y la máxima de 35. Para
los ensayos, de 30 a 50.
13. Las citas bibliográficas deben incluirse a pie de página y cumplimentar los re-
querimientos que en el orden formal se exigen para las publicaciones seriadas.
No se dedica un espacio final a la bibliografía.
14. Los trabajos que se presenten para la Sección estudiantil deberán reunir los
mismos requisitos formales que los artículos y serán evaluados de forma similar,
con la particularidad de que al ser remitidos a los miembros del Comité Cien-
tífico, se consignará que se trata de un trabajo presentado por un estudiante de
Derecho.

Normas editoriales
En relación con las referencias a pie de página incluye

1. Nombres y apellidos de los autores. Si son hasta tres, se expresa el nombre y
los apellidos de todos, respecto del primero, se ubican los apellidos y luego el
nombre. (Ejemplo: HUERTAS, Omar, Gladis RUIZ y Carlos ARCHILA.
De ser más de tres, se colocan los apellidos y el nombre del primero y luego la
expresión en latín et. al. que significa y otros. Si es una obra colectiva que tiene
un director o coordinador se expresan los apellidos del coordinador o director
y luego et al. Si corresponde a un colectivo de autores, entonces se significa
colectivo de autores, pero ello solo para las obras que en la portada o portadilla
no se nombran los autores. Si es una obra que constituye una compilación de
artículos científicos o que cada capítulo es redactado por un autor diferente,
entonces se ubica la referencia bibliográfica por los apellidos del autor en con-
creto, significando quién coordinó o dirigió la obra. Los apellidos de los autores
deberán consignarse en mayúscula sostenida o versales.
2. El nombre de los artículos científicos publicados en revistas o periódicos va en-
tre comillas y en cursiva el nombre de la publicación en que aparece y el de los
libros o textos en itálica o cursiva. En relación con los primeros debe señalarse
el número de la publicación, la fecha a la que corresponde y el año, además de
las páginas en las que está publicado el referido artículo.
3. Se debe expresar el tomo o volumen, e incluso el nombre de este, si es una obra
que comprende varios volúmenes o tomos, los que deben consignarse en mi-
núsculas y en forma abreviada, si se prefiere (por ejemplo: vol. I y t. I).
4. El nombre de quienes ponen la obra al día, si se trata de una obra que se ha
actualizado, corregido o aumentado, así como el del o de los traductores.
5. Otras particularidades a tener en cuenta y que no deben faltar en las notas son:
a) El número de la edición. Se consigna el número, seguido de la palabra edición
en minúsculas (por ejemplo: 4ª edición).
b) El nombre de la editorial. No se consigna el término “editorial”, sino direc-
tamente el nombre de la institución –en mayúscula inicial- a cargo de dicha
labor. (Ejemplo: UNIJURIS, Civitas, Bosch u otro).
c) El nombre de la ciudad en que se edita.
d) El año en que se edita.
e) Las páginas en que está comprendida la cita del autor.
f ) Todos los datos se separan por comas y por el orden que se sigue en este
ejemplo: VALLET GOYTISOLO, Juan Bautista, Panorama del Derecho
de Sucesiones, tomo I – Fundamentos, 1ª edición, Civitas, Madrid, 1982,
pp. 961-964.

Normas editoriales
En cuanto al criterio de publicación

La selección de los artículos que se publican en cada uno de los números de la
Revista la realiza el Consejo Editorial, de entre los que resulten aprobados para su
publicación, teniendo en cuenta el necesario balance por materias y entre los tra-
bajos de contenido teórico y los que van dirigidos al análisis del Derecho positivo,
la jurisprudencia, la presentación de resultados de investigación y la enseñanza del
Derecho. Se priorizarán aquellos que contengan estudios de la normativa jurídica de
más reciente aprobación.
Sobre el proceso de evaluación de los trabajos

1. La revisión se realiza de forma confidencial y anónima (doble ciego) por parte
de pares en un plazo de no más de 30 días, quienes emitirán un informe sobre
la conveniencia o no de su publicación, que servirá de base para la selección por
parte del Consejo editorial. Si el concepto es Aceptado, o Aceptado con modi-
ficaciones, se publica el artículo luego de la revisión final que el autor/a lleve a
cabo. Si el concepto es Rechazado se le comunicará al autor y no se realizará la
devolución del material entregado.
2. La función de los pares consiste en evaluar el trabajo presentado y dictaminar
en una de las tres opciones: 1) Aceptado; 2) Aceptado con modificaciones;
3) Rechazado. En aquellos casos en que exista una gran divergencia entre los infor-
mes de los evaluadores, el Director de la Revista recurre a la opinión de un tercer
árbitro externo. Si bien los evaluadores dictaminan sobre los trabajos, la decisión
final sobre la publicación o no queda en manos del Consejo editorial. Los trabajos
revisados, que para su publicación consideren modificaciones, deberán ser corregi-
dos y devueltos por los autores a la Revista en el plazo máximo de 30 días.
3. El resultado del proceso de evaluación será notificado al autor/a principal de la
publicación solo cuando los árbitros emitan su concepto y el Consejo editorial
adopte una decisión definitiva sobre la aceptación o rechazo de la publicación del
artículo. Los artículos que se envíen para evaluación no deberán ser puestos a con-
sideración de otras revistas simultáneamente. Con la presentación de la suscripción
de autorización para publicación y el sometimiento de los artículos a evaluación y
la eventual publicación, se considera que los autores autorizan a la Unión Nacio-
nal de Juristas de Cuba para que publique y reproduzca sus artículos en cualquier
medio digital o impreso que permita el acceso público a su contenido.

Normas editoriales
Secciones de la Revista
1. Artículos originales e inéditos.
2. Ensayos originales e inéditos.
3. Normas jurídicas comentadas.
4. Sección estudiantil para publicar trabajos de estudiantes de Derecho y también
reseñas de actividades científicas realizadas por los estudiantes.
5. Reseñas bibliográficas.
6. Crónicas de legislación.
7. Crónicas o comentarios de Sentencias.
8. Judiciales, dedicada a comentar las instrucciones, acuerdos y dictámenes del
Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular.
9. El jurista en la sociedad, dedicada a destacar los premios y reconocimientos
recibidos por los juristas, incluidos los concursos.
10. Selección de publicaciones de juristas cubanos, para divulgar los libros, ensayos
o artículos publicados por juristas cubanos en el semestre en que se publica la
Revista.
11. Notijurídicas.
Aclaración final
Los trabajos que se publiquen expresan la opinión de cada autor, por lo que no
constituyen criterios oficiales de la Organización.
Ejemplos seleccionados sobre las citas bibliograficas

- MENDOZA DÍAZ, Juan, “El juicio oral en Cuba”, en El Derecho penal en
tiempos de cambio, Libro Homenaje al profesor Luis Fernando Niño, UNIJURIS,
La Habana, 2016, pp. 396 – 422.
- HERNÁNDEZ CARTAYA, Enrique, “Estudio del Régimen Parlamentario en la
Doctrina Política y en sus relaciones con la Constitución de Cuba y la Política”,
en Revista Cubana de Derecho, No. 41, enero-junio de 2013, UNIJURIS, La
Habana, pp. 268 y ss.
- OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL
DELITO, “Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional y sus Protocolos”, Aprobada por la Asamblea General de las Naciones

Normas editoriales
Unidas el 15 de noviembre del 2000, Nueva York, 2004, p. 32. Disponible en:
http://www.cinu.mx/minisitio/Trafico_migrantes/Conv_Delincuencia_Org.pdf
- SECRETARÍA DE GOBERNACIÓN, Compilación de Tratados Internaciona-
les, erradicación de la esclavitud, servidumbre y trabajo forzoso, Dirección Gene-
ral de Política Pública de Derechos Humanos, México, Distrito Federal, p. 24.
Disponible en: http://www.inap.mx/portal/images/pdf/dh/VIII.pdf. Consultada
el 23/9/2016, a las 22.00.
- PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO
(PNUD), “Informe Sobre Desarrollo Humano 2013, El ascenso del Sur: Progre-
so humano en un mundo diverso”, UN Plaza, Nueva York, NY 10017, Estados
Unidos. Disponible en: http://www.undp.org/content/dam/venezuela/docs/
undp_ve_IDH_2013.pdf. Consultada el 23/6/2016, a las 18.00.

Cubalex 2015

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Revista indexada en la plataforma jurídica Global vLex.com

Consejo Editorial de la revista Cubalex

Secretaria: Esp. Emma Calderón Arias

Miembros del Consejo Editorial

Lic. Emiliano Manresa Porto

Ms C. Ana María Pozo Armenteros

CUBALEX • enero-diciembre • 2015 • RNPS‐1816 • ISSN‐1028‐8988 II

CUBALEX • enero-diciembre • 2014 • RNPS‐1816 • ISSN‐1028‐8988 III

Sección estudiantil / 182

Crónicas de legislación / 203

Crónicas de sentencias / 210

La palabra judicial / 221

El jurista en la sociedad / 223

Reseñas de libros / 255

Comité científico / 276

Normas editoriales / 281

CUBALEX • enero-diciembre • 2014 • RNPS‐1816 • ISSN‐1028‐8988 IV

* Profesor Investigador de Tiempo Completo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de

CUBALEX • enero-diciembre • 2015 • pp. 2-36 Artículos / 2

CUBALEX • enero-diciembre • 2015 • pp. 2-36 Artículos / 3

CUBALEX • enero-diciembre • 2015 • pp. 2-36 Artículos / 4

En general, existe escasa referencia a las particularidades de este tipo de obras en

CUBALEX • enero-diciembre • 2015 • pp. 2-36 Artículos / 5

torial de la revista en relación a la cesión de los derechos patrimoniales sobre su obra,

CUBALEX • enero-diciembre • 2015 • pp. 2-36 Artículos / 6

el ideal de la investigación ha devenido cada vez más en un proceso industrializado

2. Fundamentos teóricos del derecho de autor

CUBALEX • enero-diciembre • 2015 • pp. 2-36 Artículos / 7

CUBALEX • enero-diciembre • 2015 • pp. 2-36 Artículos / 8

2.1. Sistema de derechos autorales

CUBALEX • enero-diciembre • 2015 • pp. 2-36 Artículos / 9

Reflexionando sobre los aspectos que determinan el derecho de autor, se revelan

CUBALEX • enero-diciembre • 2015 • pp. 2-36 Artículos / 10

acercamientos entre las dos concepciones, y además, existen ordenamientos nacio-

2.2. Contenido del derecho de autor

2.2.1. Derechos morales

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CUBALEX • enero-diciembre • 2015 • pp. 2-36 Artículos / 12

• Imprescriptible, ya que no se adquiere por usucapión ni se pierde por pres-

CUBALEX • enero-diciembre • 2015 • pp. 2-36 Artículos / 13

la representación teatral, mantiene intacto el derecho de divulgación a través de la

CUBALEX • enero-diciembre • 2015 • pp. 2-36 Artículos / 14

En el caso de las obras científicas, los derechos de paternidad e integridad consti-

2.2.2. Derechos patrimoniales

Propiedad Intelectual, Porrúa, Centro de Investigación e Informática Jurídica, México,

CUBALEX • enero-diciembre • 2015 • pp. 2-36 Artículos / 15

oponible a todos, incluso al adquiriente del soporte material que contiene la

CUBALEX • enero-diciembre • 2015 • pp. 2-36 Artículos / 16

para enfrentarse o competir con personas jurídicas experimentadas y organizadas ex

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nuevas obras derivadas de la suya. Como tal, la transformación de la obra supone su

CUBALEX • enero-diciembre • 2015 • pp. 2-36 Artículos / 18

o conectado a una red de difusión de cualquier tipo. Al respecto, plantea Ficsor32

3. Antecedentes de las obras científicas

CUBALEX • enero-diciembre • 2015 • pp. 2-36 Artículos / 19

de los múltiples estudios al respecto, se ha enmarcado en las obras intelectuales en

Externado de Colombia, 2009, pp. 19-29. Disponible en: http://revistas.uexternado.

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Entre los principales filósofos y científicos que destacan en la etapa de los

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