Capítulo 10

El Derecho Comercial, la empresa y el empresario

Sumario: 1. El Derecho Comercial. 2. Delimitación actual del Derecho Comercial Argentino. 3. La
empresa en el derecho. 4. Organización de la empresa como sociedad. 5. La persona humana como
empresario individual. Clases. 6. Otras formas de organizar la empresa. 7. La exigencia legal de llevar
contabilidad organizada. 8. Agentes auxiliares y representación mercantil. 8.1. Factor o gerente. 8.2.
Otros dependientes. 8.3. Corredores. 8.4. Martilleros. 8.5. Despachantes de aduana. 8.6. Productor-
asesor de seguro. 8.7. Administradores de casas de depósito.
1. El Derecho Comercial
El comercio, como actividad humana, aparece como un fenómeno natural, frente a las
necesidades del hombre de obtener cosas de las que no puede autoabastecerse.
Si bien la actividad comercial existe desde hace muchísimo tiempo, en la historia del
Derecho, recién en la Alta Edad Media el comercio empieza a presentarse como objeto
de regulación en normas jurídicas especiales y diferentes a las del “derecho común” y
al margen de la intervención del Estado, ya que fueron elaboradas a partir de los usos
y costumbres comerciales.
Ello se produjo como consecuencia de las necesidades propias de esa época, en la
que van apareciendo normas especiales que regulan principalmente el comercio
marítimo, actividad para la cual resultaban inconvenientes las normas de derecho
común que estaban vigentes en ese momento.
En un proceso histórico que llega hasta nuestros días, se fueron incorporando a las
regulaciones jurídicas del comercio, una serie de actos y actividades que no son
comercio en sentido económico, pero se consideran vinculadas a esta actividad. Ello
ha tenido como propósito determinar casos en que se deben aplicar un sistema de
normas especiales al comercio, diferentes a las que se establecen en el derecho
común.
En un primer momento, estas normas especiales se aplicaban a los actos realizados
por una “clase” de sujetos, esto es, los comerciantes en el ámbito del ejercicio de su
profesión y actividad. Las normas consistían en usos y costumbres que derivaban de
las prácticas negociales repetidas por estas personas. Estas reglas eran muy
diferentes a las reglas comunes.
Para facilitar los negocios entre comerciantes y darles más seguridad en el ejercicio de
su profesión, debían agremiarse. Esto apareció en la realidad no porque lo dispusiera
alguna autoridad, sino que se generó espontáneamente, por exigencia de la propia
actividad. Esos gremios cumplían también la función de resolver los conflictos entre
comerciantes, para lo cual aplicaban las reglas que dictaban los usos y costumbres
vigentes. Los comerciantes no podían ejercer su actividad si no se inscribían en las
corporaciones de comerciantes que fueron adquiriendo enorme poder y prestigio junto
con el crecimiento de la actividad.
Con el correr del tiempo se multiplica la actividad comercial que se va haciendo cada
vez más importante. Por razones históricas se termina optando por enunciar una serie
de conductas o situaciones, que fueron denominados como “actos de comercio” (*), los
que siempre eran regidos por la ley comercial, sin interesar la calidad de comerciante o
no de la persona que los realizaba.
Las reglas y soluciones que encontraron los comerciantes para ejercer su profesión y
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resolver sus conflictos, basadas fundamentalmente en los usos y costumbres propios

del comercio, resultaron en algunos casos tan buenas, que terminaron
generalizándose al ser aceptadas e incorporadas por el derecho común.
Este fenómeno por el cual el Derecho Civil (derecho común) adopta como propias las
normas del Derecho Comercial -es decir, cuando las normas especiales del comercio
se transforman en normas comunes- ha sido denominado “comercialización” del
Derecho Civil.
Simultáneamente a este fenómeno de comercialización del Derecho Civil, se produce
otro descripto como fragmentación o dispersión del Derecho y que se ha producido con
gran notoriedad en el ámbito de las normas mercantiles. El sistema de reglas
especiales que integraba el Derecho Comercial denominado también Derecho
Mercantil, en el siglo XIX (muchos países se dictaron códigos de comercio en ese
siglo), empezó a fragmentarse en leyes que regulan diversas instituciones o figuras.
Ello se produce principalmente en el siglo XX.
Estas leyes especiales, forman especies de “micro sistemas” autónomos, que
contienen reglas propias, en las que encuentran solución casi todos los problemas que
presentan los institutos regulados de manera especial. Esta realidad se advierte
claramente en el derecho argentino.
Siguiendo la tendencia mundial, nuestro país dictó su Código de Comercio en el año
1862 y luego, en sucesivas y múltiples modificaciones, se derogaron las dos terceras
partes de las normas que originalmente integraban dicho código.
Los institutos regulados en esas normas derogadas, fueron motivo de leyes especiales,
cuya normativa sirve para solucionan prácticamente todos los problemas que generan
estas instituciones o figuras. Así por ejemplo, en materia de sociedades,
encontraremos las soluciones legales en el propio texto de la ley 19550; y en lo que allí
no encuentre solución o respuesta, había que recurrir a aplicar normas del derecho
común (civil) ya que no existían reglas especiales en el resto del ordenamiento
comercial en lo que quedaba vigente del viejo Código de Comercio.
En otras palabras: las cuestiones que no podrían ser resueltas con la sola aplicación
de estas leyes especiales, ordinariamente no podían ser solucionarlas con la aplicación
de normas generales del Derecho Comercial, porque directamente no existían tales
normas generales. Por lo tanto, para llenar los vacíos de estos “micro sistemas
legales”, debía recurrirse directamente al derecho común, contenido principalmente en
el viejo Código Civil.
Estas leyes comerciales, relativamente independientes o autónomas, se fueron dando
en materias tales como seguros, títulos de crédito, sociedades, navegación comercial,
concursos (*), bancos (*), bolsas y mercados de valores (*), prendas con registro,
tarjetas de crédito, transferencias de fondos de comercio, marcas, patentes, protección
a los consumidores, etc. Cada uno de estos institutos se fue separando del sistema
general del Derecho Mercantil (lo poco que de él fue quedando), pasando a estar
regulado cada uno por una ley especial.
Por otro lado, tenemos que, principalmente en el siglo XX, como consecuencia de la
producción industrial y comercialización de bienes en forma masiva, cobra importancia
fundamental para la economía el fenómeno de la empresa (*). Estos cambios se
potencian hoy con la globalización y concentración empresaria, los cuales influyen
decisivamente en todos los aspectos de la vida de las personas.
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Como toda empresa implica una unidad o centro de relaciones económicas, se ha

propuesto que también sea considerada como centro o unidad de relaciones jurídicas,
formando una nueva rama del derecho denominada Derecho de la Empresa o Derecho
Empresario.
Esta nueva rama está en proceso de evolución y está empezando a perfilarse con
bastantes dificultades. Se opone a ella, principalmente que en el Derecho, las
relaciones jurídicas se estructuran sobre la base de la existencia de las personas o
sujetos de derecho como el elemento central y más importante. Y, como veremos más
abajo, la empresa como concepto jurídico no puede ser tomada como sujeto de
derecho, lo cual impide en esta etapa de la evolución que sean considerada como
centro de relaciones jurídicas.
El fenómeno de la empresa, además, comprende cuestiones que hacen al Derecho
Público, como las que se refieren a la intervención del Estado en la economía, al
Derecho Fiscal, al Derecho del Trabajo, al Derecho Aduanero, etc. Y en los últimos
tiempos, frente a la tendencia a la desregulación económica y privatizaciones de
empresas públicas, se incluyen las normas que hacen a la libre competencia y su
contracara que es la protección al consumidor.
Tal variedad de aspectos hace imposible todavía que el Derecho Empresario sea
considerado como una rama autónoma del Derecho o como una categoría jurídica en
la que pueda fundarse la construcción de un sistema para el Derecho Comercial o
Empresario. Sin embargo, no puede ignorarse que la realidad exige al Derecho en este
momento, que se armonicen el conjunto de normas jurídicas que regulen los distintos
aspectos de la empresa, sobre la base de un mismo modelo económico (Roitman),
tendencia que viene marcando la evolución del Derecho Comercial en las últimas
décadas, con independencia de las normas que pueda dictar el legislador argentino.
2. Delimitación actual del Derecho Comercial Argentino
Con la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, el Derecho Comercial en Argentina
aparece hoy en una buena parte unificado con el Derecho Civil. En gran medida se ha
producido con ello una masiva incorporación de normas mercantiles al nuevo código.
En general se adoptan como normas comunes las que fueron diseñadas para los
negocios comerciales, con no muchas excepciones.
Se puede decir que se ha producido una comercialización del Derecho Civil y
también al mismo tiempo una civilización del Derecho Comercial. Actividades que
antes eran especiales y propias sólo de quienes se dedicaban, en forma profesional,
a la intermediación en la circulación de bienes, se han convertido hoy en algo común
u ordinario que es realizado por cualquier persona, sin que ello sea considerado
como diferente a lo que hace cotidianamente cualquier vecino.
No sólo el comercio ha dejado de ser una actividad diferente a las que cualquier
persona puede realizar y por lo tanto ha dejado de merecer reglas especiales y por lo
tanto diferentes a las reglas comunes para cualquier actividad económica, sino que ha
pasado a ser el modelo tomado por el nuevo Código para las relaciones patrimoniales.
El nuevo sistema del Código ha incorporado normas comerciales convirtiéndolas en
derecho común, como sucede con la compraventa de cosas muebles que se toma
de la vieja regulación de este contrato en el desaparecido Código de Comercio
(CCC, arts. 1142 a 1162).
La actividad económica de cualquier persona, sea o no comercial, ya no requiere
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reglas especiales y diferentes, sino reglas comunes que se apliquen a cualquier

persona y a cualquier operación económica.
Se ha contemplado esta realidad en el nuevo código, pero se han ignorado otras. El
nuevo sistema no se presenta estructurado alrededor de la empresa (*), que solamente
aparece regulada indirectamente, a fin de determinar quiénes son los sujetos que
tienen la obligación de llevar contabilidad en forma organizada (CCC, art. 320).
La evolución se ha dado hacia la consideración de los sujetos que están del otro lado
de las relaciones que generan las empresas: el consumidor. Ello es así por cuanto las
empresas son las que deciden las modalidades o condiciones en las que van a
proveer los bienes y servicios que producen y comercializan en forma masiva.
El enorme poder económico adquirido por las empresas les permite imponer sus
condiciones. Ello exige la intervención del Estado para proteger a los afectados por
esta técnica. Los consumidores se encuentran en una posición de debilidad en estas
relaciones por lo que la primera acción del Estado es dictar normas jurídicas que
protejan a los consumidores, colocándolos en el centro de interés del moderno derecho
privado patrimonial.
Por otro lado, la unificación de normas en el nuevo Código no ha sido completa. La
legislación comercial que se había ido fragmentado, continúa como tal en leyes
especiales. Es lo que sucede con las leyes de sociedades, navegación, concursos y
quiebras, entidades financieras, seguros, compañías de seguros, letra de cambio y
pagaré, cheques, fondos comunes de inversión, empresas de depósito habilitadas para
emitir certificados de depósitos y warrants, transferencia de fondos de comercio,
tarjetas de crédito, marcas, patentes de invención, prenda con registro, etc.
Remarcamos que esta legislación subsiste vigente y se encuentra en leyes especiales
que han quedado como anexas al nuevo Código.
Las reglas de los comerciantes se han ido gestando históricamente por medio de los
usos y costumbres comerciales. El legislador comercial ha sido tradicionalmente
exitoso cuando ha legislado incorporando a la ley los usos y costumbres vigentes. Y
tradicionalmente ha fracasado cuando los ha ignorado o ha legislado en contra de los
mismos. Los empresarios poco se interesan por la teorización jurídica y mucho más se
preocupan por las herramientas que el sistema les brinda para organizar su empresa y
adaptarlas a sus necesidades para hacer negocios con otros empresarios y con los
consumidores de sus productos y servicios, de la manera más simple, segura y rápida.
Nada hace suponer que ello cambiará a pesar del cambio legislativo.
3. La empresa en el derecho
La empresa (*) se presenta en la realidad económica y social como una unidad o
centro de relaciones económicas, que se desenvuelven utilizando una técnica especial,
necesaria para la producción y comercialización masiva de bienes y servicios.
Son sus elementos esenciales: a) Un mínimo de medios materiales y personales; b)
Una mínima medida de organización unitaria o coordinación que permita desarrollar la
técnica o método de producción o comercialización de bienes y servicios en masa (de
allí que se suele empezar un concepto de la empresa haciendo referencia a la
coordinación de los elementos naturaleza, capital y trabajo); y c) Destinada al
intercambio o para actuar en el mercado.
La unificación de las normas comerciales con las civiles no se hizo sobre la base de la
empresa (*). No existe tampoco en el Código un concepto jurídico general de empresa
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(*) ni está regulada sistemáticamente, habiendo sido directamente ignorada por el

nuevo cuerpo legal, a pesar de lo que muestra la realidad económica.
El Código la regula a la empresa solamente de manera indirecta en las siguientes
cuestiones;
1) Se refiere a la empresa para determinar los sujetos que están obligados a llevar
contabilidad.
2) Se regulan algunos contratos que, por su propia naturaleza solamente pueden ser
utilizados en la actividad empresarial, ya que suponen un grado de organización y la
utilización de técnicas propias de las empresas, como sucede respecto a los contratos
de agencia y concesión.
3) Se utiliza para precisar la definición de proveedor para los contratos de consumo
(CCC, art. 1093) aunque tampoco coinciden los conceptos de proveedor y empresa.
4) Se la considera como algo digno de protección al referirse a los pactos sobre
herencia futura con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria
(CCC, art. 1010).
En algunas leyes encontramos definiciones de empresa, pero ellas se dan con una
finalidad específica y no general. Por lo tanto, el tratamiento del concepto de empresa
solamente se puede utilizar para esas leyes y no puede aplicarse más que en ese
ámbito sin trascender a un plano más general.
Así por ejemplo, el objetivo de la Ley de Contrato de Trabajo (20744) define la empresa
en su artículo 5 (ver transcripción de dicho artículo en el glosario al final en la voz:
“empresa”), a fin de identificar los sujetos que intervienen en la relación jurídicas entre
empleados y empleadores. No le interesa al Derecho Laboral si la empresa es
comercial o no. Hace esta referencia a la misma, sólo con el fin de ubicar quien es el
empresario que está detrás de la organización empresaria, determinando quién dirige
la empresa y consecuentemente quien es el responsable por la relación laboral.
Este método de definir la empresa solamente por la naturaleza y finalidad de cada ley
especial, se repite en otros casos, como por ejemplo la ley de fomento de la micro
pequeña y mediana empresa 25300 que define las características de las
empresas según su facturación; la ley de Pymes 24467 que prevé un régimen laboral
diferencial para pequeñas empresas consideradas discrecionalmente según cantidad
de empleados y facturación; etc. Ninguna de estas regulaciones se pueden aplicar de
manera general.
A diferencia de lo que sucede en estas leyes, interpretamos que el tratamiento que
tiene la empresa en la Ley General de Sociedades (ley 19550), sí puede generalizarse,
trascendiendo los objetivos específicos de la misma ley, ya que presenta a la sociedad
como la forma natural de organización de la empresa, reconociendo a estas
sociedades el carácter de sujetos de derecho y personas jurídicas.
La ley 19550 (Ley General de Sociedades) en su artículo 1° dice: Habrá sociedad si
una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en
esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de
bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas.
La definición transcripta nos sirve para interpretar que la forma de organización de las
empresas que la ley brinda y sugiere, consiste en la adopción de un tipo previsto por la
ley general de sociedades.
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La definición de empresa la podemos deducir de este mismo artículo, eliminando la

parte que hemos arbitrariamente subrayado cuando lo transcribimos. Alteramos la
definición legal de sociedad para convertirla en definición de empresa, y que queda así:
Habrá empresa si una o más personas en forma organizada, realizan aportes para
aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los
beneficios y soportando las pérdidas.
Se suma a lo expresado, que el sistema legal contempla limitaciones para ejercer
ciertas actividades por parte de cualquier persona, ya que se encuentran reservadas
exclusivamente para quienes se organicen en forma de empresa, ya que la propia
naturaleza de la actividad a la que se dedican así lo exige, resultando necesario
colocarlas bajo control y autorización del Estado. Ello sucede con relación a los
bancos, compañías de seguro y mercados de valores para las cuales la ley exige que
se organicen como sociedades anónimas (a las que se suman otras formas societarias
que son muy poco utilizadas), tipo societario diseñado para las grandes empresas.
Todas las sociedades y demás personas jurídicas privadas están obligadas a cumplir
su objeto social o los fines de su creación (CCC, art. 141). Con este propósito se
constituyen y deben organizarse como empresa. Sin empresa no hay sociedad (ley
19550, art. 1). Precisamente, todas las sociedades tienen reglas especiales de
contabilidad (ley 19550, art. 61 a 72), cuyo cumplimiento resulta obligatorio para
éstas.
Téngase presente que los administradores societarios rinden cuentas a través de los
estados contables, lo cual impide que se les exima de llevar contabilidad por
aplicación de la última parte del art. 320 del Código. Equivaldría a eximirlas en forma
general y anticipada de rendir cuentas, lo cual no está permitido.
Además de todas las sociedades (y por extensión todas las personas jurídicas),
integran la categoría de “empresarios”, las personas humanas que en forma
organizada hagan aportes o destinen una parte de sus activos para aplicarlos a la
producción o intercambio de bienes o servicios, en su propio beneficio y asumiendo
las pérdidas.
La única importancia legal de esta categoría de sujetos empresarios para el nuevo
Código, es la exigencia de llevar libros de contabilidad, a la que más abajo nos
referimos.
4. Organización de la empresa como sociedad
El empresario, para realizar su tarea, contrata personal (obreros, empleados
administrativos, técnicos, etc.), dispone de capital y bienes propios y ajenos, adquiere o
arrienda inmuebles, instalaciones y maquinarias para asentar las bases de su
organización. Puede utilizar también al efecto bienes inmateriales como marcas,
patentes de invención, etc. Todos estos elementos, organizados de la mejor manera
que pueda, son destinados a la producción o intercambio de bienes o servicios en
masa o en serie.
La puesta en marcha y funcionamiento de esta organización genera riesgos sobre los
demás bienes del empresario que pueden exceder de lo normal. Si bien el empresario
separa económicamente una parte de su patrimonio para formar la empresa como una
unidad, con sus propios activos y pasivos, el derecho parte de ignorar esa realidad. Se
establece como principio general que todos los bienes de un sujeto están afectados al
cumplimiento de todas sus obligaciones (CCC, art. 242). Por dicho motivo, uno de los
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temas que más preocupa al momento de organizar una empresa es la limitación de

responsabilidad del empresario solamente a los bienes que se destinan a la
actividad empresaria y no a los demás bienes que integran su patrimonio.
El sistema legal tuvo una importante evolución en las soluciones que fue dando para
cumplir este objetivo de limitar responsabilidades.
Para la actividad empresarial que se proyecta desarrollar en forma conjunta por dos
o más personas, la primera opción legal que se presenta para conseguir mayor
seguridad, es la de recurrir a constituir una de los tipos de sociedad que permita
limitar la responsabilidad de los empresarios. Remarcamos que ello solamente se
permitía por la ley cuando el negocio se hacía con la participación de dos o más
personas ya que de otra manera no podía haber sociedad.
La prohibición legal se elude recurriendo a las llamadas “sociedades de cómodo” (*),
en las que la pluralidad de sujetos es en realidad inexistente (se recurre a un amigo,
familiar, prestanombres o al cónyuge, para incluirlos como socio ficticio y cumplir con
la exigencia legal).
La limitación de responsabilidad es lo que ha determinado que, los tipos sociales
más utilizados, sean las sociedades de responsabilidad limitada (*) (SRL) y las
sociedades anónimas (*) (SA). Se suelen adoptar estos tipos sociales sin considerar
realmente cuál es el más adecuado al emprendimiento que se realiza.
La constitución de una sociedad de uno de los tipos que permite limitar
responsabilidad, permite acotar los riesgos empresarios ya que como regla general,
ni las obligaciones comerciales, laborales y tributarias de la sociedad, ni su quiebra,
se transmiten al socio mientras se cumplan todos los requisitos legales.
A partir de las modificaciones a la Ley General de Sociedades que se aprobaron
junto con el nuevo Código y en especial las introducidas posteriormente por la ley
27290 (publicada en el B.O. el 18-11-2016), el sistema legal permite, de una manera
sencilla, limitar la responsabilidad del empresario unipersonal (persona humana).
Para superar las anteriores restricciones se regularon las sociedades integradas por
una sola persona o unipersonales, que permitieran limitar responsabilidad sin
necesidad de recurrir a simular un socio.
La última modificación a la Ley General de Sociedades permite las sociedades
unipersonales para las pequeñas y medianas empresas puesto que pueden
constituirse con un solo director y un solo síndico. Si el único director es el socio y se
designa como síndico al contador de la empresa, no habría prácticamente una
variación de los costos, por lo que se abre una nueva opción muy importante.
La constitución de una sociedad unipersonal, con el actual régimen societario,
resulta una opción muy aceptable para las pequeñas y medianas empresas, lo cual
seguramente hará disminuir el número de sociedades de cómodo.
Las sociedades de responsabilidad limitada han sido diseñadas para organizar
pequeñas y medianas empresas en las que la participación personal y la calidad
personal de los socios se encuentran especialmente valoradas. La sociedad
anónimas es la forma para organizar la gran empresa.
En los grandes negocios como los seguros, los bancos y los mercados bursátiles, la
misma ley exige la constitución de una sociedad anónima como forma de
organización (si bien hay alternativas las mismas son excepcionales como los
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bancos cooperativos y las cooperativas de seguros).

Los demás tipos de sociedades son en general muy poco utilizados.
Por otro lado, frente a la realidad de dos o más personas que emprenden una
actividad en común, realizando “aportes para aplicarlos a la producción o intercambio
de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas” (conf.
ley 19550, art. 1), aparece como alternativa muy utilizada la sociedad de hecho
(contemplada en la ley como una de las sociedades que incumple las formalidades
legales).
Respecto a la sociedad de hecho (SH) se valoriza que no tienen costo de constitución
y que su régimen actual se encuentra bastante fortalecido. El contrato de la SH puede
ser invocado entre los socios (ley 19550, art. 22), incluso, dicho contrato puede serle
oponible a terceros si lo conocieron al momento de la contratación o del nacimiento
de la obligación (ley 19550, art. 23), y que los socios responden frente a los terceros
como obligados simplemente mancomunados y por partes iguales (ley 19550, art.
24).
En síntesis, a las tres opciones mencionadas (SA, SRL y SH) han sido las más
utilizadas en la práctica para organizar jurídicamente la empresa en la que participan
dos o más personas.
Recientemente se ha sumado como una excelente opción la sociedad por acciones
simplificada (SAS) regulada en la ley 27349. Seguramente serán bastante
apreciadas por los que toman decisiones sobre la forma de organizar jurídicamente
las empresas, atento que se ha tratado de reducir al mínimo los requisitos legales y
el tiempo de su constitución sumando las ventajas de las SA y las SRL.
Se suma asimismo como ventaja muy importante de las SAS, que puede estar
integrada por una o varias personas humanas o jurídicas. Si bien ya se permitían en
nuestro país las sociedades unipersonales, ello estaba muy limitado por las
exigencias de la ley, resultando disponibles solamente para las grandes empresas.
A pesar de que la constitución de una sociedad es la forma natural de organizar una
empresa, no es ésta la única manera de hacerlo, sino que el nuevo Código permite
otras figuras organizativas diferentes a las que a pasamos a referimos sintéticamente
en los puntos siguientes. El régimen legal de las sociedades será tratado con mayor
amplitud dada la enorme importancia que tiene, en otro curso.
5. La persona humana como empresario individual. Clases
En el Código aparece la empresa como elemento para delimitar la categoría de los
sujetos obligados a llevar contabilidad de aquéllos que no lo están. Dice la primera
parte del art. 320 del Código: están obligadas a llevar contabilidad todas las personas
jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica organizada o son
titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de
servicios.
La segunda parte del artículo referido excluye de la obligación de llevar contabilidad a
las personas humanas que desarrollan profesiones liberales o actividades
agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa.
Agrega el artículo citado que se consideran conexas las actividades dirigidas a la
transformación o a la enajenación de productos agropecuarios cuando están
comprendidas en el ejercicio normal de tales actividades.
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Corresponde que hagamos algunos comentarios a los párrafos transcriptos del artículo
320. Se indica en el primer párrafo que todas las personas jurídicas privadas deben
llevar contabilidad, de lo que deducimos que son consideradas todas como empresas o
más bien como sujetos “empresarios”.
Algunas imprecisiones se presentan con relación a las personas humanas obligadas a
llevar contabilidad. El Código las divide en dos categorías o clases: 1° quienes realizan
una actividad económica organizada, sin usar técnicas de empresa, a quienes Favier
Dubois denomina “cuasi empresarios”; o 2° quienes son titulares de una empresa o
establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios (CCC, art. 320).
La diferencia entre ambas categorías no es clara, inclinándonos a considerar que se
trata de una simple diferencia de grado. Nos encontramos ante la misma diferencia que
separa a un artesano y a un industrial. Así un carpintero que fabrica muebles a medida
en forma artesanal, haciéndolo en forma personal, aún con la ayuda de algún
dependiente o aprendiz, encuadrará en la primera categoría. Si la misma persona
fabrica y comercializa muebles en serie, con una línea de producción masiva (lo que es
propio de la técnica empresaria) pasará a estar comprendida en la segunda categoría.
De las dos categorías antes referidas se han hecho las siguientes exclusiones: 1°)
Profesionales que ejercen profesiones liberales (en este caso se excluyen aun los que
se organizan como empresa como los grandes estudios de abogados y contadores, o
las clínicas o sanatorios que organizan médicos para ejercer ellos mismos su
profesión); 2°) Personas humanas que ejercen la actividad agropecuaria no
organizados como empresa; 3°) Personas humanas que realicen actividades que, por
el volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes según determine
cada jurisdicción local (el Código no señala que esta categoría de excluidos comprende
solamente a personas humanas, pero así lo interpretamos a pesar de alguna calificada
opinión en contrario).
En la nueva legislación privada, la única obligación o carga legal de quien encuadra en
la categoría de empresario y cuasi empresario o pequeño comerciante, es la de llevar
contabilidad organizada.
6. Otras formas de organizar la empresa
Dentro del régimen del nuevo Código se regulan varias figuras que permiten su
utilización para organizar un emprendimiento organizado como empresa. Sintetizamos
las principales:
a) Fideicomiso
Esta figura permite la afectación temporal de un patrimonio a un negocio y la
limitación de responsabilidad, ya que los bienes aportados por el fiduciante ingresan
a un patrimonio especial, diferente al patrimonio personal del fiduciario. El patrimonio
fiduciario solamente se encuentra sometido a la acción de los acreedores que
genere la gestión de ese patrimonio. Ni los acreedores personales del fiduciante, ni
los acreedores personales del fiduciario pueden agredir jurídicamente los bienes que
integran el patrimonio fiduciario. (CCC, art. 1686).
Es una figura que se utiliza para los más variados negocios como la construcción de
proyectos inmobiliarios, obra pública, construcción de infraestructura, salvataje de
entidades deportivas, sistema de garantía de depósitos bancarios, securitización de
créditos existentes, garantías crediticias, etc.
Se utiliza para proyectos limitados en el tiempo (la duración no puede superar 30
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años) y que en general tienen un final previsto, como la finalización de la

construcción de un edificio. Ampliaremos sobre la figura al analizar con más
extensión el contrato de fideicomiso.
No está mencionado el fideicomiso en el art. 320, lo cual no significa que no se
aplican reglas diferentes para el fiduciario en su actuación al frente del patrimonio
fiduciario.
Si el fiduciario es una persona jurídica, estará obligado a llevar la contabilidad
correspondiente a los negocios fiduciarios de manera diferenciada del resto de sus
actividades.
Y si el fiduciario es una persona humana, el criterio a aplicar es el mismo que para el
empresario individual, manteniéndose la independencia de patrimonios y de
registros contables diferenciados.
b) Contratos asociativos o de colaboración
A partir del art, 1442, el Código regula sobre algunos contratos asociativos en los
que participan dos o más personas pero que no son sociedades. Se los coloca en la
categoría de contrato de colaboración o asociativos porque tienen por objeto acordar
una organización para la obtención de una finalidad común o beneficios comunes.
Se los distingue de la otra categoría, los contratos de cambio, que son aquellos que
tienen por finalidad la transferencia o intercambio de bienes.
A estos contratos de colaboración no se les aplican las normas sobre la sociedad, no
son, ni por medio de ellos se constituyen, personas jurídicas, sociedades ni sujetos
de derecho. La ley señala en cada caso las cláusulas esenciales que deben
contener cada uno (salvo para el negocio en participación que puede tener cualquier
contenido). Señala asimismo este artículo 1442 en su última parte, que a las
comuniones de derechos reales y a la indivisión hereditaria no se les aplican las
disposiciones sobre contratos asociativos ni las de la sociedad.
Los contratos asociativos regulados por el Código que pueden servir como forma de
organizar una empresa son sintéticamente:
A) Negocio en participación:
Se da cuando una o más personas hacen aportes que entregan a un gestor para
realizar una o más operaciones perfectamente determinadas. El gestor se encarga
de administrar y disponer de esos aportes actuando a su nombre.
El gestor responde en forma ilimitada frente a los terceros con quienes se vincule
(CCC, art. 1449) Los partícipes, que se mantienen ocultos en las relaciones con
terceros, limitan su responsabilidad solamente a los aportes comprometidos (CCC,
arts. 1448 y 1452). La regulación efectuada disminuye los riesgos de que este
negocio sea tratado como una sociedad irregular y se responsabilice en forma
ilimitada a los partícipes.
Ejemplo de negocio en participación: dos personas se ponen de acuerdo para
aportar dinero, con la finalidad de comprar una máquina y luego revenderla por otro
precio mayor, repartiéndose los beneficios. Quien se encarga de comprar y vender la
máquina a su nombre actúa como gestor. Luego el gestor participa a los inversores
en los resultados del negocio. Los inversores o partícipes en el negocio se
mantienen ocultos respecto a terceros. Como la ley prevé expresamente la limitación
de responsabilidad de los partícipes a los aportes comprometidos.
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B) Agrupaciones de colaboración
Son acuerdos que se realizan para obtener mayor eficiencia en los procesos
productivos. Se admiten también para otras actividades como por ejemplo para la
comercialización o la prestación de servicios. No tienen por objeto la obtención de
ganancias ya que ellas corresponderán a cada miembro de la agrupación (CCC,
arts. 1553 y 1454).
Rivera da unos buenos ejemplos de las finalidades de estos contratos, como la
generación de un centro común para el control de calidad de autopartes adquiridas
por más de una empresa automotriz, centros de investigación o ensayo comunes a
más de un laboratorio, oficinas comunes de venta o promoción de productos o
servicios; si varios sanatorios o empresas de prestación de servicios médicos
compran en común un aparato de alta tecnología para ser utilizado en la atención de
sus pacientes etc..
Los participantes en este caso responden ilimitada y solidariamente respecto de
terceros por las obligaciones que sus representantes asuman en nombre de la
agrupación (CCC, art. 1459). Aunque este contrato no tiene por finalidad contratar
con terceros, como sí sucede en las uniones transitorias.
C) Uniones transitorias
Definidas en el art. 1463 del Código, el que en su primera parte dice que hay
contrato de unión transitoria cuando las partes se reúnen para el desarrollo o
ejecución de obras, servicios o suministros concretos. Se originaron principalmente
para la realización conjunta de una obra pública para cuya contratación y ejecución
se sumaban varias empresas actuando en conjunto. Los partícipes se unen para
contratar con terceros.
En estos casos todas las empresas actúan en conjunto presumiendo que se obligan
de manera simplemente mancomunada (conf. CCC, art. 1467 que dispone que que
no se presume la solidaridad de los miembros). No están destinadas a prolongarse
en el tiempo más allá de la finalización de la obra para la que se han unido los
participantes.
D) Consorcios de cooperación:
Señala el Código que hay contrato de consorcio de cooperación cuando las partes
establecen una organización común para facilitar, desarrollar, incrementar o
concretar operaciones relacionadas con la actividad económica de sus miembros a
fin de mejorar o acrecentar sus resultados (CCC, art. 1470).
A falta de indicación expresa, los miembros del consorcio responden solidariamente
frente a terceros (CCC, art. 1470). Se pueden utilizar en negocios como la unión de
varias empresas para realizar negocios de comercio exterior. Precisamente se
originan en las prácticas denominadas consorcios de exportación para unir en su
operatoria habitual a exportadores de los mismos productos. Si fuera una sola
operación de exportación la figura apropiada sería una unión transitoria de
empresas.
c) Contratos de mutuo y locación
Algunos contratos de cambio también pueden combinarse con contratos asociativos
permitiendo algunas organizaciones empresarias elementales y, fundamentalmente,
dar ciertas garantías en cuanto a la posibilidad de recuperar los aportes y limitación
12 Derecho Privado - Capítulo 10 - Derecho Comercial - Empresario

de responsabilidad.
Así tenemos que el art. 1531 del Código prevé la aplicación de las reglas del
contrato de mutuo o préstamo de consumo, aunque el contrato tenga cláusulas que
establezcan que:
a) la tasa de interés consiste en una parte o un porcentaje de las utilidades de un
negocio o actividad, o se calcula a una tasa variable de acuerdo con ellos;
b) el mutuante tiene derecho a percibir intereses o a recuperar su capital sólo de las
utilidades o ingresos resultantes de un negocio o actividad, sin derecho a cobrarse
de otros bienes del mutuario; y
c) el mutuario debe dar a los fondos un destino determinado.
El único riesgo asumido por el mutuante en estos casos, será la pérdida del dinero
entregado al mutuario, lo cual guardaría similitud a los aportes a una sociedad con
responsabilidad limitada.
También puede utilizarse a los fines de organizar la empresa el contrato de
locación, aprovechando la extensión del plazo máximo de duración permitido por la
ley a 20 años para las locaciones con destino habitacional y 50 años para las que
tienen otro destino (CCC, art. 1197).
La utilización de esta figura posibilitaría por ejemplo aportar el uso de un inmueble a
un negocio, sin poner en riesgo la propiedad del mismo y sin comprometerse
personalmente en el resultado del negocio gestionado por otra persona.
d) Condominio y comunidad de bienes
El Código regula el condominio (CCC, art. 1983) y la comunidad de bienes (CCC,
art. 1984). Si bien se trata de figuras naturalmente precarias (ya que como regla
general se puede pedir la división del condominio en cualquier momento), la ley
permite limitar el derecho de los condóminos a pedir la división hasta por 10 años
(CCC, art. 2000).
Estos convenios de indivisión pueden utilizarse para organizar la explotación de un
bien determinado como un inmueble, una patente o una marca. La decisión de
explotación común debe ser unánime ya que, en caso de no estar de acuerdo,
cualquiera puede pedir la división o partición (CCC, art. 1997).
La ley ha organizado la explotación común mediante la toma de decisiones por los
comuneros reunidos en asamblea (CCC, arts. 1993 y 1994). Todas las decisiones
posteriores al convenio de indivisión se deben tomar por mayoría absoluta
computada según el valor de las partes indivisas (CCC, art 1994) lo cual puede
generar algunas complicaciones operativas. Para dar mayor seguridad y hacerlo
oponible a terceros, se prevé la inscripción del convenio cuando se inscriban en el
registro de la propiedad respectivo (CCC, art. 2003 que se aplica a las cosas
registrables).
En la utilización de la figura del condominio para organizar una empresa, no hay
limitación de responsabilidad de los condóminos respecto de terceros.
e) Sucesión indivisa
La sucesión indivisa es la situación que se presenta desde la muerte de una
persona, cuando le sucede más de un heredero, hasta la partición de la herencia. Si
existe una hacienda comercial o una explotación empresaria que continúa sus
 Derecho Privado - Capítulo 10 - Derecho Comercial - Empresario 13

actividades en esta etapa, nos encontramos con otra forma jurídica en la que puede
aparecer la empresa.
Es una figura precaria, en el sentido que se puede pedir la división de la herencia en
cualquier momento como principio general (CCC, art. 2365 que contiene una regla
similar a lo que sucede frente a un condominio).
La regla general puede dejarse de lado, disponiéndose la indivisión forzosa por un
plazo de hasta diez años (CCC, arts. 2230 y 2231), igual que en el condominio. Ello
puede ser dispuesto por testamento (también hasta mayoría de edad de alguno de
los sucesores) o mediante pacto de los herederos (renovable con rescisión
anticipada por causa justificada); o decisión de cónyuge o heredero que participó en
la explotación del fondo o lo constituyó o adquirió siempre que no pueda
adjudicársele íntegramente (CCC, art. 2332).
Durante la indivisión no hay responsabilidad personal de los herederos con sus
propios bienes, rigiendo el principio de beneficio de inventario (*). En este sentido el
art. 2334 dispone que los acreedores de los herederos, solamente pueden ejecutar
sus créditos con las utilidades de la explotación correspondientes a su deudor y no
con los bienes indivisos.
f) Pacto de herencia futura
Si bien se mantiene la prohibición de pactos sobre herencias futuras en el art. 1010
del Código, la segunda parte de dicho artículo trae una excepción. Permite los
“pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de
cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de gestión empresarial o a la
prevención o solución de conflictos”, lo que inequívocamente se refiere, aún sin
nombrarla, a la empresa familiar.
La norma apunta a la conservación de la empresa como unidad económica, evitando
que la muerte del empresario produzca la desaparición o desmembramiento de su
empresa por el ejercicio irrestricto del derecho de algún heredero a pedir la partición
de los bienes que la integran.
Se necesita en estos casos la unanimidad de todos los herederos para administrar y
disponer los bienes indivisos, aunque la ley permite otorgar poderes y fija sus límites
(CCC, art. 2325).
7. La exigencia legal de llevar contabilidad organizada
La registración de las operaciones comerciales, surge como respuesta a necesidades
de orden y control de los negocios. Sirven para los propios empresarios que pueden
determinar inmediatamente su situación patrimonial y para facilitarles la prueba de
dichas operaciones. Sin embargo, esta obligación se impone legalmente en beneficio
del comercio en general y no solo de los empresarios.
Así podemos encontrar el interés fiscal en que ese registro se realice, para poder
controlar el cumplimiento de las obligaciones tributarias. En materia de concursos y
quiebras, sirve para determinar las causas de insolvencia e investigar operaciones
perjudiciales para los acreedores. Por último, a los socios de sociedades les permite
controlar la gestión social y a los administradores rendir cuentas de su gestión al frente
de la sociedad.
No deben confundirse los libros de contabilidad exigidos por el Código Civil y
Comercial con los que exigen otras ramas del derecho, como el Derecho Tributario o
14 Derecho Privado - Capítulo 10 - Derecho Comercial - Empresario

el Derecho Laboral.
Quien no cumple con la carga de llevar libros contables no sufre una sanción directa,
ni puede aplicársele una multa o la clausura del negocio, como sucede con quien no
lleva los libros de IVA o no factura sus operaciones con las exigencias de la ley
11683 o no lleva el libro de sueldos y jornales exigido por la Ley de Contrato de
Trabajo (ley 20744, art. 54).
En el ámbito comercial que haya sido tradicionalmente considerada como una carga
(*) y no como una verdadera obligación, significa que solamente se perderá un
beneficio, pero no que tendrá como consecuencia sufrir propiamente una sanción.
Vemos a continuación algunas cuestiones vinculadas con los libros contables:
a) La obligación de llevar libros de contabilidad
Todo empresario como regla general, está obligado a cumplir con esta exigencia,
que consiste en reflejar en sus libros contables una imagen fiel de la realidad
económica de su actividad comercial. Sin embargo, se suele cuestionar si se trata de
una verdadera obligación o solamente de una carga (*) como sostenían los
comentaristas del viejo Código de Comercio.
En razón que los administradores de personas jurídicas tienen a cargo la gestión de
bienes ajenos, llevar una contabilidad en regla, debe ser considerada como una
verdadera obligación en cabeza de éstos. No solamente la misma persona jurídica,
sino también sus socios o integrantes son los acreedores de esta verdadera
obligación.
En las sociedades regularmente constituida, el balance anual y demás estados
contables, suple la rendición general que incumbe a todo administrador, debido a la
obligación de llevar una contabilidad regular y al derecho de los socios de examinar
documentación societaria y recabar informes de los administradores (art. 55, Ley
19550), así como de considerar la gestión de éstos al término de cada ejercicio
social. Esta es una forma especial de rendición de cuentas, adaptada a las
estructuras societarias.
Recordamos que el balance no es otra cosa que la descripción estática de la
situación patrimonial de la sociedad en un momento determinado (el cierre del
ejercicio), siendo su objeto suministrar información contable a los interesados,
determinando el resultado del período y exponiendo la situación económica,
financiera y patrimonial de la sociedad.
Diferente es la situación el empresario unipersonal para quien solamente es una
carga, en la medida que no existe ningún acreedor que puede reclamarle su
cumplimiento como si se tratara de una obligación. Su incumplimiento solamente
derivará en la pérdida de un beneficio o una situación de desventaja frente a otra
persona que sí cumple con la carga (*) impuesta por la ley.
La exigencia surge de los arts. 321 y siguientes del Código. Consiste en: 1°
Registrar todas las operaciones; 2° Organizar su contabilidad sobre un sistema
uniforme para todos sus registros; 3° Reflejar en su contabilidad un cuadro verídico
de sus negocios; 4° Los registros deberán hacerse en los libros y con las
formalidades que establece la ley; 5° Todos los asientos contables deberán estar
respaldados por la documentación respectiva. Así la registración de una venta,
deberá ser respaldada con su correspondiente factura.
 Derecho Privado - Capítulo 10 - Derecho Comercial - Empresario 15

b) Sistema legal de los libros contables

En algunos países se deja libre a los comerciantes determinar qué libros llevar
(Inglaterra). En otros países se establecen en forma especial cuáles son los libros y
los requisitos que deben cumplir (Francia e Italia).
Nuestro país establece un sistema mixto en el artículo 322 del Código. Para describir
adecuadamente el sistema, siguiendo a la ley, distinguimos entre;
1°) Libros indispensables:
Así son denominados porque no pueden ser omitidos para cumplir legalmente con la
obligación de llevar contabilidad. La ley ha distinguido tres clases de libros
indispensables.
En una primera categoría encuadramos a los registros indispensables generales o
esenciales, que son aquéllos que no pueden faltar en ningún caso. Son dos: el libro
diario (CCC, art. 322, inc. A) y el libro de inventarios y balances (CCC, art. 322, inc.
B).
En una segunda categoría de libros indispensables se encuentran los registros que
solamente son obligatorios sólo para algunos empresarios, dependiendo de la
importancia y naturaleza de sus actividades, de acuerdo a dictamen contable. Es
decir que, de acuerdo a cada situación, para algunos empresarios será suficiente
para cumplir con la ley, llevar los libros, diario y de inventarios y balances. En
cambio, para otros, además de esos dos libros esenciales, será obligatorio llevar
otros más. A estos libros obligatorios la ley los ha identificado en el art. 327 como
“diarios auxiliares”. En la práctica contable los denomina también sub-diarios, en la
medida que son complemento e integran el libro diario. Por lo tanto, frente a un giro
comercial importante, el Libro Diario pasa a ser un libro de resúmenes periódicos,
semanales, quincenales o aún mensuales, de todo lo que se registra en los sub-
diarios.
También se comprenden como libros indispensables los que se exigen para algunos
casos especiales, como es el de los corredores y martilleros (ley 20.266), los
almacenes generales autorizados a emitir warrants (ley 9643, art. 6) y las
sociedades (ley 19.550, art. 73). En esta categoría se comprende la remisión
efectuada por el art. 322 inc. D.
2°) Libros auxiliares o facultativos:
Son aquellos que complementan el libro diario y que el empresario decide llevar aún
cuando no resultan obligatorios. La ley permite libremente llevarlos integrando el
sistema con los demás libros. Alguno es mencionado expresamente por la ley como
el Libro Caja y deben cumplir las mismas formalidades que los libros de las otras
clases (CCC, art. 327).
Para llevar los libros mencionados, se exige sólo utilizar una base contable uniforme
(debe utilizarse el mismo sistema de contabilidad en todos los libros), aunque la
práctica ha impuesto el método de partida doble como el más difundido. Asimismo
se exige el respaldo documental de todos los asientos contables (CCC, art. 321).
c) Formalidades
El Código ha previsto formalidades que deben cumplir los libros de contabilidad. El
art. 323 exige que los mismos se encuentren encuadernados y que sean
presentados para su rúbrica ante el Registro Público. La rúbrica de los libros
16 Derecho Privado - Capítulo 10 - Derecho Comercial - Empresario

contables consiste para el Código, en anotar, en el primer folio, nota fechada y

firmada de su destino, del número de ejemplar, del nombre de su titular y del número
de folios que contiene (CCC, art. 323).
Asimismo, se ha previsto las formas que deberán cumplir los asientos contables
como respetar un orden cronológico, sin blancos, interlineados, raspaduras,
enmiendas, tachaduras etc. (CCC, art. 324).
Sólo podrá considerarse cumplida la carga (*) establecida por la ley, si los libros
contables respetan todas estas formalidades. Y los empresarios que cumplan con
esta carga obtendrán el beneficio de poder usar su contabilidad como prueba a su
favor, situación absolutamente excepcional en el sistema legal (CCC, art. 330).
Se permite reemplazar los libros de contabilidad, excepto el libro de inventarios y
balances, por un sistema informático, requiriendo autorización por parte del Registro
Público (CCC, art. 329 que tiene una deficiente redacción mencionando otros
sistemas que no se usan).
d) Exhibición de los libros contables
Como consecuencia de la carga (*) de llevar libros, se puede requerir su exhibición
general o parcial, las que pasamos a analizar:
1°) La exhibición general de los libros, que como regla está prohibida para proteger el
secreto comercial, sólo puede ser decretada en los casos de: a) sucesión, como medio
de determinar su parte de la herencia para cada heredero; b) comunión, como sucede
en los casos de divorcio, para determinar la participación en la sociedad conyugal; c)
sociedad, a fin de que los socios puedan ejercer su control de la administración de la
misma; extendiéndose ello a los contratos asociativos; d) liquidación, concurso o
quiebra, como medio que el liquidador o el síndico investigue e informe las operaciones
del concursado o fallido (CCC, art. 331).
En todos estos casos, frente al interés del empresario de que se mantenga el
secreto de sus operaciones, se da prioridad a intereses que se consideran de
superior jerarquía, como el de los herederos para que se determine la parte que le
corresponde en una sucesión, del cónyuge para determinar los bienes gananciales,
o los socios para analizar la marcha y resultados de la sociedad.
Existen otros casos en que se puede requerir la exhibición general de libros, aunque no
pertenecen a la regulación del derecho comercial, como sucede con la ley de
procedimiento fiscal 11.683, en la que se faculta a la AFIP a pedirlo, o en las causas
penales.
2°) La exhibición parcial de libros, en cambio, se da sólo en los juicios en que un
empresario sea parte y se la llama así por cuanto se limita exclusivamente a los
asientos que tengan relación con la cuestión que se está ventilando en el juicio y no
otros (CCC, art. 330).
En estos casos la obligación de exhibirlos no es compulsiva. Esto significa que no se
puede reclamar la intervención de la fuerza pública para obtener la exhibición ni se
pueden obtener con una orden judicial de allanamiento. Sin embargo, para el caso
de no cumplirse con esta carga, se prevé como sanción para el incumplidor, que la
prueba del caso se juzgará sobre la base de los libros presentados por el adversario
(art. 330). Aunque siempre quedará un margen de apreciación de otras pruebas por
parte del juez.
 Derecho Privado - Capítulo 10 - Derecho Comercial - Empresario 17

Esta es la única consecuencia adversa que sufriría hoy el empresario individual no

cumpla con la carga de llevar libros de contabilidad. Recordamos que la situación se
presenta diferente para las personas jurídicas, en las que los administradores rinden
cuentas a través de los estados contables, por lo que allí es ya una verdadera
obligación, con graves sanciones para el incumplidor.
e) Conservación de los libros y documentación comercial
A pesar que un comerciante cesa en el ejercicio del comercio, la ley le impone la
obligación de conservar los libros y la documentación comercial por diez años (CCC,
art. 328), aunque el plazo se cuenta diferente. Los libros deben conservarse hasta
diez años después del cese de su actividad. La documentación comercial, durante
diez años contados desde su fecha. El plazo fijado para esta obligación que se
continúa para los herederos a quienes se trasmite la carga legal..
8. Agentes auxiliares y representación mercantil
Para desarrollar actividad empresarial se necesita cooperación y colaboración de
diversas personas, que pueden formar parte del propio personal bajo relación de
dependencia del empresario (agentes auxiliares dependientes) o cumplir sus funciones
en forma independiente (corredores, martilleros, despachantes de aduana, etc.).
Una organización empresarial, aún elemental, hace imposible que el empresario se
ocupe de todas las relaciones que entabla con otras personas, razón por la cual
necesita que alguien lo reemplace o sustituya.
Hacerse representar por otra persona está permitido para la realización de todo acto
entre vivos (salvo contadas excepciones), distinguiéndose en nuestra ley tres clases de
representación: legal, voluntaria y orgánica.
Señala el Código que la representación es voluntaria cuando resulta de un acto
jurídico, es legal cuando resulta de una regla de derecho y es orgánica cuando resulta
del estatuto de una persona jurídica (CCC, art. 358).
Hay una serie de situaciones en las que estos colaboradores o “agentes auxiliares
del comercio” (*) como eran denominados por el viejo Código de Comercio, actúan
en nombre del empresario y lo representan, es decir, ese sujeto (persona humana o
jurídica) queda vinculado directamente con otra persona a través de su colaborador.
Para que exista representación (*) se exigen los siguientes requisitos: 1°) Que medie
una autorización o poder para actuar en nombre del representado; 2°) Que quien
realiza el acto le haga conocer al tercero con quien se relaciona, que está actuando
en representación de otra persona (CCC, art. 366); 3°) Que el acto que realice se
encuentre dentro de los límites de la autorización o poder (CCC, arts. 360 y 361).
Si no se conjugan estos tres requisitos, no existe representación. Determinar en qué
casos una persona representa o no a un empresario resulta de particular
importancia, ya que si no existe tal representación, el empresario no se verá
obligado por los actos y contratos que realiza otra persona en su nombre. Y en caso
de existir representación, aparece el efecto más importante que genera la misma, es
decir, queda vinculado directamente el representado con el tercero (CCC, art. 359); o
en otras palabras, se considera jurídicamente como si el mismo empresario hubiera
sido quien realizó ese acto y no su representante.
Pasamos a tratar a continuación la actuación de algunos de estos agentes
auxiliares, refiriéndonos a las funciones que cumplen y si están dotados de algún
18 Derecho Privado - Capítulo 10 - Derecho Comercial - Empresario

grado de representación para la realización de negocios mercantiles en nombre del

empresario.
8.1. Factor o gerente
La persona que el empresario o comerciante (el “principal”) coloca al frente de su
establecimiento comercial es el factor o gerente. Este agente auxiliar representa en
forma amplia al comerciante en todas las situaciones (incluso anormales), a las que
la actividad mercantil pueda dar ocasión. No son empresarios, puesto que si bien
ejercen la actividad no lo hacen en nombre propio, ni son titulares de una empresa
conforme lo exige el art. 320 del Código.
La palabra “factor” proviene de los estatutos medievales, utilizándose actualmente
en su reemplazo “gerente” (en la práctica también se lo denomina “encargado”). No
es el mismo gerente que regula de la ley de sociedades (en las sociedades de
responsabilidad limitada es un órgano de administración a cargo de los socios o de
terceros).
La relación entre el gerente y el principal se denominaba “preposición institoria” o
“contrato institorio” y se encuentra regulada principalmente por el Derecho Laboral.
Sólo interesa a los fines del derecho privado y de estas notas, los alcances de la
representación que tiene el gerente y que es muy amplia. Es decir, aquí nos interesa
en qué situaciones el gerente vinculará al empresario directamente con terceros, en
los negocios que realice en cumplimiento de sus funciones.
El Código contempla la representación del gerente como representación aparente
por lo que la existencia del poder está presumida por la ley. Dispone el art. 367 que
se titula “representación aparente”, que se presume que quien de manera notoria
tiene la administración de un establecimiento abierto al público es apoderado para
todos los actos propios de la gestión ordinaria de éste (CCC, art. 367, inciso A).
A pesar de la amplitud de las facultades que tiene el gerente, algunos consideran
que no se encuentran autorizados para emitir títulos de crédito, posición con la no
estamos de acuerdo en razón de los términos literales de la ley (conf. decr. ley
5965/63, art. 9, ap. 2).
8.2. Otros dependientes
Los demás dependientes, al igual que el gerente, están vinculados por un contrato
de trabajo y tienen relación de dependencia con el empresario. Pero a diferencia del
caso anterior, se invierte la regla general que se aplica a la actuación del factor y su
representación del principal.
Se establece como regla general que los demás dependientes no pueden contratar
ni obligarse por el principal. Si el empresario quisiera autorizarlos, necesita hacerlo
en forma expresa.
Para los dependientes que se desempeñan en el establecimiento, se presume que
están facultados para todos los actos que ordinariamente corresponden a las
funciones que realizan (CCC, art. 367, inciso B). Un vendedor puede concretar una
venta y un cajero está facultado para cobrar. Y en forma consiguiente, estos
dependientes no están facultados para representar al principal en funciones que no
son propias de sus funciones.
Para los dependientes encargados de entregar mercaderías fuera del
establecimiento, la ley presume que están facultados a percibir su precio otorgando
 Derecho Privado - Capítulo 10 - Derecho Comercial - Empresario 19

el pertinente recibo (CCC, art. 367, inciso C).

Un caso especial es el de los dependientes que cumplen tareas fuera del
establecimiento, que se dedican a concluir negocios o procurar clientela para el
comerciante y cuya retribución está constituida en todo o en parte por una comisión,
calculada sobre las operaciones que realice, para los que rige la ley 14.546 de
viajantes de comercio (*). Cuando estos dependientes actúan en nombre del
comerciante, lo representan, admitiendo la ley que puedan representar inclusive a
varios comerciantes.
8.3. Corredores
Se trata de un oficio público que se ejerce bajo control del estado (Siburu), que
consiste en actuar como intermediario en un negocio entre dos personas, a quienes
el corredor vincula, para que terminen las tratativas y ellos mismos concluyan el
negocio.
El corretaje se diferencia del mandato en que el corredor no representa a ninguna de
las partes, ni concluye el negocio en nombre propio o ajeno, sino que sólo aproxima
a los intervinientes para que sean estos quienes celebren el contrato respectivo. El
mandatario –en cambio- se identifica y defiende los intereses de una sola de las
partes del negocio y él mismo celebra el contrato en interés de su mandante. El
corredor, por el contrario, debe ser imparcial.
Para desempeñarse como corredor público se exige profesionalidad, ya que no
pueden realizar las tareas quienes no sean corredores, e idoneidad puesto que se
exigen conocimientos específicos, acreditados mediante título universitario (conf. ley
20266 con las modificaciones de la ley 25028).
Como regla general, estos intermediarios no concluyen el negocio sino sólo acercan a
las partes (ley 20266, art. 34, inc. A). Se encuentra regulado en el Código el contrato
de corretaje (CCC, arts. 1345 y siguientes) y en la ley 20266 los aspectos personales
del corredor (arts. 34 y 35).
Para poder ejercer su profesión los corredores deben matricularse (art. 33) y están
obligados a llevar un libro especial de registro de todas las operaciones en que
intervengan (ley 20266, art. 35). que servirá luego de prueba a las partes
Este libro va a cumplir una función muy importante que es la de servir de prueba a las
partes que perfeccionaron el negocio con la intervención del corredor. Si bien este libro
no es un instrumento público como las constancias de los registros notariales, tiene
casi el mismo valor probatorio en juicio para las partes que realizaron el negocio por
intermedio del corredor.
Por su gestión, los corredores reciben una comisión, sólo en caso de perfeccionarse el
negocio, estando obligado a pagarla incluso la parte que no requirió sus servicios
(CCC, art. 1350). La falta de inscripción en la matrícula, hace que quien realice esta
actividad de intermediación no tenga derecho a retribución (al igual que todo el que
ejerce una profesión sin título habilitante), no considerándose concluido el contrato
(CCC, art. 1346).
8.4. Martilleros
Su actuación está regulada también por la ley 20266, interviniendo en la subasta,
remate o almoneda en la que se opera la venta de bienes, efectuada al mejor postor,
previa invitación y públicamente (Romero).
20 Derecho Privado - Capítulo 10 - Derecho Comercial - Empresario

El ejercicio de esta profesión requiere condiciones habilitantes e inscripción en el

Registro Público de Comercio, similares a las del corredor. Debe llevar libros
especiales exigidos por la ley: diario de entradas, diario de salidas y cuentas de
gestión (ley 20266, art. 17).
En oportunidad de la subasta, el martillero actúa por cuenta de su comitente (quien
le encargó la venta en subasta). En dicho acto puede actuar en presencia y en
nombre del vendedor, en cuyo caso existe representación de éste. No existe dicha
representación en caso contrario, es decir, cuando no actúa en nombre del
comitente, sino que lo hace en nombre propio, al igual que frente a un mandato sin
representación (ley 20266, art. 10).
Puntualizamos que la ley 20266 regula sobre el remate comercial y no sobre el
remate judicial. Este último se rige por las leyes procesales provinciales y es el que
ordenan los jueces en los procesos judiciales.
8.5. Despachantes de aduana
Son las personas humanas que realizan, en nombre de otros, ante el servicio
aduanero, trámites y diligencias relativos a la importación, la exportación y demás
operaciones aduaneras (Cód. Aduanero, ley 22415, art. 36).
Sólo podrán gestionar ante las aduanas el despacho y la destinación de la
mercadería quienes revistieren la calidad de despachantes de aduana, salvo las
excepciones que prevé la ley (ley 22415, art. 37, inc. 1).
Se sienta también, respecto a este auxiliar del comerciante, el principio de
profesionalidad, en la medida que únicamente pueden realizar estas actividades los
despachantes de aduana habilitados. También se requiere idoneidad, al exigirse
conocimientos específicos, comprobados por medio de un examen teórico-práctico
que toma la Aduana. También debe acreditar solvencia y constituir una garantía en
seguridad del cumplimiento de sus obligaciones (art. 41, inc. e).
Deben llevar libros igual que todo comerciante más uno especial rubricado por
Aduana en el cual se hará constar el detalle de todas sus operaciones, obligaciones
tributarias pagadas o pendientes de pago, importe de sus retribuciones percibidas, y
cualquiera otra anotación que exigiere la Administración Nacional de Aduanas (ley
22415, art. 55).
8.6. Productor asesor de seguro
También existen disposiciones especiales que regulan la actuación de quienes
hacen de su profesión a la intermediación en la concertación de contratos de
seguros, promoviendo la concreción de dichos contratos, asesorando a asegurados
y asegurables. Así está definido por la ley el productor asesor de seguros (ley 22400,
art. 1).
También se sienta a su respecto el principio de profesionalidad e idoneidad y la
exigencia de inscripción para poder ejercer esta profesión, ante la Superintendencia
de Seguros de la Nación (ley citada, art. 4) que es el ente de control y
reglamentación de la actividad y de las empresas de seguros.
Estos auxiliares como regla no actúan en representación de las partes. Aunque la
ley les permite cobrar las primas de seguro, cuando lo autorice para ello la entidad
aseguradora respectiva (ley 22400, art. 10 inc. F).
8.7. Administradores de casas de depósito
 Derecho Privado - Capítulo 10 - Derecho Comercial - Empresario 21

Existe una regulación especial para los empresarios titulares almacenes generales o
casas de depósitos que se encuentran autorizadas a emitir certificados de depósito y
warrants.
Se encuentran considerada esta actividad principalmente por la ley 9643 (también la
ley 928 para los depósitos aduaneros), la cual exige para que funcionen, la previa
autorización del Poder Ejecutivo Nacional. Estudiaremos los warrants y certificados
de depósito que también se encuentran regulados en dicha ley, en el capítulo donde
se tratan los títulos de crédito, ya que estos documentos pertenecen a este género.
(*) Ver glosario.

Bibliografía:
CURÁ, José María (director) y otros: Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado, Orientado a contadores, La Ley Bs. As., 2014.
FAVIER DUBOIS, Eduardo M. (h): Panorama del Derecho Comercial en el nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación, en Código Civil y Comercial de la Nación,
Errepar, Bs.As. 2015.
FUSHIMI, Jorge F. (Director) y otros: Manual de Derecho Comercial y Contratos, Asoc.
Cooperadora Facultad de Ciencias Económicas, U.N.C., Córdoba, 2016.
RIVERA, Julio C., MEDINA, Graciela (directores) y otros: Código Civil y Comercial de
la Nación comentado, La Ley, Bs. As. 2014.

Glosario
Banco: En sentido amplio: Entidad financiera. Institución cuya actividad es la
intermediación habitual entre la oferta y la demanda de crédito o recursos financieros
(conf. ley 21526, art. 1). En sentido estricto: Clase de entidad financiera que se
distingue de las otras por las operaciones que puede realizar según la ley. La ley
21526 distingue entre dos tipos de entidades: los Bancos y las Entidades Financieras
No Bancarias. La competencia más amplia, corresponde a los Bancos Comerciales
que están autorizados a realizar todo tipo de operaciones, salvo las prohibidas.
Además de los Bancos Comerciales, existen otras dos clases: Bancos de Inversión y
Bancos Hipotecarios. Entre las Entidades Financieras No Bancarias, también hay tres
tipos, que se distinguen por su distinta competencia: Compañías Financieras,
Sociedades de Ahorro y Préstamo para la Vivienda y Cajas de Crédito.
Beneficio de inventario: Principio del Derecho Sucesorio, que limita la
responsabilidad del heredero manteniendo la herencia separada de su patrimonio. El
heredero responde por las deudas y cargas exclusivamente con los bienes recibidos
del causante y no con los propios. Se encuentra reconocido como una regla general
(CCC, art. 2317).
Bolsas y mercados de valores: Centros de contratación en los que se reúnen
periódicamente los comerciantes y agentes de cambio para traficar sobre productos
determinados o sobre valores (Fernández). Se denomina también de esta manera al
lugar donde se reúnen las personas a negociar, al conjunto de operaciones allí
realizadas y también a las sociedades que se constituyen para organizar estas
reuniones (Romero). Se suelen utilizar las palabras “bolsa” y “mercado” como
equivalentes.
22 Derecho Privado - Capítulo 10 - Derecho Comercial - Empresario

Carga: Cuando nos referimos a la exigencia de llevar una contabilidad organizada

distinguimos las cargas de las obligaciones. Se utiliza la palabra carga para describir
los actos o conductas que el sistema legal le impone al empresario, que técnicamente
no importan una "obligación" (ver capítulo 5), pero que su realización le aporta un
beneficio o le evita un perjuicio. La única carga impuesta por el Código que deriva de la
calidad de empresario es llevar libros contables con las formalidades legales.
Corredor de comercio: La persona que habitualmente realiza actos de mediación
entre la oferta y la demanda de bienes, buscando interesados para la realización
operaciones que no son para sí, sino para un comitente determinado que la celebrará
(Romero). El derecho a cobrar retribución por parte del corredor, está subordinado a la
conclusión del negocio y que la gestión del intermediario hubiera sido útil.
Concurso: Procedimientos legales para eliminar el estado de insolvencia de una
persona. El procedimiento clásico es la quiebra, que tiene por finalidad la liquidación
del patrimonio del deudor, para distribuir el producido proporcionalmente entre sus
acreedores. En los últimos años se ha generalizado el concurso preventivo, que tiende
a evitar la quiebra mediante un acuerdo entre el deudor y sus acreedores (ley 24522).
Empresa: Coordinación de los elementos capital, naturaleza y trabajo, destinados al
trueque (Vivante). Unidad económica organizada mediante la cual el empresario actúa
en el mercado (Raisch). Este elemento, o sea la presentación de una unidad
económica en el mercado, hace que algunos intenten convertirla en centro de
relaciones jurídicas y sostengan la teoría de la empresa como sujeto de derecho. En la
Ley de Contrato de Trabajo, se la ha definido como “la organización instrumental de
medios personales, materiales e inmateriales ordenados bajo una misma dirección
para el logro de fines económicos o benéficos” (ley 20744, art. 5).
Fideicomiso: Institución compleja y dúctil, que se produce con la transmisión de la
propiedad fiduciaria de bienes determinados, por parte de una persona llamada
fiduciante, a favor de otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla
en beneficio de quien se designe en el contrato como beneficiario, y a transmitirla al
cumplimiento de un plazo o condición a un destinatario final (CCC, art. 1666). Puede
ser establecida por contrato o testamento.
Marca (de comercio o de fábrica): Elemento, signo o característica que permite
identificar y distinguir una mercadería o un servicio, según su origen comercial o
industrial. El derecho a utilizar una marca de manera exclusiva, se adquiere
mediante la inscripción de la misma en el Registro de Marcas (ley 22362, art. 4).
Mercado de valores: Ver: bolsas y mercados de valores.
Patente de invención: Título de propiedad industrial sobre un invento, que se obtiene
mediante su reconocimiento formal por el Estado (Instituto Nacional de Propiedad
Industrial), estableciendo un monopolio legal, que otorga derecho exclusivo a explotar
la patente, industrial y comercialmente y a oponerse a que los terceros lesionen ese
derecho exclusivo. Son patentables las invenciones de productos o de
procedimientos, siempre que sean nuevas, entrañen una actividad inventiva y sean
susceptibles de aplicación industrial (ley 24481).
Patrimonio de afectación: Patrimonio especial independiente del patrimonio común
de las personas, afectado a un destino determinado, establecido al momento de su
constitución. En nuestro derecho, los bienes entregados en fideicomiso constituyen
un patrimonio especial que no se confunde con el patrimonio del fiduciante ni del
fiduciario.
 Derecho Privado - Capítulo 10 - Derecho Comercial - Empresario 23

Registro constitutivo: Sistema de registro mediante el cual los actos que se inscriben
sólo existen como tales y son oponibles a terceros desde su inscripción registral.
Sociedad anónima (S.A.): Sociedad en la que el capital social está representado por
acciones; los socios limitan sus responsabilidad al capital que suscriben; cuentan con
un órgano de gobierno denominado asamblea de accionistas; un órgano de
administración llamado directorio; son representadas por el presidente del directorio y
un órgano de fiscalización que se denomina sindicatura o consejo de vigilancia (ley
19550, arts. 163 y sgtes.).
Sociedad de cómodo: Sociedad constituida con la sola finalidad de limitar la
responsabilidad del empresario individual, que actúa aparentemente actúa como
sociedad, desvirtuando la finalidad de las sociedades que prevén responsabilidad
limitada de sus socios.
Sociedad de responsabilidad limitada (S.R.L.): Sociedad en la que el capital se
divide en cuotas; los socios limitan sus responsabilidad al capital que suscriben; la
administración y representación está a cargo de uno o más gerentes y cuyo número de
socios no puede exceder de cincuenta (ley 19550, arts. 146 y sgtes.).
Sociedad personalista: Clase de sociedades en las que se da prioridad a las
cualidades personales de los socios que son la causa determinante de su
constitución. Se las distingue de las sociedades capitalistas, en las que interesa
principalmente los aportes de capital no importando las cualidades personales de los
socios. Se las distingue de las capitalistas y cooperativas. Las personalistas son
aquellas en las cuales los socios llevan personalmente la gestión social y responden
también personalmente de los débitos sociales. Su paradigma es la sociedad colectiva
(Richard y Muiño)