 CONCEPTO 

384 DE 16 DE JULIO DE 1991

 CONSEJO DE ESTADO

 CONTENIDO:FUNCIONARIOS MUNICIPALES. INCOMPATIBILIDADES

 TEMAS ESPECÍFICOS:ELECCIÓN DEL FUNCIONARIO MUNICIPAL, FUNCIONARIO

MUNICIPAL, INCOMPATIBILIDADES DEL FUNCIONARIO MUNICIPAL, INHABILIDADES DEL
FUNCIONARIO MUNICIPAL
 SALA:CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
 SALA:CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
 PONENTE:HENAO HIDRÓN, JAVIER
 REVISTA JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA N°:238 DE OCTUBRE DE 1991, PÁG.900

 
Concepto 384 de julio 16 de 1991 
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
FUNCIONARIOS MUNICIPALES
INCOMPATIBILIDADES
Consejero Ponente:
Dr. Javier Henao Hidrón
Ref.: Ampliación y adición a la consulta sobre la Ley 53 de 1990. Radicación
número 384.
Santa Fe de Bogotá, D. C., dieciséis de julio de mil novecientos noventa y uno.
El señor Ministro de Gobierno, doctor Humberto de la Calle Lombana, formula una
adición y ampliación a la consulta de la referencia, relacionada con la
interpretación de la Ley 53 de 1990, artículo 19 y que había sido absuelta por la
Sala con fecha 30 de abril del presente año (1). ~o~

(1) Concepto publicado en este mismo tomo de J. y D., pág. 630. (N. del D.).
El señor ministro se expresa en los términos siguientes:
Ante los nuevos interrogantes surgidos en la interpretación del artículo 19 de la
Ley 53 de 1990 y después del pronunciamiento de la H. Sala que usted preside,
mediante concepto del 30 de abril de este año, de manera atenta someto a
consideración de los honorables consejeros las siguientes inquietudes que
amplían y adicionan la consulta materia de dicho concepto, fundamentadas en los
siguientes planteamientos: ~o~

1. Ampliación
En relación con el interrogante del literal a) de la consulta inicial, se desea saber:
si a los empleados oficiales que venían desempeñando cargos en el municipio con
anterioridad no sólo a la vigencia de la Ley 53 de 1990, sino que su vinculación se
realizó antes de la elección o nombramiento, según el caso, del alcalde, de los
concejales, del contralor, del personero o del secretario del concejo, les es
aplicable lo expresado en el concepto emitido por esa Sala, respecto a que por
estar inhabilitados deben retirarse del servicio mediante renuncia o en subsidio
aplicar la declaratoria de insubsistencia por el nominador, sin tener en cuenta que
muchos de estos funcionarios llevan 8, 10, 12 y 15 años o más ejerciendo el
cargo?~o~

2. Adición
En la consulta inicial no se planteó el caso de la aplicación de las prohibiciones
consagradas en el citado artículo 19 de la Ley 53, a los empleados oficiales que
prestan sus servicios en las entidades descentralizadas del orden municipal, por lo
que, se requiere aclarar si al decir de la ley ``en ninguna dependencia del
respectivo municipió'', quedan comprendidos los establecimientos públicos,
empresas industriales y comerciales y sociedades de economía mixta de dicho
orden, y en consecuencia, los gerentes, directores o presidentes de éstas que
conforme a los artículos 130 del Código de Régimen Municipal, son Agentes del
Alcalde, y 5o de la Ley 49 de 1987, son nombrados por éste y los demás
empleados oficiales de dichas entidades deben renunciar al cargo o ser
desvinculados por encontrarse dentro del régimen prohibitivo de la norma legal
citada?~o~

La Sala considera y responde:

1. Ampliación. La ampliación al concepto expuesto por esta Sala con fecha 30 de
abril próximo pasado, se refiere específicamente a saber si los empleados oficiales
(empleados públicos y trabajadores oficiales) que venían desempeñando cargos
en el municipio con anterioridad no sólo a la vigencia de la Ley 53 de 1990, sino
que su vinculación se realizó antes de la elección o nombramiento, según el caso,
del alcalde, de los concejales, del contralor, del personero o del secretario del
concejo; les son aplicables las prohibiciones surgidas del parentesco con los
citados funcionarios y deben retirarse del servicio mediante renuncia o en subsidio
aplicar la declaratoria de insubsistencia por el nominador, sin tener en cuenta su
tiempo de servicio.~o~

De conformiad con el artículo 19 de la Ley 53 de 1990, los parientes (dentro del

cuarto grado civil de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil y,
además, el cónyuge y el compañero o compañera permanente) de los servidores
públicos más importantes del municipio, a saber: alcalde, concejales, contralor,
personero, secretario del concejo, auditores o revisores, no pueden ser
nombrados o elegidos para cargo alguno en ninguna dependencia del respectivo
municipio, ni contratar con el mismo, dentro del período para el cual estos
servidores fueron elegidos.~o~

Dictada con un criterio moralizador y de utilidad pública, en procura de atacar el

viejo vicio denominado nepotismo, la ley se refiere a la órbita municipal,
exclusivamente, mientras de otra parte es laxa con los diputados y empleados
departamentales y guarda silencio frente a los de carácter nacional.
~o~

La nueva Constitución Política de Colombia, promulgada el 7 de julio de 1991,

mantiene ese criterio moralizador tendiente a impedir que en la administración
pública los nominadores puedan nombrar a personas con las cuales tengan ciertos
grados de parentesco, o que parientes de aquellos nominadores puedan a su
turno ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial. Y,
además, amplía el ámbito de cobertura a los niveles nacional y departamental.
Veamos: ~o~
Con la denominación genérica de servidores públicos, la nueva Constitución
comprende a los miembros de las corporaciones públicas, a los empleados y
trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por
servicios (artículo 123).
~o~

A dichos servidores públicos, les prohíbe nombrar como empleados a personas

que tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión
permanente. Del mismo modo, tampoco podrán designar a personas vinculadas
por los mismos vínculos de parentesco con servidores públicos competentes para
intervenir en su designación. De estas inhabilidades se exceptúan los
nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso
o ascenso por méritos, es decir, los empleos en los órganos y entidades del
Estado que sean de carrera (artículo 126). ~o~

En cuanto a los parientes de los diputados y concejales, la Constitución mantiene

la prohibición de ser designados funcionarios de la correspondiente entidad
territorial, pero desciende en los grados de parentesco al comprender solamente el
segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, además
lógicamente de los cónyuges o compañeros permanentes (artículo 292, inciso
segundo). ~o~

Por otra parte, los miembros de las corporaciones públicas de las entidades
territoriales (departamentos, distritos, municipios y territorios indígenas) no podrán
aceptar cargo alguno en la administración pública, y si así lo hicieren perderán su
investidura. Esta norma corresponde al artículo 291 de la Constitución, que de
esta manera reitera lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley 53 de 1990 --con la
supresión de la excepción, lo que significa que desaparece la frase ``a menos que
fuese en los cargos de alcalde por designación o nombramientó''--, ampliando
además la prohibición en relación con los diputados. Respecto de los
congresistas, la incompatibilidad es todavía más severa, por cuanto no podrán
``desempeñar cargo o empleo público o privadó'', al tenor del artículo 180, numeral
1.
~o~

Las incompatibilidades de congresistas, diputados y concejales tendrán vigencia

durante el período constitucional respectivo. En caso de renuncia se mantendrán
durante el año siguiente a su aceptación, si el lapso que faltare para el
vencimiento del período fuere superior (Constitución Política, artículo 181, Código
de Régimen Municipal, artículo 91 y Código de Régimen Departamental, artículo
48). ~o~

Por consiguiente, la Sala deduce que las nuevas normas constitucionales no

contradicen, sino que reiteran y amplían las disposiciones de la Ley 53 de 1990
relacionadas con el nombramiento de personas vinculadas por lazos de
parentesco. Y que la ley mencionada, según la norma de hermenéutica jurídica
contenida en la Ley 153 de 1887, artículo 18, tiene efecto general inmediato y
puede comprender no solamente los casos que surjan con posterioridad, sino
también los anteriores a su vigencia.~o~

2. Adición. La norma que es objeto de estudio comprende en sus prohibiciones a

los empleados oficiales vinculados a cualquier dependencia municipal. Por eso
cuando la ley dice que los parientes de los altos servidores municipales no podrán
ser nombrados para cargo alguno ``en ninguna dependencia del respectivo
municipió'', se está refiriendo precisamente al ente municipal, en su totalidad. El
municipio es una unidad jurídica y sólo para la distribución de competencias y
funciones, existe la distinción entre la administración central y la administración
descentralizada.~o~

Por consiguiente, las prohibiciones contenidas en el artículo 19 de la Ley 53 de

1990 son aplicables también a los empleados oficiales de las entidades
descentralizadas del orden municipal (establecimientos públicos, empresas
industriales y comerciales, y sociedades de economía mixta en las cuales el
aporte del municipio exceda el 90% del capital social).
~o~

Transcríbase, en sendas copias auténticas, al señor Ministro de Gobierno y a la

Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
Javier Henao Hidrón, Presidente de la Sala--Jaime Betancur Cuartas--Humberto
Mora Osejo (ausente con excusa)--Jaime Paredes Tamayo.
Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.