Catholic University

From the SelectedWorks of Rómulo Morales Hervias

May, 2008

Transacción inválida e inutilidad de la doctrina de

los actos propios. A propósito del Primer Pleno
Casatorio a favor del abuso de la libertad de
estipulación
Rómulo Morales, Pontificia Universidad Católica del Perú

Available at: https://works.bepress.com/romulo_moraleshervias/6/

 ESPECIAL

ESPECIAL

TRANSACCIÓN INVÁLIDA E INUTILIDAD DE

LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS
A propósito del primer Pleno Casatorio a favor del
abuso de la libertad de estipulación

Rómulo MORALES HERVIAS(**)

“El efecto preclusivo de la transacción no convierte sus efectos jurídicos en inmuta-

bles. La inmutabilidad está en contradicción con la naturaleza misma del mundo
jurídico y de su permanente dinámica. El efecto es definitivo cuando no pueda ser
quitado por una causa que tenga en consideración el hecho de donde nace. Enton-
ces, es definitivo un negocio jurídico cuando ya no se puede formular remedios ca-
paces de desaparecer sus efectos (medios de anulación, de resolución, de rescisión).
Por lo tanto, la definitividad del efecto está siempre en función de la validez del
respectivo hecho jurídico”.

COMENTARIO

I. PROPÓSITO Por el contrario, toda transacción extrajudicial puede ser dedu-

El Primer Pleno Casatorio de la Corte Suprema emitió la Casa-
ción Nº 1465-2007-Cajamarca de 22 de enero de 2008 (en ade-
lante la Casación) según la cual estableció como precedente
vinculante ni más ni menos que la transacción extrajudicial no
homologada judicialmente puede ser opuesta como excepción
“procesal”(¡!)(1).
cida como hecho impeditivo, modificativo o extintivo en la
contestación de la demanda a fin de que el juez al momento de
sentenciar establezca, de resultar probada y en base al Derecho
sustancial, sus consecuencias(2). El propio Código Civil peruano
de 1984 (en adelante CC) permite expresamente pedir la nulidad
y la anulabilidad del contrato de transacción a pesar de su supuesto

(*) Abogado por la Universidad de Lima. Magíster por la Universidad di Roma “Tor Vergata”. Diplomado en Derecho Romano; y en Derecho de los
Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad di Roma “La Sapienza”. Doctorando por la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la
Academia de la Magistratura.
(1) Las excepciones propuestas por las partes son solo sustanciales no procesales: PROTO PISANI, Andrea, Lezioni di diritto processuale civile,
Quinta edizione, Jovene, Nápoles, 2006. Pág. 58.
(2) ARIANO, Eugenia, “De la excepción de transacción a la excepción de ‘conclusión del proceso por transacción’”, en Actualidad Jurídica, Tomo
170. Gaceta Jurídica. Lima, enero 2008. Pág. 15. En igual sentido: ZELA VILLEGAS, Aldo, “Transacción y cosa juzgada” en Actualidad Jurídica,

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 116 43

E L PRIMER PLENO CASATORIO CIVIL: PROBLEMÁTICA Y EFECTOS

valor de cosa juzgada. Era innecesaria la instalación de un pleno actuales que un juez penal conozca algunos temas del Derecho
casatorio cuando los numerales 10 del artículo 446(3) y 4 el Civil. Ahora bien, consideramos que algunos jueces especializa-
artículo 453(4) del Código Procesal Civil solo se permite la ex- dos en temas civiles solo leen algunas doctrinas sin tener en con-
cepción de transacción cuando existe un proceso previo termi- sideración sus antecedentes ni sus efectos en una realidad jurídi-
nado por transacción. ca determinada. Es materialmente imposible que un juez conoz-
ca todos los derechos existentes y vigentes en un sistema jurídi-
Por otro lado, mediante las interpretaciones de la Casación se
co determinado. Ni siquiera un especialista en un área del dere-
demuestra el escaso conocimiento de las fundamentales teorías
cho está en condiciones objetivas de dar una respuesta inmedia-
del negocio jurídico, del contrato y de la responsabilidad civil(5).
ta y definitiva sobre un tema determinado siempre y cuando no
A ello se agrega la indiferencia de conocer los orígenes y las
se prepare previamente. Por ejemplo, para un juez especialista
razones de los diferentes aspectos que son relevantes en el caso
en derecho de familia le será difícil resolver una controversia
concreto como conocer los elementos del contrato de transac-
sobre derecho de contratos y viceversa. Pero con una prepara-
ción, los mecanismos de protección cuando una parte contrac-
ción adecuada y un esfuerzo personal de actualización podrá estar
tual está en una situación de debilidad estructural y la aplicación
apto para solucionar un problema relevante jurídicamente. In-
de la doctrina de los actos propios. Por el contrario, sus interpreta-
clusive un juez especializado en un área determinada encontrará
ciones disminuyen el ejercicio de los remedios contra los contra-
muchas respuestas doctrinarias ante una controversia concreta.
tos celebrados cuando hay un abuso de la parte que ejerce su liber-
Para dar una respuesta satisfactoria previamente deberá infor-
tad de estipulación. Así, la casación se vale de las doctrinas argen-
marse, valorar todas las opciones y al final decidirse por una
tina y española las cuales son malas repeticiones de los sistemas
según argumentos bien fundamentados. Sin embargo, hay
jurídicos francés, alemán e italiano. O peor todavía son meras doc-
propuestas que permiten crear una Corte Suprema en una corte
trinas que no les interesa conocer previamente esos derechos y,
única integrada por pocos jueces que supuestamente serán co-
por el contrario, se citan entre ellas mismas. No queremos decir
nocedores de todo el derecho para eliminar las supuestas resolu-
que se debe desconocer esos derechos pero antes de conocerlos es
ciones contradictorias de distintas salas y además seleccionarán
imprescindible leer e informarse sobre las fuentes francesas, ale-
las causas con gran relevancia jurídica según su criterio. El Pro-
manas e italianas. Hacer lo contrario es ir contra la corriente y ello
yecto de Ley Nº 888/2006-CR (Proyecto de Reforma Constitu-
tendrá como lógica consecuencia un discurso poco confiable y
cional) de 25 de noviembre de 2006 propone esta reestructura-
pobre desde el punto de vista de la ciencia del Derecho.
ción de la Corte Suprema conformada por jueces “superespecia-
La casación demuestra que no puede existir una Corte Suprema lizados” que tendrían que dominar, desde las alturas, todas las
sin especialización. Es utópico en el Perú en los momentos ramas del saber jurídico(6).

Tomo 170. Gaceta Jurídica. Lima, enero 2008. Pág. 41. De acuerdo pero en otro sentido: LEDESMA NARVÁEZ, Marianella, “La transacción
extrajudicial y los mecanismos procesales de defensa” en Diálogo con la jurisprudencia, Número 112, Enero, Año 13, Gaceta Jurídica, Lima,
2008. Pág. 170: “La transacción extrajudicial, que se alcanza sin intervención de la jurisdicción puede ser sometida al control jurisdiccional a
través de una pretensión meramente declarativa, para obtener un pronunciamiento en relación con la validez formal del acuerdo y lograr el efecto
homologatorio de la cosa juzgada de la sentencia”. También los votos en minoría de la Casación sostienen que la transacción extrajudicial
únicamente puede sustentar una defensa de fondo, en tanto que la transacción judicial, una de forma (último párrafo del 5.14 del numeral 5 del
Fundamento VII). En contra: MORALES GODO, Juan, “¿La transacción civil puede oponerse como excepción procesal?” en Diálogo con la
jurisprudencia, Número 114, Marzo, Año 13, Gaceta Jurídica, Lima, 2008. Pág. 142. Según el autor, cabe aplicar el numeral 10 del artículo 446
del Código Procesal Civil a la transacción civil por analogía, ya que tiene la misma naturaleza y que las diferencias no alteran lo principal.
(3) Artículo 446 del Código Procesal Civil.- Excepciones proponibles.-
El demandado sólo puede proponer las siguientes excepciones:
10. Conclusión del proceso por conciliación o transacción.
(4) Artículo 453 del Código Procesal Civil.- Amparo de las excepciones de litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión o conclu-
sión del proceso por conciliación o transacción.-
Son fundadas las excepciones de litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión o conclusión del proceso por conciliación o transac-
ción, respectivamente, cuando se inicia un proceso idéntico a otro:
4. En que las partes conciliaron o transigieron.
(5) También la Defensoría del Pueblo comete el mismo error al no proponer un cuestionamiento técnico de la validez de los contratos de transacción.
Es muy probable que la parte que formuló el recurso de casación presentó la demanda en base a los argumentos legales de la Defensoría del
Pueblo: En el Informe Defensorial Nº 62: El caso del derrame de mercurio que afectó a las localidades de San Sebastián de Choropampa,
Magdalena y San Juan, en la Provincia de Cajamarca, Diciembre, 2001. Pág. 73: “(…) se puede interpretar válidamente que les asiste a los
pobladores afectados con el derrame de mercurio el derecho a la indemnización por el daño a su salud sufrido, en la medida que el desplazamiento
del tráiler transportando sustancias tóxicas (como el mercurio) constituye de por sí una actividad riesgosa o peligrosa”. Luego en la página 74 se
establece que las cláusulas de las transacciones son nulas de pleno derecho por transgresión al derecho al debido proceso y a una tutela judicial
efectiva sin mencionar qué causal de nulidad se aplicaría.
(6) ARIANO DEHO, Eugenia, “¿Hacia la consagración constitucional del imperialismo de las “Supremas Cortes”? Nota a la primera lectura del
Proyecto de Ley de Reforma Constitucional Nº 888/2006-CR” en Diálogo con la jurisprudencia, Número 100, Enero, Año 12, Gaceta Jurídica,
Lima, 2007. Pág. 22.

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Por el contrario, la casación ha incurrido en el facilismo doctri-
nario por la ausente o deformada especialización. Lamentable-
mente en nuestro medio está difundido el facilismo doctrinario
el cual es citar una doctrina vecina a nuestra lengua pero que no
tiene ninguna tradición jurídica consolidada para importar solu-
ciones adecuadas.
Este criterio de la especialización no ha sido valorado en el diag-
nóstico de la Comisión Especial para la Reforma Integral de la
Administración de Justicia (Ceriajus). Se indica que un proble-
ma de la administración de justicia es la ausencia de precedentes
de observancia obligatoria (jurisprudencia normativa, doctrina
jurisprudencial o Stare Decisis) y se señala como objetivo la
unificación de criterios que deben ser empleados por los magis-
trados de las instancias inferiores para resolver los casos concre-
tos que conocen y así impedir la existencia de sentencias y otras
resoluciones contradictorias e imprevisibles(7). Además que tal
sistema no tiene amparo constitucional, no se puede admitir que
los jueces supremos impongan criterios a los jueces inferiores
cuando ellos pueden ser discutibles y provienen de jueces sin
especialización en la materia. El poder de persuasión nace del
desarrollo de argumentos convincentes y no por el hecho de ser
un juez supremo. La calidad de los argumentos depende entre
otros factores de una formación académica sólida. Para ello la
permanente actualización permitirá que un juez conozca mejor
la realidad y con el auxilio de sus estudios, estará en mejores
condiciones para poder resolver adecuadamente un caso. Estas
cualidades se multiplicarán en el tiempo y se formarán criterios
homogéneos a nivel horizontal y no al nivel vertical tal como
está normado en las legislaciones inferiores de la Constitución
Política. La especialización es un criterio básico para emitir re-
soluciones coherentes y justas. De ahí que proponer una Corte
Suprema que establezca jurisprudencia vinculante y al mismo
tiempo que ella se organice en forma unitaria con criterio de
especialidad es un contrasentido(8).
Hay dos temas muy importantes que no desarrollaremos. El tema
de la responsabilidad civil y la constitucionalidad del pleno ca-
satorio. La casación incurre no solo en equivocaciones al inter-
pretar las normas de transacción y de lesión; y al aplicar una
doctrina inútil, sino que confunde indemnización con resarci-
miento en los numerales 70, 74 y 77 del Fundamento V (Consi-
deraciones) de la Casación. Sorprendentemente dice que todos
los derechos deben ser cuantificados patrimonialmente cuando
ESPECIAL
se trata de indemnizarlos (¡!). Asimismo, los precedentes vincu-
lantes no tienen un sustento constitucional y son arbitrarios. Los
fundamentos legales desarrollados en el Fundamento VII (Cons-
titucionalidad del Pleno) de la casación son débiles. En efecto,
el poder de imponer creativísimas interpretaciones (que bien pue-
den ser erradísimas como la casación) a otros jueces bajo el nom-
bre de “precedente vinculante” no solo puede ser contraprodu-
cente, sino pura y simplemente inconstitucional(9).
A continuación desarrollaremos, utilizando el método compara-
do, los efectos de la transacción y la aplicación de la doctrina de
los actos propios en nuestro sistema jurídico a fin de cuestionar
los presupuestos de la casación.
II. LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LA TRANSACCIÓN
Las normas del CC sobre el contrato de transacción son el pro-
ducto de una importación deficiente. Por eso será necesario en-
contrar los significados ocultos y verdaderos de la estructura de la
transacción y sus efectos entre las partes. Toda búsqueda de los
sentidos es exhaustiva y con exclusión del facilismo doctrinario.
La transacción tuvo su consagración definitiva en el Código Ci-
vil francés de 1804. La definición legal fue criticada porque el
primer párrafo del artículo 2044(10) olvidó regular lo más impor-
tante que era decir mediante qué medios las partes obtienen el
resultado de la transacción(11):
“Primer párrafo del artículo 2044 del Código Civil francés.-
La transacción es un contrato por el cual las partes ponen
término a un pleito que ha comenzado o evitan la provoca-
ción de un pleito”.
En realidad, la transacción es un contrato por el cual las partes
terminan una contienda nacida o previenen una contienda por
nacer, haciéndose concesiones recíprocas(12).
Las normas en el Código Civil francés sobre transacción han
merecido duras críticas ignoradas por la casación. Se ha mencio-
nado que es una de las peores partes del código y más débiles.
La mayoría de estas disposiciones son inútiles, son simples apli-
caciones del derecho común o repetición de soluciones ya dadas
en otra parte, y algunas están redactadas en términos muy oscu-
ros. Esta debilidad de esta parte del código se explica por la cir-
cunstancia de no haber sido la materia de transacciones, objeto
de ningún estudio doctrinario antes de ser puesta en artículos de

(7) CERIAJUS, Plan Nacional de Reforma Integral de la Administración de Justicia, Lima, 23 de abril de 2004. Pág. 316.
(8) CERIAJUS. Ob. cit. Pág. 578.
(9) ARIANO DEHO, “Precedentes vinculantes y pirámide normativa. Los frenesís del poder del Tribunal Constitucional”, en Diálogo con la juris-
prudencia, Número 96, Enero, Año 12, Gaceta Jurídica, Lima, 2006. Pág. 86.
(10) Importó la misma definición:
Artículo 1809 del Código Civil español.- La transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna
cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado.
(11) RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, Tratado de derecho civil según el Tratado de Planiol. Traducción de Delia García Daireaux con la
supervisión de Jorge Joaquín Llambías, Tomo VIII, Contratos Civiles, La Ley, Buenos Aires, 1965. Pág. 617.
(12) JOSSERAND, Louis, Derecho Civil, Revisado por André Brun, Tomo II, Vol. II, Contratos, Traducción de Santiago Cunchillos y Manterota,
EJEA, Buenos Aires, 1951. Pág. 389.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 116 45

E L PRIMER PLENO CASATORIO CIVIL: PROBLEMÁTICA Y EFECTOS

ley. Como dice una par- Los efectos de la transacción se explican simplemente por su
te de la doctrina france- fuerza obligatoria y por la regla general de que las convenciones

“
No hay una razón de-
cisiva para derogar el
error de derecho ni la le-
sión como mecanismos
de protección contra tran-
sacciones viciadas por
error de derecho o con
sa, tal vez habría sido son la ley entre las partes(16). La casación desconoció este argu-
mejor que el código no mento de la doctrina francesa.
dijese nada de las tran-
No hay una razón decisiva para derogar el error de Derecho ni la
sacciones y dejase apli-
lesión como mecanismos de protección contra transacciones vi-
car en todo los princi-
ciadas por error de Derecho o con lesión enorme. Sin embargo,
pios generales de la
la doctrina francesa ha señalado que la exclusión del error de
convención(13). A pesar

”
lesión enorme. de ello, Códigos Civiles
como el argentino de
1859 y el español de
1889 siguieron este
modelo. La casación sigue a las doctrinas española y argentina
en su argumentación.
Para la doctrina francesa en la transacción no es posible ninguna
transacción sobre el estado de las personas, ni sobre las cosas
que la ley sustrae a las convenciones privadas por estar relacio-
nadas con un interés de orden público(14).
Uno de los efectos más importantes de la transacción se mencio-
na en el artículo 2052(15):
“Las transacciones tienen para las partes la autoridad de la
cosa juzgada en última instancia.
No podrán impugnarse por causa de error de Derecho ni por
causa de lesión”.
La doctrina francesa dice que esta asimilación entre el efecto de
la transacción con el valor de la cosa juzgada es inexacta. La
transacción no produce los efectos de una sentencia. Particular-
mente carece de fuerza ejecutoria, no puede dar lugar a un recur-
so de casación. No es más que una convención sometida como
tal a la interpretación de los jueces de fondo, bajo reserva del
control de la Corte de Casación en caso de desnaturalización.
Derecho como causa de nulidad de la transacción está justifica-
da tanto por el cuidado del legislador para evitar un proceso que
las partes querían descartar al transigir como por la naturaleza de
esa convención. La duda que recae sobre la existencia del dere-
cho, objeto de transacción, proviene, casi siempre, de la dificul-
tad de interpretación de reglas jurídicas. Se abriría ampliamente
la puerta al arrepentimiento de las partes si se les permitiera des-
cartar la transacción invocando un error de interpretación(17). A
pesar de la exclusión de la lesión, se ha expresado que es necesa-
ria la existencia de alguna concesión, al menos de orden moral.
A falta de concesión, la transacción, por carecer de causa o por
estar viciada por el error, sería nula(18).
El Código Civil francés permite impugnar a la transacción por
error sobre la persona, error sobre objeto de la transacción, dolo
o violencia(19):
“Artículo 2053 del Código Civil francés.- La transacción pue-
de rescindirse sin embargo cuando exista error en la persona
o en el objeto de la disputa.
Sí puede rescindirse en todos los demás casos en los que
intervenga dolo o violencia”.
Asimismo, la transacción se puede anular porque las partes han
transigido en virtud de un título nulo. La transacción es anulable
a menos que las partes hayan transigido expresamente sobre la
nulidad. La ley supone que las partes ignoraron la nulidad del

(13) RIPERT y BOULANGER. Ob. cit. Pág. 618.

(14) Este criterio ha sido legislado en muchas legislaciones:
Artículo 1814 del Código Civil español.- No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni
sobre alimentos futuros.
(15) La norma francesa influyó en los Códigos Civiles de España, de Argentina y de Perú:
Artículo 1816 del Código Civil español.- La transacción tiene para las partes la autoridad de cosa juzgada, pero no procederá la vía de apremio
sino tratándose del cumplimiento de la transacción judicial.
Artículo 850 del Código Civil argentino.- La transacción extingue los derechos y obligaciones que las partes hubiesen renunciado, y tiene para
con ellas la autoridad de la cosa juzgada.
Último párrafo del artículo 1302 del CC.- La transacción tiene valor de cosa juzgada.
Numeral 1 del artículo 1455 del CC.- No procede la acción por lesión.
1. En la transacción.
(16) RIPERT y BOULANGER. Ob. cit.. Págs. 620-621.
(17) MAZEUD, Henri; MAZEUD, León y MAZEUD, Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte Tercera. Volumen IV. Los principales contratos.
Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo, EJEA, Buenos Aires, 1962. Pág. 625.
(18) MAZEUD, MAZEUD y MAZEUD. Ob. cit. Pág. 627.
(19) Siguiendo el mismo modelo:
Artículo 1817 del Código Civil español.- La transacción en que intervengan error, dolo, violencia o falsedad de documentos, está sujeta a lo
Dispuesto en el artículo 1265 de este código. Sin embargo, no podrá una de las partes oponer el error de hecho a la otra siempre que esta se haya
apartado por la transacción de un pleito comenzado.

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título y por eso transigieron sobre su ejecución porque lo creían
válido(20):
“Artículo 2054 del Código Civil francés.- Procede igual-
mente la acción rescisoria contra una transacción cuando se
haya hecho en ejecución de un título nulo, a menos que las
partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad”.
Del mismo modo, la anulación de la transacción se produce cuan-
do se celebró debido a la presentación de documentos que más
tarde fueron reconocidos como falsos(21) o cuando las partes han
transigido sobre un proceso que estaba para ellos terminado por
una sentencia pasada a autoridad de cosa juzgada(22) o cuando
las partes han transigido en la ignorancia de la existencia de títu-
los a favor de una de ellas(23).
En el Derecho alemán, la transacción es el contrato por el cual
mediante recíprocas concesiones se elimina el pleito o la incerti-
dumbre de las partes sobre una relación jurídica.
La doctrina alemana ha establecido que la transacción exige el
pleito o la incertidumbre de una relación jurídica y la elimina-
ción contractual del pleito o de la incertidumbre mediante con-
cesiones recíprocas. No se requiere, en particular, que ambos
partícipes cedan en idéntica medida, o bien que, en verdad, una
parte ceda generalmente en algo(24).
Las transacciones en su mayoría se refieren a un pleito sobre la
existencia, contenido y extensión de una relación jurídica, pero
también es posible la transacción en cuanto a una incertidum-
bre sin pleito, por ejemplo, sobre las pretensiones condiciona-
les o sobre las que dependen de la vida de una persona o cuya
realización es insegura. Pueden ser objeto de transacción las re-
laciones jurídicas reales, obligatorias, familiares o sucesorias,
siendo menester únicamente que no estén fuera de la facultad de
ESPECIAL
disposición de las partes. Es ineficaz por tanto, verbigracia, una
transacción sobre la existencia o la validez del matrimonio, so-
bre la existencia de una relación de parentesco y sobre la preten-
sión legal de alimentos de los parientes para el futuro(25).
La transacción es impugnable por error, engaño doloso o intimi-
dación según las mismas reglas que los demás contratos. Pero
además para la transacción rige la siguiente regla especial: si la
situación de hecho que, dado el contenido del contrato, las par-
tes han tomado como base firme de la transacción, no es confor-
me a la realidad, la transacción es nula, si procede suponer que
de haberse tenido conocimiento de la situación real, no hubiera
surgido el pleito o la incertidumbre.
Al respecto el numeral 1 del parágrafo 779 del Código Civil ale-
mán de 1900 dice lo siguiente:
“Un contrato, por el que se elimina la controversia o la incer-
tidumbre de las partes sobre una relación jurídica por la vía
de recíprocas concesiones (transacción), es ineficaz, si con
arreglo al contenido del contrato, el supuesto de hecho to-
mado como base firme, no corresponde a la realidad y la
controversia o la incertidumbre no habrían surgido con co-
nocimiento de la situación”.
El fundamento jurídico de la consecuencia de la nulidad está en
que falta una presuposición que, a tenor del contenido del con-
trato, ambas partes han elevado a base del negocio y en que, por
tanto, el fin del mismo no puede alcanzarse. Ambas partes han
cometido error sobre una circunstancia cuyo conocimiento hu-
biera excluido este litigio o esta incertidumbre y, por tanto, hu-
biera hecho desaparecer el fin de eliminación del litigio (o sea el
fin del contrato). Se trata, pues, en el §779 de un error en los
motivos que por excepción tiene trascendencia jurídica al ele-
varse sobre la base del negocio(26).

(20) Esta norma ha influido en la legislación nacional: Artículo 1309 del CC.- Si la cuestión dudosa o litigiosa versara sobre la nulidad o anulabilidad
de la obligación, y las partes así lo manifestaran expresamente, la transacción será válida.
(21) Artículo 2055 del Código Civil francés.- La transacción realizada sobre documentos que después han sido reconocidos falsos es totalmente nula.
(22) Artículo 2056 del Código Civil francés.- La transacción sobre un proceso determinado con una sentencia dictada con la autoridad de la cosa
juzgada, de la que las partes o una de ellas no tenían conocimiento, es nula. Si la sentencia desconocida por las partes fuera susceptible de
apelación, la transacción será válida.
Por ejemplo esta norma se codificó en la legislación española:
Artículo 1819 del Código Civil español.- Si estando decidido un pleito por sentencia firme, se celebrare transacción sobre él por ignorar la
existencia de la sentencia firme alguna de las partes interesadas, podrá ésta pedir que se rescinda la transacción.
La ignorancia de una sentencia que pueda revocarse, no es causa para atacar la transacción.
(23) Artículo 2057 del Código Civil francés.- Cuando las partes hayan transigido generalmente sobre todos los negocios que pudieran tener juntas,
los documentos que les eran entonces desconocidos y que hubieren sido descubiertos posteriormente no constituyen causa de rescisión a menos
que hayan sido retenidos por obra de una de las partes; pero la transacción sería nula si no tuviera más que un objeto sobre el que se comprobara,
mediante documentos descubiertos nuevamente, que una de las partes no tenía derecho alguno.
Por ejemplo, se reguló en el mismo sentido en la normatividad española:
Artículo 1818 del Código Civil español.- El descubrimiento de nuevos documentos no es causa para anular o rescindir la transacción, si no ha
habido mala fe.
(24) MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Traducción de Ángel Martínez Carrión. Volumen I, Bosch, Barcelona, 1995.
Pág. 137.
(25) ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de obligaciones. Undécima revisión por Heinrich Lehmann. Traducción de Blas Pérez González y José
Alguer. Traducción de la 35ª edición alemana. Volumen segundo. Doctrina especial. Barcelona, 1935. Págs. 496-497.
(26) Ibíd. Págs. 501-503.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 116 47

E L PRIMER PLENO CASATORIO CIVIL: PROBLEMÁTICA Y EFECTOS

Si las partes sabían la decisión firme y conocían su contenido
cabe, no obstante la transacción en tanto y en cuanto la sentencia
deje aún una incertidumbre de cualquier especie o en tanto la
realización sea insegura. Si la cuestión que constituye objeto tran-
saccional estaba resuelta por sentencia firme, pero las partes ig-
noraban aún el contenido de aquella, nada se opone a la validez
de la transacción. Sin embargo, si al hacer la transacción ambas
partes partían coincidentes de la creencia de no haberse dictado
todavía la sentencia, la transacción es nula con arreglo al §779,
pues en este caso querían transigir únicamente sobre una rela-
ción jurídica todavía no resuelta, todavía incierta(27).
Como quiera que en la transacción judicial se trata de una nueva
regulación contractual de las relaciones litigiosas, se han de re-
conocer como decisivas, en principio, las disposiciones del De-
recho Privado sobre la declaración de voluntad en tanto se trate
de la relación entre voluntad y declaración. Por consiguiente, los
vicios de la voluntad en las declaraciones de transacción en jui-
cio han de tenerse en cuenta conforme a los principios del Dere-
cho Civil y la forma de las declaraciones es la de los actos proce-
sales(28). Así, las transacciones judiciales tienen una doble fun-
ción: no regulan simplemente el fondo de la incertidumbre, sino
que finalizan el proceso(29).
Para otro sector de la doctrina alemana, la transacción es un ne-
gocio declarativo que en cuanto se desvía de la situación jurídica
anterior (incierta o debatida) modifica la relación de obligación
que es objeto de la transacción(30).
En efecto, la transacción pertenece a los “negocios declarativos”,
cuya finalidad es hacer segura e incontestable entre las partes
una situación jurídica controvertida e insegura(31). Así pues, el con-
trato de transacción aparece como un contrato de modificación,
con la finalidad de eliminar un litigio o una incertidumbre, y, por
tanto, desde un punto de vista formal es de carácter única o predo-
minantemente “declarativo”. Como el contrato de modificación
actúa inmediatamente sobre la relación de deuda reformada, trans-
formándola; ha de tratarse de una disposición conjunta de am-
bas partes sobre la relación obligatoria como un todo(32).
La transacción, según su sentido rectamente entendido, no sola-
mente obliga a las partes a realizar la correspondiente modifica-
ción de la relación obligatoria por actos ulteriores, sino que, ade-
más, esta modificación (en tanto acuerdos adoptados se desvíen
efectivamente de la situación jurídica precedente) se produce
también directamente: la cantidad sobre la que las partes han
transigido es la adeudada en adelante, aunque con anterioridad
se debiere una mayor o menor(33).
Sería opuesto a la finalidad de la transacción (transformar la si-
tuación jurídica litigiosa o incierta en otra incontestable para el
futuro) el que, después de concluida, alguna de las partes pudie-
se hacer valer que en realidad ha sido obligada a menos de lo
que la misma reconoció en la transacción, o facultada para exigir
más que aquello con lo que se conformó en la transacción. La
posibilidad de recurrir a la situación jurídica anterior queda ex-
cluida desde el momento en que la relación obligatoria ha sido
modificada por una transacción. El caso es distinto cuando la
situación de hecho, aceptada como cierta por ambas partes de la
transacción, no responde a la realidad y que expresa o tácita-
mente ha constituido el contenido de aquélla, de modo que el
litigio o la incertidumbre no hubiesen surgido de haberse cono-
cido la verdadera situación de hecho. La ley determina que en
este caso la transacción es ineficaz (§779, p. I). Se trata de un
supuesto de defecto o falta de base (subjetiva) del negocio: las
dos partes se equivocaron acerca de una circunstancia de la am-
bas partieron al concretar la transacción(34).
Al margen de lo dispuesto en el numeral 1 del parágrafo 779, la
doctrina alemana admite que la transacción puede ser nula con
arreglo al parágrafo 138(35) o impugnable por dolo a tenor del
parágrafo 123(36). Incluso se aplican las reglas generales sobre la

(27) Ibíd. Pág. 503.

(28) Ibíd. Pág. 504.
(29) MEDICUS. Ob. cit. Pág. 137.
(30) LARENZ, Karl, Derecho de obligaciones, Tomo II. Traducción y notas de Jaime Santos Briz, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1959. Pág. 467.
(31) LARENZ, Karl, Derecho de obligaciones, Tomo I, Traducción y notas de Jaime Santos Briz, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958.
Pág. 137.
(32) Ibíd. Pág. 138.
(33) Ibíd. Pág. 139.
(34) Ibíd. Pág. 140.
(35) Parágrafo 138 del Código Civil alemán.
1. Un negocio jurídico que atenta contra las buenas costumbres es nulo.
2. Especialmente es nulo un negocio jurídico por el que alguien bajo la explotación de la situación de necesidad, de inexperiencia, de la falta de
discernimiento o de la considerable carencia de voluntad de otro, se hace prometer o se conceder para sí o para un tercero, por una prestación,
ventajas patrimoniales que se encuentren en una ostentosa desproporción respecto a la prestación.
(36) Parágrafo 123 del Código Civil alemán.
1. El que ha sido inducido a la emisión de una declaración de voluntad por engaño doloso o injustamente por intimidación, puede impugnar la
declaración.

48

falta de la base del negocio, aun cuando el numeral 1 parágrafo
779 regula en detalle un sector de este ámbito. También lo fijado
en una transacción puede faltar a la buena fe y a la equidad (Treu
und Glauben), cuando la regulación de los puntos controverti-
dos se muestra inadecuadamente desmesurada (por ejemplo, una
insignificante suma compensatoria por una lesión corporal que
deja como secuela una imprevista parálisis)(37).
El artículo 1965 del Código Civil italiano de 1942 define la
transacción según los modelos de los códigos civiles francés y
alemán:
“La transacción es el contrato por el cual las partes, hacién-
dose concesiones recíprocas, ponen fin a una litis ya comen-
zada o evitan una litis que puede surgir entre ellas.
Con las concesiones recíprocas se pueden crear, modificar o ex-
tinguir también relaciones diversas de aquella que ha constitui-
do objeto de la pretensión y de la oposición de las partes”.
En el derecho italiano es irrelevante en la transacción los errores
de derecho(38). En efecto, el logro del resultado previsto en el
esquema legal podría ser algo precario desde el origen si no pu-
diera ser sometido a discusión en lo que hace al Derecho. De ahí
se deriva la exigencia, para salvar el equilibrio de intereses al-
canzado de hecho (y con frecuencia arduamente), de prescindir
del conocimiento preciso del fundamento jurídico de las preten-
siones singulares(39).
ESPECIAL
No obstante, esta “inimpugnabilidad de la transacción” es inapli-
cable en otras situaciones porque caben supuestos en que la tran-
sacción puede ser declarada nula, anulable y resoluble.
La transacción es nula si se transige sobre cuestiones litigio-
sas, surgidas o que puedan surgir, que se basen en materias
donde no existe libre disposición conforme al ordenamiento
jurídico(40).
Asimismo, la transacción es nula cuando es relativa a un contra-
to ilícito, aun cuando las partes hayan tratado de la nulidad del
mismo(41) a diferencia del Código Civil francés. En una interesan-
te interpretación, se ha dicho que la ilicitud se refiere a la causa
ilícita(42). Un contrato de transacción con causa ilícita es nulo.
Por otro lado cabe error de hecho en los contratos de transacción
en algunas hipótesis en que la parte desconoce ciertos datos que
tienen la naturaleza de eliminar toda duda por la absoluta falta
de fundamento de las pretensiones(43).
Es anulable la transacción cuando la transacción se refiere a un
título nulo y la parte ignora la causa de su nulidad(44).
También es anulable la transacción si hubo temeridad de la pre-
tensión(45). Aquí se alude al concepto procesal de litis temeraria
de manera que se considera temeraria la pretensión sostenida
con mala fe o culpa grave, es decir, se exige la conciencia de la
temeridad de la propia pretensión(46). Dicha temeridad según la

2. Si un tercero ha perpetrado el engaño, una declaración, que había de emitirse frente a otro, solo es impugnable, si este conocía o debía conocer
el engaño. Siempre que otra persona distinta a aquella, frente a la que había de emitirse la declaración, haya adquirido un derecho por la
declaración, es impugnable la declaración frente a ella, si conocía o debía conocer el engaño.
(37) MEDICUS. Ob. cit. Pág. 138.
(38) Al igual que el artículo 2044 del Código Civil francés:
Artículo 1969 del Código Civil italiano. Error de derecho.- La transacción no puede ser llevada por error de Derecho relativo a las cuestiones
que han sido objeto de controversia entre las partes.
(39) BIGLIAZZI GERI, Lina, BRECCIA, Umberto, BUSNELLI, Franceso D., y NATOLI, Ugo, Derecho civil, hechos y actos jurídicos, Reimpresión
de la primera edición. Traducción de Fernando Hinestrosa de la obra Diritto Civile, Tomo I, Volumen 2, Departamento de Publicaciones de la
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995. Pág. 827.
(40) Segundo párrafo del artículo 1966 del Código Civil italiano.-
La transacción es nula si tales derechos por su naturaleza o por expresa disposición de ley, están sustraídos a la disponibilidad de las partes.
(41) Primer párrafo del artículo 1972 del Código Civil italiano. Transacción sobre un título nulo.- Es nula la transacción relativa a un contrato ilícito,
aun cuando las partes hayan tratado de la nulidad de este.
(42) DEL PRATO, Enrico, “Transazione”, c) Diritto Privato, en Enciclopedia del Diritto, Giuffrè Editore, Varese, 1992, Tomo XLIV. Pág. 845.
Aunque otros hablan de ausencia y de ilicitud del objeto: MOSCARINI, Lucio Valerio y CORBO, Nicola, “Transazione”, I) Diritto Civile, en
Enciclopedia giuridica, Istituto de la Enciclopedia Italiana, Istituto Poligráfico e Zecca dello Stato, Roma, 1994, Volume XXXI. Pág. 11. En
realidad la ausencia del objeto o el objeto ilícito se refieren a la ausencia de causa o a la causa ilícita: MORALES HERVIAS, Rómulo, “Una
contribución a la defensa de la causa del contrato como el signo distintivo del Civil Law” en Advocatus, Revista editada por alumnos de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Nº 17, Lima, 2008. Pág. 151.
(43) BIGLIAZZI GERI, Lina, BRECCIA, Umberto, BUSNELLI, Francesco D, y NATOLI, Ugo, Diritto Civile, Obbligazioni e contratti, Ristampa,
Volume 3, UTET, Turín, 1996. Págs. 511-512.
(44) Conforme al artículo 2054 del Código Civil francés:
Segundo párrafo del artículo 1972 del Código Civil italiano. Transacción sobre un título nulo.-
En los otros casos en los que la transacción se ha hecho en relación a título nulo, la anulación de la misma puede pedirse solo por la parte que
ignoraba la causa de nulidad del título.
(45) Artículo 1971 del Código Civil italiano. Transacción sobre pretensión temeraria.- Si una de las partes era conocedora de la temeridad de su
pretensión la otra puede pedir la anulación de la transacción.
(46) MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial. Traducción de Sentís Melendo, Tomo VI: Relaciones obligatorias singulares,
Ediciones Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, 1955. Pág. 212.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 116 49

E L PRIMER PLENO CASATORIO CIVIL: PROBLEMÁTICA Y EFECTOS

jurisprudencia comparada(47) subiste en caso que una de las partes
tenga conocimiento de la absoluta falta de fundamento de su pro-
pia pretensión, no siendo suficiente la ignorancia inexcusable.
Del mismo modo, la transacción es anulable cuando se produce
un sucesivo reconocimiento de la falsedad de documentos, en
todo o en parte, que fueron la base de la transacción(48). Esta
hipótesis se relaciona con el descubrimiento sucesivo(49) de do-
cumentos verídicos relativos a un negocio determinado y sobre
tal base es posible probar que una de las partes no tenía ningún
derecho. Esta hipótesis no se aplicará si hubo intencionalmente
un ocultamiento de documentos(50).
Igualmente, la transacción es anulable cuando está referida a una
litis de la cual hay una decisión judicial con calidad de cosa juz-
gada y las partes o una de ellas no tenían conocimiento de tal
decisión(51).
Otro tema que tiene que ver con la ineficacia de la transacción es
la teoría de la presuposición tomada del Derecho alemán. En la
doctrina y jurisprudencia comparada, hay un caso interesante(52).
El caso se refiere a un acuerdo de transacción relativo a la recí-
proca extensión de dos inmuebles vecinos, que se celebró sobre
la base de un presupuesto común que sobre el terreno en disputa
era posible la construcción de un camino por parte de la Munici-
palidad, hecho previsto por ambas partes como indispensable para
las exigencias productivas de los inmuebles. Se declaró judicial-
mente ineficaz la transacción por la falta de construcción del ca-
mino. En efecto, la transacción se basó en la común presuposición
de algunas circunstancias de hecho sobre las cuales se fundamen-
tó el cálculo inicial de utilidades económicas, considerando costos
y beneficios presentes y también futuros, que habían inducido a
las partes a hacerse recíprocas concesiones. Si la común
presuposición no se concretaba en la realidad, la operación eco-
nómica acordada se volvería inviable económicamente.
En el Derecho italiano cabe la resolución de la transacción por
incumplimiento siempre y cuando se haya pactado(53).
El Código Civil de Portugal de 1966 establece la noción de tran-
sacción en el artículo 1248 siguiendo los modelos francés, ale-
mán e italiano:
“1. La transacción es el contrato por el cual las partes previe-
nen o terminan un litigio mediante concesiones recíprocas.
2. Las concesiones pueden involucrar la constitución, la mo-
dificación o la extinción de diversos derechos del derecho
controvertido”.
Luego en el artículo 1249 regula las materias que no son suscep-
tibles de transacción al igual que los primeros párrafos de los
artículos 1966 y 1972 del Código Civil italiano:
“Las partes no pueden transigir sobre los derechos que no
les son permitidos disponer, ni sobre cuestiones referentes a
los negocios jurídicos ilícitos”.
Nótese que este código no habla de valor de cosa juzgada de la
transacción sino que, por el contrario, el contrato de transacción
puede ser nulo o anulable según el régimen general(54).
La definición de la transacción en el primer y segundo párrafos
del artículo 1302(55) del CC es idéntica a la italiana. La transacción

(47) BIANCA, C. Massimo, PATTI, Guido y PATTI, Salvatore, Lessico di diritto civile, Lessici di diritto, Terza edizione, Giuffrè Editore, Milán, 2001. Pág. 748.
(48) Según el artículo 2055 del Código Civil francés:
Artículo 1973 del Código Civil italiano. Anulabilidad por falsedad de documentos.- Es anulable la transacción hecha, en todo o en parte, sobre
la base de documentos que posteriormente han sido reconocidos como falsos.
(49) Conforme al artículo 2057 del Código Civil francés:
Segundo párrafo del artículo 1975 del Código Civil italiano. Anulabilidad por descubrimiento de documentos.- La transacción es anulable cuando
no se refiere más que a un negocio determinado y posteriormente se prueba mediante documentos descubiertos que una de las partes no tenía
ningún derecho.
(50) Según el artículo 2057 del Código Civil francés:
Primer párrafo del artículo 1975 del Código Civil italiano. Anulabilidad por descubrimiento de documentos.- La transacción que las partes han
concluido de manera general sobre todos los negocios que pudieran existir entre ellas no pueden impugnarse por el hecho de que posteriormente
una de ellas tenga conocimiento de documentos que le eran desconocidos al tiempo de la transacción, salvo que estos hayan sido ocultados por la
otra parte.
(51) Conforme al artículo 2056 del Código Civil francés:
Artículo 1974 del Código Civil italiano. Anulabilidad por cosa juzgada.- Es también anulable la transacción hecha sobre litis ya decidida por
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, de la cual las partes o una de ellas no tenían conocimiento.
(52) Tribunal de Como, 5 de julio de 1973, en Giurisprudenza italiana, 1974, I. Pág. 234 ss, con nota de Montecucchi, “Caducità” della transazione e teoria
della presupposizione, citado en BIGLIAZZI GERI, BRECCIA, BUSNELLI y NATOLI, Diritto Civile, Obbligazioni e contratti. Ob. cit. Pág. 512.
(53) Artículo 1976 del Código Civil italiano. Resolución de la transacción por incumplimiento.- La resolución de la transacción por incumplimiento
no se puede pedir si la relación preexistente se ha extinguido por novación, salvo que el derecho a la resolución se haya estipulado expresamente.
(54) HÖRSTER, Heinrich Ewald, A parte geral do Código Civil Português, Teoria Geral do Direito Civil, Edições Almedina, Coimbra, 2005. Pág. 517.
(55) Artículo 1302 del CC.- Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando
el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado.
Con las concesiones recíprocas, también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto
de controversia entre las partes.

50

es el contrato por el cual las partes, haciéndose concesiones recí-
procas, ponen fin a una controversia ya comenzada o prevén la
solución a una controversia que puede surgir entre ellas. El acuer-
do de transacción consiste en poner fin o en prevenir controver-
sias, haciendo que las partes modifiquen en todo o en parte sus
pretensiones a cambio de recíprocas concesiones. En este senti-
do, la casación debió informarse de la doctrina y de la jurispru-
dencia italianas.
Los elementos constitutivos de la transacción son la incertidum-
bre y la litis; y las recíprocas concesiones(56).
La litis debe entenderse como un conflicto jurídico el cual con-
siste en la afirmación de un derecho que se expresa en una pre-
tensión y eventualmente la oposición de tal derecho que se fun-
da en una pretensión contradictoria.
El requisito de la incertidumbre o la res dubia implica que las
contradictorias pretensiones de las partes provienen de una situa-
ción factual conflictual que genera incerteza con referencia a una
valoración jurídica del hecho jurídico concreto controvertido.
Las concesiones recíprocas determinan recíprocos sacrificios y
sus correspondientes ventajas, los cuales constituyen el precio y
la ganancia que, respectivamente, cualquier parte paga y gana, y
consecuentemente se podrá calificar a la transacción como un
contrato oneroso con prestaciones recíprocas.
Para un sector de la doctrina italiana, estas recíprocas concesio-
nes contribuyen a dar a la transacción una función modificativa
de la situación preexistente, realizando, en la economía del ins-
trumento de la composición de la litis, un balance de las respec-
tivas situaciones jurídicas(57). De un lado el elemento de las recí-
procas concesiones altera indudablemente la situación preexistente,
mientras de otro lado si la función del negocio es la eliminación
de la litis, ella solo puede alcanzarse mediante el nacimiento de
una nueva situación cierta(58). Entonces, la autonomía de los par-
ticulares ejerce en la transacción un poder modificativo de la
ESPECIAL
situación preexistente, a fin de eliminar los conflictos en mención.
Empero, según la ley, dicho poder es ejercido solo en una direc-
ción determinada, es decir, hallando un punto de encuentro, a medio
camino, entre las pretensiones opuestas de las partes(59).
En cambio otro sector de la doctrina considera que la transac-
ción produce un efecto preclusivo, independientemente del sen-
tido del efecto jurídico anterior y por eso prescinde del pasa-
do(60). La función práctica fundamental del efecto preclusivo es
poner un límite a la relevancia del pasado y del estado jurídico
anterior respecto a las situaciones jurídicas presentes(61). La efi-
cacia preclusiva consiste en hacer independiente una situación
jurídica de toda relación, de convergencia o de divergencia, res-
pecto de la situación jurídica anterior(62).
La transacción producirá normas con eficacia preclusiva (efecto
fundamental), donde la condición de eficacia es solo el hecho
sin el concurso del estado jurídico anterior. Asimismo, el efecto
preclusivo a veces se acompaña de efectos secundarios e instru-
mentales de naturaleza constitutiva o declarativa(63). De esta ma-
nera, la transacción crea un reglamento jurídico que no está liga-
do a la situación anterior(64).
El último párrafo del artículo 1302 del Código Civil peruano
establece que la “transacción tiene el valor de cosa juzgada”.
El legislador peruano justificó esta solución porque no cabe la le-
sión en la transacción, porque las partes se hacen concesiones recí-
procas y además por el valor de cosa juzgada de la transacción(65).
El legislador peruano otorga al contrato de transacción el carác-
ter de cosa juzgada el cual es el seudovalor que se asigna a una
sentencia la cual la hace firme e inmodificable. Aquí es bueno
resaltar que no se puede aplicar el efecto jurídico de la cosa juz-
gada a la transacción. Igualar los efectos de una sentencia a la
transacción implica un desconocimiento de la codificación
francesa de la transacción y el desarrollo ulterior en los de-
rechos alemán, italiano y portugués(66). Esta aseveración no

(56) ROMEO, Christian, ““Res dubia” e reciproche concessioni in tema di causa transattiva, (Nota a Cass. sez. II. 19 marzo 1999, n. 2526)”, en I
contratti, Rivista di dottrina e giurisprudenza, Anno VIII, Dicembre, N°12, 1999. Págs. 1117-1120.
(57) GIORGIANNI, Michele, Il negozio d’accertamento, Pubblicazioni della Facoltà di Giurisprudenza, R. Università di Catania, Giuffrè Editore,
Milano, 1939. Pág. 46.
(58) Ibíd. Pág. 93.
(59) MICCIO, Renato, Dei singoli contratti e delle altre fonti delle obligación, 2ª ed. aumentada, Turín, Utet, 1966. Pág. 575. En: LEÓN, Leysser L.,
Derecho de las relaciones obligatorias, Lecturas seleccionadas y traducidas para uso de los Estudiantes Universitarios, Jurista Editores, Lima,
2007. Pág. 453.
(60) FALZEA, Angelo, Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica, I. Teoria generale, Guiffrè Editore, Milán, 1999. Pág. 153.
(61) Ibíd. Pág. 155.
(62) Ibíd. Pág. 160.
(63) Ibíd. Pág. 157.
(64) Ibíd. Pág. 159.
(65) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, Código Civil, Exposición de Motivos y Comentarios, Fuentes de las Obligaciones, VI, Okura Editores
S.A., Lima, 1986. Pág. 124.
(66) Increíblemente se manifiesta que la “transacción, al igual que una sentencia consentida o ejecutoriada, es inmutable, por lo que no es posible que
siga proceso judicial entre las partes y sobre el mismo objeto de la transacción”: TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, “La transacción”, en Actualidad
Jurídica, Tomo 170, Enero, 2008, Gaceta Jurídica, Lima. Pág. 22.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 116 51

E L PRIMER PLENO CASATORIO CIVIL: PROBLEMÁTICA Y EFECTOS

tiene ningún fundamento que se precie de ello no ocurra surtirá efectos de un título eje-
ser tomado en cuenta en una discusión jurí- cutivo lo que implica que existe un derecho

“
dica. Pero ese carácter de cosa juzgada de la ... la transacción ex-
transacción fue el seudoargumento que tomó trajudicial no es inmuta-
en cuenta la Casación. En el numeral 37 del ble, siendo incluso que
Fundamento V (Consideraciones) de la Ca- pueden ser susceptible de
sación se indica que no cabe impugnar a la anulabilidad o nulidad,
transacción por alguna causal de nulidad o cuestiones que difícilmen-
anulabilidad para evitar un fatigoso proceso te podrían ser materia u
judicial con todo el costo temporal y econó- objeto de conocimiento
por parte del juez en la vía
cierto ya declarado(72). Justamente para evi-
tar esos efectos, es legítimo oponerse a la
transacción extrajudicial mediante una
excepción. De ahí que concordamos que la
transacción extrajudicial no es inmutable,
incluso pueden ser susceptible de anulabili-
dad o nulidad, cuestiones que difícilmente
podrían ser materia u objeto de conocimien-

mico que ello significa. Esta aseveración des-
de excepción ...
conoce la existencia de los artículos 1308(67)
y 1309(68) del CC.
Ahora bien, por un lado se ha aseverado que
la transacción tiene una fuerza superior que
la ley da a todo contrato entre las partes, pero tampoco se puede
identificar con la cosa juzgada de las sentencias. Es una especie
de sentencia que dictan las partes para resolver su situación con-
trovertida, pero no refleja la cosa juzgada de la sentencia(69). Luego
a pesar que se ha dicho que es “una especie de sentencia” se
establece que el valor de la cosa juzgada de la transacción es una
ficción legal(70). Otra opinión indica que la transacción extraju-
dicial con la calidad de cosa juzgada es un acto irrevisable por
las partes, esto es, no podría retomarse a la situación anterior a la
transacción en que se encontraban las partes. Solo cabría en caso
de incumplimiento de una de las partes, la ejecución del acuer-
do. Sin embargo, se sostiene que parecería que desde la perspec-
tiva civil pueden presentarse algunas situaciones que justifiquen
la solicitud de resolución o anulación de la transacción(71). Lue-
go se afirma que si bien la atribución de cosa juzgada, que hace
el CC a la transacción civil, no evita que la misma pueda ser
materia de resolución o nulidad, también es cierto que mientras
”
to por parte del juez en la vía de excepción(73).
Otra cosa muy distinta es la transacción ju-
dicial la cual tiene valor de cosa juzgada al
amparo del tercer párrafo del artículo 337(74)
del Código Procesal Civil.
El efecto preclusivo de la transacción no convierte sus efectos
en inmutables. La inmutabilidad está en contradicción con la na-
turaleza misma del mundo jurídico y de su permanente dinámi-
ca. El efecto es definitivo cuando no pueda ser quitado por una
causa que tenga en consideración el hecho de donde nace. En-
tonces, es definitivo, un negocio jurídico cuando ya no se puede
formular remedios capaces de desaparecer sus efectos (medios
de anulación, de resolución, de rescisión). Por lo tanto, la defini-
tividad (definitività) del efecto está siempre en función de la va-
lidez del respectivo hecho jurídico(75).
La doctrina(76) considera que la ley(77) se preocupa de precisar
que es del todo irrelevante recurrir al remedio de la rescisión por
lesión en materia de transacción. La transacción quiere evitar
aclarar la situación jurídica controvertida y para valorar la lesión
será necesario aclararla, por eso sería inimpugnable la transac-
ción por lesión(78).

(67) Artículo 1308 del CC.- Si la obligación dudosa o litigiosa fuera nula, la transacción adolecerá de nulidad. Si fuera anulable y las partes, conocien-
do el vicio, la celebran, tiene validez la transacción.
Un comentario de esta norma en: MORALES HERVIAS, Rómulo, “Transacción de obligación nula o anulable”, en Código Civil Comentado por
los 100 mejores especialistas, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, Tomo VI. Págs. 820-825.
(68) Ibíd. Págs. 826-827.
(69) LEDESMA NARVÁEZ. Ob. cit. Págs. 165-166.
(70) Ibíd. Pág. 166.
(71) MORALES GODO. Ob. cit. Pág. 139.
(72) Ibíd. Pág. 142.
(73) ZELA VILLEGAS. Ob. cit. Pág. 41.
(74) Tercer párrafo del artículo 337 del Código Procesal Civil.- Homologación de la transacción.-
La transacción que pone fin al proceso tiene la autoridad de la cosa juzgada. El incumplimiento de la transacción no autoriza al perjudicado a
solicitar la resolución de esta.
(75) FALZEA. Ob. cit. Págs. 160-161.
(76) PALAZZO, Antonio, La transazione, en Trattato di Diritto Privato, Diretto da Pietro Rescigno, Tomo XIII, Volume 5, Utet, Turín, 1995. Págs.
345-346. Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI, Francesco D. y Ugo NATOLI, Diritto Civile, Obbligazioni e
contratti, Ristampa, Volume 3, Utet, Turín, 1996. Pág. 513.
(77) Artículo 1970 del Código Civil italiano de 1942. Lesión.- La transacción no puede ser impugnada por causa de lesión.
(78) BONILINI, Giovanni, “Contratti diretti alla composizione e prevenzione delle liti”, en Istituzioni di diritto privato, A cura di Mario Bessone,
Terza Edizione, Giappichelli Editore, Turín, 1996. Pág. 887.

52
 ESPECIAL
Aparentemente, los efectos de la transacción derecho derivada del principio general de la
tienen los efectos de una “cosa juzgada” y buena fe que sanciona como inadmisible toda

“
por consiguiente no puede ser impugnada por De ahí que es absur-
lesión conforme lo establece textualmente el do y contradictorio soste-
numeral 1 del artículo 1455 del CC. Un sec- ner que la doctrina de los
tor de la doctrina ha manifestado que sería actos propios puede apli-
válida la prohibición de rescindir una tran- carse en nuestro sistema
sacción viciada de lesión si este vicio solo jurídico por una simple
estuviese configurado por el elemento obje- razón ... No está regula-
tivo de la desproporción en el valor de las da y peor todavía, no
prestaciones, ya que la razón de ser de la tran- existe una norma jurídi-
ca que regule los efectos
sacción no estriba en la equiparidad de las
jurídicos por contravenir
concesiones recíprocas, sino en sortear, de la prohibición de no con-
común acuerdo, la dificultad en que se en- tradecirse en sus com-
pretensión lícita pero objetivamente contra-
dictoria con respecto al propio comporta-
miento anterior efectuado por el mismo su-
jeto.
La casación aplica una supuesta regla de de-
recho de que “nadie puede ir válidamente
contra sus propios actos” a una inexistente
renuncia tácita. Así, en el numeral 42 del Fun-
damento V (Consideraciones) de la casación
se pone como ejemplo cuándo una parte
ejercita derechos anteriormente renunciados,

tramparon las partes. En estos casos, permi- portamientos.
tir que se pueda interponer una acción por
lesión sería entorpecer el objetivo mismo de
la transacción, que es –precisamente– evitar
un pleito o finalizar el ya iniciado. La agili-
dad y la fluidez obtenida se perderían. Sería como borrar con
una mano lo que se escribió con la otra. En este caso sería más
útil y menos oneroso para las partes ir a juicio que transigir(79).
Pensamos que sí cabe aplicar la lesión en la transacción en otras
hipótesis distintas a la explotación del estado de necesidad. El
CC solo regula tal hipótesis. El contrato con lesión enorme abar-
ca otros supuestos. En efecto, el contrato con lesión enorme es
aquel acto programático según el cual una parte obtiene una ven-
taja excesiva mediante el aprovechamiento injustificado de la
dependencia, aflicción económica o necesidades apremiantes de
la otra parte, o de su falta de previsión, ignorancia, inexperiencia
o falta de habilidad en la negociación(80). En los numerales 51 al
55 del Fundamento V (Consideraciones) de la casación se puede
verificar el concepto limitado del verdadero concepto de la le-
sión enorme en el Derecho de los contratos.
III. LA INUTILIDAD DE LA DOCTRINA DE LOS AC-
TOS PROPIOS
La doctrina de los actos propios ha tenido una acogida inusitada
en la casación. En los numerales 40 y 41 del Fundamento V (Con-
sideraciones) de la casación se sostiene que esta doctrina prote-
ge la confianza depositada por un sujeto sobre la base de las
conductas anteriores válidamente realizadas por otro. Se afirma
que la teoría de los actos propios constituye una regla de
”
y luego en la casación se asevera que este
ejemplo se presenta precisamente en la con-
troversia concreta donde la accionante pre-
tende reclamar derechos anteriormente re-
nunciados. Esta deducción se hace más evi-
dente en el numeral 50 del Fundamento V (Consideraciones) de
la casación cuando se dice que la accionante debió optar prime-
ro, o acumulativamente si fuere el caso, por solicitar la nulidad
de las transacciones, pero de modo alguno puede actuar de ma-
nera contraria a una conducta anterior como fue la de renunciar
a iniciar cualquier proceso judicial sobre el asunto materia de
indemnización. En consecuencia, la casación dice que en este
caso concreto se evidencia una clara actuación contradictoria en
el comportamiento de la accionante.
La “confianza” –que alude la casación– tiene una multiplicidad
de significados en el lenguaje jurídico. Su concepto se presenta
fuertemente indeterminado por la pluralidad o vaguedad de sus
usos comunes que tiene, haciendo difícil establecer con él las
fronteras de una investigación jurídica. Además, tal concepto
implica una cierta ambigüedad de principio por referirse, tanto a
la causa, como a los efectos de una regulación jurídica(81).
La casación pretende hacernos creer sobre la existencia en nues-
tro ordenamiento jurídico de una doctrina aplicando una protec-
ción a la confianza.
La confianza tiene protección en nuestro sistema jurídico como
en los casos de tutela a los terceros de buena fe a título oneroso
o de error del acto jurídico, de conformidad a los artículos 194(82)
y 201(83) del CC.

(79) OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las obligaciones. Volumen XVI. Tercera parte, Tomo IX. Biblioteca
para Leer el Código Civil. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2001. Pág. 507.
(80) MORALES HERVIAS, Rómulo. “Introducción al estudio de la lesión enorme”. En: Jus, Doctrina & Práctica. Agosto, Nº 8, Grijley, Lima, 2007.
Pág. 142.
(81) CARNEIRO DA FRADA, Manuel António de Castro Portugal. Teoria da confianza e responsabilidade civil. Almedina. Coimbra, 2001. Pág. 17.
(82) Artículo 194 del CC.- La simulación no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados a quien de buena fe y a título oneroso
haya adquirido derechos del titular aparente.
(83) Artículo 201 del CC.- El error es causa de anulación del acto jurídico cuando sea esencial y conocible por la otra parte.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 116 53

E L PRIMER PLENO CASATORIO CIVIL: PROBLEMÁTICA Y EFECTOS

Ya una informada doctrina nacional ha aseverado que dentro del
mismo ámbito negocial, han nacido dos orientaciones generales
sobre el negocio: la voluntarista que considera que aun cuando
la voluntad declarada es el elemento negocial, debe tenerse siem-
pre presente la voluntad interna como lo que debe dar luz a la
voluntad manifestada y la concepción declaracionista, según la
cual en ningún caso debe atenderse a la voluntad interna, salvo
para el caso de los vicios de la voluntad. En nuestro CC, en ma-
teria de acto jurídico, la orientación adoptada es claramente la
declaracionista sobre la base del artículo 168(84) que señala que
para interpretar el acto jurídico se debe tomar en cuenta única-
mente la voluntad manifestada, debidamente concordada con los
artículos 201 y 194 que al haber optado por la teoría de la con-
fianza, están admitiendo de manera implícita el sistema declara-
cionista, no existiendo ningún artículo dentro de este libro qué
permita siquiera sugerir que la orientación es la voluntarista.
Confirma esta opinión por el hecho que el CC no haya sanciona-
do con nulidad el supuesto de la reserva mental, ni siquiera utili-
zando la teoría de la confianza cuando el destinatario hubiera
tenido conocimiento de la misma reserva(85).
En cambio, la doctrina de los actos propios no está regulada en
nuestro sistema jurídico. Tan es así que se ha propuesto una nor-
ma que se incluya en el Título Preliminar del CC:
“No es lícito hacer valer un derecho en contradicción con
una conducta anterior, cuando en razón de ella otro sujeto
haya tenido motivo justificado para confiar razonablemente
en que no se ejercerá tal derecho”(86).
De ahí que es absurdo y contradictorio sostener que la doctrina
de los actos propios puede aplicarse en nuestro sistema jurídico
por una simple razón que hasta un estudiante de derecho lo pue-
de corroborar. No está regulada y peor todavía, no existe una
norma jurídica que regule los efectos jurídicos por contravenir
la prohibición de no contradecirse en sus comportamientos.
Nótese que la propuesta de modificar el Título Preliminar del
CC –y ello implica que la mencionada teoría no está regulada–
prevé el efecto jurídico de la invalidez y no de la renuncia tácita
de algún derecho. No se puede generalizar que todo comporta-
miento creador de confianza genera un deber de coherencia:
“El deber de coherencia –lo sabemos– nace de un acto ini-
cial creador de confianza. ¿Pero debemos decir que todo acto
o toda confianza crean el deber de coherencia?”(87).
En el Derecho del comercio internacional existen algunas regu-
laciones que podrían hacer creer que la doctrina de los actos
propios está aplicada pero en realidad no es así o en todo caso no
se determina el efecto jurídico.
El artículo 1.8 de los Principios sobre los Contratos Comerciales
Internacionales (Unidroit) de 2004 (Comportamiento incoheren-
te) no especifica el efecto jurídico de incumplir el deber de co-
herencia:
“Una parte no puede actuar en incoherencia contra una creen-
cia que ella ha causado a la otra y según la cual esa otra parte
ha actuado en su detrimento, fiándose razonablemente y en
su desventaja”.
El artículo 2.1.1.8 de los Principios sobre los Contratos Comer-
ciales Internacionales (Unidroit) de 2004 (Modificación en una
forma en particular) establece el efecto vinculante por compor-
tamientos concluyentes:
“Un contrato por escrito que exija que toda modificación o
extinción por mutuo acuerdo sea en una forma en particular
no podrá modificarse ni extinguirse de otra forma. No obs-
tante, una parte quedará vinculada por sus propios actos y
no podrá valerse de dicha cláusula en la medida en que la
otra parte haya actuado razonablemente en función de tales
actos”.
El numeral 2 del artículo 29 de la Convención de las Naciones
Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderías (Convención de Viena) sigue la misma consecuen-
cia del artículo 2.1.1.8 de los Principios de Unidroit:
“Un contrato por escrito que contenga una estipulación que
exija que toda modificación o extinción por mutuo acuerdo
se haga por escrito no podrá modificarse ni extinguirse por
mutuo acuerdo de otra forma. No obstante, cualquiera de las
partes quedará vinculada por sus propios actos y no podrá
alegar esa estipulación en la medida en que la otra parte se
haya basado en tales actos”.
Como se puede constatar, estos instrumentos del Derecho del
comercio internacional no regulan estrictamente la doctrina de
los actos propios. En los principios de Unidroit una norma no
individualiza el efecto jurídico por actuar incoherentemente y en
otra norma solo se regula la teoría alemana de los comporta-
mientos concluyentes. En la Convención de Viena se norma la

(84) Artículo 168 del CC.- El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe.
(85) TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Temas de Derecho Civil, negocio jurídico, contrato y responsabilidad civil. Compilación y presentación de
Rómulo Morales Hervias. Editora Jurídica Grijley, Lima, 2006. Pág. 229.
(86) RUBIO CORREA, Marcial. “Reformas al Título Preliminar”. En: Propuestas de reforma al Código Civil”, Separata especial del diario oficial El
Peruano, publicada el 11 de abril de 2006. Pág. 3. Por Resolución Ministerial Nº 043-2006-JUS, publicada el 05 de febrero de 2006 en el diario
oficial El Peruano, se otorga la calidad de reformas urgentes al Código Civil a las propuestas.
(87) SACCO, Rodolfo, “Il fatto, l´atto, Il negozio”, con la colaboración de Paola CISIANO. En: Trattato di diritto civile diretto da Rodolfo Sacco,
UTET Giuridica. Turín, 2005. Pág. 253.

54

teoría de los comportamientos concluyentes en lugar de la doc-
trina de los actos propios.
Se ha dicho que la doctrina de los actos propios debe tomarse
con pinzas. Su aplicación requiere del cumplimiento de requisi-
tos esenciales que vienen siendo delimitados paulatinamente por
la doctrina y la jurisprudencia(88). Concordante con esta opinión
se ha dicho lúcidamente sobre la doctrina de los actos propios
que la breve reseña de casos efectuada –nuevamente examina-
dos para buscar, como resultado de la investigación, las solucio-
nes mayormente persuasivas– indica una vez más que una re-
flexión de la prohibición de venire contra factum proprium [la
prohibición de actuar contra un hecho propio anterior] no puede
tener la pretensión de indicar soluciones objetivamente exactas
y en todo caso se podrá todavía discutir sobre el mérito de algu-
na de ellas(89).
Como lo hemos sostenido la doctrina de los actos propios es
inaplicable en nuestro sistema jurídico porque no existe ningu-
na “regla de Derecho” que establezca un efecto jurídico deter-
minado; y además su aplicación conduciría a denegar arbitra-
riamente el ejercicio de los derechos reconocidos por el orde-
namiento jurídico como son los derechos de pedir la nulidad o
la anulabilidad(90).
Una doctrina nacional ha indicado claramente que esta teoría no
se aplica a los actos jurídicos contrarios a las leyes que interesan
el orden público o las buenas costumbres, en donde falte la mani-
festación de voluntad, por fin ilícito y por no revestir la formali-
dad prescrita bajo sanción de nulidad. En efecto, se ha dicho que
esta doctrina no puede ser aplicada automáticamente, siempre
que exista una contradicción entre dos comportamientos o siem-
pre que el cambio en el comportamiento de nuestra contraparte
no convenga a nuestros intereses. Si se partiera de la idea que
nunca una persona puede tener una conducta contradictoria con
alguna conducta suya anterior o afirmar determinadas cosas que
antes negó o negar determinadas cosas que antes afirmó, ten-
dríamos como resultado una sociedad en donde los tribunales de
justicia estarían pintados en la pared(91).
ESPECIAL
La admisibilidad de la doctrina de los actos propios conduciría a
aplicar un efecto jurídico diverso de lo previsto por las normas
jurídicas. Por el contrario, sería inadmisible el uso de criterios
que permitan que el intérprete realice la tarea de establecer una
diversa consecuencia prevista por la norma(92).
Entonces, debemos decir con claridad que tal doctrina no es
aplicable en nuestro sistema jurídico ya que su aplicación con-
llevaría una peligrosa violación a los derechos fundamentales
del debido proceso y en concreto en un perjuicio manifiesto
del derecho de defensa. Por último, esta doctrina también es
inútil y totalmente prescindible. Lo expresado por la casación
lo demuestra.
Al respecto de la renuncia tácita invocada por la casación, se ha
señalado con acierto que la renuncia y las declaraciones tácitas
de voluntad son consideradas como excepcionales por el orde-
namiento jurídico, y, por lo tanto, su interpretación debe ser res-
trictiva. Por eso, la construcción del venire contra factum pro-
prium como renuncia tácita conduciría a un resultado absoluta-
mente inútil(93).
Así las cosas, es preferible utilizar la hipótesis del negocio jurí-
dico tácito en lugar de la violación del deber de la corrección o
la prohibición del venire contra factum proprium para deducir la
pérdida de un derecho por un comportamiento omisivo(94). En
efecto, el uso del instrumento del negocio jurídico tácito para
calificar una conducta comisiva u omisiva, debe presuponer la
presencia de un complejo de circunstancias sustancialmente coin-
cidente con el conjunto de hechos. Ello impone adoptar con una
mayor cautela la decisión de establecer la pérdida irremediable
del derecho(95).
En una reciente obra(96) se ha indicado que las consecuencias
jurídicas del nemo potest venire contra factum proprium son la
inadmisibilidad o el impedimento del ejercicio del derecho al
violar la buena fe y la legítima confianza como una tutela impe-
ditiva o preventiva. La consecuencia secundaria sería el deber
de reparar el perjuicio derivado de la contradicción del compor-
tamiento al ser un comportamiento abusivo.

(88) CASTILLO FREYRE, Mario. Ni urgente, ni necesario; más bien: defectuoso. Comentarios muy críticos al anteproyecto oficial de Reforma del
Código Civil de 1984. Con la participación de Verónica Rosas Berastain. Palestra, Lima, 2005. Pág. 38.
(89) ASTONE, Francesco. Venire contra factum proprium, Divieto di contraddizione e dovere di coerenza nei rapporti tra privati. Jovene, Nápoles,
2006. Pág. 252.
(90) MORALES HERVIAS, Rómulo. “La doctrina de los actos propios entre el negocio y el contrato. Historia de una importancia impracticable e
injusta”, en Diálogo con la jurisprudencia. Nº 89. Gaceta Jurídica. Febrero, 2006. Págs. 111-137. Ahora en: Estudios sobre teoría general del
contrato, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2006. Págs. 561-616.
(91) CASTILLO FREYRE. Ob. cit. Pág. 108.
(92) ALBANESE, Antonio. Violazione di norme imperative e nullità del contratto, Jovene Editore, Nápoles, 2003. Pág. 369.
(93) SCHREIBER, Anderson. A prohibição de comportamento contraditório, Tutela de la confiança e venire contra factum proprium. 2ª edición.
revisada y actualizada. Livraria Editora Renovar. Río de Janeiro, 2007. Pág. 173.
(94) FESTI, Fiorenzo. Il divieto di “Venire contro il fatto propio”, Giuffrè Editore, Milán, 2007. Pág. 131.
(95) FESTI. Ob. cit. Pág. 242.
(96) SCHREIBER. Ob. cit. Págs. 162-167.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 116 55

E L PRIMER PLENO CASATORIO CIVIL: PROBLEMÁTICA Y EFECTOS

El gran problema de la doctrina de los actos propios es justa-
mente la ausencia de una clara determinación de los hechos jurí-
dicos y consecuentemente una ausencia de los efectos jurídicos
aplicables a tales hechos. El efecto jurídico del impedimento de
ejercer derechos debe estar taxativamente indicado en las normas
jurídicas, así como la correspondiente responsabilidad. Ello nos
permite considerar que esta doctrina además de impracticable e
injusta, es inútil en términos de ser una doctrina totalmente pres-
cindible.
Otros creen que el efecto es procesal. En el numeral 9.4 del Fun-
damento VII de los votos en minoría de la casación se dice que
la teoría de los actos propios es un impedimento de orden proce-
sal por cuanto opera procesalmente como defensa de fondo y
por tanto debe ser objeto de pronunciamiento solo en la senten-
cia(¡!). Ello demuestra que en el Perú no se conoce a ciencia
cierta para qué sirve esta doctrina.
De ahí que se diga sabiamente que el tipo de ejercicio inadmisi-
ble de posiciones jurídicas, como parte de los comportamientos
contradictorios, es muy extenso. Entonces, establecer líneas de-
ductivas en base al venire contra factum proprium es, en parti-
cular, inviable(97).
IV. CONSIDERACIONES FINALES
La interacción entre los hombres puede ser de tres tipos(98): con-
flicto, cooperación y coordinación.
La primera interacción de conflicto produce un juego de suma-
toria cero en donde hay un ganador que se queda con todo.
La cooperación puede producir ganancias y pérdidas para todas
las partes.
La coordinación implica una ganancia para todos por igual.
La carencia de confianza es una característica de las sociedades
contemporáneas.
El mercado aparentemente alienta una sana competencia pero en
verdad tal competencia devendrá en conflicto: “Primero satisfa-
go mi interés y después el resto”.
El mercado se opone al proyecto igualitario. El mercado está por
una justicia proporcional, mientras el proyecto igualitario por
una justicia distributiva; el mercado favorece los “iguales por
excelencia” mientras que el proyecto igualitario favorece a los
“desiguales”. El mercado es ciego frente a los individuos, es
individualista y daltónico, en cambio, es una máquina despiada-
da al servicio de la sociedad, es decir, del interés colectivo. El
mercado es un orden espontáneo. Es el mercado que ha inventa-
do a los capitalistas. La verdad es que el sistema de mercado
camina sobre sus propias piernas y se mantiene en pie por fuer-
za propia(99).
De esta manera, la Casación desconoce que en el mercado y en
la contratación se dan situaciones de debilidad negocial en los
casos en que la formación de voluntad es invalidada por error,
dolo o de una amenaza “injusta”. Es considerado débil el contra-
tante que celebra un contrato con lesión enorme. Una situación
de debilidad negocial respecto a la contraparte se individualiza
en el adherente a un reglamento negocial unilateralmente pre-
dispuesto por la contraparte. También hay una posición de debi-
lidad en el contratante que se halle en una situación de “depen-
dencia económica” del propio partner negocial.
El caso materia de la controversia resuelta por la casación hubo
un caso de abuso en la libertad de estipulación. En efecto, en la
libertad de estipulación, la autonomía de los particulares per-
mite optar por realizar el acto y, también, seleccionar, más allá
de su presencia, el tipo de efectos que producirán(100). Basta
revisar el numeral 5 del Fundamento V (Consideraciones) de
la casación para corroborar que las cláusulas de los contratos
de transacción han sido elaboradas por una sola parte (la em-
presa Minera Yanacoha S.R.L.) y no por los damnificados por
los derrames de mercurio. El hecho que en el numeral 55 del
Fundamento V (Consideraciones) de la casación se indique que
la demandante y su cónyuge tienen la condición de profesores
no cambia en nada que ellos no ejercieron la libertad de estipu-
lación. La casación no analiza los hechos antecedentes y suce-
sivos de la celebración de los contratos de transacciones. Estos
hechos son los daños que causan los efectos tóxicos del mercu-
rio metálico(101).
El principio de prohibir abusar de una situación ajena de debili-
dad negocial(102) tiene una concepción de interacción de coordi-
nación en una sociedad determinada.
El juicio de abusividad se traduce en el desequilibro contrac-
tual. La idea es que la diversidad de las posiciones económicas,

(97) MENEZES CORDEIRO, António. Da boa fé no direito civil, 3ª reimpresión. Livraria Almedina. Coimbra, 2007. Pág. 770.
(98) HERNANDO NIETO, Eduardo. Reconstruyendo la legalidad. Ensayos de teoría legal y teoría política. Fondo Editorial de la Pontificia Univer-
sidad Católica del Perú, Lima, 2002. Págs. 229-235.
(99) SARTORI, Giovanni, ¿Qué es la democracia? Traducción de Miguel Ángel González Rodríguez y María Cristina Pestellini Laparelli Salomón.
Taurus, Buenos Aires, 2003. Págs. 316-317.
(100) MENEZES CORDEIRO, António. Tratado de direito civil portugués, I, Parte general. Tomo I. Introdução, Doutrina Geral, Negócio Jurídico; 3ª
edición aumentada y revisada. Livraria Almedina. Coimbra, 2005. Pág. 392.
(101) DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Informe Defensorial Nº 62. Ob. cit. Págs. 14-15.
(102) SCARSO, Alessandro. Il contraente “debole”. Giappichelli Editore, Turín, 2006. Pág. 229.

56

y la consecuente desigualdad de poder en la contratación, se
vincula el desequilibro reglamentario; y esto, a su vez, tiene
un valor sintomático de un abuso de autonomía contrac-
tual(103).
De lo desarrollado podemos concluir que es completamente fal-
so que la transacción produzca el efecto de la cosa juzgada como
lo sostiene reiteradamente la jurisprudencia nacional(104). Todo
ESPECIAL
contrato de transacción con concesiones recíprocas puede ser
invalidado si existen suficientes argumentos para aplicar las cau-
sales de nulidad o de anulabilidad. La negación de ejercer los
derechos de nulidad o de anulabilidad mediante una doctrina
inservible por lo menos para nuestro sistema jurídico, es un acto
de injusticia. Esperemos que no se convierta en un acto de injus-
ticia perpetua.

(103) AMADIO, Giuseppe. “L´abuso dell´autonomia contrattuale tra invalidità e adeguamento”. En: Rivista di diritto civile, Año LII, Nº 6, Noviembre-
Diciembre. Cedam, Padua, 2006. Pág. 259.
(104) Considerando Décimo Segundo de la Casación Nº 1801-2007-Cajamarca del 27 de setiembre de 2007: “Que el mencionado artículo 1302 del
Código Civil concordado con el numeral 337 del Código Procesal Civil, que señala que la transacción judicial que pone fin al proceso adquiere
la autoridad de cosa juzgada, permiten afirmar que nuestro ordenamiento otorga a toda transacción (judicial o extrajudicial) el valor de cosa
juzgada, lo cual impide que aquello que fue transigido es inmutable conforme lo previene el artículo 123 in fine del Código adjetivo, no pudiendo
de este modo ser revisado en sede judicial”.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 116 57