¿Qué ves? ¿Qué ves cuando me ves?

Los Principios de
contradicción y debido proceso en el marco del artículo 308 del Código
de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires. (Fallo: “A., J. s/
Recurso de casación” - TC0003 LP 6824 RSD-367-4 S 31-8-2004).

Por Javier Percow (*)

Materia: Derecho Procesal Penal
Palabras Claves: declaración imputado, indagatoria, debido proceso.

Reseña: El presente estudio tiene por propósito observar las

garantías y principios constitucionales del debido proceso, en el marco de la
ley ritual penal de la provincia de Buenos Aires.

El encuadramiento constitucional del artículo 308 del Código de

Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires.

1. Preludio.

1.1. Presentación del caso. Recepción de la declaración del

imputado por el Ministerio Público Fiscal.

En los autos “A., J. s/ Recurso de casación” (TC0003 LP 6824 RSD-

367-4 S 31-8-2004), la defensa, al impugnar ante el Órgano Casatorio, la
sentencia del Tribunal Oral “consideró que la declaración indagatoria
(articulo 308 del C.P.P.) recepcionada por el Ministerio Público Fiscal
durante la sustanciación del proceso violentaba los principios de
contradicción y debido proceso” garantidos constitucionalmente.

El artículo 308 del C.P.P. de la Provincia de Buenos Aires precisa la

procedencia de la recepción de la declaración (indagatoria) del
imputado por parte del Fiscal, brindando la facultad al reo de requerir,
siempre que tenga motivos, la presencia del juez de Garantías en la
audiencia.

La sentencia del Tribunal Casatorio Provincial, con el voto emitido en

primer término del doctor Mahiques y la adhesión de sus colegas, desechó
el agravio de inconstitucionalidad batido por el recurrente en su reclamo.

1.2. Fundamentos del rechazo.

A) Falta de los presupuestos justificantes de la necesaria implicancia

judicial.
El primer fundamento que sujetó la denegatoria recursiva se apostó
en la ausencia de los componentes cualitativos necesarios para la
justificación de la implicancia judicial en el caso.
Según las expresiones del Tribunal, la lesión constitucional argüida
por la defensa no contaba con la aptitud de ser manifiesta, ni se prorrumpía
como “un acto de suma gravedad institucional, de manera que deba ser
considerada como la última ratio del orden jurídico”.
La sentencia aseveró que “la validez constitucional de las normas
debe ser presumida, implicando que una declaración en contrario ha de
tenerse como “ultima ratio” de la labor judicial. Esta concepción no significa
en modo alguno condicionar la tarea judicial a la rectificación de las normas
inválidas, sino que instaura la exigencia de que la discordancia entre los
principios fundamentales de la Carta Magna y las cláusulas normativas
atacadas, ha de ser manifiesta (negrita propio).
“Es así, que sin perjuicio de las facultades del juzgador en torno a la
aplicación e interpretación de las leyes, el principio de separación de
poderes –que hace a la esencia del sistema republicano de gobierno
previsto en nuestra Constitución Nacional- implica que dicha interpretación,
no llegue a desplazar la voluntad de la propia ley, salvo aquellos supuestos
de existencia de un conflicto y de un peticionante cuyos derechos se
encuentren realmente afectados, lo que no ha ocurrido como se dijo, en
la especie ‘sub examen’”.(negrita propio)
B) Falta de motivo concreto del agravio.
La sentencia deja sentada a la vez, que la mera invocación teórica o
general, de que la recepción de la declaración del imputado de un delito a
cargo del fiscal quiebra el equilibrio entre las partes del proceso y avanza
sobre facultades propias del juez de la causa, no resulta en modo alguno
suficiente para demostrar una lesión a la defensa en juicio y el debido
proceso legal, sino que debe manifestarse el motivo concreto por el cual la
actuación de dicho órgano ha conculcado las garantías invocadas, exigencia
que no cumple mínimamente la quejosa.
“La declaración de inconstitucionalidad de una ley no debe hacerse
en términos generales o teóricos, por lo que no es admisible un reclamo de
inconstitucionalidad formulado en dichos términos. Cabe agregar que en
caso de deficiencia argumental, ésta no puede ser suplida por el Tribunal,
imponiéndose en tal caso el rechazo del planteo.”
C) Descripción de la naturaleza constitucional del artículo 308 del
C.P.P.
El fallo comprende que los principios del debido proceso e
imparcialidad se encuentran protegidos en plenitud por el contenido del
artículo 308 del C.P.P., y “...si quien se encuentra llamado a prestar
declaración entiende (subrayado propio) que la presencia (negrita propio)
del juez competente asegura en mayor medida el debido respecto a los
derechos que le asisten y la imparcialidad con la que debe regirse el acto, el
mismo dispositivo legal contempla la posibilidad del imputado de declarar
ante el juez de garantías cuando, fundadamente, así lo solicitare.
“...la mentada declaración, (...) se brindó en el marco de una etapa
preliminar y de contenido meramente preparatorio del juicio oral y público”

2. Estudio del Fallo.

 2.1. Legislación en análisis.

La ley de 11.922 pretendió la abrogación de un pretérito sistema

inquisitorio penal, para desarrollar en su reemplazo normativo, los elementos
que nutren el principio de separación de poderes entre el órgano acusatorio
y el agente jurisdiccional.

Brindó al Ministerio Publico la dirección de la Investigación (artículos

56 y ss.) y pero también le otorgó la indelegable procedencia jurisdiccional
de recepcionar la declaración indagatoria del imputado (artículo 308 del
C.P.P.).

El artículo 308 del C.P.P. moldeó la posibilidad, siempre que el

imputado fundadamente lo solicite, de la presencia del Juez de Garantías
en dicho acto procesal

El Magistrado en etapa Instructiva –Juez de Garantías-, solo se halla

facultado para realizar la tarea de control de legalidad y regularidad del
acto de defensa (art. 23 del C.P.P.).

La norma otorga al Ministerio Publico Fiscal quien la facultad de

interrogar al imputado y desechar las preguntas “sugeridas” por la defensa,
siendo su decisión inimpugnable (art. 309 del C.P.P.), soslayando el derecho
de la otra parte.

2.2. La indagatoria y su vinculo constitucional.

El estudio del fallo merece un remanso en el análisis teleológico del
instituto procesal de la indagatoria. Su posición funcional fijará su reflejo
constitucional.
El doctor Schiffrin y Frondizi, miembros de la Cámara Federal de La
Plata, en oportunidad de pronunciarse sobre la validez constitucional del
artículo 212 bis de la ley 25.760, de similar textura inquisitiva que el artículo
308 del C.P.P. de la Provincia, (1) adoptó un criterio valorativo ajeno
argumentalmente, al esgrimido por el Tribunal Casatorio Penal Bonaerense.
“La declaración del imputado (indagatoria) es, desde luego, un acto
de investigación, pero a la vez y fundamentalmente -como lo sostiene la
común doctrina- un acto de defensa de aquel, lo que explica la serie de
garantías que la rodean y las particularidades del procedimiento para
recibirla que detalla su regulación legislativa" (Creus, Carlos, Derecho
procesal penal, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996, Pág. 298).(2)
La declaración indagatoria constituye sobre todo un medio de defensa
que el reo puede valerse (3). Es el derecho de hacerse escuchar por el
juez o tribunal natural que tendrá la decisión sobre su situación durante el
proceso, es decir, el derecho de poder exigir que el órgano jurisdiccional
que va a intervenir y resolver sobre su situación en el proceso lo escuche
personalmente.
Los artículos 18 de la Constitución Nacional, art. 9, ap. 3, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 10 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, aprobada por la O.N.U. en 1948 y artículo
8 la Convención Americana sobre Derechos humanos (artículo 8) son
receptáculos de tales principios.
El doctor Severo Caballero destaca en este sentido el contenido de la
norma que regula la cooperación internacional en materia penal (ley 24.767)
publicada en el Boletín Oficial el 16 de enero de 1997 que a través de las
diversas normas (arts. 26 y 49 entre otros) recepta “que el juez oirá a la
persona arrestada dentro del termino de 24 hs. Esta disposición (...) cumple
con las exigencias constitucionales tanto de la Carta Magna como las que
nacen de los Tratados y Convenios Internacionales, al ser el juez el único
funcionario judicial habilitado para recibir la declaración de la persona que se
pide su extradición. Esta norma de carácter federal es prioritaria respecto de
las reglas locales Provinciales y Nacionales” que rigen “el proceso de
extradición”. (4)
 En oportunidad del informe sobre la situación de los derechos
humanos de un sector de la población nicaragüense de origen Miskito la
Comisión Interamericana de Derechos humanos recomendó que “a fin de
salvaguardar el derecho a no ser obligado a declararse culpable, y a no ser
sometido a tortura, una persona sola deberá ser interrogada en presencia
de su abogado y un Juez” (5).
La recepción de la palabra del imputado, por parte de quien ha sido
constituido como principal impulsor de la acción penal, vulneraría el
derecho de toda persona acusada de cometer una infracción penal de
ser llevada ante el juez u otra autoridad habilitada, tal como exige el art.
9, ap. 3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que forma
parte de nuestra Constitución Nacional (art. 75, inc. 22).

2.3. Separación de poderes.

El Tribunal Europeo resolvió que hubo una violación del articulo 5.3.
del Convenio Europeo en un caso en que la “otra autoridad habilitada por la
ley para ejercer poderes judiciales” era un “auditor militar” que podía
intervenir en posteriores diligencias como representante de la fiscalía. (6)
El elemento más preciado del sistema acusatorio, es la separación de
los poderes persecutorios y judicantes del Estado.
La segunda regla mínima de las naciones unidas para la
administración de la justicia penal expresa que “Las funciones
investigadoras y de persecución estarán estrictamente separadas de la
función juzgadora”.

“La garantía de la separación es, ante todo, base de la imparcialidad

del juzgador y, además, presupone que la carga de la acusación y de la
prueba de ésta pesan sobre el ministerio público. La separación entre el juez
y la acusación lleva a ver al proceso como una tríada, en uno de cuyos
costados está la acusación, en el otro la defensa y en el centro el juez, por
encima de las partes. Estas deben someterse a un tercero imparcial que
definirá la contienda, en la cual deben participar en paridad de armas, como
lo quiere la Constitución, para que el principio del contradictorio no sea
una ficción (negritas propio). Por eso, si es indispensable que el juez no
tenga funciones acusatorias, lo es también que el ministerio público de la
acusación no tenga funciones judiciales (negritas propio), por lo cual
deben excluirse -por inconstitucionales- todos los poderes típicamente
judiciales que se pretende atribuir a los fiscales. (Voto del doctor Roman J.
Frondizi).

2.4. Principio de inmediación.

La declaración indagatoria recepcionada por el Ministerio Publico

Instructor violenta el principio de inmediación entre el órgano jurisdiccional y
el imputado, no compadeciéndose “con la máxima aproximación a la verdad
procesal” (7) .

Si comprendemos que la declaración indagatoria es el primer acto de

defensa personal del imputado en el proceso, la recepción de su declaración
por parte del Ministerio Público obra como elemento mediatizador del
contacto “sin demora” que debería producirse entre el Juez y el reo.
El magistrado que merita la existencia del hecho y la situación del
imputado no detenta la posibilidad de un contacto “in visu” con él, y sus
decisión jurisdiccionales (detención, prisión preventiva., elevación a juicio,
etc.) se encuentran intermediadas por las valoraciones semióticas vertidas
en acta indagatoria por la parte acusadora (artículo 315 del C.P.P.)
El sujeto judicialmente investigado esta lejos de los agentes reales de
decisión judicial.
En la prosecución de la Investigación Penal Preparatoria, el Código
de Procedimiento Provincial no prevé el inevitable o exigido encuentro
personal y directo entre el imputado y el juez que lleva su causa.
 La apreciación brindada por el doctor Mahiques en cuanto a que el
contenido de la declaración indagatoria en sede de la fiscalía es “meramente
preparatorio del juicio oral y público”, cae por su propio peso, al observarse
la extensión del artículo 366 del C.P.P., el cual autoriza la incorporación de
la misma por lectura, a simple petición del Ministerio Público, sin la necesaria
anuencia de la defensa.
El inciso 2º de el artículo individualizado patentiza su verdadera carga
cualitativa en el marco de la decisión jurisdiccional.

3. Síntesis y destino.

La doctrina del la Sala tercera del Alto Tribunal Casatorio fija dos
premisas en síntesis:
a) La fricción entre el esquema normativo fijado por el articulo 308 y la
Constitución Nacional y Convenios de Raigambre Constitucional no es
manifiesta por lo que su invocación debe ser concreta y sujeta a
demostración.
b) La declaración indagatoria recepcionada por el Ministerio Publico Fiscal
en su contenido genérico o teórico no violenta las garantías de la defensa
en juicio, debido proceso, contracción e igualdad entre las partes en el
proceso.
El mantenimiento de estas premisas, como destaca el doctor Severo
Caballero, puede “generar responsabilidad estatal en el marco del
derecho público internacional”, pues solo el magistrado es él embestido
en el proceso penal para recepcionar la declaración del imputado. La
desobediencia de tal principio no solo violenta la “defensa de la garantía
individual de todo imputado, sino también para el avance legítimo y eficaz de
las distintas etapas del proceso criminal, evitando errores o defectos que
puedan ocasional nulidades futuras en el desarrollo del juicio, vicios éstos,
que pueden lesionar y hasta extinguir la pretensión fiscal, con grave
menoscabo, también, a un definido sentimiento de justicia".

La actual estructura procesal penal de la Provincia de Buenos Aires

cuenta, en la etapa de investigación preparatoria, con un órgano
jurisdiccional de decisión imparcial.
El Juez de Garantías (artículo 23 del C.P.P.) es una herramienta de
equilibrio procesal entre las partes (artículo 23 inc. 1) durante dicha
instancia.
La ley 11.922 lo introduce al lenguaje legal con sano criterio y en
pretensión de divisibilidad inicial entre los poderes de persecución y
jurisdicción.
El artículo 308 del C.P.P. mancilla tal principio constitutivo, su vitalidad
temporal puede ocasionar vicios y nulidades de inesperadas consecuencias
al sentimiento de justicia.
La salida es llana: un retoque legislativo o judicial a la norma vigente y
un presupuesto adecuado para el aumento cualitativo o cuantitativo de los
Juzgados de Garantías que recepcionen en declaración a los imputados.

Citas.

(1) La ley 25.760 (delitos contra la libertad individual –Extorsión y Secuestro) que
entró en vigencia en agosto de 2003 prevé (o preveía, luego de su declaración de
inconstitucionalidad) legal (artículo 212 bis “...el Fiscal procederá a recibirle declaración,
salvo que el imputado manifestase su voluntad de declarar ante el Juez.-) el deber del
Ministerio Publico Fiscal interviniente en la investigación, cuando existieren motivos
bastantes para sospechar que una persona ha participado en la comisión de alguno de los
delitos previstos por los artículos 142 bis y 170 del CODIGO PENAL DE LA NACION, o en
alguna otra infracción penal cuya investigación resulte conexa con aquéllas, de
recepcionarle declaración indagatoria al imputado.

(2) C.F.L.P., 9 de marzo de 2004, expediente 2595, caratulado "Ibarra, Francisco

Osvaldo - Ramírez, David s/ inf. art. 170”
 (3) SCBA, DJBA, 122-165)

(4 ) Caballero, José Severo-Cipollone, Luis María, "La recepción de la declaración indagatoria

del imputado por parte de los Fiscales y las exigencias del artículo 18 de la Constitución nacional y los
Pactos Internacionales", Doctrina judicial, año 2001.

(5) CIDH, OEA, Ser.L/V/II.62, doc. 10, rev. 3, 1983, p. 100)

(6) Tribunal Europeo, causa Brincat vs. Italy (73/1991/325/397)

(7) Nota de Elevación del Proyecto del Código procesal Penal de la Provincia de Buenos
Aires, al Ministro de Gobierno y Justicia, doctor Rubén M Citara.

(*) Abogado, Director del Área Académica del Colegio de Abogados

de La Plata.