Cogep Procedimientos

JOSÉ-M" ROCA MARTfNEz PROCESOS DE CONOCIMIENTO
2. EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO
2. 1. Cuestiones generales
El esquema general del procedimiento ordinario obedece a

una sencilla estructura, consistente en una primera fase de
alegaciones iniciales, una audiencia preliminar y una audiencia
de juicio.
Por alegaciones iniciales, hemos de entender las actuaciones

comprendidas en la fase inicial que se desarrolla desde la
presentación de la demanda hasta la citación para la audiencia
preliminar. El término alegaciones iniciales ha de entenderse,
en un sentido amplio, que abarca alegaciones y proposición,
habida cuenta que desde el punto de vista material, no solo
incluye las respectivas pretensiones de las partes, sino también
la proposición de prueba. Formalmente, se articulan a través de
la demanda y la contestación y, en su caso, en la reconvención
y en su contestación.
La audiencia preliminar consiste en una comparecencia a

desarrollar en forma oral, cuyo contenido es así explicado en
la Exposición de Motivos:
En la primera audiencia llamada preliminar, la o el

juzgador tendrá la oportunidad de sanear el proceso,
admitir la prueba anunciada y presentada, resolver
los puntos de debate, resolver sobre la participación
de los terceros, sobre el litisconsorcio, convalidar o
subsanar aspectos formales, entre otros28•
28
Véase el apartado IV respecto a la Exposición de Motivos.
1445
Córneo ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS COMENTADO
RAMIRO GARCIA FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ-cRUZ MARTfN
Como puede apreciarse, la Exposición de Motivos ofrece

una visión parcial e incompleta de la audiencia preliminar
,ya que se centra en la finalidad de la preparación del juicio
(saneamiento y delimitación del objeto y de la prueba),
omitiendo la igualmente importante finalidad de buscar el
arreglo pacífico (intento de conciliación o de mediación). En
cuanto al contenido material de la audiencia, se puede decir que
incluye actuaciones, de muy distinta naturaleza: de alegación,
de disposición, de prueba; en este sentido, se lleva a cabo el
control de los presupuestos procesales, se trata de evitar, o mejor,
de poner fin al proceso (intento de terminación anticipada), se
ratifican, complementan y/o amplían las alegaciones iniciales
(alegaciones complementarias) y se propone y/o impugna la
prueba.
La audiencia de juicio es el eje central del proceso ordinario, al

que, habida cuenta de la actividad preparatoria de la audiencia
preliminar, se llega con la aspiración de poder resolver sobre
el fondo del asunto. Para ello, una vez que el Secretario o
la Secretaria da cuenta de lo actuado, las partes formulan sus
alegatos iniciales, tras los cuales tiene lugar la práctica de la
prueba propuesta y admitida, terminada la cual, las partes han
de formular sus alegatos finales (conclusiones) para dejar el
asunto visto para sentencia.
2. 2. Primeras alegaciones
(actos de proposición o fase introductoria)
La primera fase del procedimiento ordinario viene constituida

por las primeras alegaciones o alegaciones introductorias, para
las que, como ya he analizado, la oralidad cede ante la escritura.
Constituyen estas alegaciones lo que el Código denomina
actos de proposición (Título I del Libro ID) que incluyen la
1446
JOSÉ-Mª ROCA MARTINEz PROCESOS DE CONOC!MIENTO
demanda y la contestación, así como la eventual reconvención

y su consiguiente contestación, actos procesales caracterizados
por la escritura. Se trata de una manifestación de lo que he
denominado medido culto a la oralidad", considerándose
conveniente que los actos de alegación o proposición iniciales,
en los que las partes introducen el objeto del proceso y realizan
una primera delimitación de la controversia, sean realizados
por escrito. ,'.\l explicar el principio de oralidad, nos transmite
PALLARES sus limitaciones, entre las que destaca:
Como muy importantes las relativas a los escritos

fundamentales del juicio y a los llamados actos de
documentación, o sea, las actuaciones judiciales en
las que se haga constar la.fijación del debate, el re-
sultado de las pruebas, las promociones de las par-
tes durante la audiencia, etc .30•
Considero más adecuada la denominación fase introductoria

porque, tanto «alegaciones», como «actos de proposición»
refieren solo parcialmente el contenido de las actuaciones
que se desarrollan en esta fase. En efecto, la demanda y la
contestación son fundamentalmente actos de alegación, pero
también son actos de petición y actos de proposición. A las
alegaciones fácticas y jurídicas (art. 142.5 y 6), han de unirse
la petición (pretensión clara y precisa que se exige -art. 142.9),
así como la proposición (anuncio) de la prueba, que se ofrece
para acreditar los hechos (art. 142.7).
La demanda ha de reunir los requisitos exigidos en el artículo

142, extensibles a la contestación a la misma (art. 151), siendo
lo más significativo la necesidad de incluir la proposición
29 Véase§ 2.2.1
30 Véanse los «principios de oralidad» en PALLARF5, E. op. cit., 1970, p. 629.
1447
Cómoo ORGÁNICO GENERAL DE PROCESos COMENTADO
RAMIRO GARC!A FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTfN
de prueba (anuncio de los medios de prueba). Con ello, se

facilita a cada parte el conocimiento de la estrategia procesal
de la parte contraria y se evitan alegaciones sorpresivas, que
podrían ser generadoras de indefensión. Con posterioridad a la
demanda, la proposición de prueba únicamente se admite, si
guarda relación con los hechos alegados por el demandado en
la contestación (art. 151 . 4).
El trámite de calificación de la demanua conlleva el examen

de los requisitos legalmente exigidos y corresponde al
juzgador. La calificación ha de extenderse al contenido y a la
documentación que debe acompañarla. Procede la inadmisión
exclusivamente por las causas previstas en la ley, a saber: la
incompetencia y la indebida acumulación de pretensiones (art.
147 COGEP). En caso de defectos u omisiones, el juzgador
ha de conceder al actor tres (3) días para completar o aclarar
su demanda, siendo el término máximo para su calificación de
cinco (5) días.
Con la calificación de la demanda, surge la litispendencia,

aunque sus efectos se anticipan al momento de la presentación,
manifestándose en la perpetuatio iurisdictionis y la perpetuatio
legitimationis (art. 149). La demanda supone una primera
delimitación del objeto del proceso, no debiendo admitirse
alteraciones sustanciales que pudieran ser causa de indefensión
para el demandado (prohibición de mutatio libelli). Está
prevista la reforma de la demanda, sin. aparentes limitaciones
hasta antes de la contestación (art. 148), aunque entiendo
que solo debe admitirse la reforma, que respete su contenido
esencial. El principio de contradicción conlleva la necesidad
de dar traslado al demandado de la reforma de la demanda, para
que pueda tenerla en cuenta en su contestación, lo cual habría
de dar lugar a un nuevo cómputo del término para contestar;
ahora bien, cuando se trate de simples aclaraciones o adiciones
1448
JosÉ-Mª ROCA MA!mNEZ PROCESOS DE CONOCIMIENTO
que no alteran el contenido de la demanda, ninguna indefensión

se causa, ni se vulnera el principio de contradicción, si el
término para la contestación no se altera, ya que en la audiencia
preliminar, el demandado tiene suficiente oportunidad de
completar su contestación y articular convenientemente su
defensa. Una vez contestada la demanda, las posibilidades
de reforma se limitan a la existencia de hechos sobrevenidos,
siendo, entonces, la limitación temporal, la audiencia preliminar
(art. 148).
Tras la calificación, se dará traslado de la demanda al demandado,

con citación, para que conteste en el término de treinta días;
si son varios los demandados, el término comienza a contar
después de practicada la última citación. La contestación es
el acto del demandado, correlativo a la demanda, por lo que
no solo habrá de reunir los mismos requisitos que se exigen a
aquélla (incluida, por supuesto, la escritura), sino que también
debe adecuarse formalmente a su contenido, en el sentido de
guardar correspondencia, de manera que el demandado ha de:
Pronunciarse enforma expresa sobre cada una de las

pretensiones de la parte actora, sobre la veracidad
de los hechos alegados en la demanda y sobre la
autenticidad de la prueba documental que se haya
acompañado, con la indicación categórica de lo que
admite y de lo que niega (art. 151.2).
La actitud del demandado es de gran trascendencia, por cuanto

de la postura que adopte, frente a la demanda, se derivan
importantes consecuencias de naturaleza procesal. Puede
eliminar la controversia y, por tanto, la necesidad de juzgar,
a través del allanamiento que, si se adecúa a lo previsto en
el Código, supondrá la .terminacion del proceso, mediante
. sentencia estimatoria de la demanda (arts. 241 al 244);
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CóDIGO ÜRGÁNICO GENERAL DE PROCESOS COMENTADO
RAMIRO GARCIA FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTfN
allanamiento que podrá ser total o parcial, continuando, en este

caso, el proceso respecto a lo que no haya sido aceptado. Puede
limitarse simplemente a negar las afirmaciones del demandante,
correspondiendo a éste la carga de la prueba de aquéllas (169 .1).
Puede formular excepciones" de naturaleza procesal, que
habrán de ser resueltas en la audiencia preliminar (art. 153 y
294.1). Puede alegar hechos nuevos (excepciones materiales)
con los que pretenda desvirtuar los hechos constitutivos de la
pretensión del actor (el pago, la compensación, la prescripción,
el incumplimiento contractual, etc.)32, correspondiéndole, en
tal caso, la carga de probarlos. Puede introducir una nueva
pretensión, a través de la reconvención, en cuyo caso, el
juzgador debe proceder de igual manera que con la demanda,
advirtiendo, en su caso, de los defectos para su eventual
subsanación, calificando la reconvención y dando traslado
de la misma al demandante, para que pueda contestar en el
término de treinta días.
Siempre y en todo caso, el juzgador tiene la obligación

de garantizar el respeto al principio de contradicción (art.
31 La tendencia actual en relación a las excepciones sigue una doble

senda encaminada, por un lado, a la superación de la distinción entre
dilatorias y perentorias y, por otro, a la distinción entre procesales y
materiales. Véase MONTERO AROCA, J. Derecho jurisdiccional... op. cit.,
pp. 212-217; NIEVA FENOLL, J. Derecho Procesal II. Proceso Civil. Madrid,
Marcial Pons, 2015, pp. 150-156;. ÁLVAREZ ALARCÓN, A., PÉREZ CRUZ
MARTÍN, A. y otros. Derecho Procesal Civil. T. I, 4.ª ed., Santiago de
Compostela, Andavira Editora, 2013, pp. 209-212.
32
La complejidad de esta cuestión excede con mucho el objetivo de este
trabajo. La clasificación doctrinal más extendida distingue entre hechos
impeditivos, extintivos y excluyentes, pero es igualmente extendida la
consideración acerca de las enormes dificultades que se plantean a la
hora de trasladar a la práctica esa clasificación. En este sentido, puede
consultarse NIEVA FENOLL, J. op. cit., 2015, pp. 154-156.
1450
Joss-M" Rccx MARTfNEz PROCESOS DE CONOCIMIENTO
148.2), de manera que a las alegaciones o proposiciones de

cualquiera de las partes, ha de seguir la posibilidad de ejercer
la contradicción por la o las otras partes. Tal contradicción se
extiende no solo a la posibilidad de contestar a las alegaciones,
sino también a la posibilidad de cuestionar la prueba propuesta
de adverso y de proponer, a su vez, prueba en apoyo de sus
argumentaciones.
La falta de contestación a la demanda, entendida no solo como

ausencia de pronunciamiento expreso y correlativo sobre
los hechos y pretensiones de la misma, sino también cuando
incluye afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad,
aparte de impedir al demandado ejercitar posteriormente su
derecho (preclusión), permite al juzgador considerarla, como
negativa de los hechos alegados, contenidos en la demanda,
salvo que la ley determine otra cosa (art. 157)33.
2. 3. Eventual intervención de terceros
Cualquier tercero, a quien pueda afectar el proceso, (a quien

las providencias judiciales causen perjuicio directo), tiene la
posibilidad de proponer una tercería, dentro del término de diez
días después de la notificación de la convocatoria a la audiencia
de juicio (art. 48). Entiendo que aunque se haga referencia a
la audiencia de juicio, en realidad debiera considerarse que
se trata de la audiencia preliminar; lo contrario dejaría sin
sentido lo dispuesto para ésta, en relación a la resolución de
los reclamos de terceros. La intervención de terceros, por
33
En el actual Código ha desaparecido la referencia a la apreciación por el
Juez de la falta de contestación o de pronunciamiento expreso sobre las
pretensiones del actor como indicio en contra del demandado (art. 103 del
derogado Código de Procedimiento Ovil).
1451
CóDJGO ÜRGÁNICO GENERAL DE PROCESOS COMENTADO
RAMIRO GARdA FALCONf - AGUSTÍN-J. PÉREZ-CRUZ MARTfN
tanto, debe solicitarse, por escrito, ante el juzgador que conoce

del proceso principal y dentro de los diez días posteriores a la
notificación de la convocatoria, a la audiencia preliminar; la
competencia del juzgador se extiende al conocimiento de la
tercería, debiendo pronunciarse en la audiencia previa sobre la
misma; de ser admitida, el tercero tendrá los mismos derechos
y deberes que las partes.
2. 4. Audiencia preliminar (fase instructoria)
2. 4.1. Convocatoria y obligatoriedad de la

audiencia
Tras la contestación a la demanda o a la reconvención o, en

su caso, dentro de los tres días siguientes al plazo previsto
para ello, el juzgador convocará a la audiencia preliminar,
que deberá realizarse en un término no inferior a diez días, ni
superior a veinte (art. 292). Las partes, de común acuerdo y
por una sola vez, pueden diferir la audiencia, debiendo fijarse
nuevo día y hora para su celebración. Una vez iniciada la
audiencia, las posibilidades de suspensión se limitan a causas
de absoluta necesidad, caso fortuito o fuerza mayor, por el
tiempo mínimo imprescindible y con indicación de la fecha
para su reanudación (art. 82).
La audiencia preliminar ha de desarrollarse con la presencia

del juzgador y del Secretario, bajo las amplias facultades de
dirección que el Código reconoce a aquél (art. 80) . Para las partes
es obligatorio comparecer personalmente y con su defensor
(art. 36.4), a menos que el procurador designado disponga de
cláusula especial o autorización para transigir, cuente con la
acreditación correspondiente, en el caso de instituciones de
la administración pública, o el juzgador hubiera autorizado la
1452
JosÉ-M' RocA MARTfNEz PROCESOS DE CONOC!MIENTO
comparecencia, a través de videoconferencia y otro medio de

comunicación de similar tecnología (arts. 86 y 293); en tales
supuestos, la audiencia preliminar podrá desarrollarse, sin la
presencia de las partes así representadas, pero siempre deberán
asistir sus defensores34 •
El Código establece que la incomparecencia del demandante,

se entiende como abandono y la consecuencia que produce,
es la imposibilidad de plantear nueva demanda (art. 87.1 )35•
En realidad, creo que no se trata de un abandono, sino de un
desistimiento tácito; aunque el abandono es una consecuencia
de la inactividad, en el citado texto legal se identifica con la
caducidad (art. 248). El desistimiento tácito también es una
consecuencia de la inactividad, pero no a partir del transcurso de
un determinado período de tiempo, sino de la no realización de
una actuación requerida en un momento concreto (inasistencia
a la audiencia). En todo caso, con la incomparecencia del
demandante a la audiencia preliminar, el proceso termina,
mediante auto desestimatorio de la demanda, que impide la
presentación de nueva demanda.
En el caso del demandado, su ausencia no impide ia

continuación de la audiencia; la consecuencia inmediata de
su incomparecencia deriva del principio de preclusión y le
ocasiona la pérdida de la oportunidad procesal de hacer valer
34
La regulación es bastante coincidente con la propuesta del Código
Modelo (300.1)
35 En la regulación de las crisis procesales (terminación anonnal o formas
extraordinarias de conclusión del proceso), el Código se aparta de las
posturas doctrinales clásicas. Regula un desistimiento unilateral, pero
con efectos de renuncia, ya que impide presentar nueva demanda,
salvo que se produzca antes de la citación del demandado (retiro de la
demanda). No regula la renuncia (habida cuenta de que sus efectos ya
los produce el desistimiento, aunque hace referencia a ella (art. 237.3).
1453
Cónioo ÜRGÁNlCO GENERAL DE PROCESOS COMENTADO
RAMIRO GARC!A FALCON1 - AGUSTIN-J. PlliIBZ-CRUZ MARTIN
sus derechos (art. 87 .2), aunque el proceso continúa en su

ausencia.
2. 4. 2. Contenido y dirección de la audiencia
Se trata de una comparecencia que bajo los principios de

oralidad (art. 79.3),. concentración e inmediación (art. 81),
aspira a cumplir el objetivo principal de preparar el juicio
(audiencia de juicio); si bien, no debe olvidarse la no menos
importante finalidad de solucionar de forma no contenciosa la
controversia, a través de la conciliación y de la mediación.
La regulación general de las audiencias se encuentra en los

artículos 79 al 87 que, sin perjuicio de lo que al respecto se
explique en el correspondiente comentario, atribuyen al
juzgador la dirección de las mismas, confiriéndole facultades
expresas para indicar los asuntos a debatir, moderar la
discusión, impedir desviaciones hacia aspectos no pertinentes,
interrumpir en caso de utilización abusiva del tiempo, todo ello
con el objetivo de mantener el orden y garantizar el correcto
desarrollo de la audiencia, con la finalidad de ejercer las
consiguientes facultades disciplinarias.
Al inicio, el juzgador debe identificarse y disponer que

el Secretario constate la presencia de todas las personas
notificadas. En el desarrollo de las actuaciones que
configuran la audiencia, asume especial relevancia el
principio de contradicción, debiendo garantizar el juzgador
siempre que luego de la exposición de cada parte, se permita
ejercer el derecho a contradecir, de manera clara, pertinente
y concreta lo señalado por la contraria (art. 79.3). También debe
garantizarse por el juzgador que las partes y el público
comprendan el contenido de las actuaciones, reconociéndose
1454
JosÉ-Mª RoCA MARTfNEz PROCESOS DE CONOCIMIENTO
el derecho a la asistencia de traductor o de intérprete, cuando

fuera necesario.
El artículo 294 detalla el desarrollo de las diversas actuaciones

que configuran la audiencia preliminar, haciéndolo con cierto
desorden y algunas imprecisiones. La propuesta del Código
Modelo incluye una relación clara del íter procedimental36
que ha sido .seguida de manera casi literal en Uruguay37 y
Colombia38; con menos detalle, pero con el mismo contenido, se
regula la audiencia en Honduras39• Creo que huir del excesivo
rigorismo hacia la flexibilidad en las actuaciones es positivo,
especialmente en lo que se refiere a la búsqueda de la solución
amistosa". La elasticidad ha sido defendida como vía para
36
El artículo 301 del Código Modelo detalla las siguientes actividades:
1) Ratificación de las alegaciones (demanda y contestación, reconvención y
contestación) y eventual alegación de hechos nuevos; 2) Contestación a las
excepciones; 3) Tentativa de conciliación; 4) Eventual prueba sobre las
excepciones; 5) Resoluciones interlocutorias en relación al saneamiento del
proceso (excepciones y nulidades); y, 6) Fijación definitiva del objeto del proceso
y de la prueba.
37 Véase el artículo 341 del COGEP.
38 Véase el artículo 366 del Código Procesal Civil.
39 Véase el artículo 447 del Código Procesal Civil: La audiencia preliminar
servirá, por este orden, para intentar la conciliación de las partes evitando
la continuación innecesaria del proceso; para permitir el saneamiento de
los defectos procesales denunciados en la contestación a la demanda o en l�
reconvención; para fijar con precisión la pretensión y la oposición, así como
los términos de su debate y para proponer y admitir la prueba de que intentes
valerse las partes en la audiencia probatoria.
40 En España, el intento de conciliación tiene lugar al inicio y al final de la
audiencia. Al inicio, tras comprobar que subsiste el litigio entre las partes,
el tribunal intentará el acuerdo, si aprecia que las partes están dispuestas
a alcanzarlo (415.1.2° LEC); al final, a la vista del objeto de la controversia,
el tribunal puede exhortar a las partes para que lleguen a
un acuerdo (428.2 LEC).
1455
RAMIRO GARC(A FALCONI - AGUSTIN-J. PÉRE'Z.-CRUZ MAIITIN
aprovechar la oportunidad que la actitud de las partes ofrece al

juzgador". Me parece, sin embargo, que la flexibilidad no debe
estar reñida con el orden y que la secuencia procedimental,
a seguir en la audiencia, debería reflejarse en el Código, con
independencia de que como manifestación de la facultad de
dirección del juzgador y, de manera muy especial, en relación
a la posibilidad de alcanzar una solución amistosa, puede
tolerarse esa flexibilidad en su desarrollo.
Para la preparación del juicio, se Ilevan a cabo tres actividades:

de saneamiento, de delimitación del objeto y de determinación
de la prueba. El saneamiento conlleva el análisis de los presu-
puestos procesales de los que dependa la validez del proceso,
cuya observancia es condición indispensable para poder en-
trar a resolver sobre el fondo del asunto. La delimitación del
objeto persigue concretar las respectivas alegaciones iniciales
de las partes, con la finalidad de fijar de forma clara, tanto su
contenido fáctico, como las pretensiones sostenidas. La deter-
minación de la prueba va a permitir a cada parte relacionar los
medios de prueba de que intente valerse (los ya anunciados en
la demanda y la contestación y los que conforme a la ley, pueda
anunciar en este momento), así como objetar, cuanto considere
oportuno, respecto a las pruebas de la parte contraria.
Para el intento de solución pacífica o amistosa, el Código

ha considerado obligatorio para el juzgador promover la
conciliación y ha considerado facultativo, de oficio o a instancia
de parte, derivar la controversia a un centro de mediación.
En definitiva, el desarrollo procedimental de la audiencia

preliminar supone que sucesivamente se analicen los
presupuestos procesales, cuya existencia haya sido cuestionada
41
Véase FAIRÉN GUILLÉN, V. op. cit., 1990, pp. 834-835.
1456
JosÉ-Mª ROCA MARrfNEz PROCESOS DE CONOCIMIENTO
por las partes y que condicionan la validez del proceso,

incluyendo la resolución sobre los reclamos de terceros; a
continuación, se procederá a la delimitación del objeto, a través ·
de la ratificación de las respectivas alegaciones de las partes,
así como con las alegaciones complementarias que procedan;
seguidamente, el juzgador promoverá la conciliación, pudiendo
disponer, de oficio o a petición de parte, que la controversia
pase a un centro de mediación; por último, se inicia la fase de
proposición y' admisión de prueba.
La flexibilidad, a la que me refería, debe permitir no solo que

en cualquier momento de la audiencia, se pueda llegar a una
transacción entre las partes (art. 234), sino que, igualmente,
también puedan conciliar en cualquier momento (art. 233), así
como someterse a un centro de mediación (art. 294.6).
La dirección de la audiencia preliminar corresponde al

juzgador, buscando el Código que no se limite a una dirección
formal, sino que realmente adopte una actitud activa,
especialmente significativa en relación a la solución amistosa
de la controversia; así, puede proponer las fórmulas de arreglo
entre las partes, sin que ello pueda ser considerado como
pérdida de imparcialidad, en la medida en que su actuación
no puede significar prejuzgamiento, ni puede ser acusado de
prevaricato, recusado, ni sujeto a queja (art. 294 penúltimo
apartado) y puede, de oficio, disponer que la controversia pase
a un centro de mediación (art. 294.6).
Por lo que se refiere a la intervención de las partes en la

audiencia, se establecen una serie de deberes y pautas de
comportamiento, con la finalidad de guardar el orden, así como
el correcto desarrollo de las actuaciones (art. 84).
1457
CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS COMENTADO
RAMIRO GARC!A FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ-cRUZ MARTIN
2. 4. 3. Función saneadora
Es opinión unánime la conveniencia de controlar los

presupuestos procesales, previamente a la discusión sobre el
fondo; FAIRÉN GUII..LÉN42 habló de la necesidad de limpiar de
impurezas, de obstáculos contra su eficacia al tejido procesal;
distinguiendo dos sistemas: el difuso y el concentrado. El
Modelo del Código apuesta por el control concentrado que se
lleva a cabo en la audiencia preliminar, a través del examen de
las excepciones previas43•
Conforme a la literalidad del Código, la alegación de

las excepciones previas está prevista como posibilidad
de actuación del demandado, siendo el momento para
proponerlas en la contestación a la demanda, debiendo ser
resueltas en la audiencia preliminar. No incluye mención
alguna a la posibilidad de que sea el demandante quien tenga
interés en plantear alguna excepción previa. No me refiero
a los supuestos en que exista reconvención, ya que en tales
casos, cada parte altera su rol inicial y el planteamiento de
excepciones previas por el demandante reconvenido tiene
perfecta cabida en su contestación a la reconvención; me refiero
a supuestos en que, por ejemplo, quiera alegar la insuficiencia
de la representación del demandado o defectos, en la forma
de proponer la contestación. En tales casos, el momento
procesal oportuno para su planteamiento es al comienzo de
la audiencia preliminar. Considero, en consecuencia, que
el apartado 1 del artículo 294 debe interpretarse de manera
que admita la discusión no solo respecto a las excepciones
42 Véase FAIRÉN GUILLÉN, V. op. cit., 1990, p. 831.

43 Sobre el control difuso y concentrado, véase a BARBOSA MOREIRA, J.
"Saneamiento del proceso y audiencia preliminar", en Revista de Derecho
Procesal. 1986, pp. 11 y ss.
1458
JosÉ-M' ROCA MARTlNEz PROCESOS DE CONOC!MIENTO
previas propuestas, sino, también, respecto a las que pudieran

proponerse en ese momento.
El juzgador solicitará a las partes que se pronuncien sobre las

mismas con el fin de convalidar o sanear el proceso y eliminar
cualquier óbice que pueda impedir la continuación de éste.
Será el momento adecuado para que el demandante conteste
a las excepciones previas planteadas por el demandado en la
contestación, pero también para plantear aquéllas que guarden
relación con la actuación del demandado, como pueden ser:
ausencia o defectos de representación o error en la forma
de proponer la contestación; en ese caso, los principios de
audiencia y contradicción determinan la necesidad de dar al
demandado la oportunidad de contestar.
El Código muestra su preferencia por la solución de las

excepciones previas en la propia audiencia preliminar; sin
embargo, entre las enumeradas en el artículo 153, hay algunas.
que es muy probable que guarden relación con el fondo del
asunto, por lo que habrán de ser resueltas en la sentencia. Las
excepciones propuestas serán resueltas en la audiencia, de
ser pertinente, y ha de entenderse que es así, cuando afecten
a la validez del proceso, pero no cuando tengan incidencia
o condicionen la resolución sobre el fondo", Esta función
saneadora deberá llevar al juzgador a pronunciarse acerca de la
44 Así, el efecto negativo de la cosa juzgada material impide que se

sustancie un nuevo proceso que guarde identidad subjetiva y objetiva;
ello podrá ser apreciado en la audiencia, debiendo acordar el archivo.
Sin embargo, su efecto positivo determina que lo resuelto, con efecto
de cosa juzgada, vinculará al juzgador del proceso posterior que habrá
de tenerlo en cuenta, cuando aparezca como antecedente lógico de lo
que sea su objeto; en este caso, no puede apreciarse la existencia de
cosa juzgada en la audiencia preliminar, sino que deberá hacerse en la
sentencia.
1459
Cómoo ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS COMENTADO
RAMIRO GARCfA FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
competencia y de las cuestiones de procedimiento que puedan

afectar a la validez del proceso (art. 294.2); como tales, han
de considerarse todas las que se refieran a los presupuestos
procesales relativos al órgano jurisdiccional, a las partes, al
proceso y a su objeto. Así, referidas al órgano jurisdiccional,
habrá de resolverse sobre la posible incompetencia del
juzgador, cuestión que debe ser objeto de control de oficio
(art. 147), pero que .también puede ser planteada a instancia
de parte, sin que su .resolución esté sujeta a una tramitación
específica45, sino que se debe hacer en la audiencia preliminar
(art. 13). En relación a los presupuestos procesales relativos
a las partes o sus representantes, puede alegarse la falta de
capacidad o de representación y la falta de legitimación, aunque
en este caso, exclusivamente cuando surja manifiestamente de
los propios términos de la demanda. Los presupuestos que
guardan relación con el procedimiento, que pueden plantearse
como excepción, son los defectos en el modo de proponer
la demanda, la inadecuación de procedimiento y la indebida
acumulación de pretensiones; respecto a ésta última, al igual
que la incompetencia, debe ser controlada de oficio (art. 147),
pero también puede ser objeto de alegación, a instancia de
parte. Referido al objeto del proceso, han de considerarse la
litispendencia y la cosa juzgada, cuya finalidad es evitar la
duplicidad de procesos que guarden identidad entre sí.
El control sobre los presupuestos procesales ha sido y sigue

siendo una cuestión muy controvertida, sobre el que no resulta
nada sencillo conciliar las distintas posturas encontradas.
Considero, no obstante, que deben tenerse en cuenta algunas
consideraciones de carácter general, que pueden ser de utilidad.
En mi opinión, aunque el artículo 153 realiza una enumeración
45 La tramitación específica está prevista en España, a través de la

declinatoria (arts. 63 al 65 LEC).
1460
JosÉ-Mª Rocx MARTfNEz PROCESOS DE CONOCIMIENTO
de las excepciones previas, ha de considerarse que se trata de

una relación abierta («numerus apertus»); debe rechazarse
cualquierinterpretaciónrigoristaqueimpidaplantearcuestiones
de naturaleza procesal, que puedan ser un obstáculo para llegar
a una resolución sobre el fondo del asunto. La previsión de
la Ley de Enjuiciamiento Civil española (art. 425) es, en este
sentido, una fórmula que, aunque ha dado lugar a discusiones
doctrinales46, proporciona una solución adecuada47• En el caso
de cuestiones que sean apreciables de oficio, no debe impedirse
su discusión, en la audiencia, cuando no han sido objeto de
tratamiento previo; es decir, si el juzgador no ha apreciado
su incompetencia o la indebida acumulación de pretensiones,
nada debe impedir su planteamiento, a instancia de parte, y su
posterior discusión en la audiencia preliminar; por el contrario,
cuando ya han sido resueltas, no es posible reiterarlas.
La audiencia preliminar es el momento procesal oportuno

para resolver sobre las excepciones previas planteadas, pero
para el demandado no es el momento de plantearlas, ya
que debió haberlo hecho en la contestación; en ningún caso
deben admitirse sorpresivas alegaciones, en tal sentido, que
podrían ser generadoras de indefensión. Por el contrario,
como ya he anticipado, ha de admitirse que el demandante
plantee las excepciones previas, que guarden relación con la
contestación.
Otra cuestión, que no aparece resuelta en el Código, es el

orden en que deben ser analizadas48• Lo razonable es analizar;
46 Muy especialmente, en relación al tratamiento de la falta de

legitimación
47 El artículo 425 de la LEC permite el planteamiento de circunstancias
procesales análogas a las expresamente previstas.
48
· La Ley de Enjuiciamiento Civil, en España, establece expresamente el
1461
Córneo 0RoANico GENERAL DE Paocssos COMENTADO
RAMIRO GARCfA FALCONÍ - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MAKI1N
en primer lugar, las cuestiones relativas a la jurisdicción y

competencia del tribunal y a la adecuación del procedimiento,
ya que su examen ha de ser siempre previo a las demás.
Para la resolución de las excepciones planteadas, se establecen

una serie de reglas que tienen, como punto de partida, el
principio de subsanabilidad de las actuaciones procesales. Así,
se deduce de lo dispuesto en el artículo 295, en el que de manera
detallada se establecen distintas posibilidades de subsanación,
procediendo el archivo de la demanda solo cuando se acepte
una excepción previa, que no sea subsanable.
Para los supuestos en que se alegue defecto en la forma de

proponer la demanda, se fija un plazo de subsanación de seis
días, a partir del cual se debe permitir al demandado completar o
reemplazar su contestación y anunciar prueba, por un
nuevo plazo de diez días, garantizándose así el principio de
contradicción. El mismo trámite ha de seguirse en caso de
defecto en la forma de proponer la reconvención. En caso
de aceptar las excepciones de falta de capacidad, de falta de
personería o de incompleta conformación del litisconsorcio,
se concederá un término de diez días para subsanar el defecto,
bajo apercibimiento de tener por no presentada la demanda. En
mi opinión, hay dos aspectos que considero poco afortunados;
entiendo que no hay razón que justifique un plazo distinto para
la subsanación de defectos de seis y diez días, respectivamente;
el único supuesto que debería ser objeto de un tratamiento
examen y resolución, por el orden e n que las regula (art. 417): defectos
de capacidad y representación (art. 418); indebida acumulación de
acciones (art. 419); falta de litisconsorcio (art. 420); litispendencia o cosa
juzgada (art. 421); inadecuación de procedimiento por la cuantía (art. ·
422); y por la materia (art. 423); demanda defectuosa (art. 424); y, otras
circunstancias análogas no previstas expresamente (art. 425).
1462
Jcss-M" ROCA MARTÍNEZ PROCESOS DE CONOCIMIENTO
especial es la incompleta conformación del litisconsorcio,

habida cuenta de la complejidad que puede encerrar.
Una posible vía de subsanación de la falta de litisconsorcio

podría obtenerse, mediante la presentación de una nueva
demanda y su posterior acumulación. La falta de litisconsorcio
se subsana, incorporando al proceso al nuevo o nuevos
demandados; con una nueva demanda frente a ellos y la
acumulación de la misma al proceso inicial se permite la
sustanciación del proceso con todos los sujetos afectados.
2. 4. 4. Delimitación de la controversia
Si la demanda y la contestación (en su caso, la reconvención y

su contestación), son las primeras alegaciones que introducen
el objeto procesal y hacen una primera delimitación de la
controversia, en la audiencia cada parte va a tener la oportunidad
de reiterar sus alegaciones, sin que su actuación tenga que
limitarse exclusivamente a una simple ratificación. Cuando
el juzgador ofrezca la palabra sucesivamente a las partes
(art. 294), éstas pueden ratificar sus anteriores alegaciones,
rectificar, aclarar o complementar aspectos confusos, oscuros
o incompletos, añadir peticiones accesorias o secundarias,
contestar alegaciones de la contraparte, cuando no hubiera
tenido oportunidad para ello (posibilidad del demandante,
respecto al contenido de la contestación a la demanda); incluso
debe admitirse la alegación de hechos nuevos o de nueva
noticia, si bien esta última posibilidad, a la vista de lo dispuesto
en el artículo 148, tiene difícil cabida en el Código49• ·
49
La reforma de la demanda si sobreviene un hecho nuevo con
posterioridad a la contestación, se admite hasta antes de la audiencia
preliminar.
1463
CóDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS COMENTADO
RAMIRO GARCÍA FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MART!N
Lo prioritario y verdaderamente relevante es garantizar el

derecho de defensa, en condiciones de igualdad y evitar la
indefensión de la otra parte, por lo que no considero que deba
generalizarse la imposibilidad de completar y/o ampliar las
alegaciones iniciales, en el trámite procesal de la audiencia
preliminar, si ello no genera indefensión. La literalidad
del Código contiene una limitación excesiva y carente de
justificación que en tanto no sea objeto de reforma, habrá de
ser interpretada de manera flexible por los tribunales. Mucho
más racional es la propuesta del Código Modelo, que en su
artículo 114.2, no solo permite la alegación de hechos nuevos
en la audiencia preliminar, sino que extiende la posibilidad
hasta la conclusión de la causa". Una solución adecuada
se contiene en la regulación de la audiencia previa, en la Ley
de Enjuiciamiento Civil española, que hace depender las
posibilidades de introducir nuevas alegaciones, en un doble
criterio: primero, en el consentimiento de las partes (si la parte
contraria se muestra conforme) y segundo, en la admisión por
el Juez, siempre que no impida a la parte contraria, ejercitar
su derecho de defensa en condiciones de igualdad",
Si a la vista de las alegaciones de las partes, la controversia

viene referida exclusivamente a cuestiones jurídicas (de puro
derecho), la fase probatoria deviene innecesaria, resolviendo el
juzgador en el acto (sentencia oral), notificando posteriormente
la resolución por escrito (art. 295 .4).
50
Solución seguida literalmente en Uruguay (art. 121.2 CGP).
51
Véase el artículo 426 de la LEC (España).
1464
JOSÉ-Mª ROCA MARTINEz PROCESOS DE CONOCIMIENTO
2. 4. s. Intento de solución no contenciosa

(conciliación o mediación)
Una de las finalidades de la audiencia preliminar es promover

la solución amistosa entre los contendientes, evitando, de
esa manera, la continuación del proceso. Estamos ante una
manifestación de la afirmación, que se adelanta en la exposición
de motivos, cuando explica que los medios alternativos
de solución de conflictos se fortalecen y se integran52. La
conciliación se regula en los artículos 233 y 234 del Código,
mientras la mediación, es objeto de regulación, junto con el
arbitraje, en una ley especial53•
El intento de conciliación se configura como una obligación

del juzgador al que se le impone el deber de promoverla.
La fórmula es, en mi opinión, excesivamente rígida; es muy
probable que existan situaciones en las que cualquier intento
de promover la conciliación, no será más que una pérdida de
tiempo. Habría sido más adecuado configurar el intento de
52
Durante los últimos años, ha ido abriéndose camino: La consideración
global y unitaria del sistema de solución de conflictos de Derecho privado, de
manera. que las políticas públicas referidas a la justicia civil estén referidas, de
forma armónica e integrada, tanto al proceso civil como a los demás métodos
de solución de conflictos: arbitraje, mediación, conciliación, negociación, que
están siendo objeto de un fuerte proceso de institucionalización por parte del
poder público. (Proyecto de "Guía de buenas prácticas para la reforma
procesal civil en Iberoamérica", documento preparado por la Secretaría
General de la Conferencia de ministros de Justicia de Iberoamérica
(COMJIB), en el marco de la línea de trabajo referida a la Reforma del
proceso civil en Iberoamérica. El documento, (junto con otros también de
interés), puede consultarse en la página web de la Conferencia: http:/ /
www.comjib.org/.
53 Ley N.º 2006-014, Codificación de la Ley de Arbitraje y Mediación (R.
O. N.º 17, de 14 de diciembre de 2006).
1465
RAMIRO GARC!A FALCONÍ - AGUSTÍN-J. PÉREZ-CRUZ MARI1N
conciliación como una facultad del juzgador, en lugar de una

obligación, permitiéndole promover el intento, cuando a la
vista de las alegaciones de las partes, considere que existen
posibilidades de acuerdo.
En España, la negativa experiencia que supuso la obligatoriedad

del intento de conciliación, ha servido para que en la legislación
actual haya perdido ese carácter preceptivo54• El carácter
obligatorio está bastante extendido, manteniéndose en Chile55 ,
Costa Rica56, Honduras57, Perú58• En Uruguay, aun teniendo
carácter obligatorio, se deja cierto margen de discrecionalidad
al juzgador, ya que puede someter, a conciliación, todos o
algunos de los puntos controvertidos59• En Colombia, desde
el inicio de la audiencia y en cualquier etapa de ella, el Juez
exhortará diligentemente a las partes a conciliar sus diferencias,
para lo cual deberá proponer fórmulas de arreglo, sin que ello
signifique prejuzgamiento'". En Guatemala, la conciliación se
puede ordenar, de oficio o a instancia de parte, en cualquier
momento en que se encuentre el pleito, debiendo el Juez,
54 Se introdujo en la LEC, de 1881, con ocasión de la reforma urgente y

parcial del juicio de menor cuantía, en 1984; su eficacia práctica no
respondió a las expectativas previstas. En la actualidad, el articulo 415 de
la LEC hace depender el intento de conciliación, de que las partes se
muestren dispuestas a concluir el acuerdo de inmediato y el 428, permite
al Juez (podrá), pero no lo obliga a exhortar a las partes o a sus
representantes y a sus abogados, a que lleguen a un acuerdo.
55
Véase el artículo 262 del Código de Procedimiento Civil.
56 Véase el artículo 314 del Código Procesal Civil (Ley N.º 7130, de 16 de
agosto de 1989).
57 Véase el artículo 448 del Código Procesal Civil.
58
Véanse los artículos 326 y 468 y ss. del Código Procesal Civil, donde se
regula una audiencia que expresivamente se denomina de conciliación.
59 Véase el artículo 341.3 del COGEP.
60
Véase el artículo 372.6 del COGEP.
1466
Joss-M" Rocx MART1NEz PROCESOS DE CONOCIMIENTO
específicamente, procurar avenir a las partes, proponiéndoles

fórmulas ecuánimes de conciliación61•
La función del juzgador, en el intento de conciliación, debe

dirigirse a la obtención del acuerdo entre las partes, haciendo
propuestas de fórmulas de arreglo, entre ellas . No basta
con hacer una invitación a la avenencia, sino que tiene que
trasladar propuestas concretas, dirigidas a aproximar las
divergentes posturas de los contendientes. Antiguamente,
se ha considerado problemático compaginar la intervención
de manera activa del juzgador, en la conciliación, con la
suprema función de juzgar; se ha llegado a entender que tales
actividades han de considerarse incompatibles, habida cuenta
del riesgo de prejuzgamiento que pueden entrañar. La situación
es especialmente delicada, cuando al juzgador se le piden
propuestas de arreglo, por cuanto, con ello, no solo puede correr
el riesgo de prejuzgar, sino también de influir y hasta forzar la
voluntad de las partes62. La posible incompatibilidad no ha
pasado desapercibida y para evitar su inconveniente, el Código
expresamente niega cualquier posibilidad de prejuzgamiento,
así como de acusación por prevaricato, de recusación, ni de
queja (art. 294).
Si las partes llegan a un acuerdo sobre la totalidad de la

controversia, el juzgador lo aprobará, mediante una sentencia
que pone fin al proceso y causa ejecutoria. El acuerdo puede ser
parcial, en cuyo caso, el juzgador lo aprobará, mediante auto
que causará ejecutoria, continuando el proceso, en relación a
61
Véase el artículo 203 del Código Procesal Civil y Mercantil.
62
MONTERO AROCA, por ejemplo, al analizar la audiencia previa, en el
juicio ordinario español, entiende que: Al no poder hacer propuestas de
arreglo no existe riesgo de que el tribunal prejuzgue la cuestión y de que fuerce la
voluntad de las partes. MONTERO AROCA, J., op. cit., 2008, p. 233.
1467
RAMIRO GARCfA FALCONf - AGUSTfN-J. PilREz-CRUZ MARTIN
la materia, sobre la que subsista la controversia (arts. 294.4 y

5, 234.3).
Otra posibilidad de solución amistosa consiste en acudir a un

centro de mediación legalmente constituido, para lo cual se
prevé la iniciativa, tanto de cualquiera de las partes, como del
propio juzgador, de oficio (art. 294.6)63, aunque en este caso,
es necesario el consentimiento de aquéllas, (así lo exige el art.
46.c de la Ley de Arbitraje y Mediación). Si las partes llegan a
un acuerdo, el acta de mediación, en que conste, tiene efecto de
sentencia ejecutoriada y cosa juzgada y se ejecutará del mismo
modo que las sentencias de última instancia, siguiendo la vía
de apremio, sin que el Juez de la ejecución, acepte excepción
alguna, salvo las que se originen, con posterioridad, a la
suscripción del acta de mediación (art. 47 de la Ley de Arbitraje y
Mediación). Con la incorporación del acta al proceso, éste se da
por concluido y entiendo que bastará con dejar constancia de
ello y ordenar el archivo, a través de auto. Aunque no hay
referencia en la regulación de la audiencia a la posibilidad de
que en la mediación, se llegue a un acuerdo parcial, nada debe
impedirlo, siendo de aplicación, para tal supuesto, lo previsto
para la conciliación parcial".
63 La mediación se regula en los artículos 43 al ;,7 de La Ley de Arbitraje y

Mediación (Ley N.0 2006-014, R. O. N.0 17, de 14 de diciembre de
2006). Es definida como: El procedimiento de solución de conflictos por el
cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran
un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extra-
judicial y definitivo, que ponga fin al conflicto. (art. 43)
64 Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 235 del COGEP y en el
artículo 47 de la Ley de Arbitraje y Mediación.
1468
JosÉ-Mª ROCA MARTfNEz PROCESOS DE CONOCIMIENTO
2. 4. 6. Determinación de la prueba
Si la controversia subsiste y, además, se extiende al componente

fáctico de las respectivas pretensiones de las partes, la
audiencia continúa, a los efectos de proponer y determinar las
pruebas, que habrán de practicarse en la audiencia de juicio.
La necesidad de prueba depende, por tanto, de la existencia de
hechos controvertidos, de manera que si no existe controversia,
respecto a las alegaciones fácticas y el asunto es de puro
derecho, el juzgador habrá de pronunciar su resolución, de
manera inmediata (art. 295 .4)65• En este sentido, se reconoce
la facultad del juzgador de excluir, rechazar o inadmitir los
medios de prueba, encaminados a probar hechos notorios o,
que por otro motivo, no requieren prueba.
Como regla general, el Código es fiel al principio de aportación de

parte, correspondiendo a las partes la carga de probar las respecti-
vas alegaciones, sobre las que fundan su pretensión (art. 169). La
investigación oficial, entendida como la ordenación de la práctica
de prueba de oficio, solo es admitida, de manera excepcional, por
el Código (art. 294.7 .b, en relación con el art. 168).
El anuncio (proposición) de la prueba ha de incluirse en la

demanda y en la contestación (art. 142.7), no siendo la
audiencia preliminar el momento para hacerlo. El Código es,
en este sentido, tajante, prohibiendo que el juzgador ordene
la práctica de ninguna prueba que no haya sido debidamente
anunciada, (en la demanda o en la contestación), negando
su valor probatorio, en caso de que se practique (art. 143 in
fine). Como excepción, se podrá solicitar prueba no anunciada,
65
No requieren ser probados: los hechos admitidos, los imposibles, los
notorios o públicamente evidentes y los que la ley presume de derecho
(art. 163).
1469
CóOIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS COMENTADO
RAMIRO GARCIA FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MAimN
siempre que se acredite su desconocimiento o su imposibilidad

de disponer de ella (art. 166). Esta exigencia se justifica en la
necesidad de garantizar el principio de contradicción, en los
términos que recoge el artículo 165, en relación al 169 .3.
La audiencia preliminar es el momento de plantear todas las

objeciones respecto a la prueba de la contraparte (solicitudes,
objeciones y planteamientos que estimen relevantes, referidos
a la oferta de prueba de la contraparte -art. 294.7 .a-
). Corresponde al juzgador resolver sobre las objeciones
propuestas, no estando condicionada su actuación, por las
propuestas de las partes, sino que dispone de amplias facultades
de oficio. En este sentido, el control sobre la admisibilidad de
las pruebas debe efectuarse, teniendo presentes los requisitos
de pertinencia, utilidad y conducencia, de manera que de
oficio o a instancia de parte, el juzgador rechazará la prueba
impertinente, inútil e inconducente66• Asimismo, también
excluirá la práctica de pruebas ilegales o ilícitas, considerando
tales, las obtenidas con violación de la Constitución o la ley,
o de los instrumentos internacionales, de protección de los
derechos humanos.
66
La pertinencia se refiere a la relación con los hechos controvertidos;
será impertinente aquella prueba que no guarde tal relación. La
utilidad se refiere a la posibilidad de alcanzar la finalidad, que con ella
se persigue; será inútil aquélla que se aleja de la posibilidad de alcanzar
dicha finalidad. La conducencia se refiere a la aptitud del contenido
intrínseco y particular de la prueba, para demostrar los hechos que se
alegan, en cada caso, (me inclino, a pesar de la literalidad del código,
por pensar que lo relevante no es la demostración de los hechos, sino
el convencimiento judicial acerca de ello); será inconducente la prueba
que no es apta para lograr ese convencimiento judicial, (según el código,
la demostración de los hechos).
1470
JOSÉ-Mª ROCA MARTfNEz PROCESOS DE CONOC!MIENTO
2. 4. 7. Terminación anticipada de la
audiencia
Las funciones, a las que se dirige la audiencia preliminar,

conllevan, que en ocasiones, pueda producirse la terminación
anticipada del proceso. Así sucederá, cuando se aprecie la
existencia de alguna excepción que no permita su continuación
y cuando se elimine la controversia, por someterla, con éxito, a
conciliación o mediación.
Ya se ha analizado la función saneadora que cumple la audiencia

preliminar; el objetivo es dejar el camino absolutamente
allanado, para poder entrar a resolver, sobre el fondo, evitando
que defectos procesales lo impidan. En este sentido, cuando
exista alguna circunstancia que afecte a la validez del proceso,
no es posible su continuación. Es importante tener en cuenta
que para declarar la nulidad, ha de tratarse de cuestiones de
cierta relevancia, que no sean susceptibles de convalidación
o subsanación. Para ello, lo relevante es que puedan influir
en la decisión del proceso o provocar indefensión. Cuando el
juzgador acepte una excepción previa, que no es subsanable,
declarará sin lugar la demanda y ordenará su archivo (art.
295.1); igual declaración deberá hacer, cuando advertido
de algún defecto en la forma de proponer la demanda o la
reconvención, éste no sea subsanado (art. 295.2); así como
cuando se acepten excepciones de falta de capacidad, de falta
de personería o de incompleta conformación del litisconsorcio
(art. 295.3).
Por lo que se refiere al intento de solución amistosa de 18:

controversia, puede llevarse a cabo, a través de la conciliación
(art. 294.4), o de la mediación (art. 294.5). En ambos casos;
el acuerdo elimina la controversia y pone fin al proceso. Si la
conciliación es total; se aprobará en sentencia, que declarará
1471
CóDJGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS COMENTADO
RAMIRO GARciA FALCONf - AGUSTÍN-J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
terminado el juicio y causará ejecutoria (art. 234 .1 y 294 .4 .1);

si es parcial, se aprobará, mediante auto que también causará
ejecutoria, continuando el proceso, respecto a la materia en
que subsista la controversia (art, 294.4.2).
2. 4. 8. Documentación de la audiencia
Corresponde al Secretario, como depositario de la fe pública

judicial, elaborar, bajo su responsabilidad y su firma, el extracto
de la audiencia, que recogerá la identidad de los comparecientes,
los procedimientos especiales alternativos del procedimiento
ordinario que se ha aplicado,.las alegaciones, los incidentes y
las resoluciones del juzgador (art. 294 in.fine).
El predominio de la oralidad ha de conllevar la utilización

de medios de grabación audiovisual. Es, por ello, que el
Código establece la grabación de las audiencias, a través
del sistema implementado por la autoridad competente,
para lo cual es preciso que se dote de los medios materiales
imprescindibles, para cumplir esa previsión y que se facilite
la necesaria formación del personal, para su utilización. El
funcionamiento del nuevo sistema procesal ha de depender,
en gran medida, de los medios materiales y personales que
se pongan a su disposición; el esfuerzo económico tiene que
ser significativo, pero sin él, la reforma está condenada al
fracaso.
En la medida en que la escritura pierde protagonismo, ha

de perderlo, también, la elaboración de documentos, con la
finalidad de dejar constancia de las actuaciones. La función
del Secretario ha de ir dirigida a garantizar la autenticidad y
fiabilidad de la grabación y no a reproducir o resumir lo actuado
ante él. De hecho, con la incorporación de las grabaciones en
1472
JosÉ-M' Rocx MARTINEZ PROCESOS DE CONOCIMIENTO
España, ha dejado de ser obligatoria la presencia del Secretario

en las audiencias y vistas.
Entiendo, por tanto, que la exigencia de elaborar el extracto,

carece de sentido y únicamente será necesaria de manera
transitoria, en la medida en que la implantación del sistema de
grabación se vaya realizando de forma progresiva.
2. s. Audiencia de juicio (fase decisoria)
La audiencia de juicio tiene como finalidad principal la prác-

tica de las pruebas propuestas y admitidas y debe llevarse a
cabo, dentro de los treinta días siguientes a la conclusión de la
audiencia preliminar. Como excepción, cuando el asunto es
de puro derecho y, en consecuencia, no sea preciso practícar
prueba, tras los alegatos de las partes en la audiencia prelimi-
nar, el juzgador emitirá su resolución, sin celebrar la audiencia
de juicio.
Las actuaciones, a realizar, en la audiencia de juicio, son las

siguientes: dación de cuenta por el Secretario, alegaciones
iniciales, práctica de la prueba y alegaciones finales.
2. 5 .1 . Dación de cuenta
Comienza la audiencia de juicio con la intervención del

Secretario, dando cuenta de lo actuado, para lo cual debe dar
lectura de la resolución constante, en el extracto del acta de
la audiencia preliminar. Se trata de una función tradicional
de los Secretarios que ofrece, más bien, poca o nula utilidad.
Las partes y los demás posibles intervinientes han de conocer
perfectamente lo actuado en la audiencia: el contenido de sus
1473
CÓDIGO ÜRGÁNICO GENERAL DE PROCESOS COMENTADO
RAMIRO GARdA FALCONf - AGUSTÍN-J. PÉRl)Z-CRUZ MARTÍN
respectivas intervenciones, las cuestiones controvertidas, las

pruebas propuestas y admitidas y las resoluciones adoptadas
por el juzgador. Pensar que la lectura de un extracto de acta
puede aportar algo de interés carece de sentido; pero es que,
además, a la vista del contenido exigido al extracto, incluso
su lectura dejaría importantes cuestiones fuera de la dación de
cuenta.
2. 5. 2. Alegaciones iniciales
Una vez que el Secretario ha dado cuenta de lo actuado, con

la lectura del extracto del acta, se abre la fase de alegaciones
iniciales de la audiencia de juicio. Corresponde intervenir, en
primer lugar, a la parte demandante que, en su alegato, debe
incluir la referencia al orden, por el cual solicita que se practiquen
las pruebas. Se trata de una disposición poco habitual, ya que
lo previsto, con carácter general en las legislaciones procesales,
es el establecimiento de un orden concreto. Se pretende que
el actor pueda utilizar esta posibilidad, como parte de su
estrategia procesal, debiendo el juzgador ordenar la práctica de
las pruebas admitidas, conforme al orden solicitado. En cuanto
al contenido de estas alegaciones, dejando aparte lo relativo
al orden de las pruebas, no deben consistir más que en una
reiteración de lo expuesto, con anterioridad, en la audiencia
preliminar.
2. 5. 3. Práctica de la prueba
La práctica de la prueba es ordenada por el juzgador, conforme

a lo solicitado por el demandante. Dispone el Código reglas
particulares sobre la presencia de peritos y testigos, de manera
que cada uno no presencie las declaraciones de los demás,
1474
JOSÉ-M" ROCA MARTfNEZ PROCESO� DE CONOCIMIENTO
(permanecerán mientras presten su declaración y, una vez

concluida, se retirarán de la sala de audiencias). Se trata de
una medida que va más allá de las previsiones habituales, que
permiten permanecer en la sala, tras la declaración; y la razón
estriba en la eventual necesidad de volver a ser llamados, para
aclarar sus testimonios (art. 297 .4).
Los testigos y peritos deben firmar en el libro de asistencias,

dejando así constancia de su intervención, aunque no es
necesario que suscriban el acta de la audiencia.
2. s. 4. Alegaciones.finales
Tras la práctica de la prueba, vuelve a abrirse un nuevo turno
de intervención de las partes y, en su caso, los terceros que se
hubieran personado. Se trata de las alegaciones finales, en las
que el demandante, primero, y el demandado, a continuación,
expondrán a modo de conclusiones, su alegato final, fijando
definitivamente sus respectivas posiciones, a la vista de las
pruebas practicadas. La dirección corresponde al juzgador que
determinará el tiempo de intervención de cada parte, de manera
equitativa, estando prevista la posibilidad de réplica por una
única vez. Dentro de esa facultad de dirección, se permite
al juzgador no solo ampliar el tiempo de cada intervención,
en atención a la complejidad del asunto, sino requerir las
aclaraciones y precisiones, que considere pertinentes, tanto
durante las respectivas intervenciones, como a la finalización
de las mismas. Estas facultades judiciales deberán ser ejercidas;
con moderada prudencia, siempre bajo un exquisito respeto a
su independencia y al principio de igualdad procesal.
1475
CóDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS COMEN'TADO
RAMIRO GARc!A FALCONf - AGUST!N-J. PJlREZ-CRUZ MARTÍN
2. 5. 5. Eventual suspensión para formar su

convicción
La regla general, en cuanto a la sentencia, es que el juzgador,

al finalizar la audiencia, debe pronunciarla en forma oral. Ya
he manifestado mi opinión crítica sobre lo que considero un
culto excesivo a la oralidad67• Interesa, ahora, hacer referencia
a la doble posibilidad de suspender la audiencia, para permitir
al juzgador formar su íntima convicción.
Se trata de una doble posibilidad que permite al juzgador

suspender la audiencia, bien por un breve espacio de tiempo,
que se considere imprescindible, y con reanudación, dentro
del mismo día, o bien por un espacio de tiempo mayor, que
no supere los diez días. En este segundo supuesto, se acude
en el Código a la justificación de la complejidad del caso,
sin exigencias al juzgador, en orden a argumentar acerca de
las razones en que basa la suspensión. Mi impresión es que,
salvo en casos de extremada sencillez, (por su simplicidad,
por su reiteración, etc.), lo habitual será que se acuerde la
suspensión.
67
Véase ut. supra§ 2.2.1.
1476
JosÉ-M" Rocx MARTiNEz PROCESOS DE CONOC!MIENTO
3. EL PROCEDIMIENTO SUMARIO, ESPECIALIDADES
El procedimiento sumario se regula en los artículos 332 y 333,

en los que, respectivamente, se establecen las materias que
deben tramitarse, conforme al mismo y las especialidades que
se incluyen, en su tramitación.
Como ya he tenido oportunidad de explicar, la sumariedad es

entendida, como rapidez, y no como especial tipo de tutela68•
Se trata de un procedimiento, cuya finalidad es otorgar la tutela
judicial, de manera más rápida que en el ordinario; buscando,
tal rapidez, a través de la aceleración de su tramitación y de la
simplificación de algunas de sus actuaciones.
3. l. Ámbito del procedimiento sumario
La exposición de motivos fija genéricamente el ámbito del

procedimiento sumario para ventilar derechos personales
y deudas dinerarias, de baja cuantía, que no sean exigibles
por otra vía. Dos son los errores que tal declaración encierra:
por un lado, entre las materias, a tramitar, a través de este
procedimiento, no solo se incluyen acciones personales; por
otro, aunque hasta el Informe para segundo debate se incluía
una referencia ala cuantía, en el texto definitivamente aprobado,
tal referencia fue eliminada.
La determinación del ámbito del procedimiento sumario se

realiza en el artículo 332 que, tras fijar de forma clara el
principio de legalidad (las ordenadas por la ley), utiliza el
criterio de la materia, enumerando las que, en su tramitación,
68 Véase ut. supra § 2. l. y 2. 3. 1.
1477
RAMIRO GARCfA FALCONÍ - AGUSTÍN-J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
quedan bajo las particularidades del procedimiento

sumario.
Entre.las acciones personales, a que se refiere la Exposición

de Motivos, han de tramitarse, a través del procedimiento
sumario, en el ámbito civil:
- El divorcio contencioso.- En este caso, es requisito

previo, necesario haber resuelto la determinación de
alimentos o el régimen de tenencia y de visitas, para los
hijos menores o incapaces. Aunque se intentó remitir la
tramitación de esta materia al procedimiento ordinario,
la propuesta no prosperó'";
- Las cuestiones relativas a la incapacidad, así como a la

declaración de interdicción y guardas;
- La prestación de alimentos;
Recuperación del menor- La CNJ, con relación a la duda

sobre el procedimiento a seguir, para la recuperación del
menor, teniendo en cuenta que el COGEP establece que
corresponde ser tramitada en procedimiento sumario,
manteniéndose la vigencia del artículo 125 del Código
Orgánico de la Niñez y la Adolescencia", manifiesta
69 Por el Ejecutivo, se propuso la remisión al procedimiento ordinario,

habida cuenta de la gran complejidad que representan las cuestiones a
discutir; la Comisión Especializada Permanente de Justicia y Estructura del
Estado, en su Informe, recomendó al Pleno de la Asamblea Nacional
allanarse parcialmente a la objeción 53, en el sentido de mantener la tra-
mitación, a través del procedimiento sumario, pero exigiendo el acuerdo o
resolución previa, sobre las pensiones alimenticias de los hijos.
70
Planteada por la doctora Marcia Jacqueline Córdova Díaz, Jueza de la
Unidad judicial de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, con sede en
1478
JOSÉ-M" ROCA �TINEZ PROCESOS DE CONOCIMIENTO
que:
El procedimiento para la recuperación del menor

es sumario, la audiencia debe señalarse lo más
pronto que sea posible, el juzgador debe ordenar
las medidas provisionales, que tiendan aproteger
la integridad ftsica y emocional del menor, y la
entrega debe realizarse en audiencia11•
Adopción de medidas de protección de menores. La CNJ,

ante las dudas, suscitadas por diferentes Jueces y Juezas,
sobre el procedimiento a seguir, para la adopción de las
medidas de protección, CONA o COGEP, enmarcadas
en el Título VI, Capítulo 1 del Código Orgánico de la
Niñez y Adolescencia, pudiendo ser administrativas o
judiciales, manifiesta que:
Las medidas de protección imponen al Estado,

sus funcionarios y empleados o cualquier
particular, incluido los progenitores, parientes,
personas responsables de su cuidado, maestros,
educadores y el propio niño, niña o adolescente,
determinadas acciones con el objeto de hacer
cesar el acto de amenaza, restituir el derecho
que ha sido vulnerado y asegurar el respeto
permanente de sus derechos.
El COGEP establece en su Art. 332 .3 que los

asuntos de la materia (Niñez y Adolescencia)
se tramitarán por procedimiento sumario,
la Parroquia Mariscal Sucre del Distrito Metropolitano de Quito, pro-

vincia de Pichincha, mediante Oficio s/n, de 3 de diciembre de 2016.
71
Oficio N.0 493-CNJ-DAJP-AM, Quito, 15 de mayo de 2017.
1479
RAMIRO GARciA FALCONÍ - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
involucrando inclusive a las medidas de

protección administrativas.
Por lo que, la remisión que hagan de las Juntas

Cantonales de Derechos,por custodia emergente
seguirá el trámite del procedimiento sumario.
Cuando se trate de la remisián por apelación

de la resolución administrativa, se procederá de
acuerdo al Título !Y, capítulo 1/I, libro 1/I, del
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
Las medidas de protección pueden ser

sustituidas, modificadas o revocadas por la
autoridad judicial que las impuso; siendo su
responsabilidad, hacer el seguimiento, revisión,
evaluación y de ser necesario su revocatoria
(Art. 219 CONA)12•
Demanda para la declaración de la interdicción

provisional y definitiva- La CNJ, ante la consulta
planteada por la Jueza ABS. Ana Alexandra Apolo
Almeida, Jueza de la Unidad judicial de Familia, Mujer,
Niñez y Adolescencia, con sede en la Parroquia Mariscal
Sucre del Distrito Metropolitano de Quito, provincia
de Pichincha73, sobre el procedimiento a seguir para la
declaración de interdicción del sordomudo, demente,
disipador, ebrio consuetudinario y toxicómano, señala
que:
72
Véase el oficio N.º 493-CNJ-DAJP-AM, cit.
73
Véase el oficio, de 3 de enero de 2017.
1480
Se tramitarán enprocedimiento sumario, disponiendo

una audiencia oficio para escuchar a los parientes y
terceros interesados; y examinar al supuesto fallido
(reconocimiento).
En la audiencia del sumario, se conocerá la

oposición de existir, la práctica de la prueba (informe
periciales), y se resolverá.
La declaratoria de interdicción del reo por sentencia

ejecutoriada penal, es atribución exclusiva del
notario 14•
Junto a estas acciones personales, también se tramitan, a

través del procedimiento sumario, aún teniendo carácter
patrimonial:
La tutela de la posesion o interdictos (acciones

posesorias y acciones posesorias especiales, acción
de obra nueva y protección frente al despojo)75;
las acciones relativas a servidumbres (constitución
modificación, extinción o cualquier otro incidente);
y, las acciones de deslinde. Como ya he expuesto,
es importante destacar que aún tratándose de estas
materias, cuando la acción ejercitada sea la colusoria y
la pretensión tenga por objeto la rescisión o resolución
74
Véase el oficio N.º 493-CNJ-DAJP-AM, cit.
75
Afirma la CNJ que: ·En los procesos antes de la vigencia del COGEP (23 de
mayo del 2016), se continuarán aplicando las normas vigentes a aquella época,
es decir, la Ley de Inquilinato y el Código de Procedimiento civil, en su parte
pertinente; mientras que los que se presenten con posterioridad a dicha fecha,
será aplicable el COGEP. Informe 19, del Oficio, N.0139-2017-CNJ-DAJP-
AM, de 9 de febrero de 2017, confirmado por el Informe 31 del Oficio,
N.º 493-CNJ-DAJP-AM, ya citado.
1481
RAMIRO GARCÍA FALCONÍ - AGUSTfN-J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
del acuerdo fraudulento, la tramitación, a seguir, es la

correspondiente al procedimiento ordinario.
- Las controversias sobre honorarios profesionales,

cuando no proceda el monitorio o la reclamación, en
vía ejecutiva.
La oposición a los procedimientos voluntarios.
3. 2. Especialidades del procedimiento sumario
Las especialidades del procedimiento sumario, respecto

al ordinario, son mínimas76 y pueden ser agrupadas en dos
grandes apartados: las que se limitan a establecer un término
más breve, para realizar alguna actuación procesal y las que
introducen auténticas modificaciones, respecto a la tramitación
del ordinario. Entre las primeras, se reducen los términos para
contestar a la demanda y a la reconvención; entre las segundas,
no se permite la reforma de la demanda, se exige conexión a la
reconvención y se establece una audiencia única. Todas estas
especialidades obedecen a la misma finalidad de agilización,
que se busca con este procedimiento sumario.
En resumen, las especialidades del procedimiento sumario,

respecto al ordinario, se reflejan en el cuadro de la página
siguiente:
76 Se ha considerado que: El procedimiento sumario es igual al ordinario, pero con un

trámite más breve. GARCÍA FALCONÍ, J. "Análisis jurídico: Código Orgánico General
de Procesos (Ccx:;EP)", en Revista Judicial Derecho de Ecuador,
2015. Consultado enla página web: http:/ /www.derechoecuador.com/
articulos/detalle/archive/doctrinas/funcionjudicial/2015/04/14/
analisis-juridico-codigo-org-nico-general-de-procesos-Ccx:;EP-.
1482
José-Mª Rocx MAR.TlNEz PROCESOS DE CONOCIMIENTO
ORDINARIO SUMARIO (333)
Reforma hasta antes de

No procede reforma
contestación (148)
FASE
Reconvención
INSTRUCTORA Reconvención conexa
sin limitación
Contestación a
reconvención: Contestación 15 días
30 días (291.2)
Doble audiencia: Contestación reconvención

Preliminar y juicio 15 días
Audiencia preliminar: Audiencia única
AUDIENCIA Entre 10 y 20 días (292) con dos fases
Audiencia juicio:
30 días desde Audiencia: 30 días desde
Audiencia preliminar (297) contestación
3. 2 .1 . La agilización a través de la
abreviación de términos
La manera más sencilla de acelerar un procedimiento, al menos

en la teoría, consiste en establecer plazos o términos más
breves, de manera que, consumiendo el tiempo previsto para
cada actuación, el resultado final suponga una abreviación,
en cuanto a su duración. Se trata de una práctica habitual
en el Derecho comparado77, siendo quizá el ejemplo más
significativo el previsto en Perú78 •
77
Por ejemplo, en España el plazo para dictar sentencia es de 20 días,
en el proceso ordinario y de 10 días, en el verbal (arts. 434 y 447 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil); en Costa Rica, el emplazamiento para
contestar es de 30 días, en el proceso ordinario y de 10, en el abreviado;
y, el plazo para oponer excepciones es de 10 y 5 días, respectivamente
(arts. 295 y 422 del Código Procesal Civil).
78 Así, los artículos 478 y 491 del Código Procesal Civil regulan,
respectivamente, los plazos máximos para realizar diversas actuaciones
1483
RAMIRO GARCIA FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARl'ÍN
Así se hace en la regulación del procedimiento sumario, en el

que para contestar a la demanda y para, en su caso, contestar
a la reconvención, se fija un término de 15 días, en lugar del
previsto, con carácter general, de 30 días para el proceso
ordinario.
3 . 2 . 2.. La agilización a través de la

simplificación de trámites
Tal y como he adelantado, las medidas de agilización que

se articulan, a través de la simplificación de trámites, son la
imposibilidad de reformar la demanda, la exigencia de conexión
para la reconvención y la existencia de una única audiencia.
La reforma de la demanda es admitida, sin limitación alguna,

en el procedimiento ordinario, hasta antes de la contestación
por el demandado; tras la contestación, solo se admite, si
sobreviene algún hecho nuevo y el límite temporal se fija
en la audiencia preliminar. La imposibilidad de reformar la
demanda, en el procedimiento sumario, creo que se refiere
al primer supuesto, es decir, a la posibilidad de reforma sin
limitación, con antelación a la contestación; a diferencia del
ordinario, por tanto, no cabe la reforma de la demanda, una vez
que es admitida y se da traslado de la misma al demandado79•
La justificación ha de sustentarse en la aspiración de celeridad,
en el procedimiento ordinario y en el abreviado, con la significativa

reducción de aquéllos, en este último.
79
Véase a RAMÍREZ ROMERO, quien sostiene que: De acuerdo con el
· artículo 333, numeral 1 del COGEP, no procede la reforma de la demanda
en el procedimiento sumario. Conc. aris. 148 y 333, númeral 1 del COGEP.
RAMÍREZ ROMERO, C. Principales cuestiones acerca del Código Orgánico de
Procesos en preguntas y respuestas. Quito, 2015, p. 171.
1484
JosÉ-M' Rocx MARTiNEz PROCESOS DE CONOCIMIENTO
de manera que al impedir la reforma, se evita tener que volver

a computar de nuevo el plazo para contestar. Considero que
no existe justificación alguna para impedir la reforma de la
demanda en los supuestos en que sobrevengan hechos nuevos,
con el límite temporal de la audiencia; no ocasiona ninguna
dilación, ya que la contestación a aquéllos tendrá lugar en
la primera fase de la audiencia única, garantizando así los
principios de audiencia y contradicción.
Otra especialidad del procedimiento sumario se refiere a la

reconvención que únicamente es admisible, cuando guarde
conexión con la pretensión principal. Esta limitación también
está prevista en el Código Modelo, que solo admite la
reconvención en el proceso extraordinario, cuando verse sobre
la misma causa y objeto que los propuestos en la demanda
(art. 306.2). La agilización del procedimiento sumario se
obtiene, así, evitando la complejidad que se produciría, si se
admitiera la introducción de una reconvención, sin conexión
con el objeto principal.
Por último, la simplificación se manifiesta en la existencia

de una única audiencia (en lugar de las dos previstas para
el procedimiento ordinario )8°, que en unidad de acto, se
so La CNJ, en relación al planteamiento, formulado por el doctor Gabriel

Viscarra Torres, Juez de la Unidad Judicial de Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia, con sede en la Parroquia Iñaquito, del Distrito
Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha, mediante oficio, de 30
de diciembre de 2016, sobre la posibilidad de que si el diferimiento de
audiencias, que está permitido en el procedimiento ordinario, también
sea aplicable para el procedimiento sumario, ejecutivo y monitorio,
manifiesta:
Aplicando el Art. 18 del Código Civil, en cual se señala que los jueces no
pueden suspender ni denegar la administración de justicia por oscuridad o
falta de ley, para lo cual describe las reglas de interpretación judicial de la ley,
1485
RAMIRO GARCÍA FALCONf - AGUSTfN-J. PÉREZ-CRUZ MARTfN
estructura en dos fases. La primera, mantiene funcionalidades

similares a la audiencia preliminar y la segunda, a la audiencia
de juicio. Así, el saneamiento, la delimitación del objeto y
el intento de conciliación configuran la primera fase de la
audiencia y la prueba y los alegatos, la segunda. Es indudable
que la audiencia única potencia la concentración y, con ello,
la agilización; como inconveniente se puede considerar
que no permite al demandante anunciar las pruebas de que
intente valerse y que guarden relación con la contestación a la
demanda, con anterioridad a la audiencia, con el consiguiente
perjuicio para el demandado, quien comparecerá a ésta, sin
tener conocimiento de las mismas.
El saneamiento permitirá la subsanación de defectos u

omisiones, no advertidos por el juzgador, puestos de manifiesto
por el demandado, en su contestación. La fijación de los
puntos en debate permite la facilitación de éste, delimitando
la controversia. El intento de conciliación se configura en el
procedimiento ordinario, como una auténtica obligación del
juzgador y al respecto, ya me he posicionado en contra81• La
fase de prueba se extiende no solo a la práctica de las pruebas
anunciadas, sino que debe permitirse proponer prueba en
ese momento, al menos, cuando se justifique que no pudo
hacerse con anterioridad, o que su relevancia se ha puesto de
entre las cuales es relevante la regla 7, que dice: "A falta de ley, se aplicarán las
que existan sobre casos análogos; y no habiéndolas, se ocurrirá a los principios
del derecho universal.
Por lo cual, aplicando por analogía las reglas del procedimiento ordinario
(art. 293 COGEP) en los procedimientos ordinarios, sumarios, ejecutivos y
monitorios, las partes, de mutuo acuerdo y por una sola vez, pueden diferir la
audiencia que haya sido yafijada, debiendo el juzgador señalar nuevo día y hora
para su realización. Oficio N.0 493-CNJ-DAJP-AM, de 30 de diciembre de ,.
2016.
81 Véase ut supra 3. 4. 5.
1486
JosÉ-Mª Rocx MAKI1NEz PROCESOS DE CONOCIMIENTO
manifiesto después de la contestación .. La audiencia concluirá

con los alegatos de las partes que, a la vista de las pruebas
practicadas, fijarán sus definitivas posiciones, formulando sus
conelusiones.
1487
RAMIRO GARC!A FALCONÍ - AGUSTÍN-]. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
4. LOS PROCEDIMIENTOS VOLUNTARIOS
4.1. Justificación y características
El COGEP incluye, dentro de la regulación de los procesos de

conocimiento, los denominados procedimientos voluntarios
(arts. 334 y 345) o jurisdicción voluntaria82, de la que se ha
dicho que ni es jurisdicción, ni es voluntaria83• Se trata de
una materia habitual en los sistemas procesales, que permite
instar la intervención de los órganos judiciales, pero no para
desarrollar actividad jurisdiccional (en los términos acuñados
por SERRA DOMÍNGUEZ, que la identifican con la determinación
irrevocable del derecho para el caso concreto, seguida, en su
caso, de su actuación práctica84), sino para realizar ante ellos,
actuaciones de variada naturaleza y con diversa finalidad, que
hacen muy difícil su sistematización. Aunque en la actualidad
se tiende a agrupar los actos de jurisdicción voluntaria, en
atención a la materia85, considero que sigue siendo útil tener
82
La tradición hispana, en esta materia, toma la terminología del texto
de Marciano que transcribe RAMOS MÉNDEZ: Omnes proconsules statim
quam urbe egressi fuerint habent jurisdictionem sed non contentiosam, sed
voluntariam: ut ecce manumitti alud eos possunt tune liberi quam servi, et
adoptiones fieri (Digesto 1, 16, 2, pr.). RAMOS MÉNDEZ. Enjuiciamiento
Civil. BOSCH, J. M. (Edit.). T. ll, Barcelona, 1997, p. 1149.
83
La referencia ha sido tomada, en este caso, de los estudios de SERRA
DOMfNGUEZ, en los que se da cuenta de anteriores opiniones de DI BLASI,
ALCALÁ-ZAMORA, GUASP y GOMEZ ORBANEJA. SERRA DOMíNGUEZ.
Estudios de Derecho Procesal. Barcelona, 1969, p. 619.
84 SERRA DOMfNGUEZ. op. cit., 1969, p. 50.
85
La tradicional distinción, entre actos de jurisdicción, en materia civil y
en materia mercantil (o comercial), ha sido superada en la vigente Ley
española, por actos en materia de personas, de familia, de Derecho
sucesorio, de Derecho de obligaciones, de derechos reales, subastas
1488
en cuenta su finalidad. En este sentido, se pueden distinguir:

actos constitutivos (como el divorcio o el nombramiento de
tutor); actos de homologación (como la habilitación para
comparecer en juicio); de documentación (como el depósito
de efectos mercantiles); y, de presencia (como las subastas
voluntarias)86•
La tradición procesal española, y con ella, las legislaciones

procesales incluidas en su ámbito de influencia, se caracterizaba
por la inclusión de la regulación de la jurisdicción voluntaria,
dentro de las leyes de enjuiciamiento civil87; sin embargo,
en la actualidad, ha sido objeto de una regulación autónoma,
justificada como manifestación de su autonomía conceptual88•
Esta autonomía formal y conceptual no puede desconectarse
del fenómeno actual de desjudicialización; tendencia que se
manifiesta en un doble sentido: por un lado, a través de la
redistribución de funciones entre el juzgador y el Secretario
judicial, (ahora letrado de la administración de justicia)89; por
otro, permitiendo que algunas actuaciones, tradicionalmente
reservadas a los tribunales, puedan realizarse ante otros
voluntarias y de Derecho mercantil.

86 Con más extensión y detalle véase SERRA DOMíNGUEZ, M. op. cit.,
1969, p. 634.
87
Así sucedía en la LEC de 1855 y en la LEC de 1881.
88 La Ley de Enjuiciamiento Civil vigente (2000), en su disposición final
decimoctava, establecía que el gobierno debía remitir a las cortes un
proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria. Tras varios anteproyectos y
con el evidente incumplimiento del mandato, ha sido aprobada la Ley
15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.
89
Tendencia iniciada en el 2009 (Ley 13/2009, de 3 de noviembre) que, en
síntesis, reserva aljuzgador las actuaciones de contenido exclusivamente
jurisdiccional (de enjuiciamiento), dejando en manos del letrado de la
administración de justicia (antiguo secretario judicial) las que no tienen
tal consideración.
1489
RAMIRO GARCÍA FALCONf - AGUSTÍN-J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
profesionales jurídicos, (como notarios o registradores). Si

bien es cierto que el COGEP se mantiene fiel a la tradición,
en cuanto a la inclusión de los procedimientos voluntarios
dentro de la legislación procesal general, desconociendo las
actuales tendencias, no lo es menos que se aparta de la anterior
regulación, en cuanto a la terminología, ya que el anterior CPC
utilizaba la denominación jurisdicción voluntaria, no siendo
ello una simple opción de pura semántica, sino una auténtica
manifestación del encuadramiento de esta actividad como
jurisdiccional. Así, ha de concluirse, a partir de la lectura de los
artículos 1 y 3 del CPC, en los que; tras definir la jurisdicción
como el poder de administrar justicia, consistente en:
La. potestad pública de juzgar y hacer ejecutar

lo juzgado; detallaba que podía ser voluntaria,
contenciosa, ordinaria, preventiva, privativa, legal
y convencional, definiendo la voluntaria como: La.
que se ejerce en los asuntos que, por su naturaleza
o por razán del estado de las cosas, se resuelven sin
contradicción.
La heterogeneidad de las actuaciones que se incardinan dentro

de lo que se considera jurisdicción voluntaria, dificulta adoptar
un concepto, incluso ni siquiera unas características de general
aceptación. La ausencia de controversia es lo que de forma
frecuente suele utilizarse en las definiciones legales. En
España, lo hacía así la derogada LEC/1881 90 y lo hace la actual
Ley de Jurisdicción Voluntaria. En efecto, en su artículo 1.2,
la recientemente aprobada ley española establece:
90 En España, la LEC/1881 partía de la ausencia de controversia, disponiendo su

artículo 1811: Se consideran actos dejurisdicción voluntaria todos aquellos en
que sea necesaria, o se solicite la intervención del Juez sin estar empeñada, ni
promaverse cuestión alguna entre partes conocidas y determinadas.
1490
JosÉ-M' ROCA MARrlNEz PROCESOS DE CONOCIMIENTO
Se consideran expedientes de jurisdicción voluntaria

a los efectos de esta Ley todos aquellos que requieran
la intervención de un órgano jurisdiccional para la
tutela de derecho e intereses en materia de Derecho
civil y mercantil, sin que exista controversia que
deba sustanciarse en un proceso contencioso.
Junto a la ausencia de controversia, se atribuyen también como

características la unilateralidad, la voluntariedad y la ausencia
de cosa juzgada.
La doctrina ha venido discutiendo, sobre todo, en relación a

dos posibles confrontaciones, que resultan condicionantes
de la configuración de la jurisdicción voluntaria y de su
naturaleza jurídica; me refiero a la contraposición contenciosa/
voluntaria y jurisdicci6n/administraci6n91• Habida cuenta
de las significativas diferencias existentes entre las distintas
legislaciones, pronunciarse sobre la esencia de la jurisdicción
voluntaria, de forma apriorística, sin tener en cuenta una
concreta regulación, es bastante arriesgado.
El COGEP regula los procedimientos voluntarios judiciales, en

los que se insta a la intervención de un juzgador, coexistiendo
con los procedimientos voluntarios no judiciales, objeto de
regulación, en la Ley Notarial. De esta regulación llaman
la atención algunas circunstancias. La terminología utilizada
sigue la previsión del Código Modelo" y el capítulo dedicado
a la jurisdicción voluntaria se intitula procedimientos
voluntarios; se huye del término jurisdicción, lo cual, unido a
91 Una fundada crítica, unida al esfuerzo de superación de tales

confrontaciones, puede verse en RAMOS MÉNDEZ, F. op. cit., 1997, pp.
1150 y SS.
92 Título VI del Libro II.
1491
RAMIRO GARC!A FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
la inexistencia de un precepto similar al anterior artículo 3 del

CPC, podría considerarse como una toma de postura contraria a
lajurisdiccionalidad de los procedimientos voluntarios. Por su
ubicación sistemática, nos encontramos con su inclusión, dentro
del Título correspondiente a los procesos de conocimiento,
lo cual no deja de ser un tanto sorprendente, en tanto refleja
cierta contradicción con la terminología utilizada; aparte de
la situación actual en España, en donde ya he explicado que
existe una reciente ley específica de jurisdicción voluntaria,
en la mayoría de países, aunque se mantiene la regulación
dentro de las respectivas leyes que regulan el proceso civil, se
hace de manera separada de los procesos de conocimiento o
contenciosos, en distinto título, capitulo o sección93•
El COGEP regula únicamente los procedimientos voluntarios

con competencia exclusiva de las o los Juzgadores, incluyendo
un procedimiento de carácter general y especialidades, para
determinados supuestos. Quedan fuera de su ámbito los
atribuidos, con carácter exclusivo, a los notarios, que se regulan
en la Ley Notarial. Su característica principal es la ausencia de
controversia94; son resueltos sin contradicción (art. 334), de
93
En España, se regulaba en un libro independiente y ahora es una
ley independiente. En Uruguay, se trata de un Título independiente,
dentro del Libro Segundo Desarrollo de los procesos, en yuxtaposición
con todos los demás procesos (preliminares, cautelar, incidentales, de
conocimiento, de ejecución, de ejecución colectiva, arbitral y de
inconstitucionalidad, -arts. 402 al 471-). En Perú, los procesos no
contenciosos se incluyen en una sección independiente (arts. 749 al
840); en Colombia, los procesos voluntarios también se incluyen en
un título independiente (arts. 448 al 491); y, en Nicaragua, en un libro
independiente (Libro Il, arts. 553 al 812).
94 Es por ello que proceso o procedimiento se sustituye por expediente,
demanda por solicitud, demandante y partes por solicitante e
intervinientes.
1492
JosÉ-Mª Rocx MAJmNEZ PROCESOS DE CONOCIMIENTO
manera que cuando ésta surge (cuando existe oposición), la

tramitación habrá de continuar, conforme a lo dispuesto para
el procedimiento sumario (arts. 336.3, 338.4, 339.3, 340.5,
346.2).
4. 2. Reglas generales de los procedimientos

voluntarios
El que podría ser considerado procedimiento voluntario, de

carácter general, se aplica siempre que no esté prevista una
tramitación específica, teniendo sus disposiciones carácter
supletorio.
Comienza con una solicitud, a la que se exigen los mismos

requisitos que a la demanda; ello es así porque en caso de
oposición, se produce la transformación del procedimiento
en sumario, teniendo la solicitud inicial la consideración
de demanda (art. 336.3). A diferencia de la demanda, esta
solicitud no se dirige frente a otro sujeto, no obstante, ha de
incluirse en ésta la identificación de los interesados. Así, se
deduce de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 335, que
con una extraña redacción (posiblemente como consecuencia
de evitar la utilización de los términos parte y demandante),
distingue entre personas interesadas y quienes puedan tener
interés. Creo que se está identificando el interesado con el
solicitante, ya que a él se puede dirigir el juzgador para requerir
información respecto al domicilio o residencia y otros datos de
los demás interesados.
La solicitud habrá de ser calificada por el juzgador, quien

podrá inadmitirla, mediante providencia susceptible de
apelación. Los motivos de inadmisión no se establecen y
entiendo que no existe inconveniente en aplicar lo dispuesto,
1493
CóDIGO ÜRGÁNICO GENERAL DE PROCESOS COMEmADO
RAMIRO GARCÍA FALCONf - AGUSTIN-J. PilREZ-CRUZ MAITTÍN
con carácter general, para la demanda, incluida la posibilidad

de subsanación.
Admitida la solicitud, se citará al solicitante (interesado) y a

los demás interesados a una audiencia, que habrá convocarse
en un término ni inferior a diez días, ni superior a veinte;
como tales, habrá que considerar a todos los que puedan verse
afectados directa o indirectamente por la decisión adoptada.
La identificación de quiénes hayan de considerarse interesados
corresponde al solicitante, pudiendo el juzgador requerirle
para que aporte o complete los datos necesarios para su
identificación.
El desarrollo de la audiencia es objeto de una escueta regulación,

lo cual permite cierta flexibilidad, siempre que se respete el
principio de audiencia (escuchará a los concurrentes); nada
se establece respecto al orden en que han de intervenir, siendo
lo más lógico, que lo haga, en primer lugar, el solicitante y a
continuación, los demás interesados que hubieran comparecido.
Si se solicitase la práctica de prueba, se llevará a cabo en la propia
audiencia (se practicarán las pruebas que sean pertinentes),
procediendo, a continuación, a aprobar o denegar lo solicitado.
Cualquier persona, citada o no, que acredite interés en el

asunto, tiene la posibilidad de oponerse, debiendo hacerlo por
escrito, con anterioridad a la celebración de la audiencia95• La
oposición debe reunir los requisitos de la contestación a la
demanda, exigencia que (igual que se expuso para la solicitud),
95
Aunque el artículo 336.1 fija el límite de la oposición antes de que se
convoque a la audiencia, la única interpretación razonable es considerar
que puede presentarse durante el período que transcurre, entre la
citación, la convocatoria y su celebración, disponiendo, para ello, en
todo caso como mínimo de los diez días que deben mediar, entre ellas.
1494
JosÉ-Mª Rocx MARTlNEz PROCESOS DB CONOCIMIENTO
se justifica por la transformación del procedimiento en sumario

y la consideración en éste de la oposición, como contestación
a la demanda'".
Además de aplicar a la oposición las reglas generales sobre el

control de la contestación a la demanda, se prevén facultades
judiciales específicas para inadmitirla, cuando carezca de
fundamento o tenga el propósito de retardar el procedimiento.
Admitida la oposición, se considera que ha surgido controversia

y el asunto ha dejado de ser no contencioso, debiendo tramitarse
como procedimiento sumario; en tal sentido y como ya he
expuesto, la solicitud tiene la consideración de demanda y la
oposición de contestación a la misma. Queda, entonces, sin
efecto la convocatoria a la audiencia y se debe conceder un
término de quince días para que las partes anuncien la prueba,
siendo necesario proceder a una nueva convocatoria para la
celebración de la audiencia.
La apelación únicamente procede frente a la providencia que

inadmite la solicitud inicial y frente a la resolución que la
deniega; las demás providencias solo serán susceptibles de
aclaración, ampliación, reforma y revocatoria.
96 Véase a RAMÍREZ ROMERO, quien afirma que: En este caso debe conceder a las
partes el término de quince días para que anuncien las pruebas, luego de lo cual
convocará a la audiencia y continuará el trámite del procedimiento sumario
normal. RAMÍREZ ROMERO, C. Principales cuestiones acerca del Código
Orgánico General Procesos en preguntas y respuestas. Quito, 2015, p. 179.
1495
Córneo ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS Cm..iENTADO
RAMIRO GARCÍA FALCONf - AGUST!N-J. PllREZ-CRUZ MARTÍN
4. 3. Procedimientos voluntarios de exclusiva

competencia judicial
Tienen la consideración de procedimientos voluntarios, de

exclusiva competencia judicial, el pago por consignación, la
rendición de cuentas, el divorcio o terminación de la unión de
hecho por mutuo consentimiento, si hay hijos dependientes,
la formación de inventario, la solicitud de partición y la
autorización de venta de bienes de niños y adolescentes y de
personas sometidas· a guarda. Mientras que para los cuatro
primeros supuestos, se establecen reglas especiales para su
tramitación, los dos últimos se han de acomodar a las reglas
generales estudiadas.
La competencia judicial exclusiva para conocer de estos

procedimientos voluntarios es una opción legislativa, con
desigual justificación, según los casos. Considero que algunos
supuestos, como el pago por consignación, la rendición de
cuentas, el inventario o la partición, podrían tramitarse con
carácter general, ante los notarios, si no existe oposición,
ni menores afectados. Las funciones de estos se han visto
ampliadas con la reforma de 2008, atribuyéndoles, incluso,
asuntos que afectan al estado civil, como son la legalización
de uniones de hecho o la tramitación de divorcios, por mutuo
consentimiento. Si hasta ahora esta atribución coexistía,
con la posibilidad de acudir a los trámites de la jurisdicción
voluntaria del derogado CPC (2005), el COGEP elimina tal
posibilidad, atribuyendo las funciones del artículo 18 de la Ley
Notarial, con carácter exclusivo, a los notarios (Disposición
reformatoria décimo quinta).
1496
JosÉ-M' Rocx MARTfNEz PROCESOS DE CONOCIMIENTO
4. 3 .1 . Pago por consignación
El artículo 338 regula el pago por consignación, que se trata

de un instrumento dirigido al cumplimiento de una obligación
de pago, siendo, por tanto, su finalidad, dejar constancia de la
puesta a disposición del acreedor por el deudor del objeto, que
está obligado a entregar. La utilidad del pago por consignación
se pone de manifiesto, cuando al deudor no le es posible la
entrega directa de lo adeudado al acreedor, especialmente
cuando éste dificulta dicha entrega.
Como particularidad, respecto a las reglas generales, en este

supuesto es necesario que el deudor, además de la solicitud
escrita, ponga a órdenes (a disposición) del juzgador la cosa
que ofrece al acreedor, como pago de su obligación. El trámite
continúa con la convocatoria del juzgador al acreedor para
ofrecerle la entrega de la cosa. A partir de ahí, las opciones de
éste pasan por no comparecer, comparecer y admitir la entrega
o comparecer y oponerse.
Si no comparece, se dicta sentencia97, declarando hecho el

pago y extinguida la obligación. Si comparece y admite la
entrega, se formalizará la correspondiente acta, concluyendo
el procedimiento (se tendrá también por realizado el pago y
extinguida la obligación).
Si comparece y se opone, se sustanciará la petición, a través

del procedimiento sumario.
97
Tratándose de un procedimiento voluntario, nodebería terminar por
sentencia.
1497
Cómao ORGÁNICO GENERAL DE Paocssos COMENTADO
RAMIRO GARCIA FALCON( - AGUST!N-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
4. 3. 2. Rendición de cuentas
La rendición de cuentas es una obligación que asume la persona

que administra bienes ajenos, ya sean corporales o incorporales,
que debe llevar a cabo, conforme a lo estipulado o, en su caso,
a lo que disponga la ley; así, como a falta de estipulación o
disposición legal, cuando lo solicite el titular del dominio o de
la persona que hubiere encomendado la administración98 •
El artículo 339 regula el procedimiento que la persona a la que

se faculta para exigir la rendición de cuentas, es decir, el titular
del dominio de los bienes administrados o la persona que ha
encomendado la administración, puede utilizar para solicitar
que quien ha asumido y desempañado la función de administrar
determinados bienes, explique y justifique su actuación.
Tras la solicitud inicial, la persona que debe rendir cuentas

será citada por el juzgador para que presente su informe. En
caso de oposición a rendir cuentas, la tramitación continuará
conforme al procedimiento sumario. Presentado el informe, se
dará traslado del mismo al solicitante, quien podrá aceptar las
cuentas presentadas, siendo aprobadas, o plantear objeciones
a las mismas, debiendo, en ese caso, sustanciarse la oposición,
conforme al procedimiento sumario.
En opinión de la CNJ, en respuesta a distintas consultas, elevadas

por diferentes Jueces y Juezas, acerca de si debe establecerse
la figura de la rendición de cuentas de quienes administren
98 Obligación que, conforme al Código Civil, corresponde, por ejemplo, al

guardador (art. 108), al tutor y al curador (art. 440), al curador especial
(art. 516), al albacea (art. 1330), al socio administrador de las sociedades
colectivas (art. 1984), al mandatario y al secuestre o depositario (arts.
2059 y 2160).
1498
JosÉ-Mª ROCA MARTINEZ PROCESOS DE CONOCIMIENTO
pensiones alimenticias mayores a un salario básico unificado,

manifiesta que:
Siendo el fin de la prestación alimenticia, el

desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes I
para asegurar el ejercicio pleno de sus derechos;

ésta debe ser administrada con responsabilidad,
diligencia y cuidado.
Por lo que, esfactible que se obligue a rendir cuentas

de la pensión alimenticia, a quien la ha administrado,
sin la esmerada diligencia que se emplea para los
negocios importantes99•
4. 3. 3. Divorcio o terminación de unión de

hecho por mutuo consentimiento
El divorcio y la terminación de la unión de hecho, por mutuo

acuerdo de los cónyuges están sometidos a distinta tramitación,
en función de la existencia o no de hijos menores y de la
existencia o no de acuerdo sobre su situación y sobre la de los
bienes'?".
Deben tramitarse ante notario en los supuestos de divorcio

por mutuo acuerdo entre los cónyuges o convivientes, cuando
no existan hijos menores de edad o dependientes de ellos'?'.
99
Oficio N.0 493-CNJ-DAJP, cit.
100
El divorcio y la terminación de unión de hecho contenciosos se tramita
siempre corno proceso sumario (art. 332.4).
lOl Reforma a la Ley Notarial, publicada en el R.O. N.º 406, de 28 de
noviembre del 2006 (art. 18.22) y Disposición reformatoria décimo
quinta del COGEP. Con anterioridad, coexistía esta posibilidad, con la
1499
RAMIRO GARCÍA FALCONÍ - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MAimN
No es posible acudir al notario, en los supuestos de divorcio

o terminación de unión de hecho, de mutuo acuerdo, cuando
existan hijos menores de edad o dependientes; en tales casos, la
competencia judicial es exclusiva, debiendo seguir los trámites
del específico procedimiento del artículo 340 (procedimiento
voluntario), aunque como requisito añadido, se exige el acuerdo
de los cónyuges o convivientes, sobre la situación de los hijos
menores de dieciocho años y de los bienes. Lafaltade ese acuerdo
conlleva la necesaria tramitación como proceso sumario.
Además de los requisitos generales, la solicitud inicial debe

reunir los exigidos en el artículo 107 del Código Civil; podría
deducirse de ello que es precisa la presentación conjunta, por
ambos cónyuges o convivientes, ya que debe incluir la voluntad
conjunta de ambos de divorciarse o de dar por terminada
su unión de hecho. En España, se permite, además de la
presentación conjunta,la presentación por uno de los cónyuges,
con el consentimiento del otro o por ambos, pero actuando bajo
una misma defensa y representación procesal; la redacción del
artículo 107 del Código Civil parece no admitir tal posibilidad, al
hacer referencia a la actuación de los cónyuges (o convivientes)
por sí o por procuradores especiales (en plural); sin embargo,
debe admitirse tal posibilidad, tanto porque el COGEP no utiliza
el plural (a través de la o del procurador judicial), como por la
previsión general del artículo 37; considero, por tanto, que al
no existir intereses contrapuestos, queda abierta la posibilidad
de una representación conjunta, con la consiguiente reducción
de costes. La posibilidad de actuación de uno de los cónyuges
o convivientes con el consentimiento del otro tampoco debería
excluirse, por cuanto siendo lo relevante que exista consenso
o mutuo acuerdo, la necesidad de posterior ratificación, en
la audiencia, ha de considerarse suficiente para confirmar su
tramitación judicial como acto de jurisdicción voluntaria.
1500
Joss-M" ROCA MARTINEz PROCESOS DE CONOCIMIENTO
existencia. Calificada la solicitud, el juzgador ha de convocar a

los cónyuges o convivientes a una audiencia, para la cual no se
establece el término en que debe hacerse; la disposición general
establece que no debe ser inferior a diez días, ni superior a
veinte. Este término resulta excesivamente breve, si tenemos
en cuenta que en la tramitación ante notario se establece un
mínimo de sesenta días.
De existir acuerdo respecto a los hijos menores, se dictará

sentencia en el acto, declarando disuelto el vínculo matrimonial
o la unión de hecho, procediendo a su inscripción, conforme ala
ley. La falta de acuerdo impide la disolución, que se condiciona
a la resolución de la controversia, que se sustanciará ante el
mismo juzgador, por los trámites del procedimiento sumario.
Se asimila, por tanto, la falta de acuerdo a la oposición; no
obstante, es posible que en la práctica, no sea posible llevar
a cabo una conversión automática del procedimiento, ya que
las respectivas alegaciones de las partes pueden no reflejar
debidamente sus posiciones procesales. Es más que probable
que un acuerdo, al momento de instar la disolución, evolucione
negativamente y se convierta en desavenencia, respecto a
algunos aspectos. Veo difícil que la solicitud inicial pueda
tenerse como demanda y la oposición como contestación;
hubiera sido conveniente aprovechar el trámite dirigido a
anunciar pruebas (art. 336.3), para permitir completar sus
respectivas alegaciones. En cualquier caso, tal posibilidad se
mantiene en la audiencia del procedimiento sumario.
En opinión de la CNJ, en relación con la necesidad o no, en

el casó de conflictos de intereses, entre el hijo y el padre o la
madre de nombrar curador ad-lítem, y desde cuándo se computa
el término para convocar a la audiencia, en el procedimiento
voluntario de divorcio por mutuo consentimiento, manifiesta
que:
1501
Cómoo ORGÁNICO GENERAL DE Psocssos COMENTADO
RAMIRO GARCfA FALCONf - AGUSTÍN-J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
De acuerdo al Art. 32 del COGEP, en caso de

producirse conflicto de intereses entre la o el hijo y la
madre o el padre, la o eljuzgador designará curador
ad lítem o curador especial para la representación
de niñas, niños y adolescentes.
El término para la convocatoria a la audiencia

de divorcio o terminación de la unión de hecho
por mutuo consentimiento, siempre que haya hijos
dependientes, correrá desde la posesión del curador
ad-lítem102 103•
102
Oficio N.º 493-CNJ-DAJP-AM, cit.
103
Cfr. la Resolución, con fuerza de ley, de la CNJ, N. 0 10 del 2016. http:/ /
· www.cortenacional.gob.ec/ cnj/ index.php /component/k2/ item/150-
resoluciones-con-fuerza-de-ley-2016 (consultada el día 27 de octubre
de 2017)-, que acuerda:
Artículo 1.- En los casos en que la ley exija la presencia de un curador ad !ítem o
especial para proteger los intereses en conflicto del niño, niña o adolescente en
juicio, la jueza o el juez de la causa, en providencia de calificación de la
demanda dispondrá, que cumplida la citación, se le escuche para que en ejercicio
de su derecho opine sobre el curador/a que le represente, señalando día y hora
para el efecto, previo a la convocatoria a cualquier otra audiencia, según el tipo
de proceso.
La opinión de los hijos e hijas menores de doce años, será valorada por el
juez/a, considerando el grado de desarrollo de quien lo emita. La de los y las
adolescentes será obligatoria para el juez/a, a menos que sea manifiestamente
perjudicial para sus intereses.
Artículo 2.- En los casos en los que el niño, niña o adolescente no pudiere o
no quisiere expresarse, la designación la hará el juez/a previa audiencia de
parientes o personas hábiles, para cuyo efecto señalará día y hora.
Artículo 3.- Efectuada la elección en una de lasformas previstas en los artículos
que anteceden, el juez/a designará en providencia al curador/a y dispondrá su
comparecencia para la posesión del cargo. Cumplida esta diligencia, el juez/a
lievará a cabo la audiencia que corresponda según la naturaleza del juicio.
Artículo 4.- Para el nombramiento de tutor, tutora, curador o curadora que
debe representar a los incapaces que carezcan de guardadora o guardador de
1502
JosÉ-Mª Rocx MART!NEZ PROCESOS DE CONOCIM!EN¡O
4. 3. 4. Formación de inventario
El último de los procedimientos voluntarios regulados es el

relativo a la formación de inventarios. Se trata de un instrumento
que permite a quien tenga o presuma que va a tener derecho
sobre un patrimonio o una relación indeterminada de bienes,
solicitar que se forme el inventario de los mismos. La formación
de inventario es muy útil en situaciones de patrimonios
carentes transitoriamente de titularidad, en especial en materia
sucesoria (herencia yacente), si bien también puede acudirse,
en materia societaria, de comunidades de bienes y, en general,
en situaciones de patrimonios con cotitulares, así como cuando
se administran o se poseen bienes ajenos (tutores, curadores,
usufructuarios, etc.), permite determinar la relación de bienes
que integran tales patrimonios y su valor, en un momento
concreto. Con frecuencia, la formación de inventario va seguida
de la partición; en este caso, el COGEP no contiene regulación
específica, limitándose a fijar la competencia judicial exclusiva
(art. 334.5) y atribuirla al mismo juzgador (art. 341 in.fine).
El procedimiento se inicia con la solicitud de cualquiera que

tenga o presuma que va a tener derecho sobre los bienes a
inventariar. A la formación de inventario, han de ser llamados
los que trata el artículo 112.4 COGEP, se procederá de acuerdo a lo dispuesto

en los artículos que anteceden, previo al discernimiento del cargo, con las
solemnidades previstas en el Código Civil.
Artículo 5.- En el evento de que el tutor, tutora, curador o curadora que
resulte nombrado, se encuentre inmerso en una de las causas de incapacidad
previstas a partir del artículo 518 y siguientes del Código Civil; o incumpla las ·
obligaciones legales atinentes a su cargo y su negligencia le resulte manifiesto
perjuicio a los intereses y derechos de su representado/a, a petición de parte o
de oficio, justificada la causa que la provoque, el juez/a dispondrá la remoción
de su cargo, y acto seguido designará a la persona que debe actuar en _su
reemplazo, siguiendo el procedimiento previsto en las reglas anteriores.
1503
RAMIRO GARCIA FALCONf .- AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
todos los interesados, debiendo considerarse tales no solo las

personas que tengan o pudieran tener derechos sobre los bienes,
sino también terceros poseedores (con independencia de su
título), así como las que, por expresa disposición legal, deben
ser citadas en materia de sucesiones. Admitida la solicitud,
se procederá a la designación del perito, a quien se encarga la
formación del inventario y el avalúo de los bienes. Presentado
el inventario, la tramitación continúa, dando traslado de éste
a todos los interesados, convocándolos a la audiencia; si no
existen observaciones, se aprueba el inventario, causando la
sentencia, ejecutoria.
La oposición se configura de manera amplia, teniendo tal

consideración no solo cualquier observación y objeción al
inventario, sino también la negativa de terceros a permitir
el examen o la tasación de bienes. En tal caso, el proceso
continuará como sumario, excepto que se formulen reclamos
sobre propiedad de bienes, incluidos en el inventario, en cuyo
caso, se sustanciarán ante el mismo juzgador, pero en proceso
ordinario.
En ocasiones el inventario ha de ser solemne por exigencia

legal 104, pudiendo evitarse la solemnidad, mediante el acuerdo
de los ínteresados'"; en otras ocasiones, el carácter solemne
le atribuye mayor eficacia jurídica'?", El inventario solemne
exige la presencia del juzgador, el Secretario y los testigos.
En opinión de RAMÍREZ ROMERO, no es necesario realizar

un inventario solemne, cuando los bienes hereditarios del
104
Véanse los artículos 72, 131, 192.2, 291, y a sensu contrario, los artículos
399, 408, 414, 789, 1263, 1276, 1423, 1437 del Código Civil.
105
Véase el artículo 1305 del Código Ovil.
106
Véanse los artículos 192.1 y 1268.2 del Código Civil.
1504
JosÉ-Mª Roes MARTlNEz PROCESOS DE CONOCIMIENTO
menor, sean considerados exiguos, considerándose tales: [.. ']

aquellos que, de acuerdo con el sentido común y ajuicio del
jugador, son totalmente escasos e insuficientes y que, por lo
tanto, no alcanzan ni siquiera a garantizar el mínimo vital del
heredero1º1 •
La CNJ, ante las consultas, planteadas por diversos Jueces y

Juezas, en orden a determinar el Juez competente para conocer
el juicio de partición, el trámite a seguir en el procedimiento
voluntario de partición, cuál es el procedimiento de exclusión
de bienes incluidos en la partición y si previo aprobar una
partición, es necesario contar con el informe favorable del
municipio, manifiesta que:
De acuerdo al numeral 1 del Art. 234 del Código

Orgánico de la Función Judicial, las juezas y
jueces de la familia, mujer, niñez y adolescencia
son competentes para conocer en primera instancia
los procesos de partición sobre los bienes de
la sociedad conyugal o de los hereditarios, por
tratarse de materias comprendidas en los Libros
Primero y Tercero del Código Civil. Acorde con el
numeral 2 del Art. 240 del Código Orgánico de la
Función Judicial, a las juezas y jueces de lo civil
les corresponde conocer y resolver en primera
instancia los procesos de partición sobre los bienes
comunitarios o indivisos, cuyo título provenga sea
de contratos como por ejemplo el de compraventa, el
de sociedad civil o mercantil; o de un cuasicontrato
como el de comunidad.
107
R.AMÍREZ ROMERO, C. Principales cuestiones acerca del Código Orgánico
General de Procesos en preguntas y respuestas. Quito, 2015, p. 182.
1505
CóDIGO ÜRGÁNJCO GENERAL DE PROCESOS COMENTADO
RAMIRO GARCIA FALCONf - AGUSÚN-J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
En el Código Orgánico de Organización Territorial

y Descentralización, el Art. 473 ordena a los jueces
que conozcan una causa de partición judicial de
inmuebles, la obligatoriedad de citar al Municipio
o Distrito Metropolitano, así como a contar con
el informe favorable del respectivo concejo;
sancionando su incumplimiento con la nulidad de
todo el procedimiento.
En relación al tramite que debe observarse dentro

del procedimiento voluntario jurisdiccional de la
partición, cabe indicar que en la Disposición Final
Primera del Código Orgánico General de Procesos,
se contempla que en todo lo no previsto en este cuerpo
legal, debe aplicarse el Código Civil como norma
supletoria. En el Código Civil, Libro !JI, Título X,
desde el Art. 1338 al 1369, se describe la institución
de la partición de bienes. En caso de oposición se
tramitaráen procedimiento sumario.
La exclusión de bienes incluidos en la partición,

se debe tramitar ante el mismo juzgador, en
procedimiento ordtnarior",
4. 3. s. Otras demandas
Negativa de inscripción del Registrador de la

Propiedad
La CNJ, ante la consulta, elevada por el doctor Fernando

Landázuri Salazar, Juez de la Unidad judicial civil, con sede en
108
Véase el oficio N.º 493-CNJ-DAJP-AM, ya citado.
1506
JosÉ-Mª RocA MAK!iNEz PROCESOS DE CONOCIMIENTO
el Distrito Metropolitano de Quito'?', ante las dudas surgidas,

en cuanto al trámite que debe darse a la negativa de inscripción
del Registrador de la Propiedad, dado que unos jueces estiman
que se debe tramitar en ordinario y otros en voluntario, ha
señalado que:
CONCLUSIÓN.- Que el procedimiento más

adecuado de acuerdo a la naturaleza del proceso
y al objeto a resolver, negativa de inscripcián
(asunto documental) en el cual debe contarse con
el Registrador de la Propiedad del cual provino la
negativa, es el voluntarior",
Demanda sobre demarcación de linderos de predios

urbanos
La CNJ, ante las consultas, elevadas por diversos Jueces y

Juezas, acerca del procedimiento a seguir para la tramitación
de las demandas sobre demarcación de linderos de predios
urbanos, concluye que:
De existir acuerdo, en los asuntos sobre

amojonamiento y deslinde de predios rurales,
corresponde conocer al Notario.
De existir acuerdo, en las acciones sobre

amojonamiento y deslinde de predios urbanos,
conocerá al Juez Civil, en procedimiento
voluntario.
109
Véase el oficio N.º 2057-2016-UJCQ-FL, de 30 de diciembre de 2016.
no Véase el oficio N.0 493-CNJ-DAJP-AM, ya citado.
1507
Cónrco ÜRGÁNlco GENERAL DE PROCESOS COMENTADO
RAMIRO GARCIA FALCONf - AGUSTIN-J. PllREZ-CRUZ MARTÍN
De no existir acuerdo, en las acciones sobre

amojonamiento y deslinde de predios urbanos y
rurales, conocerá el Juez Civil, en procedimiento
sumario 1 1 1 •
111 Oficio N.º 493-CNJ-DAJP-AM, ya citado.
1508
JosÉ-Mª RocA MAATfNEZ PROCESOS DE CONOCIMIENTO
S. PROCEDIMIENTO EJECUTIVO
s. l. Ejecución y procedimiento ejecutivo
A falta de referencia expresa en la Constitución y en el

vigente COGEP, la descripción de lo que ha de entenderse por
jurisdicción se puede tomar del artículo 1 del anterior CPC112
(coincidente, por otro lado, con lo dispuesto en la Constitución
Española de 1978!1 3 ) ; en este sentido, la jurisdicción, como
poder de administrar justicia, se manifiesta, a través de las
funciones de juzgar y de ejecutar lo juzgado; la primera se
dirige a la determinación del derecho para el caso concreto
(declaración) y la segunda, a la actuación práctica del derecho,
previamente determinado (ejecución)!". La ejecución será,
por tanto, el paso posterior a la declaración; una vez dictada
sentencia (declaración), se puede exigir judicialmente su
cumplimiento forzoso (ejecución).
Ocurre, sin embargo, que no siempre las dos actuaciones

van seguidas; en ocasiones hay declaración, sin ejecución y
ejecución, sin previa declaración. En efecto, tras la declaración
del derecho, el cumplimiento puede hacerse de forma
voluntaria; así sucede, cuando tras una sentencia estimatoria
de la demanda, el obligado a pagar paga, el obligado a restituir
112 La jurisdicción, esto es, el poder de administrar justicia, consiste en la potestad

pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en un materia determinada,
potestad que corresponde a los tribunales y jueces establecidos en las leyes.
113 Su artículo 117.3 establece: El ejercicio de la potestad jurisdiccional en
todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado corresponde
exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes, según
las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan.
114 SERRA DOMÍNGUEZ, M., op. cit., 1969, p. 50.
1509
RAMIRO GARCIA FALCON1 - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
restituye, el obligado a reparar repara, el obligado a desalojar

desaloja, etc. En esos supuestos, no hay ejecución, sino
cumplimiento voluntario; hay declaración, sin ejecución!".
Otras veces el ordenamiento permite acudir a la ejecución, sin

que previamente haya habido declaración, es decir, se ejecuta,
sin haber juzgado. La razón de ello está en la eficacia que
se otorga a determinados instrumentos jurídicos, a los que el
ordenamiento atribuye lo que se denomina llevar aparejada
ejecución; se trata de los títulos ejecutivos que contienen una
obligación, que permite, a quien figura en ellos, como titular,
exigir judicialmente el cumplimiento coactivo, a quien figura
como obligado.
La tradición hispana, representada por la derogada LEC/1881,

diferenciaba los títulos ejecutivos y los títulos de ejecución,
realizando un tratamiento separado e independiente del
procedimiento ejecutivo y de la ejecución 116 • La distinción se
basaba en que la certeza y la seguridad jurídica, proporcionadas
por las resoluciones judiciales firmes, permitían exigir su
cumplimiento, sin apenas posibilidades de oposición; se
trataba de lo que se denominaban títulos de ejecución, que
permitían el acceso a la ejecución forzosa. Por otro lado,
se reconoció a determinados documentos o instrumentos
115 De ahí el carácter subsidiario de la ejecución, puesto de manifiesto por

el autor. CACHÓN CADENAS, M. La ejecución Procesal Civil. Barcelona,
Atelier, 2014, p. 18.
116 De interés sobre los orígenes del juicio ejecutivo, véase a FAIRÉN
GUILLÉN, v. "Un nuevo descubrimiento sobre la historia del juicio
ejecutivo en España: el Ordenamíento procesal sevillano de 1360",
en Revista de Derecho Procesal. N.º 2, 1950, pp. 43 y ss.; GUTIÉRREZ DE
CABIEDES, E. "Aspectos históricos y dogmáticos del juicio ejecutivo y
del proceso monitorio en España", en Revista de Derecho Procesal. 1972,
pp. 545y SS.
1510
jurídicos, que contenían obligaciones, la posibilidad de exigir

su cumplimiento, aunque admitiendo mayores posibilidades
de oposición; eran los títulos ejecutivos, que permitían instar
el procedimiento (juicio) ejecutivo.
La influencia de la tradición hispana ha sido notable en el

área iberoamericana, en donde se ha extendido la distinción;
sin embargo , en la mayoría de las legislaciones, (sin duda en
muchos casos por influencia del Código Modelo'!'), se altera
el modelo originario, convirtiendo el histórico juicio ejecutivo
español en un declarativo especial, de conocimiento sumario y
próximo a la estructura monitoria.
Desde el clásico estudio de CALAMANDREI 118, dos son las

características del monitorio: la finalidad a la que se dirige,
cual es la rápida creación de un título ejecutivo, con efectos
de cosa juzgada, y la técnica procedimental de que se hace
servir para cumplir con este objetivo, que es la inversión de
la iniciativa del contradictorio'". El juicio ejecutivo español
tenía singulares características, claramente diferenciadoras del
monitorio; por un lado, su finalidad no era la constitución de
un título ejecutivo, sino que la existencia de éste era requisito
obligado para instar el juicio ejecutivo, de manera que admitida
la demanda ejecutiva, no solo se requería al deudor, (como en el
monitorio), sino que se despachaba la ejecución inaudita altera
pars. En resumen, en los procesos de estructura monitoria, el
117 El Código Modelo regula el procedimiento ejecutivo en el artículo 313

(dentro de los procesos de estructura monitoria) y la ejecución, en el ·
Título V del Libro II (arts. 317 y ss.).
118
CALAMANDREI, P. El procedimiento monitorio. SENTfS MELENDO, S.
(Trad.). Buenos Aires, Bibliográfica argentina, 1946.
119
ROCA MARTINEZ, J. M. Tutela Procesal del Crédito. 2.ª ed., Oviedo,
Universidad de Oviedo (Ediuno), 2015, p. 41.
1511
RAMIRO GARCIA FALCON! - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTfN
requerimiento sitúa al deudor ante la disyuntiva de pagar u

oponerse y si no paga (o no contesta), se puede despachar la
ejecución; en el juicio ejecutivo, (conforme al modelo español
de laLEC/1881), tras la admisión de la demanda, se despachaba
ejecución y se requería de pago al deudor. En la medida en
que el monitorio y el ejecutivo son instrumentos de tutela
privilegiada del crédito, no es infrecuente este tratamiento
legal conjunto!", sin embargo, aút: con particularidades
derivadas del Derecho positivo, el momento en que se acuerda
el despacho de ejecución, en cada caso, es determinante de la
naturaleza jurídica, que haya de atribuirse. En este sentido, el
proceso monitorio obedece al esquema declarativo, conforme
al cual a la demanda sigue un requerimiento de pago, que
permite al deudor oponerse; no hay despacho de ejecución,
sin que el deudor haya tenido oportunidad de ser oído. Por
el contrario, en el juicio ejecutivo, conforme a la tradición
española (LEC/1881), las posibilidades de oposición del deudor
eran posteriores al despacho de ejecución, que se realizaba, sin
haber oído al demandado121 •
Como ya adelanté, en los códigos de procedimiento civil del

ámbito iberoamericano122, se ha extendido un procedimiento
ejecutivo que se aparta del modelo tradicional español, de
manera que los títulos ejecutivos, en un sentido estricto, no
120 Sobre los diversos instrumentos de tutela del crédito, véase a PICÓ I
JUNOY, J., y ADÁN DOMENECH, F. La Tutela Judicial del Crédito. BOSCH, J.
M. (Edit.). Barcelona, 2006; ROCA MARTINEZ, J. M. op. cit., 2015.
121 Al respecto, consultar BECEÑA GONZÁLEZ, F. "Los procedinúentos
ejecutivos en el Derecho procesal español. Notas de sistematización",
en Revista de Derecho Privado. N.0 82 y 83, julio-agosto, 1920, pp. 222-
226.
122
Menciono, por su singularidad, el caso de Costa Rica, en donde el juicio
ejecutivo ha sido extraído del Código Procesal Civil y se ha regulado
por la Ley N.º 8624, de 1 de noviembre de 2007, de cobro judicial.
1512
losÉ-M" ROCA MARTINEZ PROCESOS DE CONOCIMIENTO
son realmente ejecutivos, ya que no permiten despachar

directamente la ejecución, sin la audiencia del deudor123 •
Rompiendo con esa tradición, la vigente Ley de Enjuiciamiento

Civil, en España, ha suprimido, al menos nominalmente, el
juicio ejecutivo, regulado en los artículos 1492 y ss. de la
LEC/1881, optando por la regulación unitaria de la ejecución;
sin embargo, en cuanto se desciende de los enunciados
genéricos a la regulación concreta, se pone de manifiesto la
imposibilidad de reconducir a una única tutela ejecutiva los
distintos supuestos previstos en la LEC. Es evidente que el
grado de certeza de una sentencia firme no es el mismo que el
de una escritura pública o una póliza, intervenida por corredor
de comercio; no pueden llegar a tener lafuerza de verdad legal
propia de las sentencias124; de ahí, el diferente tratamiento que
se da a los títulos ejecutivos judiciales (y asimilados) y a los
no judiciales 125• Es, por ello, que a pesar de la literalidad de
la ley, son muchos los autores que defienden la subsistencia
encubierta del juicio ejecutivo tradicional 1 26.
123
Tal es el caso del Código Modelo y en el Derecho positivo, el Código
General del Proceso de Uruguay, de 1988 (arts. 351 y ss): el Código
Procesal Civil de Paraguay, de 1985 (arts. 439 y ss.); y el Código Procesal
Civil y Mercantil de El Salvador, de 2008 (arts. 586 y ss.)
124 MONTERO AROCA, J., op. cit., 2008, p. 570.
125
ROCA MARTÍNEZ, J. M. op. cit., 2015, p. 27.
126
Para CORTÉS DOMÍNGUEZ la regulación actual de la ejecución de títulos no
judiciales es tan parecida al antiguo juicio ejecutivo que por eso hemos dado
en llamar el nuevo juicio ejecutivo. CORTÉS DOMÍNGUEZ, y MORENO CATENA,
v. Derecho Procesal civil. Parte especial. Valencia, Tírant lo Blanc,
2013, p. 148. RAMOS M:ÉNDEZ afirma que: Visto desde la perspectiva de
la ejecución de títulos no judiciales, es decir, del antiguo «juicio ejecutivo», la
estructura «antigua» se mantiene sustancialmente, e incluso se radicaliza en
algunos aspectos, aunque en otros se lenifica. RAMOS M:ÉNDEZ. Enjuiciamiento
Civil. Cómo gestionar los litigios civiles. T.I. Barcelona, Atelier, 2008, p. 120.
1513
RAMIRO GARC!A FALCON! - AGUSTIN-J. P�REZ-CRUZ MARTIN
Ha seguido esta misma línea la nueva regulación de

Honduras127•
Bajo el rótulo Procedimientos ejecutivos regula el COGEP

el proceso ejecutivo y el proceso monitorio. Conforme a lo
expuesto, ante la discusión acerca de la naturaleza jurídica del
juicio ejecutivo, entiendo que su indudable naturaleza ejecutiva,
en la originaria legislación española, se ha desvirtuado, en
la mayoría de las legislaciones, en el área iberoamericana,
incluido el nuevo Código ecuatoriano.
Como particularidad, respecto a la legislación anterior, en

la actual regulación, ha desaparecido el juicio ejecutivo, de
ínfima cuantía, que estaba previsto para los supuestos en que
la obligación no superase la cuantía de veinte dólares de los
Estados Unidos de América (art. 480 CPC derogado).
Como ya he expuesto, el COGEP (arts. 347 y 362) distingue

entre el procedimiento ejecutivo y la ejecución, como
consecuencia, a su vez, de la existencia de títulos ejecutivos y
títulos de ejecución. En una primera aproximación, aunque sin
absoluta identificación, puede decirse que los ejecutivos son
extrajudiciales, mientras los de ejecución sonjudiciales 128• La
GÓMEZ DE LIAÑO se refiere al juicio ejecutivo afirmando que: Aunque

tratado conjuntamente con la ejecución general y aunque no se le .denomine
así, como tampoco se denomina al interdicto, pero ahí está con sus notas
tradicionales, reforzándose su carácter ejecutivo. GÓMEZ DE LIAÑO. El proceso
civil. 4.ª ed., Oviedo, Editorial Fórum, 2005, p. 364. De contraria opinión es
MONTERO AROCA, quien destaca la superación de la dualidad de
ejecuciones y la vuelta a la unidad con la LEC. MONTERO AROCA., op.
cit., 2008, pp. 570-571.
127
Código Procesal Ovil (2007)
128 La intervención de un Juez no debe ser suficiente para calificar, como
judicial, un título ejecutivo. Considero judiciales aquéllos en los que
1514
JosÉ-Mª ROCA MARTfNEz PROCESOS DE CONOCIMIENTO
importancia del título, (ya sea ejecutivo como de ejecución),

se pone de manifesto en el brocardo «nulla executio sine
titulo», válido tanto para el procedirrúento ejecutivo, como
para la ejecución. En cualquier caso, la segunda será objeto de
estudio, en otro apartado de esta obra.
5. 2. Naturaleza jurídica del procedimiento

ejecutivo del COGEP
El procedimiento ejecutivo, que regula el COGEP, se caracteriza

por proporcionar una tutela declarativa, especial, privilegiada
y de conocirrúento sumario.
A pesar de su denominación, estamos ante un procedimiento de

naturaleza declarativa129• La sistemática legislativa no ha de
considerarse determinante de la naturaleza de las instituciones
jurídicas y menos cuando, como en el caso del COGEP, viene
precedida de cierta confusión, que ya se puso de manifiesto
durante la tramitación'": Dentro de los procesos, distingue
la intervención del juzgador no se limita a refrendar la voluntad de las

partes (confesión, reconocimiento o transacción), sino que consiste en
una auténtica actuación decisora.
129 En Ecuador, se ha pronunciado, en este sentido, NOBOA BAQUERIZO, G.
"El Juicio Ejecutivo es un Proceso de Conocimiento", en Revista Jurídica
de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Guayaquil (Homenaje
póstumo al doctor EDMUNDO DURÁN DÍAZ). Véase la página web:
http://www.revistajuridicaonline.com/ index.php?option=com_conte
nt&task=view&id=427&Itemid=101. Consultado el 8 de septiembre de
2015.
130
El Proyecto remitido por el Presidente del Consejo Nacional de la
Judicatura a la Asamblea Nacional, en enero de 2014, incluía el
procedimiento monitorio, dentro de los procesos de conocimiento y el
ejecutivo, como único procedimiento, entre los denominados ejecutivos.
1515
RAMIRO GARC!A FALCONÍ - AGUSTIN-J. Pi1REZ-CRUZ MARTfN
el indicado Código, los de conocimiento y los ejecutivos,

incluyendo en este último, el ejecutivo y el monitorio.
El procedimiento ejecutivo no tiene auténtica naturaleza
ejecutiva, (como tampoco la tiene el monitorio); los títulos
ejecutivos del COGEP no permiten despachar la ejecución,
sino tan solo acceder a un procedimiento especial, cuya
finalidad es obtener un título de ejecución; en otras palabras, a
través del procedimiento ejecutivo, se pretende declarar la
certeza de la obligación, contenida en el título ejecutivo, a fin
de obtener un título de ejecución. El procedimiento ejecutivo
no constituye una ejecución pura, en razón de que tiene una
etapa de conocimiento, en la que el deudor puede atacar la
ineficacia del título, mediante la oposición de excepciones,
admitidas por la ley. Por más que presente una tramitación
acelerada y simplificada y por más que permita el embargo
de bienes del deudor, no hay actividad ejecutiva y la ausencia
de ejecución, determina su naturaleza declarativa. El hecho
de que pueda acordarse el embargo de bienes, no le confiere
naturaleza ejecutiva, ya que se trata de un embargo cautelar
(providencias preventivas dice el art. 351).
Se trata de un procedimiento especial, por contraposición a los

ordinarios, y ello, en un doble sentido. En cuanto a su objeto,
los ordinarios están previstos para hipótesis generales, mientras
el ejecutivo, procede exclusivamente en los supuestos que de
manera expresa, se prevén en la ley y que vienen condicionados
por la exigencia de disponer de un título ejecutivo. Y la tutela
que proporciona, tiene carácter privilegiado, proporcionando
un mayor grado de protección, que se deriva de la certeza
del título; el procedimiento ejecutivo proporciona un trámite
privilegiado para el demandante acreedor que ve cómo su
crédito, cuando está documentado en un título ejecutivo, es
protegido, mediante un procedimiento que le permite obtener
providencias preventivas; de manera inmediata, limita las
1516
JosÉ-Mª Rocx MARTINEz PROCESOS DE CONOCIMIENTO
posibilidades de oposición del demandado y ante su inactividad,

proporciona al acreedor un título de ejecución.
Por último, estamos ante un procedimiento de conocimiento

sumario, en el sentido de que las posibilidades de alegación,
se encuentran limitadas. Como referí con anterioridad, la
sumariedad se basa en la limitación de medios de ataque y
defensa, el consiguiente conocimiento limitado del juzgador y
en la exclusión de los efectos de cosa juzgada. Las posibilidades
de oposición se encuentran limitadas, alas excepciones previstas
en el Código. Aunque la sentencia produce plenos efectos de
cosa juzgada (cosa juzgada material), impidiendo un nuevo
proceso que guarde la identidad subjetiva y objetiva (art. 101),
la extensión de sus efectos ha de limitarse exclusivamente a lo
discutido, por lo que ha de concluirse el carácter sumario del
procedimiento ejecutivo.
s. 3. Los títulos ejecutivos
s. 3 .1 . Concepto y requisitos
De acuerdo a la significación literal, que se concluye de la RAE,

puede decirse que título ejecutivo es el documento jurídico
en el que se otorga un derecho o se establece una obligación,
que no da espera ni permite que se difiera la ejecución; de los
textos legislativos, se puede colegir, que lo característico del
título ejecutivo, es llevar aparejada la ejecución.
Pero de la literalidad de la ley se pueden deducir algunas otras

características definitorias de los títulos ejecutivos, que pueden
ser útiles para concluir su concepto.
1517
RAMIRO GARCIA FALCONf - AGUSÚN-J. PÉIBZ-CRUZ MARTfN
Los títulos ejecutivos han de tener reconocimiento legal, pues

solo se consideran tales, aquéllos a los que el COGEP u otras
leyes otorgan tal carácter (art. 347). Con ello, se excluye
la posibilidad de constituir título ejecutivos de carácter
convencional.
Se trata de documentos a los que, en cada caso, se exige

el cumplimiento de determinados requisitos formales; el
reconocimiento de su eficacia queda sujeto, por tanto, a las
formalidades propias de cada supuesto; de manera que el
incumplimiento o la omisión de tales formalidades, da lugar
a la nulidad del título, que puede ser apreciada de oficio o
alegada por el demandado, como motivo de oposición.
En cuanto a su contenido, los títulos ejecutivos han de ser

suficientes y completos o exhaustivos; me refiero a que deben
bastar por sí solos para instar la ejecución, incluyendo todos
los datos que permitan ponerla en marcha, sin necesidad de
complementación posterior. Del título, ha de deducirse, de
manera directa, la persona que puede exigir el cumplimiento,
a quién puede exigirlo y qué puede exigir; ha de ser suficiente,
sin necesidad de más justificación y completo, sin necesidad
de más adiciones. En ocasiones, la formalidad del título
es mayor y estas circunstancias han de explicitarse con
detalle, como sucede con las escrituras públicas o con las
letras de cambio; el acreedor puede no estar completamente
identificado, determinándose, por la simple tenencia, como en
los títulos al portador; también pueden variar los sujetos, como
sucede cuando se admite la circulación del título (por ejemplo,
mediante sucesivos endosos).
1518
JOSÉ-Mª ROCA MARTINEZ PROCESOS DE CONOCIMIENTO
5. 3.2 . Fundamento de la ejecutividad
A la hora de estudiar el fundamento de la fuerza ejecutiva de los

títulos ejecutivos, es importante hacer una distinción. Partiendo
de la afirmación realizada, en el apartado anterior, acerca de
la necesidad de reconocimiento legal, los títulos ejecutivos
no pueden tener otro fundamento que dicho reconocimiento;
dicho, con otras palabras, es la ley la que otorga fuerza ejecutiva
a un título. Se trata, en realidad, de una doble consecuencia:
positiva (o exclusiva), en el sentido de que la fuerza ejecutiva
de un título deriva de la ley y negativa (o excluyente), en el
sentido de que no cabe la creación de títulos ejecutivos, por
otro mecanismo, que no sea el reconocimiento legal (por ej.,
convencionales).
Pero esta afirmación, aún siendo cierta, se antoja insuficiente.

Supone una visión excesivamente simplista y obliga a
cuestionarse por qué la ley atribuye esa eficacia a los títulos
ejecutivos y por qué no lo hace, con otros títulos. Más allá de
lo que dispone el artículo 347 del COGEP, conviene reflexionar
acerca de la justificación de su contenido. Una letra de cambio
o una escritura pública permiten iniciar el procedimiento
ejecutivo porque así lo establece la ley; ¿pero cuál es la razón
que justifica ese reconocimiento legal?
Ya se trate de títulos de ejecución o de títulos ejecutivos, la

respuesta ha de ser la misma: ambos deben su eficacia ejecutiva
a la certeza jurídica. Cuando una obligación es incontrovertida
(certeza jurídica), se puede exigir su cumplimiento forzoso;
por el contrario, cuando es controvertida, se precisa eliminar
esa situación de incertidumbre, a fin de poder hacerlo. Es
la eliminación de la incertidumbre lo que proporciona la
eficacia ejecutiva. Lo que ocurre es que la eliminación de la
1519
RAMIRO GARciA FALCON! - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
controversia, puede hacerse de diferentes maneras y en función

de ello, el grado de certeza jurídica puede ser distinto y distinta
la eficacia ejecutiva.
Los títulos de ejecución presentan un elevado grado de

certeza que, con matices, se debe a que vienen precedidos de
una previa declaración judicial (previamente se ha juzgado);
podría considerarse que están revestidos del máximo grado de
certeza y, por ello, ·permiten su ejecución forzosa, sin apenas
posibilidades de oposición 1 3 1 •
Los títulos ejecutivos también conllevan la eliminación de la

incertidumbre, aunque el grado de certeza se considera menor
porque no hay una previa declaración judicial (previamente
_no se ha juzgado). Los títulos ejecutivos tienen eficacia
ejecutiva porque contienen una obligación, que se considera
incontrovertida, es decir, revestida de certeza, aunque menor
que la otorgada a los títulos de ejecución, ya que no suele ir
precedida de una previa declaración (no hay fase previa de
conocimiento) y, por tanto, con mayores posibilidades de
oposición. La razón por la que se atribuye esa certeza, a los
títulos ejecutivos, puede obedecer a diversas circunstancias,
descansando en la generalidad de los casos, en una libre
manifestación de voluntad de los particulares132 : unas veces
de manera unilateral (confesión o reconocimiento de deuda,
letras de cambio o pagarés, testamentos) y otras, bilateral
(transacción).
Un intento legal de agrupar los títulos ejecutivos, en atención al

fundamento de su fuerza ejecutiva, lo encontramos en el Código
131 Digo máximo y no absoluto porque incluso las resoluciones judiciales
firmes pueden ser objeto de anulación o revisión.

132 RAMOS MÉNDEZ, F., op. cit., 1997, p. 959.
1520
Joss-M" Roes MARTINEz PROCESOS DE CONOCIMIENTO
Procesal Civil y Mercantil de El Salvador. En su artículo 587,

establece que pueden pertenecer a cuatro clases: instrumentos
públicos, auténticos, reconocimiento y sentencia.
La configuración del elenco de los títulos de ejecución y

ejecutivos depende del Derecho positivo y aunque existen
supuestos de general aceptación, es la discrecionalidad del
Legislador, en último término, la deterrninante133• Entre los
títulos de ejecución, se suelen incluir, con el máximo grado de
certeza, y sin apenas posibilidades de oposición, las sentencias
y demás resoluciones judiciales, los laudos arbitrales, (en
ocasiones con requisitos añadidos como la homologación
judicial o la protocolización notarial), o las transacciones
judiciales. Para los títulos ejecutivos, es habitual exigir
ciertas formalidades o solemnidades, como la intervención de
fedatarios públicos (notarios, registradores) o de testigos, así
como la utilización de efectos timbrados o impresos oficiales.
Una cuestión discutida en la doctrina se ha planteado, en

relación al elemento constitutivo del título, en concreto, si se
trata de un documento o de un acto jurídico134• No cabe duda
que el documento refleja un acto jurídico, pero en la actualidad,
lo verdaderamente relevante es el documento, y prueba de ello,
son los supuestos en que se reconocen títulos ejecutivos, con
absoluta abstracción del acto o negocio jurídico subyacente
(letras de cambio).
133
La determinación de las clases de documentos a los que se ha de atribuirfuerza
ejecutiva es una decisión que corresponde adoptar al legislador, y que, en cierta
medida, obedece a consideraciones de conveniencia u oportunidad. CACHÓJ\í
CADENAS, M. op. cit., 2014, p. 23. .
134
Véase a SERRA DOMÍNGUEZ, M. op. cit., pp. 519 y ss.
1521
RAMIRO GARC!A FALCONf - AGUSTÍN-J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
5. 3. 3. Requisitos de la obligación contenida·

en el título
Además de los requisitos exigidos para el título ejecutivo,

la obligación contenida en éste también ha de reunir unos
requisitos, sin los cuales no es posible iniciar el procedimiento
ejecutivo. El artículo 348 se refiere a estos requisitos,
exigiendo, para acudir al procedimiento ejecutivo, que la
obligación contenida en el título sea clara, pura, determinada y
actualmente exigible; además, si se trata de una obligación de
dar una suma de dinero, debe ser líquida o liquidable, mediante
operación aritmética.
Lo primero que debe tenerse en cuenta es la posibilidad de que

la obligación exigible, a través del procedimiento ejecutivo,
no consista, exclusivamente, en la entrega de una cantidad de
dinero; puede consistir tanto en dar, como en hacer135•
La obligación ha de ser clara, debiendo entenderse como tal,

aquélla cuyo contenido no precisa interpretación («in claris
non fit interpretatio»). También ha de ser pura, sin embargo,
este requisito debe interpretarse, en relación a la exigibilidad.
Las obligaciones puras son las no sujetas, a condición ni
término, no obstante, considero que no es intención del
Código excluir las obligaciones, que no reúnen tal requisito; lo
verdaderamente relevante, es la exigibilidad y como el propio
Código establece, las obligaciones sujetas a condición o a
término, también tienen cabida en el procedimiento ejecutivo,
135
En España, solo podían ser objeto del juicio ejecutivo obligaciones
dinerarias, habiéndose mantenido dicha exigencia, en la actualidad,
para la ejecución de títulos no jurisdiccionales. Admite el procedimiento
ejecutivo para obligaciones de hacer el Código Procesal Civil y Mercantil
de El Salvador.
1522
JosÉ-M" RoCA MARTlNEz PROCESOS DE CONOCIMIENTO
cuando sean exigibles; así, sucederá en el caso de obligaciones,

bajo condición suspensiva, una vez que ésta se cumpla y
bajo condición resolutoria, mientras esté pendiente. Idéntica
solución ha de seguirse para las obligaciones sujetas a plazo,
cuando éste llega. En este sentido, el Código ha sido previsor,
admitiendo la validez de las cláusulas de aceleración de pagos
(por ej., el vencimiento anticipado de cuotas futuras, como
consecuencia del impago de una o varias cuotas vencidas).
En relación a la determinación, se pueden plantear problemas,

respecto alas obligaciones con objeto plural, ya sean alternativas
o facultativas. Se trata de obligaciones que aunque no tienen su
objeto determinado, sí es determinable, liberándose el deudor,
al cumplir cualquiera de las posibilidades (alternativas), o
cumpliendo la definitivamente determinada, por quien tiene
esa facultad (facultativas).
Otro problema que se ha planteado es el de las obligaciones

recíprocas (contratos bilaterales o sinalagmáticos). La
respuesta puede obtenerse de la propia teoría general de las
obligaciones y de la relación con el requisito de la exigibilidad.
La obligación ha de ser exigible y, para ello, es necesario qué
el acreedor demuestre el cumplimiento previo o simultáneo de
su obligación.
Cuando la obligación consista en la entrega de una cantidad de

dinero, es necesario que sea líquida o liquidable, mediante una
operación aritmética. Para ser líquida, la cantidad debe figurar
en el título, admitiéndose también que aún no figurando la
cantidad, se incluya la manera para llegar a esa cantidad (para
liquidarla), con simples operaciones aritméticas, como pueden
ser el cálculo de intereses, la aplicación de coeficientes de
actualización o de índices o indicadores (precio medio, interés
legal, valor de cotización, etc.).
1523
Cóoioo ORGÁNICO GENERAL DE Paocssos CoMEN'DillO
RAMIRO GARdA FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ·CRUZ MARTÍN
s. 3. 4. Los títulos ejecutivos en el COGEP
El COGEP contiene la relación de los títulos ejecutivos en

su artículo 347 que mantiene, sin apenas modificaciones, el
contenido del anterior artículo 413 del derogado CPC136 e
incluye, en su último apartado, una remisión genérica a otras
leyes 137• La relación es la siguiente:
1. La declaración de parte hecha, con juramento, ante

una o un juzgador competente;
2. La copia y la compulsa auténticas de las escrituras

públicas;
3. Los documentos privados legalmente reconocidos o

reconocidos por decisión judicial;
4. Las letras de cambio;
5. Los pagarés a la orden;
6. Los testamentos;
136 Desaparecen en la enumeración actual las actas judiciales de remate y

las copias de los autos de adjudicación.
137 Aunque las semejanzas superan a las diferencias, cada ordenamiento
presenta sus particularidades. Como ejemplos, pueden comprobarse
en: el Código Procesal Civil de Paraguay (1985, art. 448); el Código
General del Proceso de Uruguay (1988, art. 353); el Código Procesal
Civil de Perú (1993, art. 693); la Ley de Enjuiciamiento Civil de España
(2000, art. 517.2); el Código Procesal Civil de Honduras (2006, art. 752); la
Ley de cobro judicial de Costa Rica (2007, art. 2.2); el Código Procesal Civil
y Mercantil de El Salvador (2010, art. 590); y, el Código Procesal.
Civil de Bolivia (2013, art. 379).
1524
JosÉ-Mª Rocx MARTíNEz PROCESOS DE CONOCIMIENTO
7. La transacción extrajudicial; y,
8. . Los demás a los que otras leyes otorguen el carácter de

títulos ejecutivos.
El reconocimiento de la obligación, por el deudor, se encuentra

entre los habituales títulos ejecutivos, en la mayoría de las
legislaciones, si bien, curiosamente, en la vigente LEC española,
ha desaparecido138• La declaración de voluntad del deudor (ya
sea recogida en un documento, ya sea puesta de manifiesto,
mediante confesión), es suficiente para proporcionar certeza
a la obligación y hacerla exigible, a través del procedimiento
ejecutivo, si bien esa voluntad ha de constar de manera
fehaciente. En este sentido, son títulos ejecutivos la declaración
de parte hecha, conjuramento, ante una o un juzgador (1) y los
documentos privados legalmente reconocidos o reconocidos
por decisión judicial (3). En el caso de la confesión, ha de
ser judicial, mientras que tratándose de documentos privados,
pueden constituir título ejecutivo también por reconocimiento
legal139• El reconocimiento de un documento privado puede
solicitarse como diligencia preparatoria (art. 122.3) o, en la
fase de prueba (art. 217).
También es habitual considerar título ejecutivo alos documentos

formalizados ante un fedatario público; se considera que su
intervención es garantía suficiente para proporcionar la certeza
necesaria. Son títulos ejecutivos las copias y las compulsas
auténticas de las escrituras públicas. Conforme a la legislación
138
El documento privado reconocido y la confesión judicial (art. 1429.2 y 3
LEC/1881) han perdido su eficacia como título ejecutivo.·
139
El anterior CPC ya consideraba títulos ejecutivos a los documentos
privados, reconocidos judicialmente (art. 196) y la confesión judicial
(art. 413).
1525
RAMIRO GARCIA FALCONl - AGUSTfN-J. PÉREZ-CRUZ MART1N
notarial, son escrituras públicas los documentos matriz que

contienen los actos y contratos o negocios jurídicos, que las
personas otorgan ante notario, y éste autoriza e incorpora a
su protocolo'": Las escrituras públicas permiten documentar
cualquier obligación, susceptible de ser incorporada a un
titulo ejecutivo no judicial, siendo instrumento habitual para
formalizar préstamos, para reconocer deudas, para aplazar
pagos, para adoptar acuerdos societarios de reducción de
capital, con devolución de aportaciones a los socios, etc.
El tráfico mercantil exige instrumentos de pago ágiles y que

proporcionen seguridad al acreedor. Las letras de cambio,
los pagarés y los cheques cumplen con esas necesidades,
permitiendo al acreedor, exigir el pago, a través de instrumentos
privilegiados de protección del crédito. En el caso del COGEP,
se incluyen, entre los títulos ejecutivos, a las letras de cambio
y los pagarés a la orden141• Se trata de documentos privados,
en el sentido de que se realizan por personas particulares,
sin la intervención de funcionario público alguno (art. 216);
ya hemos visto que, con carácter general, los documentos
privados· necesitan reconocimiento legal o judicial, a fin de
tener la consideración de títulos ejecutivos; sin embargo,
en el caso de las letras de cambio y pagarés a la orden, no
es necesario reconocimiento alguno. Su eficacia ejecutiva
no requiere reconocimiento, sino hallarse revestidos de las
especiales formalidades, exigidas en la legislación sustantiva
140
Véase el artículo 26 de la Ley Notarial. Para las copias y compulsas,
habrá de estarse a lo dispuesto en los artículos 40 al 44.
141
En España, como consecuencia de las modificaciones que la LEC de 2000
introdujo en esta materia, hay una corriente doctrinal que sostiene que la
letra de cambio ha perdido su eficacia ejecutiva. Es así que ya no se
incluye en la relación de títulos ejecutivos, regulándose el denominado
juicio cambiario al que se atribuye naturaleza declarativa, (su finalidad
es la rápida constitución de un título ejecutivo).
1526
JosÉ-M" ROCA MARTINEZ PROCESOS DE CONOCIMIENTO
especial 142• El COGEP no hace referencia expresa a la ausencia

de reconocimiento, al contrario que en otras legislaciones143;
a pesar de ello, el tratamiento separado en el artículo 347 es
argumento sufíciente'?'. Las características particulares de
estos títulos, en especial su autonomía y abstracción, tiene
reflejo procesal, a través del especial tratamiento que reciben
las denominadas excepciones cambiarias.
La voluntad unilateral del causante, reflejada en testamento,

constituye también título ejecutivo, aunque para ello debe
cumplir una serie de formalidades y requisitos referidos al
propio documento, a la obligación y a la aceptación por el/
los heredero/s. El testamento es un acto sujeto a determinadas
formalidades, exigidas por la legislación civil y notarial, de las
cuales se hace depender su validez. Para que pueda constituir
un título ejecutivo, es necesario que contenga una obligación
y que reúna los requisitos exigidos por el artículo 348145; por
ejemplo, para el legatario, el testamento es título ejecutivo
suficiente para acudir al procedimiento ejecutivo, aunque la
142
Los artículos 410 al 485 del Código tratan la letra de cambio y los
artículos 486 al 489, el pagaré a la orden del Código de Comercio.
Sobre la regulación dé esta materia, en el derogado CPC, puede
consultarse ORTEGA PARRA, J. "Los títulos ejecutivos en el Ecuador y la
necesidad de reformar el artículo 413 del Código de Procedimiento Civil,
en relación a los pagarés y las letras de cambio". Repositorio de la
Universidad Nacional de Lo]a. Véase la página web: http:/ / dspace.
unl.edu.ec/jspui/handle/123456789/2718. Consultado en internet el
24 de septiembre de 2015.
143
Véase el CPC de Chile (art. 434.4).
144 Como también sucede en al CPCCN de Argentina (art. 523.5) y en el
CGP de Uruguay (art. 353.4).
145 Clara, pura, determinada y actualmente exigible; además, si se trata de
una obligación de dar una suma de dinero, debe ser líquida o liquidable,
mediante operación aritmética.
1527
Comoo ÜRGÁN!co GENERAL DE Pnocssos COMENTADO
RAMIRO GARdA FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MAlrrfN
legitimación pasiva no se deriva directamente del testamento,

sino de la condición de heredero (de la aceptación de la
herencia).
Por último, las voluntades conjuntas de acreedor y deudor,

puestas de manifiesto en un acuerdo transaccional, también
constituyen título ejecutivo. La transacción es un contrato
por el cual las partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente, o precaven un litigio eventual (art. 2348 Código
Civil). El fundamento de su eficacia radica en la voluntad
conjunta de las partes y aunque no está sujeto a especiales
formalidades, sí debe reunir los requisitos exigidos por la
legislación civil, ya que su incumplimiento puede ser causa
de nulidad (art. 2362 Código Civil). Aparte de la acción de
nulidad, en el procedimiento ejecutivo se puede también
oponer la nulidad del título.
De la cláusula final de cierre, se deducen dos consecuencias:

por un lado, que la enumeración no es numerus clausus,
admitiendo la existencia de otros títulos ejecutivos, y por
otro, que dichos títulos solo pueden constituirse, a través
de su reconocimiento legal. El fundamento de la eficacia de
estos títulos descansa sobre su reconocimiento legal, si bien
su justificación será coincidente ::on alguna de las expuestas,
hasta ahora. Entre ellos, se encuentran: la factura comercial
negociable, cuya eficacia deriva, además, del cumplimiento
de los específicos requisitos exigidos, de. la aceptación por
el comprador de una orden incondicional de pago (art. 201
Código de Comercio); las pólizas en los seguros de vida, una
vez cumplido el respectivo plazo; en los seguros de vida, en
general, respecto de los valores de rescate (sensu contrario art.
9 Código de Comercio).
1528
JosÉ-M' Rocx PROCESOS DE CONOCIMIENTO
s. 4. El desarrollo del procedimiento ejecutivo
5. 4.1. Demanda y calificación
La demanda ejecutiva ha de reunir los requisitos exigidos por

las reglas generales del Código y ha de ir acompañada del
correspondiente título ejecutivo. Se trata de una exigencia que
el propio Código considera insubsanable, de manera que su
incumplimiento, conlleva la inadmisión de la demanda.
El trámite de calificación de la demanda se debe hacer en el

término de tres días, -incluyendo no solo el control acerca de
su contenido, sino también de la formalidad del título y de
los requisitos de la obligación. De apreciar alguna omisión o
defecto, el principio de subsanabilidad de los actos procesales
conlleva la necesidad de su advertencia, a los efectos de permitir
la subsanación. Expresamente, se excluye la subsanación?
cuando se aprecie que el titulo no presta mérito ejecutivo
(denegará de plano la acción ejecutiva).
Si con anterioridad, he negado el carácter ejecutivo de este

procedimiento, no menos cierto es su carácter expeditivo, que
permite la adopción de medidas cautelares, en favor del de-
mandante, con menores exigencias que las previstas en las re-
glas generales. Así, con el auto de calificación de la demanda,
se pueden ordenar providencias preventivas sobre los bienes
del demandado, cuando el demandante haya aportado certifi-
cados, que acrediten la propiedad de los mismos, sin necesidad
de cumplir más requisitos 146•
146
En la teoría general de las medidas cautelares, se consideran requisitos
para su adopción: la apariencia de buen derecho (Jumus boni iuris), e�
peligro por la mora procesal (periculum in mora) y la caución.
1529
RAMIRO GARCfA FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARrlN
Una vez calificada · la demanda, es necesario requerir al

demandado deudor; se trata de un acto de intimación para el que a
falta de referencia expresa al plazo, resultará de aplicación lo
previsto para el procedimiento sumario (art. 333 .3). Así, en ese
término, al demandado se le abren las expectativas de pagar o
cumplir la obligación, de formular oposición, de suspender la
providencia preventiva o de formular reconvención.
s. 4. 2. Las diversas actitudes del demandado

y sus consecuencias
Una de las particularidades del procedimiento ejecutivo

viene determinada por las consecuencias que se derivan de la
inactividad del demandado. Si ante el requerimiento, no paga
o cumple, ni contesta a la demanda (oposición de excepciones),
en el término indicado, el juzgador ha de dictar sentencia
estimatoria de la demanda, por tanto, declarando la existencia
de la obligación, contenida en el título. Dicha sentencia es
firme (no es susceptible de recurso), razón por la cual en el
mismo acto, deberá hacerse tal declaración. Esta consecuencia
hace del procedimiento ejecutivo un instrumento de tutela
privilegiada, que se aparta de lo previsto en los procedimientos
declarativos ordinarios.
Ante el requerimiento, el demandado puede pagar o cumplir·

la obligación, siendo la consecuencia directa su extinción; el
procedimiento ejecutivo, entonces, termina, debiendo dejarse
constancia de ello en autos147 •
El demandado también puede rendir caución, con el objeto de

suspender la providencia preventiva dictada. Se trata de una
147
Tal y como se prevé para el monitorio (art. 361).
1530
JOSÉ-Mª ROCA MARTINEz PROCESOS DE CONOCIMIENTO
posibilidad que habitualmente habrá de realizarse en los su-

puestos en que se formalice oposición, ya que ésta, por sí sola,
no suspende las medidas cautelares acordadas. No es necesa-
rio ofrecer caución conjuntamente con la oposición, ya que se
permite hacerlo en cualquier momento del proceso, hasta la
sentencia.
Las posibilidades de oposición del demandado se hallan

limitadas a los motivos, expresamente reconocidos en el
Código. Por un lado, podrá alegar las excepciones previas,
previstas con carácter general (art. 353.5, en relación al 153);
por otro, las expresamente previstas para el procedimiento
ejecutivo (arts. 353.1 al 4).
Las excepciones previas, de carácter general, se refieren a

la ausencia de presupuestos procesales, relativos al órgano
jurisdiccional, tales como (falta de competencia); a las
partes (falta de capacidad, falta manifiesta de legitimación);
al procedimiento (defectos en la demanda o inadecuación
del procedimiento); al ejercicio de la acción (caducidad o
prescripción); y, al objeto (litispendencia, cosa juzgada,
transacción y sometimiento a arbitraje o mediación). Las
excepciones específicas del procedimiento ejecutivo afectan
al título ejecutivo, a la obligación exigida y a la posible
prejudicialidad penal.
Si el título ejecutivo es el soporte de la acción ejecutiva, cualquier

irregularidad en aquél ha de conllevar la imposibilidad de
continuar el procedimiento ejecutivo. En este sentido, aunque
el control inicial corresponde al juzgador, también se permite
al demandado oponerse a la demanda, alegando que el título
carece de carácter ejecutivo, así como su nulidad formal o su
falsedad.
1531
Cóoroo ORGÁNICO GENERAL DE PROCESos COMENTADO
RAMIRO GARCIA FALCONf - AGUSTIN-J. P�REZ-CRUZ MAimN
El procedimiento ejecutivo tiene como finalidad exigir el

cumplimiento de una obligación; cuando ésta se ha extinguido
total o parcialmente, también puede alegarse como oposición
por el demandado. En caso de estimarse la extinción parcial,
no se producirá la terminación del procedimiento ejecutivo,
sino la adecuación de éste, a los términos de la obligación
subsistente.
Por último, la existencia de una causa penal por delito de usura

o enriquecimiento privado, no justificado, en la que el deudor
demandado ejercita la acusación particular contra el acreedor
demandante, también es motivo de oposición. En este caso, de
justificarse debidamente la prejudicialidad, habrá de acordarse
la suspensión del procedimiento ejecutivo, en tanto se sustancie
la causa penal.
Especial consideración ha de hacerse a la posibilidad que tiene

el demandado, de reconvenir frente al demandante. Cuando
el deudor demandado dispone de un título ejecutivo frente a
su acreedor demandante, puede aprovechar la existencia del
procedimiento ejecutivo para hacerlo valer, reconviniendo
frente a él. La posibilidad no debe limitarse solo a la
reconvención, sino que también podrá optar por compensar
su crédito, cuando éste no exceda de la reclamación inicial,
siendo, igualmente imprescindible, que esté documentado en
un título ejecutivo. El único requisito que exige el Código para
reconvenir frente al actor, es disponer de un título ejecutivo,
surgiendo la duda, respecto a la exigencia o no de conexión.
Al procedimiento ejecutivo se aplican, en todo lo no previsto,
las normas del procedimiento sumario (art. 355); de ello, debe
concluirse la necesidad de que la reconvención sea conexa.
En mi opinión , aunque esa es la interpretación que se deriva del

Código, considero que conlleva una injustificada limitación,
1532
JosÉ-Mª Rocx MARTINEz PROCESOS DE CONOCIMIENTO
contraria al más elemental principio de economía procesal y que

perjudica al deudor, obligándole a iniciar otro procedimiento
ejecutivo, para hacer valer su derecho. A la reconvención, son
exigibles las reglas previstas para la demanda, abriendo un
trámite específico de contestación a ésta (arts. 333.3 y 354).
Entre los motivos de oposición, hay algunas significativas

omisiones. Así, no se incluye la pluspetición, ni la omisión de
los requisitos' exigidos a la obligación (clara, pura, determinada,
actualmente exigible y líquida o liquidable). El hecho de
que cuando la obligación consista en la entrega de una suma
de dinero, ésta deba ser líquida o liquidable no es motivo
suficiente para no contemplar la pluspetición, como motivo de
oposición; no solo pueden cometerse errores en la liquidación,
sino que puede no coincidir lo reclamado, con el contenido
del título. Algunos supuestos de pluspetición tienen cabida
en las excepciones admitidas, pero creo que la única solución
correcta pasa por admitir la alegación de pluspetición, entre
las posibilidades de oposición del demandado148• Por lo que
se refiere a la omisión de los requisitos de la obligación, su
alegación como motivo de oposición solo tiene cabida, si se
considera que tales incumplimientos afectan a la validez del
título y que, por tanto, es posible su alegación, dentro de la
nulidad formal (art. 353.2).
148 Si la causa de la pluspetición se debe a una extinción parcial o a una

transacción, la excepción se recoge, respectivamente, en los apartados
3 y 9 del artículo 353; si se trata de un cálculo erróneo, a la hora de
liquidar la cantidad o de una inadecuación de la demanda al título, la
oposición podría tener cobertura,al amparo del artículo 153.4; si se basa
en la existencia de un convenio, se prevé en el artículo 153.10.
1533
Córneo ORGÁNICO GENERAL DE Paocssos COMENTADO
RAMIRO GARCÍA FALCONf - AGUSTÍN-]. PÉREZ-CRUZ
MARTÍN
5. 4.3 . Tramitación y resolución de la

oposición
Si el demandado formula oposición, el procedimiento

ejecutivo ha de continuar, con la celebración de una audiencia,
para lo cual, dentro de los tres días siguientes a la oposición,
se notificará a la contraparte, con la entrega de la copia de
ésta, señalándose día y hora, dentro de un término máximo de
veinte días. Al contrario de lo previsto en otras legislaciones 149,
siempre ha de convocarse la audiencia, que se configura como
un trámite necesario.
Un problema que se plantea, cuando se formula oposición,

en el procedimiento ejecutivo, es el relativo a la prueba del
demandado. Con la demanda ejecutiva, es suficiente acompañar
el título ejecutivo, sin necesidad de anunciar más prueba, (con
excepción de lo relativo a los certificados sobre la propiedad de
los bienes del demandado, con el objeto de obtener providencias
preventivas). Cuando el demandado formaliza oposición,
debe acompañar la correspondiente prueba; en tal caso, no se
contempla un trámite específico para que el demandante pueda
proponer la que a su derecho convenga. Si se ha formalizado
la reconvención, el demandante podrá anunciar su prueba, al
contestar a la misma15º, pero si hay únicamente oposición, no
está prevista esa posibilidad. Una correcta tramitación de la
oposición, respetuosa tanto con el derecho a la utilización de
los medios de prueba, como con el derecho de defensa, que
garantice el principio de contradicción, aconseja que cada
parte sea conocedora de los respectivos medios de prueba de
149 En El Salvador, el Juez convocará la audiencia en el juicio ejecutivo,

únicamente, cuando lo solicite alguna de las partes y sea necesario el
diligenciamiento de prueba.
150
Deberá concederse un término de quince días para ello (art. 333.3).
1534
JosÉ-Mª Rocx MARTINEZ PROCESOS DE CONOCIMIENTO
la contraria, con suficiente antelación a la celebración de la

audiencia; en ese sentido, de la oposición, debería darse traslado
al demandante, con indicación del término para anunciar su
prueba, para el que podría aplicarse el de quince días, previsto
para la reconvención.
La audiencia se desarrolla de manera idéntica a la establecida

para el procedimiento sumario, con dos fases, aunque en unidad
de acto. La primera de saneamiento, delimitación del objeto e
intento de conciliación; la segunda, de prueba y alegatos. Lo
dicho en el correspondiente apartado, es plenamente aplicable
aquí.
Tras los alegatos de las partes, el juzgador habrá de pronunciar

su resolución y notificar la sentencia posteriormente, conforme
a las reglas generales. Se trata de una sentencia que solo puede
ser apelada con efecto no suspensivo, con exclusión expresa
de la casación. 'En caso de sentencia condenatoria, el deudor
podrá solicitar la suspensión garantizando, debidamente, el
cumplimiento de la obligación, a través de la consignación de
su importe o prestando caución suficiente.
1535
RAMIRO GARCIA FALCONf - AGUST!N-J. PÉIBZ-CRUZ MARTfN
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Tanto durante la tramitación del COGEP, como tras su

aprobación, se han celebrado numerosas reuniones, dándose
cuenta de muchas de ellas en youtube.
https://www.youtube.com/watch?v=uUUXPqzjCtI.
Socializaron en !barra.
https://www.youtube.com/watch?v=5auXFXOB09k.
Programa Tesis y antítesis. COGEP.
https://www.youtube.com/watch ?v=ikZrWnxFkPU.
Programa divulgativo sobre COGEP.
https://www.youtube.com/watch ?v=p-uw7uuGoYY.
Entrega del COGEP al legislativo.
https://www.youtube.com/watch ?v=dgO_XK.WulK.4.
Lección del Dr. Eduardo Franco Loor.
2. Organismos
http://www.justicia.gob.ec/. Ministerio de Justicia de

Ecuador.
http://iibdp.org/es/. Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal.
https ://www .iberred.org/legislacion-codigo-procesal-civil.
Red Iberoamericana de Cooperación Jurídica Internacional
(Iberred). Enlace a legislación procesal civil.
http://www.comjib.org/. Conferencia de Ministros de Justicia
de los países iberoamericanos.
http://www.cejamericas.org/. Centro de Estudios de Justicia
de las Américas. Dispone de Biblioteca virtual.
1541
EL PROCEDIMIENTO MONITORIO
EL PROCEDIMIENTO MONITORIO
.ARTURO ÁLVAREZ ALARCÓN
l. INTRODUCCIÓN Y FUNDAMENTO
Con un carácter totalmente novedoso1, el COGEP regula,

dentro el ordenamiento jurídico ecuatoriano, el procedimiento
monitorio, con la finalidad de que a través de él, se puedan
cobrar las deudas de baja cuantía y que no constituyan título
ejecutivo.
Por este motivo, el de ser nuevo, vamos a hacer una somera

descripción de su tramitación, desarrollando luego el discurso
sobre su naturaleza y caracteres, y profundizando sobre los
distintos aspectos de su regulación.
Esquemáticamente, el procedimiento se estructura del siguiente

modo:
1 Así, por ejemplo, la Comisión de Justicia se refiere al procedinúento

monitorio, diciendo de él que consiste en un procedimiento innovador y
novedoso. Comisión de Justicia y Estructura del Estado. "Informe para
segundo debate del Proyecto de Código Orgánico General de Procesos".
Quito, 11 de febrero de 2015, p. 26.
1545
Cónico ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS COMENTADO
RAMIRO GARC!A FALCONf - AGUSTÍN-]. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
PAGO .. CONCLUSIÓN
ADMISIÓN Y
DEMANDA MANDAMIENTO
OPOSICIÓN .. AUDIENCIA .. SENTENCIA
DE PAGO
INACTIVIDAD tºJECUCIÓN
Como se puede apreciar, el monitorio sigue una secuencia de

actos totalmente diferente a lo que es la regla general de los
procesos declarativos. En estos últimos, la regla es que primero
se producen las alegaciones, del actor y del demandado, en
forma de demanda y contestación, y luego la prueba, del actor
y del demandado, para concluir con la decisión del juzgador,
normalmente la sentencia.
En el monitorio, en cambio, se principia con una demanda a

la que sigue ya una decisión del Juez, ordenando al deudor
que pague o que aduzca las razones por las que no paga. Sólo
si el demandado, como deudor, se opone formalmente a la
demanda, se abrirá el contradictorio propiamente dicho, con la
celebración de la audiencia, lo que concluirá con la sentencia
de fondo.
Este procedimiento se configura por el Legislador, con la

finalidad de favorecer al acreedor y perseguir al deudor,
evitando que éste se aproveche de la lentitud de a justicia. Con
esta novedad legislativa, lo que se pretende es que el acreedor
pueda cobrar lo antes posible frente a un deudor pasivo2•
2 La voluntad del Legislador ecuatoriano, en este sentido, queda
1546
ARTURO ÁLVAREZALARCÓN EL PROCEDIMIENTO MONITORIO
Hay que reconocer que el procedimiento monitorio conlleva

un riesgo para el deudor, pues el juzgador toma una primera
decisión, oyendo sólo al demandante. Efectivamente, se puede
observar en el esquema anterior que ya con la admisión de la
demanda, ordena el Juez el mandamiento de pago al demandado, ·
sin haber oído a éste y cuando todavía no se puede conocer, si
realmente es deudor o no. Esto puede considerarse atentatorio
contra el derecho a la tutela judicial, sin indefensión3 y al debido
proceso o proceso con todas las garantías, en su vertiente del
derecho de defensa4, que comprende el de ser escuchado en
perfectamente reflejada en el siguiente fragmento:

Se incluye en el Libro IV un procedimiento innovador y novedoso, que viene
a solucionar graves injusticias que se cometen en contra de los acreedores que
no podían cobrar sus créditos por falta de un título ejecutivo, lo que hada que
las deudas no sean honradas por los deudores, que deviene en un alto grado de
morosidad, creando inseguridad en el sistema económico y atentado contra la
confianza y la buena Je.
El procedimiento monitorio es un procedimiento judicial creado con el objetivo
primordial de cobrar de manera rápida y sencilla deudas determinadas de
dinero. Es un procedimiento especial dado que se invierte el contradictorio
(sic), es decir, que si haber escuchado aún al demandado, el [uezíe ordena el
pago desde la resolución inicial, dándole para tal efecto un plazo de quince
días.
El avance dogmático se refleja en que se procederá a la ejecución directamente si el
deudor no comparece dentro del término concedido o si lo hace sin manifestar
oposición, y además tendrá el efecto de cosa juzgada, y se procederá al embargo
de los bienes del deudor que el acreedor ha señalado. No existe para este tipo de
procedimiento el recurso de casación.
Se produce, así, cierta discrepancia al considerar, por un lado, que se trata de un
proceso de conocimiento y, por otro, que se trata de un procedimiento ejecutivo,
además de propugnar que se produce una inversión del contradictorio, cuando
esto tampoco ocurre. Comisión de Justicia y Estructura del Estado.
"Informe para segundo debate del Proyecto de Código Orgánico
General de Procesos". Quito, 11 de febrero de 2015, p. 26.
3 Véase el articulo 75 de la CRE.
4 Véase el articulo 76 de la CRE.
1547
Cónroo ÜRGÁN!co GENERAL DE Paocssos COMENTADO
RAMIRO GARcfA FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
el momento oportuno y en igualdad de condiciones. La única

forma de soslayar la carencia de garantía constitucional es
concediendo, como se hace, la posibilidad de ser oído más
tarde, mediante la oposición.
Pero lo que es necesario justificar es la razón que lleva al

Legislador a consentir que el juez pueda dictar un mandamiento
de pago inauditaparte, pues, es indudable, que,con esta decisión
inicial, se está colocando al demandado en una posición que,
cuando menos, no es equiparable a la que tendría, en un proceso
declarativo ordinario.
Históricamente, se ha hecho esto así, cuando la demanda se

ha apoyado en un documento, que goza de cierta protección y
seguridad en el tráfico. Así, por ejemplo, cuando se ha tratado
de letras de cambio. Actualmente, puede verse que en los
artículos 347 al 355 del COGEP, se regula el procedimiento
ejecutivo. La estructura es casi idéntica, pero lo que varía es que
el procedimiento ejecutivo se fundamenta en documentos, que
tienen cierta protección y reconocimiento, en el tráfico jurídico.
En cambio, el procedimiento monitorio se fundamenta, como
se verá, en documentos menos reconocidos en el uso y práctica
social y jurídica.
Podría decirse que el Legislador, cuando acude al monitorio

y lo regula de este modo más ligero de lo que lo hace con
el procedimiento ejecutivo, tiene en cuenta consideraciones
menos jurídicas y que tienen que ver más con la estadística.
Eso tiene sus riesgos para el Derecho, siempre.
El punto de partida es que en la realidad, el funcionamiento

de la justicia no es lo rápido que sería deseable; que, además,
ello produce un coste para la economía del país, (aunque rara
vez se elaboran trabajos sobre este aspecto), y que sólo con
1548
ARTURO ÁLVARF:z Al.ARCÓN EL PROCEDIMIENTO MONITORIO
una inyección económica en infraestructura de los tribunales,

se podría paliar. Es dato, generalmente admitido, el de que la
mayoría de las demandas, que se presentan en los tribunales,
lo son en reclamación de cantidades y que, en alto porcentaje,
la mayor parte de ellas se sustancian, sin oposición real del
demandado, que permanece en rebeldía o, que comparece sin
contestar a la demanda, pero que obliga al actor a concluir el
procedimiento, a fin de obtener una sentencia que le permita
ejecutar el patrimonio del deudor.
Por tanto, si la realidad muestra que el deudor no se opone

a la demanda, parece adecuado construir un procedimiento,
como el monitorio, que pueda concluir, creando un títuio
ejecutivo, sin necesidad de llegar a la sentencia, en el caso de
que el demandado no comparezca o, no se oponga. Es decir,
en lugar de acudir al trámite de la declaración de rebeldía, que
no exonera de la celebración de todo el procedimiento, con la
práctica de las pruebas, hasta convencer al Juez de que el actor
tiene razón, es conveniente acortar su· desarrollo, poniéndole
fin con una providencia, con valor de título ejecutivo.
El monitorio, así concebido, ya no se construye sobre un

documento que el tráfico jurídico y mercantil reconocen con
un valor diferente (letra de cambio, pagaré, etc.), sino sobre
documentos menos formales, pero capaces de servir de
principio de prueba de un crédito, suficientes para que el Juez
pueda sustentar sobre él una reclamación o requerimiento de
pago.
La decisión del Juez, así tomada, no es bastante para emprender

la ejecución sobre el patrimonio del deudor, sino que es provi-
sional y a la espera de la conducta del requerido. Si éste pagara,
el procedimiento habría sido un éxito, tanto para el acreedor;
como para la administración de justicia, que ha visto recortada
1549
CóDIGO ÜRGÁNlCO GENERAL DE PROCESOS COMENTADO
RAMIRO GARCÍA FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
la duración del procedimiento. En caso de que hubiera oposi-

ción, no se habría perdido tampoco ningún esfuerzo procesal,
pues sin necesidad de más trámites, se pasaría ala audiencia, de
modo similar a cualquier otro procedimiento de cognición.
La dificultad está en el caso deque el demandado no compareciera

o, compareciera, pero no formulara oposición. Aquí, nos
encontramos con que el Legislador suma, a la valoración
hecha de los documentos inicialmente presentados con la
demanda, la conducta renuente del demandado, imponiendo
una valoración legal de aquélla, que sólo puede hacerse en el
sentido equivalente a una suerte de reconocimiento de la deuda
reclamada. Se trataría de una especie de manifestación de la
máxima de que quien calla, otorga.
Dicho esto, se aprecia que la posición en que el monitorio sitúa

al deudor es muy peligrosa, pues la única defensa procesal
que tiene es la activa. Digamos que, de facto, se produce
una inversión de la carga de la prueba: con las alegaciones
efectuadas por el actor en su demanda, más los documentos
que la acompañarán, el Juez coloca al deudor en la situación
de alegar y probar que no debe, al darse, por suficientes, los
principios de prueba aportados por el demandante. Conviene
advertir que los documentos que acompañan a la demanda no
constituyen prueba, que ésta sólo es la que se practica en la
fase de prueba, sino de principios de prueba suficientes para
fundamentar resoluciones provisionales de los jueces, pero no
para sustentar decisiones definitivas sobre el fondo. Sólo la
actitud del demandado de no oponerse a ellos, los convertiría
en suficientes para que la decisión judicial pase de provisional
a definitiva, con valor de cosa juzgada.
Como se puede apreciar, en esta concepción del procedimiento,

lo que resulta más importante que nunca es que al demandado
1550
AfTIJRO ÁLVAREZ Al.ARCÓN EL PROCED!MIENTO MONITORIO
le llegue eficazmente la noticia de la demanda y de la decisión

del Juez, con el mandamiento de pago y el término. o plazo,
dentro del cual deberá presentar su oposición. Si la citación
o notificación es esencial para el derecho de defensa, en este
procedimiento monitorio lo es aún más que si se tratara de un
procedimiento ordinario.
Por este motivo, los jueces deberán ser muy cautos a la hora de
aplicar las normas reguladoras del procedimiento monitorio,
pues los derechos y garantías procesales, reconocidos
constitucionalmente como fundamentales para los ciudadanos,
pueden pender de un hilo.
1551
RAMIRO GARCfA FALCONf - AGUSTÍN-J. PÉREZ-CRUZ
MARTÍN
2. NATURALEZA JURÍDICA
. 2. 1 . Carácter procesal
Sin lugar a dudas, el trámite que se regula en los artículos 356

al 361 del COGEP, bajo el nombre de procedimiento monitorio,
tiene naturaleza procesal. La afirmación que se hace no es
baladí. Hay que tener en cuenta que cuando se habla de
monitorio, se está haciendo referencia a un procedimiento que
es diferente de un ordenamiento procesal a otro, de modo que
en algunos casos, produce la inversión del contradictorio, en
otros, conserva su naturaleza procesal, en otros, es una suerte
de jurisdicción voluntaria y, por último, en algún caso -como
en el ordenamiento español-, tiene dos regulaciones diferentes,
según la cuantía que se reclame5•
No siempre el Legislador utiliza los términos jurídicos

adecuadamente; pero esta vez, el Legislador ecuatoriano
y en relación con el procedimiento monitorio, ha obrado
correctamente. Con acierto, ha denominado a estos trámites
como procedimiento y no como proceso, pues, en definitiva,
lo que regula es un cauce formal, por donde transitará la
pretensión del actor. Pero no se trata de un procedimiento de
jurisdicción voluntaria, sino de naturaleza contenciosa y, por
ende, procesal. Esto se aprecia no sólo porque en el artículo
357 del COGEP se indique que éste principia por demanda, lo
que es propio del proceso, sino también porque provocará una
resolución jurisdiccional y no meramente administrativa.
5 Entregado el presente trabajo, se produjo una modificación de la LEC

por Ley 42/2015, de 5 de octubre, que obliga a revisar esta afirmación,
pero ello excede del ámbito de este trabajo.
1552
ARTURO ÁLVARJ'Z ALARCÓN EL PROCEDIMIENTO MONITORIO
Efectivamente, el empleo de la expresión demanda podría

haber sido incorrectamente utilizada por el Legislador, con lo
que no nos sería útil para identificar si lo que por ella se inicia, es
proceso jurisdiccional o mero procedimiento voluntario. Pero
no cabe duda de que constituye una auténtica demanda, que
origina un proceso jurisdiccional, cuando cumple la función
de introducir la pretensión sobre la que, eventualmente, se
deberá pronunciar el Juez, en el supuesto de que el deudor
requerido de 'pago hubiera formulado contestación, como se
puede apreciar de la lectura de los artículos 358 y 359 del
COGEP.
2. 2. Entre procesos de cognición y procesos de

ejecución
El Código incluye a este procedimiento dentro de los

procedimientos ejecutivos, que se regulan en un Título aparte,
separado de los procesos de conocimiento o de cognición y la
ejecución, que se contemplan en el Libro V.
La ubicación de las instituciones en los textos legales puede

ser un dato a tener en cuenta, pero no es el más relevante para
determinar la naturaleza de las instituciones que regulan. Esto
ocurre con el procedimiento monitorio.
Por un lado, se da la circunstancia de que si el procedimiento

discurre sin oposición por el demandado, deviene en cosa
juzgada la resolución del Juez, por la que admitió la demanda,
abriéndose, acto seguido, la ejecución, con el embargo de los
bienes del deudor. Por consiguiente, podría sostenerse que
estamos ante un proceso de ejecución, de modo que el escrito
inicial es una demanda de ejecución.
1553
RAMIRO GARCÍA FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTfN
Sin embargo, en el caso de que se formule oposición, ésta

. tendrá la virtualidad de convertir al trámite en un auténtico
proceso de conocimiento, de manera que la oposición cumplirá
la función de contestación a la demanda, debiéndose producir
una audiencia que concluirá con sentencia. En este caso, el
procedimiento tendría naturaleza de proceso de cognición6.
Además, como las posibilidades de alegaciones y prueba son

plenas, salvo la limitación en cuanto a reconvención o, a reforma
de la demanda, que podrán usarse en otro procedimiento, pero
que no afectan al objeto introducido por la demanda monitoria,
podría decirse que estamos ante un proceso de cognición
plenario y no sumario.
Pero todavía queda la posibilidad de que el demandado

simplemente pague la deuda que se le ha reclamado, poniendo,
así, fin al procedimiento, de manera que estaríamos ante
una suerte de procedimiento voluntario o de jurisdicción
voluntaria.
Por todo ello,lo que es claro es que el procedimiento monitorio,

no se ajusta a ninguna de las categorías generales de proceso
6 Esta es la opinión del Legislador, aunque luego reglamente el

procedimiento monitorio dentro de los juicios ejecutivos, pues en la
Exposición de Motivos del COGEP, incluye al monitorio entre los
procesos de conocimiento, al decir que:
{L]os procesos de conocimiento enunciados plantean la necesidad de normar
tres tipos: el procedimiento ordinario, aplicable a todas las causas que no tengan
una vía de sustanciación preoiamente en la ley; el procedimiento sumario para
ventilar derechos personales y deudas dinerarias de baja cuantía que no sean
exigibles por otra vía; y el procedimiento monitorio, a través del cual se pueden
cobrar deudas de baja cuantía que no constituyan título ejecutivo. En este
proceso, la o el juzgador tendría amplias facultades para valorar la petición y
de considerarlo procedente, ordenar el pago dentro de determinado plazo.
1554
ARTURO ÁLVAREZ Al.ARCÓN EL PROCEDIMIENTO MONITORJO
de conocimiento o de ejecución, jurisdiccional o voluntario.

Por tal motivo, lo más acertado es concluir que el monitorio
tiene naturaleza o carácter autónomo.
2. 3. Carácter monitorio
El COGEP denomina a este procedimiento como monitorio.

La dificultad que entraña el uso de este calificativo, es que no
hay unanimidad acerca de qué se entiende por monitorio.
Sin entrar plenamente en la discusión sobre la naturaleza del

monitorio, sí hay coincidencia en usar esta denominación
para denominar a todos aquellos procedimientos, en los que
se sucede una secuencia de actos, consistente en: solicitud-
admisión-requerimiento de pago- triple opción de respuesta
por el requerido (pago, oposición o pasividad)- formación de
título ejecutivo, en caso de pasividad del requerido.
Como no podría ser de otra manera, el pago es unánimemente

admitido como forma de poner fin al procedimiento monitorio,
con la total satisfacción del acreedor. Del mismo modo, es
unánimemente considerado que la inactividad o pasividad del
requerido, conduce a la formación de un título ejecutivo. En
cambio, no se atribuye la misma consecuencia a la oposición del
requerido, pues, en algunos casos, la mera oposición, produce
la finalización del procedimiento, quedando expedita la vía del
procedimiento declarativo ordinario que corresponda; en otras
ocasiones, se abre una fase declarativa, en las que solicitud y
oposición hacen las veces de demanda y contestación, otras
veces, se produce lo que técnicamente se denomina inversión
del contradictorio, de modo que el actor puede comparecer,
contestando a la oposición. Además, en algunas regulaciones,
la oposición puede hacerse, aduciendo cualquier motivo,
1555
RAMIRO GARC!A FALCONf - AGUSTIN-J. P�REZ-CRUZ MAR:rfN
mientras que en otros, sólo se admite la oposición, por ciertos

motivos legalmente tasados.
Por tanto, no es esencial al monitorio que la oposición sólo

pueda producirse por motivos tasados, ni que por ésta, se
produzca una inversión del contradictorio. En consecuencia,
no hay razón para que no se pueda denominar monitorio a este
procedimiento ecull:toriano de nuevo cuño: es monitorio.
Tampoco es esencial al procedimiento monitorio que con el

requerimiento de pago, se acuerde la práctica de alguna clase
de embargo; por tanto, el hecho de que en esta nueva regulación
para el Ecuador no se haya previsto el embargo preventivo,
no es un obstáculo para que le atribuyamos naturaleza de
verdadero monitorio.
1556
ARTURO ÁLVAREZ ALARCÓN EL PROCEDIMIENTO MONITORIO
3. DEUDA MONITORIA
3.1. La deuda dineraria como deuda común
No todos los créditos pueden reclamarse, a través del

procedimiento monitorio, sino sólo aquéllos que se
correspondan, con los que reúnan los requisitos, que se señala
por el artículo 356 del COGEP: Deuda determinada de dinero,
líquida, exigible y de plazo vencido .
Aunque, seguidamente, se analizarán cada una de los caracteres

que el precepto atribuye a la deuda monitoria, conviene ya dejar
sentado que lo que parece que es la voluntad inequívoca de la
ley, es que a través del monitorio, se reclamen aquellas deudas
que no ofrezcan dudas acerca de su vigencia y exigibilidad; de
modo que si el Juez no tuviera claro que se está en ese caso,
debería inadmitir la demanda monitoria.
El monitorio persigue la protección rápida y eficaz del crédito,

pero sólo del que es dinerario, mediante la creación inmediata
de un título ejecutivo del que no disponía el acreedor, (por eso
se entiende que esta vía no sea la adecuada para los créditos,
que ya figuran en un título ejecutivo). Pero no todos los créditos
pueden tramitarse por este novedoso conducto procesal.
Debido a su eficacia, es de suponer que todos los acreedores
pretenderán usarlo, para todo tipo de deuda; pero el Legislador
lo delimita sólo a las que responden a estas posibilidades
de cobro rápido y efectivo, que son las que quedan bajo la
expresión de deuda monitoria, de la que aquí se tratará.
Una primera cuestión que se suscita es si la determinación de la

deuda monitoria se hace en referencia a alguna materia jurídica
o, dicho de otro modo, si el Legislador ha pretendido que el
1557
RAMIRO GARciA FALCONf - AGUSTfN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
procedimiento monitorio se circunscriba sólo a la defensa de

cierta clase de créditos, atendiendo a la materia; por ejemplo,
si sólo a las deudas de carácter contractual, a las referidas a los
comerciantes o a los consumidores, a las de inquilinato, etc.
Las normas sobre el procedimiento monitorio no hacen ninguna

distinción, de modo que podemos concluir, desde este instante,
que el monitorio es utilizable para la persecución de cualquier
deuda, sin importar. la materia a la que se refiera, siendo ·
indiferente que sea mercantil o civil, dimanante de un contrato
o de responsabilidad extracontractual, etc. Las referencias, por
tanto, que se contienen en algunos párrafos del artículo 356 del
COPJ, a las deudas sobre arrendamiento, condominio, relación
laboral, etc., sólo se, hacen para regular ciertos aspectos del
reflejo documental de las mismas, pero no para su inclusión en
el monitorio, con exclusión de otras.
Por tanto, el procedimiento monitorio está concebido para

cualquier clase de deuda, sin perjuicio de las limitaciones que
luego se verán, sobre que sean dinerarias, vencidas, exigibles,
etc.
En cualquier caso, nunca se puede olvidar que el procedimiento

monitorio es una vía más, no la única, para la reclamación de
las deudas, de modo que si algún crédito no fuera tramitado
por este cauce, por no reunir las condiciones que se exigen, eso
no significa que se produzca una denegación de justicia, sino
que el acreedor siempre tiene abierta la vía del procedimiento
ordinario, que le corresponda. Las condiciones que se le exigen
a la deuda monitoria, que seguidamente se verán, son señaladas
por el Legislador, con el propósito de que la tramitación sea
ágil; esto significa que las deudas que no responden a ese
criterio, no tienen encaje en el monitorio, porque acabarían por
transformarlo en un procedimiento igual que los demás.
1558
ARTURO ÁLvAREZAl.ARCóN EL PROCEDIMIENTO MONITORJO
3. l. Deuda dineraria
La deuda que se puede reclamar, por medio del procedimiento

monitorio,deberá ser de carácter dinerario, es decir, cuando
la deuda consista en una prestación de dar dinero. Pero
esto, aparentemente sencillo, puede ser fuente de numerosas
interpretaciones, que en la práctica se pretenderán hacer
para forzar el aprovechamiento del cauce monitorio, para la
satisfacción de toda clase de créditos 1. Este propósito torticero
se ve favorecido por el hecho de que todas las obligaciones se
pueden transformar en deuda dineraria.
Debemos entender, a estos efectos de la determinación de la

deuda monitoria, que sólo son deudas de dinero aquéllas en que
la obligación principal consiste, única y exclusivamente, en la
entrega de una suma de dinero y no en la entrega de otro bien
diferente, tanto si es mueble, como inmueble, o de un hacero
un no hacer. Esta afirmación es compatible con el requisito,
que más adelante se abordará, sobre el carácter líquido de la
deuda, pues no lo será la que consista, por ejemplo, en una
entrega de un bien, pero que puede transformarse en una deuda
de dinero, si no se cumpliera con dicha entrega, incluso con la
indemnización de perjuicios.
No se puede olvidar que la finalidad del procedimiento es

proporcionar rapidez en la satisfacción del crédito, lo que sólo
7
Por ejemplo, aunque es verdad que se refería al proyecto de Código,
AGUIRRE GUZMÁN ha sostenido que el monitorio: [. . . ]está destinado al
cobro de deudas no sustentadas en título ejecutivo'. o bien a la entrega de un
cuerpo cierto. Realmente no es así, el monitorio, como se está diciendo,
sólo puede utilizarse, al amparo de la vigente regulación del Código,
para la reclamación de deuda dineraria. AGUIRRE GUZMÁN, V. "Las
líneas para un proceso de reforma a la justicia civil en Ecuador", en Paper
Universitario. Quito, Universidad Andina Simón Bolívar, 2014, p. 13.
1559
CóDIGO ÜRGÁNICO ÜENERAL DE PROCESOS COMENTADO
RAMIRO GARC!A FALCONf - AGUSTÍN-J. PÉ!EZ-CRUZ MARTIN
es posible, si la deuda es de dar dinero y no consiste en otra

cosa, por más que se pueda, al final, transformar en dinero.
3. 2. 1. Noción de dinero
Antes de entrar a analizar si encajan o no en el concepto de deuda

dineraria las diferentes prestaciones en que pueden consistir
las obligaciones, es 'necesario determinar qué se entiende por
deuda de dinero. El Diccionario de la Real Academia Española
define dinero como moneda corriente, siendo corriente lo que
está en uso en el momento presente. Hay que entender que
será la moneda corriente, en un tiempo y lugar, por lo que
siempre lo será la moneda que el gobierno de la Nación tenga
autorizada como moneda de curso legal.
La duda está en si la moneda extranjera es admitida o no para

las deudas monitorias. En este punto, es necesario señalar
que, en el caso de Ecuador, el dólar estadounidense ha venido
siendo, desde hace tiempo, adoptada como moneda propia, de
modo que, por un lado, equivale a la moneda nacional; pero,
de otra parte, si Ecuador llegara a tener una moneda propia,
distinta del dólar, hay que interpretar que el dólar es moneda
de uso corriente en la sociedad y economía locales, por lo que
la justicia no podría ser insensible al hecho de que es la forma
social y mercantilmente admitida como pago.
Por último, resta por saber si otras monedas podrían ser

admitidas como dinero, a efectos de entender que se trata de una
deuda dineraria para el procedimiento monitorio. Lo relevante
es que se trate de moneda de curso legal, siéndolo todas aquéllas
que son admitidas, a cotización oficial, pues la traducción a
moneda nacional se puede efectuar por una simple operación
aritmética, en el momento de presentación de la demanda, o
1560
en la fase de ejecución, si se dejara para este instante. No lo

serán , en cambio, las monedas que no coticen oficialmente, al
menos que no lo hagan en Ecuador, como pueden serlo las de
países de reciente creación, no generalmente admitidos (por
ejemplo, la que emitiera un hipotético estado islámico, corno
actualmente se pretende constituir), o las que un grupo de
personas más o menos amplio hubieran acordado (es el caso
del denominado bitcoin), pues no sólo se trata de una deuda
de difícil liquidación, sino que el propio origen de la misma,
puede hacerla no exigible.
3. 2. 2 . . Exigibilidad de las deudas no

dinerarias
Por tanto, se excluyen las obligaciones de género8 y las de dar

una cosa9 distinta del dinero. En cambio, sí serían susceptibles de
la vía monitoria las reclamaciones de los perjuicios al acreedor,
si la cosa no se entregara o se destruyera'", siempre que sean
valorados en dinero, siempre que tales perjuicios se encuentren
ya transformados en una deuda dineraria, sin necesidad de
que judicialmente se deba llevar a cabo la transformación. Es
decir, no se puede pretender que en el procedimiento monitorio
se determine si ha habido incumplimiento contractual ni la
cuantía de éste; pero si las partes ya hubieran resuelto esta
cuestión, la exacción de la deuda podría obtenerse, mediante
el procedimiento monitorio.
Tampoco pueden reclamarse, a través del monitorio, las deudas

que consistan en un hacer. No obstante, si el deudor hubiera
8
Véanse los artículos 1524 al 1526 del CCiv.
9 Véase el artículo 1564 del CCiv.
io Véanse los artículos 1564 y 1566 del CCiv.
1561
RAMIRO GARC!A FALCONf - AGUST!N-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
autorizado al acreedor para que pueda ejecutar el hacer por un

tercero", podrá reclamarle el pago en dinero, pudiendo acudir,
entonces, al monitorio. Otro tanto podrá hacerse cuando
el acreedor opte por la indemnización de los perjuicios por
incumplimiento o infracción del contrato12 • En ambos casos,
la deuda se ha convertido en dineraria. Será preciso que sea
determinada y documentada, en los términos que más adelante
se indican.
Del mismo modo, no son exigibles las obligaciones de no

hacer, pero hay que tener en cuenta que toda obligación de no
hacer una cosa, se resuelve en la de indemnizar los perjuicios,
si el deudor contraviene y no puede deshacerse se lo hecho13•
Para que esto ocurra, es preciso que la cosa hecha no se pueda
destruir ni por el deudor, ni por el acreedor, ni que pueda
obtenerse la satisfacción por otros medios. Por este motivo, la
transformación de la deuda de no hacer en deuda dineraria, que
además, como se explica más adelante, debe ser determinada,
no es una operación sencilla, por lo que no parece que el
procedimiento monitorio sea el cauce adecuado para exigirlo.
Pero si de algún modo se hubiera llegado a tal transformación,
en cuanto que ya no estaríamos ante una deuda de no hacer,
sino dineraria, el recurso al monitorio sería pertinente.
Como se aprecia, en general, cuando hay incumplimiento del

deudor que incurre en mora, desde ese instante -en el caso de
las obligaciones de hacer o de dar- o, desde que se incumplió
la obligación de no hacer, la obligación se transforma en la de
indemnizar los perjuicios ocasionados, que comprenden, tanto
11
Véase el artículo 1569.1 del CCiv.
12
Véase el artículo 1569.2 del CCiv.
1562
ARTURO ÁLvAREZALARCóN EL PROCEDIMIENTO MONITORIO
el daño emergente, como el lucro cesante14• En cuanto que

estas deudas hayan sido transformadas en dinero, podrán ser
exigibles. La única dificultad, se vuelve a insistir en ello, es su
determinación y documentación, de modo que aparezca ante el
Juez, como una deuda cubierta, con un principio de prueba que
produzca apariencia de verosimilitud.
3. 3. · Deuda determinada
No pueden exigirse, por el monitorio, las obligaciones

condicionales, es decir, las que dependen de que exista una
condición, un acontecimiento futuro que puede suceder o
no 15, cuando. se trata de una condición suspensiva, pero sí
cuando fuera una condición resolutoria, mientras no se hubiera
verificado la condición16•
Las deudas que estén sometidas a un plazo, no podrán ser

exigidas' mientras el plazo no haya vencido' entendiéndose
por plazo el lapso de tiempo señalado para el cumplimiento de
la obligación 17•
14 Véanse los artículos 1571 al 1574 del CCiv.

17 Véase el artículo 1510 del CCiv. El CCiv. contempla la posibilidad
de la reclamación de deuda, antes de la expiración del plazo, en dos
supuestos (art. 1512). El primero de ellos sería en el caso de que el
deudor se hubiera constituido en quiebra o en notoria insolvencia. E�
esta ocasión, debido a la vis atractiva que tienen los concursos, debé
entenderse que no es posible el ejercicio individual de las acciones, ni,
por consiguiente, será factible el uso del procedimiento monitorio. En
cambio, en el segundo supuesto, referido a la extinción o disminución
considerable de las cauciones o del valor de éstas, garantía de la
obligación, sí podría plantearse la posibilidad de la reclamación,
1563
Cómoo 0RoANico GENERAL DE Pnocssos COMENTADO
RAMIRO GARC!A FALCONI - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTfN
La exigencia de que se trate de una deuda determinada implica

que no podrán reclamarse a través del procedimiento monitorio
las que sean alternativas18, en cuanto que corresponde al deudor
la elección de cual de ellas será la que elija para realizar el
pago, salvo que expresamente las partes hubieran pactado que
la elección corresponderá al acreedor. La posibilidad de que
el acreedor reclame lo debido con sujeción a la alternatividad
pactada 19, permite que pueda acudir al procedimiento ordinario,
pero no podrá acudir al monitorio porque esta circunstancia
hace que la deuda sea indeterminada. En la mayoría de las
ocasiones en que se establecen obligaciones alternativas, las
prestaciones suelen ser la entrega de una cosa o de dinero,
como alternativa; ese motivo ya sería suficiente para excluir la
vía monitoria, pues no se estaría ante una obligación o deuda
dineraria. Pero también podría darse el caso de que se hubiera
pactado el pago en dinero, pudiéndose entregar en una u otra
moneda. En este último caso, a pesar de que se esté ante dos
obligaciones dinerarias, no .sería admisible el monitorio por
lo expuesto: el hecho de ser alternativas las obligaciones
hace que la deuda sea indeterminada, incompatible con el
procedimiento monitorio.
Ahora bien, si resultara que delas obligaciones alternativamente

pactadas sólo pudiera cumplirse una, por imposibilidad de
a través del monitorio. La dificultad está en que el procedimiento

monitorio se concibe para la reclamación de deudas sencillas y que no
requieren de mayor discusión, lo que quizás no sea compatible, con la
necesidad de acreditar no sólo que existe la deuda, sino que, a pesar
de que el plazo no ha vencido, se dan las circunstancias necesarias y
excepcionales como para exigirla. Por tanto, no es fácil sostener que en
estos supuestos podrá acudirse al monitorio.
18 Véase el artículo 1516 del CCiv. Lo mismo cabe decir para el caso de las
obligaciones facultativas (arts. 1521 al 1523 CCiv.).
1564
ARTIJRO ÁLVARF.Z Ar.ARCÓN EL PROCEDIMIENTO MONITORJO
cumplir una de ellas, y tuviera carácter dinerario.sí que podría

promoverse su cumplimiento a través del monitorio". En
definitiva, en este supuesto ha desaparecido la altematividad y
la deuda se ha hecho determinada.
3. 3. 1 . La reclamación de la cláusula penal
La. regulación del procedimiento monitorio no excluye la

posibilidad de que se reclame la cláusula penaF1, con tal de
que ésta consista en dinero, en el caso de incumplimiento
o cumplimiento defectuoso de la prestación principal.
Normalmente, esta clase de cláusulas llevan aparejada, como
sanción, el pago de alguna suma de dinero, por lo que el
supuesto será fácil que se verifique en la práctica. La dificultad,
más que con el carácter monitorio de la deuda, estará en la
documentación de ésta, esto es, en el modo en que se cumple
el requisito, que se trata.más adelante, de que se encuentre
plasmada, en algún documento.
3. 3. 2. Las deudas por daños y perjuicios

extracontractuales
Las deudas por los perjuicios causados en el ámbito

extracontractual, son deudas de dinero, pero con la dificultad
de que aquéllas no .se encuentran determinadas, pues es
necesario precisar en qué ha consistido el perjuicio y luego
20
Véase el artículo 1519 del CCiv. Así, por ejemplo, si se hubiera pactado
el pago de la deuda en pesetas, francos franceses o dólares, cuando re-
sulta que actualmente no son de curso legal ni las pesetas; ni los francos
franceses: sólo habría una deuda y en moneda de curso legal.
21
Véanse los artículos 1551 y ss. del CCiv.
1565
RAMIRO GARCÍA FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARI'fN
valorarlo monetariamente; es decir, hay que determinarlo y

luego liquidarlo.
Las facturas y otros documentos que el acreedor pueda aportar,

como pago de los perjuicios ocasionados por el deudor, no
convierten a la deuda en determinada, salvo que el deudor así
lo haya reconocido, quizás en el propio documento.
Por consiguiente, será preciso que el Juez valore si a la vista de

los documentos aportados por el actor, la deuda se encuentra
determinada, por estar reconocida por el propio deudor.
3. 3. 3. Las deudas por daños y perjuicios

contractuales
La· indemnización de los perjuicios causados sólo será exigi-

ble, mediante el procedimiento monitorio, si aquéllos estuvie-
ran determinados y se reclamara su equivalente en dinero, el
cual, a su vez, deberá estar también determinado. Por tanto,
será preciso que el Juez no tenga duda acerca de la deuda y de
su equivalente económico, además de su reflejo documental.
Esto implica que el deudor ha debido reconocer los perjuicios
o, estar objetivamente determinados, de modo que sea algo
indiscutible.
Cuando la deuda es dineraria22, los perjuicios se determinan

por los intereses pactados o por el interés legal, o los que
legalmente sean aplicables a ciertos casos, sin necesidad de
justificar que se han producido los perjuicios, bastando con el
hecho del retardo. Por este motivo, el cobro de los perjuicios
o intereses, tratándose de deudas dinerarias, siempre será fácil
22
Véase el artículo 1575 del CCiv.
1566
de determinar, de manera que con aportar el documento, donde

se haya establecido el cálculo o la explicación adecuada en la
demanda, será suficiente. ·
No es inconveniente que la deuda sea solidaria, pues ello

no perjudica al carácter determinado de ésta, siempre que
se cumplan con el resto de requisitos (dineraria, vencida,
etc.). Otra cosa es que pueda exigirse a más de un deudor,
con lo que se produce el problema de un litisconsorcio pasivo
voluntario.
3. 4. Deuda líquida
Es frecuente que se entienda que deuda determinada y deuda

líquida son expresiones sinónimas23• Sin embargo, como se está
explicando en estas páginas, las deudas determinadas pueden no
ser líquidas. Así, por ejemplo, será determinada una deuda que
consiste en la reparación de ciertos daños, los cuales durante un
tiempo, pueden ser indeterminados, pero serán determinados,
tras las operaciones adecuadas, como las consultas con peritos,
inspecciones del lugar, etc. La deuda, entonces, llegará a ser
determinada (reparar los daños ocasionados en un vehículo,
en un muro, etc.), sin que sea necesario liquidarla, es decir,
traducirla a una cuantía monetaria.
Sin embargo, si la prestación no se va a producir in natura,

sino por su equivalente económico, será preciso -estando ya
determinada- traducirla a dinero; por ejemplo, si es necesario
reconstruir un muro, valorar los metros, atendiendo al coste
por metro cuadrado, etc.
23 Véase QUÍLEZ MORENO, J. M. El proceso monitorio: estudio doctrinal, juris-

prudencia! yfutura realidad de la e-Justicia. Madrid;Ed. La Ley, 2011, p. 87.
1567
Cónroo ÜRGÁNICO GENERAL DE PROCESOS COMENTADO
RAMIRO GARCfA FALCONf - AGUSTfN-J. PÉREZ-CRUZ MARTfN
Así pues, la deuda determinada no tiene por qué ser líquida. Del
mismo modo, la deuda monetaria puede no ser determinada ni
líquida. Por ejemplo, las rentas debidas por un arrendamiento
son deudas monetarias y normalmente determinadas; si la renta
se hiciera en función, por ejemplo, del valor de cierto producto,
en una determinada fecha, la deuda estaría indeterminada; por
último, no sería líquida, hasta que no se hicieran las oportunas
operaciones aritméticas.
Lo que sí resulta imposible es que una deuda sea líquida,

si previamente no se ha determinado. En este sentido, se
puede decir que el concepto de líquido comprende la previa
determinación de la deuda, con lo que bastaría que el texto
legal hubiera exigido que la deuda fuera líquida, para que ésta,
a su vez, fuera también determinada.
De este modo, las denominadas deudas de valor son realmente

deudas de dinero, referidas al valor actual de un determinado
objeto o cosa. La obligación no comprende, realmente, la cosa,
sino su equivalente monetario. La dificultad estriba, entonces,
no en la naturaleza de la deuda, que sería dineraria, sino en que
ésta no es líquida, pues será preciso proceder a su liquidación,
para que pueda ser exigida. Por tanto, mientras no se haya
llevado a cabo tal conversión, la deuda no será monitoria, no
por no ser monetaria o de dinero, sino por no ser líquida.
3. S. Deuda vencida
Se entiende por vencida la deuda, cuyo plazo de cumplimiento

ha llegado a término o aquélla otra sujeta a una condición, una
vez que ésta se ha producido24•
24
1568
ARTURO ÁLVARFZ ALARCÓN EL PROCEDIMIENTO MONITORIO
La exigencia de que se trate de deuda vencida, excluye que

se puedan reclamar las que aún no han vencido, al tiempo
de presentar la demanda. Esto tiene el inconveniente de que
cuando se reclamen deudas de vencimiento periódico, como
pueden ser las provenientes de una relación de arrendamiento
o inquilinato, o las de pertenencia a una comunidad de
propietarios, etc., durante la sustanciación del procedimiento,
se pueden producir nuevos vencimientos que, en principio,
no quedarían integrados en el monitorio, que expresamente
requiere que las deudas sean vencidas y no por vencer.
3. 6. Deuda exigible
No toda deuda es exigible, por más que pueda estar vencida,

pues ambos caracteres son diferentes. Así, aunque estén
vencidas, no son exigibles las denominadas obligaciones
naturales, ni lo que se ha dado o pagado, en razón de ellas25•
No es exigible la restitución de la deuda que se paga antes

del cumplimiento del plazo (art. 1511 CCiv.), ni tampoco
aquélla que provenga de un contrato contrario a la naturaleza,
prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al
orden público, o contravenga al Derecho Público ecuatoriano,
25 De acuerdo con el artículo 1486 del CCiv.,forman parte de las obligaciones

naturales las contraídas por personas que, teniendo suficiente juicio y
discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse, según las
leyes, tales como los menores adultos; las obligaciones civiles
extinguidas por la prescripción; las que proceden de actos en los cuales
faltan las solemnidades que la ley exige para que surtan efectos civiles,
como la de pagar un legado impuesto por testamento, que no se ha
otorgado en la forma debida; y, las que no han sido reconocidas en
juicio, por falta de prueba.
1569
RAMIRO GARCfA FALCONf - AGUSTÍN-J. PMEZ-CRUZ MARTÍN
o provenga de actividades ilícitas26 no pudiéndose, de modo

más concreto, reclamar el pago de una deuda contraída en
juego de azar, en la venta de libros, cuya circulación está
prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas,
estatuas, telecomunicaciones, audiovisuales obscenos, y de
impresos condenados como abusivos de la libertad de opinión
y expresión; en definitiva, la que tiene por origen algún
contrato prohibido por las leyes, ni tampoco la deuda que no
existe, que carece de causa, que sea recompensa de un delito o
de un hecho inmoral, por tener causa ilícita; en igual sentido,
no podrá repetirse lo que se ha dado o pagado por un objeto o
causa ilícita, a sabiendas27•
3. 7. Deuda inferior al límite legal
La estructura del procedimiento monitorio guarda gran

similitud con el procedimiento sumario, que se reserva para
reclamaciones de pequeña cuantía. Eso justifica que el
Legislador prudente haya optado por limitar el uso de este
novedoso procedimiento, a la reclamación de cantidades no
muy elevadas.
La cuantía se ha fijado, en relación con el salario básico

unificado del trabajador en general (SBU), que para el año
2017 se encuentra señalado en $375,00 dólares de los Estados
Unidos de Norteamérica28•
26 Véanse los artículos 1477 al 1481 del COv.

27
Véanse los artículos 1482 al 1484 del COv.
28 Véase la siguiente página web consultada: http:/ /www.trabajo.gob.
ec/wp-content/uploads downloads /2017/01/ AM-SBU-.
1570
ARTIJRO ÁJ.VAREZ Af.ARCÓN EL PROCEDIMIENTO MONITORIO
La cuantía máxima se fija en cincuenta veces el SBU, es decir,

$17 .700 ,00 dólares de los. Estados Unidos de América.
Esto significa que si se trata de una sola deuda, que superara

la cifra máxima permitida, no se podrá reclamar más que hasta
dicha cuantía, sin perjuicio de que el resto sea reclamado en la
vía procesal ordinaria. Sería un fraude procesal dividir la única
deuda en varios procedimientos ordinarios. En cambio, sí que
se pueden acumular cantidades inferiores, hasta alcanzar el
límite señalado.
Es previsible que cuando se adquiera una experiencia sobre el

funcionamiento de este procedimiento, el Legislador amplíe el
límite, incluso lo suprima. En este sentido, se puede poner, como
referencia, lo ocurrido con la instauración del procedimiento
monitorio en el Derecho español, donde inicialmente se
fijó como cuantía máxima la de 30.000 euros (2000), para
ampliarla luego a 250.000 euros (2010) y unos meses más
tarde suprimir el límite (2011); si bien hay que reconocer que
esto último fue como consecuencia de la implantación del
denominado procedimiento monitorio europeo, que no tiene
límite cuantitativo29.
Aunque puede plantearse la discusión acerca de la conveniencia

o no de fijar un límite a la deuda monitoria, y sobre cuál deba
29
Reglamento (CE) N.º 1896/2006 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un proceso
monitorio europeo . La aprobación de esta norma europea, de obligado
cumplimiento en todos los estados de la UE, producía la absurda
consecuencia de que las reclamaciones monitorias nacionales estaban
sujetas a una limitación por la cuantía, pero no así las europeas. El
Legislador español se vio obligado a unificar ambos procedimientos, en
este sentido, (y en otros, que también se están mencionando en este
estudio).
1571
CóD!GO ÜRGÁNICO GENERAL DE PROCESOS COMENTADO
RAMIRO GARCIA FALCON! - AGUSTÍN-J. PÉREZ-CRUZ MARTfN
ser éste, lo cierto es que subsiste el problema procesal, que

suscita la posibilidad del fraccionamiento de la deuda y exigirla
a través de varios -sucesivos- procedimientos monitorios. Ya
se ha anunciado que esto constituiría un fraude procesal3º. Lo
adecuado es que la cifra que se ha señalado por el Legislador,
responda a algún criterio justificado, que la haga razonable, que
tenga que ver con los estudios sobre las cifras estadísticas de
las cuantías, objeto de los procesos de reclamación de deudas.
Pero mucho me temo que el Legislador ecuatoriano ha buscado
aquí señalar una cifra redonda: 50 SBU 31• Pero, teniendo en
cuenta que en caso de oposición por el deudor, lo que se sigue
es una tramitación semejante a la del procedimiento sumario,
lo más adecuado es que se hubieran puesto en relación ambos
contenidos.
Admitido que no debe dividirse la deuda para que pueda

encajar en el límite del monitorio, para no provocar el fraude
legal procesal, la cuestión que ahora se plantea es la de si se
pueden acumular deudas de importe inferior.
·------
30 Sobre esta cuestión, se planteó una discusión entre los autores españoles,
que se zanjó con la eliminación del requisito de la cuantía máxima. Para
abundar en este tema puede verse SILGUERO ESTAGNAN, J., El proceso
monitorio y el proceso cambiaría . . . , op. cit., p. 1241; LÓPEZ SÁNCHEZ, J.
El proceso monitorio . . . , op. cit., pp. 102 y ss.; CORREA DEL CASO, J. P.,
"Sugerencias para una futura reforma . . . ",. op. cit., p. 1482 y ss.
31 El recurso a la cifra redonda más que al estudio y reflexión no es monopolio
del Legislador ecuatoriano, pues los 30.000 euros y los 250.000 euros
que escogió el Legislador español tampoco tienen respaldo científico
conocido. Véase. HERRERO PEREZAGUA, J. F. La reforma del proceso
monitorio ... , op. cit.
1572
ARTURO ÁLVAREZ Al.ARCÓN EL PROCEDIMIENTO MONITORIO
En la doctrina española, es unánime32 la idea de que si existe

identidad en los sujetos (acreedor y deudor), se pueden tramitar
por un único procedimiento monitorio todas las deudas que
existan entre ellos, con tal de que la suma de aquéllas, no
supere el límite cuantitativo.
3. 8. Deuda que no conste en título ejecutivo
Una particularidad del monitorio ecuatoriano es que no son

deudas monitorias las que consten en un título ejecutivo. Son
títulos ejecutivos: la declaración de parte hecha conjuramento,
ante una o un juzgador competente; la copia y la compulsa
auténticas de las escrituras públicas; los documentos privados,
legalmente reconocidos o reconocidos por decisión judicial;
las letras de cambio; los pagarés a la orden; los testamentos;
la transacción extrajudicial; y, los demás a los que otras leyes
otorguen el carácter de títulos ejecutivos33•
El propósito de la ley es claro: puesto que para estos títulos ya existe

un procedimiento específico, cual es el procedimiento ejecutivo de
los artículos 347 y siguientes, no tendría sentido que se utilizara este
otro. Por otra parte, no tendría mucho sentido acudir al monitorio,
cuando la vía del ejecutivo es más favorable para el acreedor, quien
podrá obtener prontamente providencias preventivas" y los
motivos de oposición del deudor están limitados35•
32 Se recuerda que actualmente no existe límite cuantitativo para la deuda

monitoria, por lo que se trata de doctrina producida antes de que se
modificara la LEC española. Por todos Véase. QUfLEZ MORENO, J. M.,
2011, p. 94.
1573
RAMIRO GARcfA FALCONI - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARl'ÍN
El Código no excluye del monitorio los títulos de ejecución36,

pero no tendría sentido, tampoco, que el acreedor acudiera a
esta vía, cuando ya tiene expedita directamente la ejecución, en
la que las posibilidades de oposición del deudor se encuentran
limitadísimas37 y la actuación sobre el patrimonio del deudor
es inmediata.
36
Son los siguientes: las sentencias ejecutoriadas, los laudos arbitrales, las
actas de mediación, incluso los documentos emitidos en el extranjero
-previa homologación, de acuerdo con la ley-, los contratos prendarios
y de reserva de dominio, las actas transaccionales y cualquier otro que
consienta la ley (art. 363 COGEP).
37
Véase el artículo 373 del COGEP.
1574
ARTuRo ÁLvAREZALARCÓN EL PROCEDIMIENTO MONITORIO
4. DOCUMENTO MONITORIO
La apertura del procedimiento monitorio requiere, además,

que la deuda monitoria conste en algún documento de los
que se señalan en el propio Código38• Seguidamente, se hará
referencia a cada una de las posibles formas de documentación
de la deuda. La finalidad que se persigue con este requisito
es que se introduzca un principio de prueba acerca de que
es verosímil 'que la deuda existe y que los titulares (activo y
pasivo) de ésta, son los que se afirman en la demanda.
No se pretende introducir una prueba, lo cual no sería posible en

estos compases primeros del procedimiento, sino un principio
de prueba. No se trata de convencer al Juez, eso lo hace la
prueba, sino de que emita un juicio de verosimilitud, para lo
que basta el principio de prueba.
No se requiere, tampoco, que se trate de un documento revestido

de ciertas formalidades, que en el tráfico jurídico le atribuyan cier- to
reconocimiento, pues eso son los títulos ejecutivos, ya mencio-
nados y capaces de fundamentar un procedimiento ejecutivo.
Pero tampoco basta cualquier clase de documento, ni la

declaración de un testigo. El Legislador determina que la deuda
debe estar documentada, lo que siempre otorga más seguridad
y certeza que el mero testimonio, aunque ello deje en mal lugar
la credibilidad de las personas y mal que nos pese.
Por eso, el Código selecciona ciertos documentos que, a su

juicio, merecen alguna credibilidad más que otros, con lo que
obliga al Juez a admitirlos y a admitir la demanda monitoria,
cuando se den en ellos las circunstancias que se especifican.
38
1575
Córneo ÜRGÁNico GENERAL DE PRoCESos COMENTADO
RAMIRO GARCfA FALCONf - AGUSTIN-J. P�REZ-CRUZ MARTIN
La definición de documento debe hacerse, atendiendo a las

normas generales sobre la prueba documental, que se establecen
en el propio Código 39.
4. l. Documento firmado por el deudor
El primer grupo de documentos viene inte grado por: Cualquiera

que sea su forma y que aparezca firmado por la deudora o el
deudor o con su sello, impronta o marca o con cualquier otra
señal, física o electrónica, proveniente de dicha deudora o
dicho deudor.
Es indiferente la forma del documento, por lo que los

documentos electrónicos también deben tener cabida en este
procedimiento, lo cual se ve reforzado por la mención expresa
a la señal electrónica, emitida por el propio deudor".
Pero lo relevante de este grupo de documentos es que en ellos

debe constar, de algún modo, alguna intervención del deudor, lo
que se reflejaría por la presencia de un sello, impronta, marca,
o cualquier otra señal física o electrónica. No estamos ante un
supuesto de reconocimiento de la deuda, que proporcionaría al
documento valor de título ejecutivo41, sino ante un documento,
que contenga un elemento propio del deudor, y de nadie más
(firma, señal, sello, etc.), cuya presencia denotaría que el
deudor ha tomado conocimiento de dicho documento.
39 Véanse los artículos 193 y siguientes del COGEP.

40
A este respecto, véase QUÍLEZ MORENO, J. M. El proceso monitorio: estudio
doctrinal, jurisprudencia! y futura realidad de la e-Justicia. Madrid, Edit. La
Ley, 2011.
41 Véase el artículo 347.3 del COGEP. Documentos privados legalmente
reconocidos o reconocidos por decisión judicial.
1576
ARTURO ÁLVAJIEZ. Al.ARCÓN EL PROCEDIMIENTO MONITORIO
Evidentemente, para que ello tenga valor, el documento debe

contener una redacción de la cual se desprenda que el deudor
mantiene una deuda con el acreedor.
4. 2. Documentos relativos a una relación entre

acreedor y deudor
También son documentos que cuentan con algún conocimien-

to, (que no es reconocimiento de deuda), del grupo al que se
hace mención en el apartado 2 del artículo 356 del COGEP, con
la particularidad de que se trata de documentos propios de una
relación negocial, entre ambas partes.
Efectivamente, el precepto está redactado con suficiente

flexibilidad, en cuanto al soporte documental, pero hace
referencia a que deben tratarse de documentos que se utilizan
habitualmente en las relaciones económicas, entre acreedores
y deudores. Pero se hace una distinción:
• El documento, siendo de los de dicha clase, debe haber

sido firmado por el deudor.
• Si el documento ha sido confeccionado unilateralmente

por el acreedor (una factura, por ejemplo) y no está
firmado por el deudor, deberá acompañarse de otros
documentos adecuados, que sirvan para hacer creíble la
existencia de una relación previa -al documento-, entre
acreedor y deudor.
Se atribuye, aquí, al Juez, en consecuencia, unas facultades de

control de estos documentos, que le permiten hacer una previa
valoración de la verosimilitud de la deuda.
1577
RAMIRO GARciA FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTfN
4. 3. Certificación de deuda comunitaria
Con uria clara voluntad de favorecer la satisfacción de los

créditos comunitarios, en sentido amplio, cuyo incumplimiento
por los deudores llevan, en muchas ocasiones, a los condominios
u otras manifestaciones asociativas, a difíciles situaciones
económicas, que afectan a su supervivencia o que dañan la
convivencia, el Legislador ha previ.n o que puedan acudir
también a su exacción, por el procedimiento monitorio.
En estos casos, lo que se requiere es una certificación de la

deuda, por quien detente la administración o la representación
legal del condominio, club, asociación, establecimiento
educativo, u otras organizaciones similares. Quien sea la
persona facultada para emitir esta certificación será algo que
se determine en las normas que regulen estas entidades y sus
propios estatutos.
En cualquier caso, la certificación deberá contener el monto

al que asciende la deuda, que procederá de las cuotas de
condominio, clubes, asociaciones, o entes similares, o de
los importes de matrícula, colegiatura y otras prestaciones
adicionales, en el caso de servicios educativos.
En estos supuestos, la función del Juez será controlar que el

certificado sea emitido por la persona que debe hacerlo y que la
deuda corresponda a los conceptos amparados por la norma.
4. 4. Contrato de arrendamiento o declaración

jurada de deuda
La morosidad en materia de arrendamientos es un grave

problema para la economía nacional, pues cuando es grande,
1578
ARTURO ÁLVAJU'.:Z Al.ARcóN EL PROCEDIMIENTO MONITORIO
hace que los propietarios sean reticentes a poner en alquiler

sus inmuebles o eleven el canon de arrendamiento de aquéllos.
Ello es grave para la economía, cuando se trata de locales de
negocios o industrias, incluso- arrendamientos rústicos; pero
más grave puede ser si se trata de viviendas, pues, en este caso,
se afecta al derecho de las personas a una 'vivienda.
Por ello, no es extraño que las deudas derivadas de un contrato

de arrendamiento se acrediten, a los efectos de poder transitar
por la vía más favorable del procedimiento monitorio, por
medio de la simple presentación del contrato. Aún más,
basta la declaración jurada del arrendador, respecto de que el
arrendatario se encuentra en mora del pago de las pensiones
del arrendamiento. Aunque se trate de declaración jurada, ésta
deberá verificarse por escrito.
En realidad no parece suficiente la mera presentación del

contrato, si no es acompañado de la declaración jurada, pues
la existencia de un contrato no induce a pensar en que hay
incumplimiento. La declaración jurada sirve para especificar
el monto de la deuda y su razón (concretas pensiones o cánones
adeudados).
Además, se requiere que se haga constar que el inquilino se

encuentra en uso del bien. Esta limitación, más que interesar a
la documentación de la deuda, lo que está estableciendo es una
limitación a la deuda exigible por el monitorio. Ciertamente, la
conclusión es que no todas las deudas derivadas de la relación
arrendaticia, se pueden perseguir con el monitorio, sino sólo
las que correspondan a las rentas debidas, (pero no a otro tipo
de deudas), y cuando el inquilino aún siga en uso del bien.
1579
RAMIRO GARciA FALCON1 - AGUSTÍN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
4. s. Detalle de las remuneraciones que reclame

el trabajador
El procedimiento monitorio también puede usarse para las

reclamaciones en el ámbito laboral, cuando el demandante
sea un trabajador, que persigue el cobro de las retribuciones
mensuales o adicionales que le sean debidas. En este caso, el
documento que se requiere es el detalle, que deberá elaborar él
mismo, de las remuneraciones que se reclaman y la prueba de
la relación laboral.
No se requiere que la relación laboral sea actual, por lo que se

pueden reclamar las deudas provenientes de una relación ya
extinguida42•
42
Esta posibilidad se introdujo al dar acogida la Comisión de Justicia al
veto del Presidente de la República, quien argumentó que: [L]o que
debería admitirse es q_ue pueda reclamar en todos los casos las remuneraciones
pendientes, siempre que acredite de algunaforma la relación laboral y acompañe
el detalle de las remuneraciones adeudadas, sin perjuicio de que por la vía que
corresponda, formule las demás reclamaciones a que tendría derecho, como las
indemnizaciones por despido intempestivo. [. . .]Así, se permitiría al trabajador
adelantar el cobro de al menos parte de lo adeudado.
1580
5. DEMANDA
5. l. Naturaleza jurídica
El procedimiento monitorio da comienzo, por medio de

la presentación de un escrito, que se denomina demanda.
Efectivamente lo es. No siempre es preciso el Legislador con
el empleo de las expresiones jurídicas, lo cual es más notable
cuando se trata de instituciones de naturaleza jurídica no clara
o que pueden prestarse a concepciones diferentes. Esto es
lo que ocurre con el procedimiento monitorio, que puede ser
concebido como de jurisdicción voluntaria, en cuyo caso el
acto por el que se iniciaría no podría ser considerado como
demanda, sino mera solicitud, o como auténtico proceso
jurisdiccional, de manera que el inicio de éste, sería una genuina
demanda. Pues bien, esto es lo que ha hecho con acierto el
Legislador ecuatoriano, denominando demanda al primer
acto del procedimiento contencioso, porque este es verdadero
proceso y no mero acto de jurisdicción voluntaria43•
5. 2. Necesidad de abogado
El principio general es el de que es necesaria la intervención

de los abogados44, en el patrocinio de cualquier causa45,
43 En sentido contrario, se puede citar el caso del monitorio que se regula en

España, donde, a pesar de que lo denomina proceso monitorio, ordena que se inicie
por petición o petición inicial (art. 814 LEq, que recibe una regulación diferente
de la demanda, a pesar de que por dicho escrito se interpone una auténtica
pretensión y se promueve un verdadero proceso jurisdiccional.
44
Véase el artículo 323 de la CRE. La abogacía es una función social al servicio
de la justicia y del Derecho.
45 Véase el artículo 327 del COFJ. INTERVENCTON DE LOS ABOGADOS EN
1581
RAMIRO GARCIA FALCONf - AGUsTfN-J. PÉREZ-CRUZ MARTfN
salvo en aquellos casos en los que expresamente la norma

constitucional u otra de rango legal, así lo determine, pues
constituye una garantía fundamental de toda persona la de ser
patrocinada por un abogado de su libre elección46• Por eso,
no es necesaria la intervención de abogado en la justicia de
paz47• Para el presente caso, expresamente se dispone que no
será preciso el patrocinio de un abogado," cuando la cantidad
demandada no exceda de tres salarios básicos unificados del
trabajador, en general 48• La dificultad estriba en qué ocurre
cuando se acumulan cantidades inferiores a ese límite, pero
que, todas juntas, lo superan. El espíritu de la norma es claro:
cuando la cuestión litigiosa supere dicha cifra, dado el valor de
lo que está en juego, es necesario que el ciudadano cuente con
el debido asesoramiento jurídico. Pues bien, si el ciudadano
desea pleitear, acumulando en una sola causa lo que podrían
ser varias, debe contar con el patrocinio de un abogado, pues el
ordenamiento considera que la cuantía que pone en liza así lo
merece; si no estuviera conforme con ello, sencillamente puede
EL PATROCINIO DE LAS CAUSAS.- En todo proceso judicial necesariamente

interoendrá un abogado en patrocinio de. las partes excepto en los procesos
constitucionales y en los que se sustancien ante las juezas y jueces de paz, sin
perjuicio del derecho a la autodefensa contemplado en el Código de Procedimiento
Penal. Quienes se hallen en incapacidad económica para contratar los servicios
de un abogado tendrán derecho a ser patrocinado por los defensores públicos. En
los tribunales y juzgados no se admitirá escrito alguno que no estéfirmado por
un abogado incorporado al Foro, excepto en el caso de la tramitación de
procesos relativos a garantías jurisdiccionales y las causas que conozcan las
juezas y jueces de paz.
Cuando un abogado se presente por primera vez en un proceso patrocinando a
una de las partes, el actuario verificará que se le presente el original del carné
de inscripción en la matrícula, debiendo incorporar al proceso una copia del
mismo.
46 Véase el artículo 323.I del COFJ.
47 Véase el artículo 189 de la CRE y el artículo 247.II del COFJ.
48 Véase el artículo 357 in fine del COGEP.
1582
ARTURO ÁLVAJIBZ ALARCÓN EL PROCED!MIENTO MONITORJO
abrir sendas causas, por cada una de las pretensiones de menor

cuantía, para cada una de las cuales no precisará abogado.
Aunque el precepto relativo al abogado se inserta en un artículo

relativo a la demanda, hay que entender que las mismas razones
deben pesar en el derecho de defensa del demandado, que
deberá acudir, entonces, con igual defensa letrada, si excede
del límite señalado.
5.3. Forma
La forma será la de una demanda, tal como se dispone en el propio

Código. Por consiguiente, se habrá de estar a los requisitos
generales que regulan esta clase de escritos49. Así lo exige
expresamente la ley, además de imponer algunos específicos
de los monitorios", que se tratan seguidamente, pues de los
generales se da debida cuenta, en el lugar correspondiente de
esta obra.
Lo primero que conviene advertir es que el propio Código

permite que el demandante pueda utilizar un formulario
oficial, el cual será proporcionado por el Consejo Nacional de
la Judicatura51•
49 Véanse los artículos 142 y ss. del COGEP. La redacción final del Código,
por tanto y con buen criterio, abandonó lo que era la propuesta original
del proyecto de Código, que proponía una regulación independiente de
la reclamación de pago monitorio, a la que no denominaba demanda.
51 A tal fin, la Disposición General segunda del COGEP ordena que el
Consejo Nacional de la Judicatura elabore y apruebe un plan para
la implementación del propio Código, que deberá incluir la
reglamentación del uso de formatos comunes para la presentación y trámite
de los procedimientos monitorios. Sin embargo, a la hora de la redacción
1583
C ó rn eo ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS COMENTADO
RAMIRO GARCIA FALCONÍ - AGUSTlN-J. PÉREZ-CRUZ MARTfN
l. De no seguirse el mencionado formulario oficial, el

monitorio principiará mediante una demanda ordinaria,
con la especialidad de que contendrá una especificación
del origen y cantidad de la deuda. Realmente, lo que se
señala como especificidad no lo es tanto, en cuanto que
toda demanda por la que se persiga una reclamación
de una deuda, deberá expresar la cuantía de ésta y el
origen. Quizás podamos decir que la particularidad
del monitorio es que todo ello se deberá hacer de una
manera clara y rotunda, sin que pueda dejarse a una
deducción del relato de los hechos, que se pueda hacer
en la demanda.
El que se exija expresamente el cumplimiento de

este requisito, relativo a la alegación de hechos y
fundamentos jurídicos, implica que de no hacerse
de modo expreso, podrá no ser admitida a trámite la
demanda monitoria.
2. Lo que se señala también como particularidad de la

demanda monitoria es que ésta se acompañará de un
documento que la pruebe. Esto tampoco constituye
una novedad, pues lo impone para todas las demandas
el Código52• La especialidad, realmente, será que la
demanda no se podrá tramitar, sin que se aporte el
documento que, además, deberá ajustarse a lo que antes
de este trabajo, no consta que se haya elaborado tal formulario. Con

carácter orientador, puede consultarse el formulario que se utiliza
oficialmente en los tribunales españoles, aprobado por Acuerdo del
Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de 28 de septiembre
de 2011, en la siguiente página web: http:/ /www.boe.es/boe/
dias/2011/10/04/pdfs/BOE-A-2011-15594.pdf.
1584
AfTURO ÁLVAJU!Z Af.ARCÓN EL PROCEDIMIENTO MONJTORIO
se ha señalado sobre el documento monitorio. No se

trata de que el actor pierda la oportunidad de aportar
una prueba documental, al no traerla al proceso con la
demanda, sino de que la propia demanda no se podrá
tramitar, si no se le adjunta el documento acreditativo
de la deuda.
s. 4. Efectos: litispendencia y preclusión
Al consistir en una auténtica demanda, los efectos que producirá

son los que corresponden a esta clase de actos procesales.
Normalmente, se encuadran todos ellos, bajo la denominación
de litispendencia, que incluye no sólo los que se indican
en el artículo 149 del COGEP «perpetuatio jurisdictionis
y perpetuatio legitimationis»53, sino también el efecto de
litispendencia stricto sensu, esto es, la imposibilidad de que se
abra un nuevo proceso sobre el mismo objeto litigioso, sobre
la misma pretensión.
Esto es especialmente relevante, pues este procedimiento es

una opción que tiene el acreedor, que libremente puede elegir,
si seguir el procedimiento monitorio o el ordinario. Pues bien,
una vez que haya optado por esta vía, la presentación de la
demanda provocará la litispendencia, de modo que no se podrá
iniciar otro pleito sobre lo mismo.
53 Véase el artículo 149 del COGEP.- Efectos de la calificación de la demanda.

Calificada la demanda se generarán los siguientes efectos:
La competencia inicial no se alterará, aunque posteriormente se modifiquen las
circunstancias que la determinaron. ·
Las partes conservarán su legitimación, aunque cambien los hechos en que esta
se funde.
1585
RAMIRO GARCÍA FALCONf - AGUSTIN-1. PÉREZ-CRUZ MARTIN
Aunque el Código se refiere a estas cuestiones como derivadas

de la admisión, en realidad, derivan de la presentación de la
demanda, aunque pendiente de su admisión o calificación, (en
la expresión proferida por el texto legal).
En relación con la litispendencia, debe advertirse también

que la ley expresamente excluye la posibilidad de reforma de
la demanda, que sí está, en cambio, admitida para los demás
procesos". Por esté motivo, el demandante debe vigilar no
dejar al margen de su demanda ningún hecho que pueda ser
alegado, pues difícilmente podrá incorporarlo al proceso
monitorio.
1586 '
ARTURO ÁLvAREZ ALARcóN EL PROCEDIMIENTO MONITORIO
6. ADMISIÓN Y MANDAMIENTO DE PAGO
6. l. Inadmisión de la demanda monitoria
Corresponde aljuzgadorrealizarun juicio sobre la admisibilidad

de la demanda monitoria. Para ello, debe verificar que la
deuda y los documentos que se presentan tienen el carácter
de monitorios, en el sentido que se ha venido exponiendo en
las páginas anteriores. Además, velará por su competencia
y porque se respeten los demás requisitos que el texto legal
impone, como, por ejemplo, el del patrocinio de abogado.
La dificultad del juicio que se le pide al Juez que realice, en

este momento, es el de que valore si se trata de una deuda
monitoria, a partir de los documentos presentados. Estos
documentos no cumplen, en este instante del procedimiento,
una finalidad probatoria, que eso sólo podrá tener lugar en el
instante correspondiente, sino el de mero principio de prueba",
que permita al Juez comprender que la deuda que se reclama es
verosímil, en cuanto a su existencia, contenido y titularidad.
No contempla el Código, de modo expreso, la inadmisión de la

demanda monitoria, por lo que se estará a las reglas generales
sobre la inadmisión de las demandas, de que se trata en otra
parte de este trabajo.
55 Véase CORREA DELCASO. El proceso monitorio de la Nueva Ley de

Enjuiciamiento Civil. Barcelona, 2000, p. 128.
1587
RAMIRO GARC!A FALCONÍ - AGUSTL'I-J. PÉREZ-CRUZ MARTfN
6. 2. Auto de admisión de la demanda monitoria
El Juez deberá decidir, si admite o no a trámite la demanda. La

admisión tendrá lugar por medio de un auto interlocutorio56,
que deberá producirse después de que el juzgador haya
comprobado que concurren todos los requisitos y presupuestos
para ello, es decir, que se trate de una deuda monitoria, que se
contenga en un documento monitorio, que se deduzca, de todo
ello, que hay legitimación activa y pasiva, que se cumple con
las exigencias en cuanto a postulación y que el Juez goza de
competencia para el caso.
Dispone el Código, de modo expreso, que en el auto se

concederá un plazo de quince días para que pague y ordenará
que se le cite; es decir, acordará expedir un mandamiento de
pago, que deberá ser satisfecho en el plazo o término de quince
días, a contar desde que se recibe la citación.
Lo que no dice expresamente el Código, pero hay que deducirlo

del apartado tercero del propio artículo 358, es que en el auto
se deberá contener también la descripción de la deuda, con
expresión de la cantidad dineraria, que se debe pagar y la razón
para ello. De ello se tratará más adelante, cuando se trate del
pago.
Del mismo modo, se deberá contener en el auto la orden de

que se comunique al demandado que en el término de quince
días, puede formular oposición y también que si no paga ni
se opone, el auto alcanzará fuerza de cosa juzgada y será
inmediatamente ejecutado, sobre el patrimonio del deudor.
56 Así se desprende de la mención que a éste hace el artículo 358 del

COGEP, en su inciso tercero.
1588
Amuso ÁLVAREZ ALARCÓN EL PROCEDIMIENTO MONITORIO
No plantea el Código la posibilidad de que se pueda admitir el

monitorio, por cantidad diferente de la que se hubiera solicitado
en la demanda. Si así ocurriera, debido a un error, procedería
solicitar la aclaración y, en su caso, formular su reforma . .
El problema estriba en el caso de que el Juez entienda que no

puede despacharse el monitorio, por la totalidad de la deuda
incluida en la demanda, pues pudiera ocurrir que el acreedor
no tuviera interés en que sólo una parte de la deuda se tramite
por esta vía; además, podría también éste discrepar de la
interpretación que el juzgador esté haciendo de la deuda o de
los documentos presentados. Por tanto, no estando prevista en
el Código otra posibilidad57, parece que lo más adecuado sería
no admitir el monitorio, dejando que el demandante, si no está
conforme, pueda formular el oportuno recurso o, si admitiera
la decisión judicial, volver a interponer la demanda, dejando
fuera de ella lo que no ha sido admitido por el Juez.
6. 3. Citación y mandamiento de pago
6. 3. 1 . Forma de la citación
La citación, con entrega del petitorio y del mandamiento de

pago del Juez, se deberá efectuar en el domicilio o residencia
del demandado, tal como haya sido señalado por el demandante.
Como se ha dicho antes, este trámite es esencial, porque no es ·
57
Es interesante la regulación que, al respecto, se contiene en el
Reglamento (CE) N.º 1896/2006 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un proceso
monitorio europeo, porque contempla una especie de diálogo entre el
órgano judicial y el demandante, concediéndose a éste la posibilidad de
completar o rectificar la petición (art. 9), o de su modificación (art. 10).
1589
RAMIRO GARCfA FALCON! - AGUSÚN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
como el caso del procedimiento ordinario, en que se comunica

la demanda, a la cual se podrá contestar, seguir todo un
procedimiento que concede ocasión para la prueba, la práctica
de audiencias, las posibilidades de recursos, etc.
En este procedimiento, el éxito de la citación es fundamental

para el derecho de defensa, porque el demandado sólo tiene
una oportunidad, en los quince días subsiguientes, para
proveer a su defensa, formulando la oposición, prevista por
la ley, con el inconveniente, a diferencia de lo que acontece
con el procedimiento ordinario, que si no se opone, la decisión
de admisión del Juez deviene en cosa juzgada. Teniendo en
cuenta que lo que se admite por el Juez a trámite monitorio es la
demanda del acreedor, si aquella admisión se eleva a firme y
con efecto de cosa juzgada, lo que se está elevando a tal
consideración, es lo que el actor ha contado en su demanda,
y ello puede tener lugar, sin que haya sido real la citación del
demandado. Por tanto, en el caso de las personas físicas, la
citación debería ser siempre personal58, pues la citación por
boletas59 no produce la seguridad de que ésta se haya producido;
en cambio, la citación a las personas jurídicas debería bastar
con la citación por boletas'".
58
59
60
El proyecto del COGEP, en su redacción primera, contenía una regla que
luego no prosperó, en la tramitación parlamentaria subsiguiente. Con
la norma proyectada, seguramente se perseguía una tramitación más
ágil del procedimiento, al menos en lo tocante a la citación. Por su
interés, se transcribe lo que el proyecto decía;
La jueza o el juez, que conozca del reclamo, en virtud del mecanismo de
prevención, una vez que lo declare admisible, concederá el término de quince
días para el pago y mandará que se cite al deudor o deudora, lo cual podrá
hacerse con la intervención de la oficina de citaciones, por diligencia notarial,
o el acto del agente de la fuerza pública, a petición del acreedor. En estos dos
1590
ARTURO ÁLVAREZAf.ARCÓN EL PROCEDlMIENI'O MONITORIO
En todo este procedimiento, debe tenerse en cuenta que no

se produce un problema de indefensión al actor, si la vía del
monitorio no se abre para él, por un problema de notificación al
deudor, pues siempre tendrá transitable la vía del procedimiento
ordinario. Es decir.ilo que no puede ocurrir es que se fuerce
el procedimiento monitorio, para facilitar la satisfacción del
presunto derecho de crédito del acreedor, perjudicando al
derecho de defensa del demandado, pues el derecho de crédito
y el derecho de defensa ocupan diferentes niveles jerárquicos
en el ordenamiento jurídico, de modo que el segundo, no puede
quebrar en beneficio del primero. Para que eso no ocurra, el
Juez debe velar porque el demandado tenga intacto su derecho
de defensa, lo que conlleva asegurar que la citación le ha
llegado, de modo efectivo.
6. 3. 2. Efecto sobre los intereses
Hay que tener presente que, desde que se notifique el reclamo,

la deuda devengará el máximo interés convencional y de
mora, legalmente perrnitidos 61. Será necesario o, al menos
conveniente, que el juez señale qué interés es el que se va a
derivar de la reclamación, si el convencional u otro, en el caso
de que aquél hubiera sido previsto.
Este precepto provoca una dificultad, pues si se interpreta

ad pedem literem, resultará que cuando el deudor efectúe el
pago, deberá incluir los intereses devengados, por los días
transcurridos, desde que recibió el requerimiento, hasta el día
en que paga, cuando resulta que el propio Juez le está dando un
últimos casos, la razón notarial o del agente de que se ha practicado la citación

en la persona de la deudora o deudor, hará plena fe.
61
1591
RAMIRO GARCÍA FALCON1 - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
plazo para el cumplimiento, de modo que es un derecho suyo

el pagar el primer día o el último del plazo.
Por eso, lo más sencillo, y probablemente lo que en la práctica

se siga aplicando más, será estimar que estos intereses sólo se
devengarán, si el pago no se produce, y se acude a la ejecución
de la deuda.
6. 3. 3. Efecto sobre la prescripción
Una cuestión importante es que la citación, con el petitorio

y el mandamiento de pago, produce la interrupción de la
prescripción62. Esta norma guarda conformidad, con lo previsto
en el Código Civil para la interrupción de la prescripción de las
acciones y derechos63•
Esta norma significa que se interrumpe la prescripción,

en el instante en que se produce la citación; es decir, en el
momento en el que el demandado recibe la citación. Esto
entraña la dificultad de que escapa a la voluntad del acreedor
interrumpir la prescripción, pues por muy diligente que haya
sido presentando la demanda monitoria, su eficacia dependerá
de la presteza, con que el órgano judicial la tramite y haga
llegar al deudor la citación. Esto puede ser criticable, como
en este momento hacemos, pero es el criterio seguido por el
Legislador.
No obstante, cabe señalar que el propio Código Civil establece

otra norma distinta para la prescripción adquisitiva de bienes
62 Véase el artículo 358.II del COGEP.

63
Véase el artículo 2418 del CCiv., en relación con el artículo 2403 del
indicado Código.
1592
porque ésta se interrumpe por el recurso judicial, salvo que

-entre otras excepciones- no se haya efectuado la citación en
forma legal'"; es decir, la interrupción de la prescripción se
produce por la presentación de la demanda, pero condicionada
a que la citación sea efectivamente realizada. Esta regulación,
que parece más adecuada, sin embargo, no sería utilizable
cuando se trate del procedimiento monitorio, ya que a través
de éste, sólo se pueden ejercitar pretensiones dinerarias y no
las relativas a la defensa de la propiedad u otros derechos
reales, que son las que se verían afectadas por la prescripción
adquisitiva.
Por último, también prevé el Código Civil que ciertas acciones

prescriban en un lapso de tiempo breve, en cuyo caso, la
interrupción se produce por el mero requerimiento -entre otros
causas-, sin necesidad de que sea judicial65• Esto lleva, a la
conclusión, de que esta clase de derechos y acciones66 lograrán
la interrupción extrajudicialmente, sin necesidad de esperar a
la citación judicial por el monitorio; mientras que el resto de
derechos, deberán esperar a que ésta se produzca, con lo que
sus titulares deberán provocar -ad cautelam- el procedimiento .
judicial, lo antes posible, con el consiguiente incremento de la
litigiosidad.

66 En concreto, se trata de los honorarios de abogados y procuradores;
los de médicos y cirujanos; los de directores o profesores de colegios y
escuelas; los de ingenieros; en general, de los que ejercen cualquier
profesión liberal y siempre que no estén comprendidos, dentro de las
disposiciones del Código del Trabajo; y, la acción de los mercaderes,
proveedores y artesanos, por el precio de los artículos que despachan al
menudeo. (Véanse los arts. 2421 y 2422 CCiv.).
1593
Teniendo en cuenta que los tribunales nunca funcionan con la

agilidad y rapidez que se reclama por la ciudadanía, no parece
que lo más adecuado sea demorar, al instante de la citación, el
efecto interruptivo de la prescripción. Sería deseable que se
reconociera tal efecto, por el mero hecho de la interposición
de la demanda, sujeto a que se produzcan, eso sí, las demás
condiciones que se señalan en el Código Civil67 •
67 El articulo 2403 del CCiv. somete la prescripción a que, tras la

presentación de la demanda, no se produzca alguna de las siguientes
situaciones:
1. Si la citación de la demanda no ha sido hecha enforma legal;
2. Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o cesó en la persecución
por más de tres años; y,
3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.
Dicho de otro modo, se interrumpe la prescripción desde el instante de la
presentación de la demanda, siempre que luego, se haya producido la
citación en forma legal, que no se haya propuesto ni el desistimiento, ni
el abandono del proceso y que la sentencia no haya sido absolutoria.
1594
ARTURO ÁJ.vAREZ Al.ARCÓN EL PROCEDIMIENTO MONITORlO
7. PAGO O ACUERDO
El demandado tiene la opción de pagar lo que se le reclama, con

lo que el procedimiento monitorio concluye satisfactoriamente.
Para este supuesto, dispone el COGEP que el juzgador dispondrá
que se deje constancia en autos y ordenará el archivo68• Lo
normal será que el pago se efectúe fuera del procedimiento, en
alguna cuenta bancaria, por ejemplo. Para que el pago surta
efectos en el procedimiento, será necesario hacer llegar al Juez
la noticia de que se ha pagado, presentando un escrito, donde se
documente que así se ha hecho. El escrito puede ser presentado
por el propio acreedor, reconociendo, de esta manera, que ha
sido satisfecho su crédito; pero podrá ser presentado por el
deudor, en cuyo caso se deberá dar traslado al acreedor, para
que manifieste lo que considere; es decir, el Juez no debiera
archivar el procedimiento, sin previa audiencia del actor.
Puede darse el caso en el que se haya satisfecho parcialmente la

deuda y que se acredite, adecuadamente, en el procedimiento.
En este caso, no queda más remedio que proseguir adelante
con el monitorio, si bien la ejecución no podrá despacharse
nada más que por la deuda pendiente.
Prevé el COGEP una posibilidad que no responde al espíritu

del monitorio, que es esencialmente ejecutivo. Dispone
el artículo 361 del COGEP que: [E]n cualquier estado del
procedimiento las partes podrán acordar una fórmula de pago
que será aprobada por la o el juzgador. Esto no es sino una
manifestación de las facultades dispositivas que, con carácter
general69, las partes tienen sobre el objeto litigioso, que deberá

69
En el mismo sentido, expresamente contempla el artículo 359 del COGEP
1595
RAMIRO GARC!A FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
producirse, conforme a lo dispuesto en los artículos 233 al 235

del propio Código. El citado artículo 361 sólo se refiere a la
posibilidad de que las partes acuerden una fórmula de pago, pero
pueden también acordar otras cuestiones diversas, tales como
intereses, aplazamientos, etc., provocando una transacción o
cualquier otra cosa que procesalmente, puede manifestarse
en una transacción, como se ha dicho, pero también en un
desistimiento, etc.
la posibilidad de que las partes alcancen un acuerdo, total o parcial,

sobre los puntos del debate.
1596
ARTURO ÁLVARFZ Al.ARCÓN EL PROCEDIMIENTO MONITORIO
8. OPOSICIÓN
8 . 1. Forma
No regula el Código cómo deberá llevarse a cabo la oposición.

Teniendo en cuenta la estructura con que se ha concebido el
monitorio por el Código, en que la oposición dará paso a una
audiencia, lo más adecuado es entender que estamos ante una
suerte de contestación a la demanda, que se efectuará de modo
escrito y ajustándose a lo exigido por los artículos 151 y 152
del COGEP.
Tampoco nada dice el Código, respecto a la necesidad de

asistencia por un abogado; sin embargo, como se ha expuesto
más arriba al hablar de la demanda, debe considerarse preceptivo
que el escrito de oposición se presentará con abogado, cuando:
[...] la cantidad demandada no excede de los tres salarios
básicos unificados del trabajador en general'",
8. 2. Contenido
La concepción del procedimiento monitorio, en el caso de

oposición, ha cambiado radicalmente, durante la tramitación
parlamentaria. En el proyecto inicial, se puede apreciar que
la oposición del demandado provocaba una inversión del
contradictorio, de manera que su oposición se convertía en
demanda, que era trasladada a la parte actora para que le
diera contestación, siguiéndose luego los trámites del proceso
sumario". La redacción resultante es muy distinta, pues

71 Véase el artículo 364 del proyecto: Si la deudora o el deudor comparece
1597
RAMIRO GARC!A FALCONÍ - AGUSTÍN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
la oposición del demandado, requerido de pago, conduce

directamente a la celebración de una audiencia. Esto tiene
trascendencia, no sólo en la forma, que deberá ser la de
contestación a la demanda, como se ha acaba de exponer, sino,
también, en cuanto a los argumentos que deberá esgrimir el
demandado.
Efectivamente, en la oposición podrán argumentarse todas las

razones que el deudor considere para justificar la improcedencia
de la reclamación, tanto procesales como materiales.
Entre las de orden material, sin duda, el demandado podrá

formular todas las causas de extinción de las obligaciones:
convención de las partes, solución o pago efectivo, novación,
transacción, remisión, compensación, confusión, pérdida de
la cosa debida, declaración de nulidad, rescisión, condición
resolutoria y prescripción72.
Entre las procesales, la falta de jurisdicción o competencia

del tribunal, defecto de litisconsorcio pasivo necesario, etc.,
en definitiva, todas las que pueden utilizarse en cualquier
demanda.
Aquí se pueden añadir, como motivos de oposición particulares

de los procedimientos monitorios, la falta de cumplimiento
de los requisitos propios del juicio monitorio, como son los
y formula oposición, se considerará ésta como demanda y la juez o el juez

dispondrá que se sustancie la causa por el proceso sumario; y, correrá
traslado a la acreedora o al acreedor con dicha oposición para que la conteste
y señale domicilio judicial si antes no lo hubiere hecho. Ya en el Informe
de la Comisión de Justicia, para el segundo debate, la configuración
había sido cambiada radicalmente, coincidente con la que finalmente se
aprobó.
72
1598
ARTURO ÁLVAREZ Al.ARCÓN EL PROCEDIMIENTO MONITORIO
relativos a la deuda o al documento, cuando se entienda que ni

la deuda, ni el documento presentado por el actor, se adecúan
a lo dispuesto sobre ellos, en los términos que más atrás, han
quedado expuestos.
Unos y otros motivos podrán exponerse de modo subsidiario,

en el sentido de que se pueden esgrimir los procesales, en
primer lugar y, para el caso de que no se admitan por el Juez,
se deberían'aducir los de fondo.
Porotro lado ,expresamenteexcluyeel Código lareconvención73 ,

de modo que, excepcionalmente, esta clase de procedimientos
no son susceptibles de acoger las pretensiones del demandado
contra el demandante. No obstante, el demandado siempre
tendrá abierta la vía procesal que le corresponda por la materia,
para dirigirse contra el actor.
No obstante, por los efectos que la preclusión tiene sobre los

derechos, no debería dejarse de presentar cualquier argumento
contrario al demandante, en lugar de reservarlo para otro
momento posterior, pues es posible que no sea admitido, por
efecto de la preclusión.
s. 3. Audiencia y sentencia
Producida la oposición por el demandado, el Juez deberá

convocar a una audiencia única, a la que comparecerán las
partes, que se desarrollará en dos fases:
• La primera será de saneamiento, fijación de los puntos

en debate y conciliación. Si no hay acuerdo o éste es
1599
RAMIRO GARC!A FALCONÍ - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
parcial, en la misma audiencia, dispondrá se practiquen

las pruebas anunciadas.
• La segunda, de prueba y alegatos.
La regulación de la audiencia única, que se contiene en el

artículo 359 del COGEP, para el monitorio, es coincidente, casi
literalmente, con la prevista en el artículo 333 del mismo texto
legal, para la audiencia única del proceso sumario, aunque,
añadiendo que en la misma diligencia, se dictará sentencia,
contra la cual solo caben la ampliación, la aclaración y el
recurso de apelación. Por consiguiente, hay que remitirse a
lo dicho, en esta misma obra, sobre la audiencia única en el
proceso sumario.
Falta en el Código hacer mención al modo de finalización

del proceso monitorio, cuando hay oposición a la demanda.
Considerando la estructura de éste, con plena facultad de las
partes para alegar lo que a su derecho convenga, así como
aportar la prueba que consideren oportuna, estamos ante un
proceso que concluirá con sentencia, con plenos efectos de
cosa juzgada y que permitirá al actor iniciar una ejecución
posterior.
1600
ARTURO ÁLVAIU:.Z ALARCÓN EL PRO<;EDIMIENTO MONITORIO
9. INACTIVIDAD DEL DEMANDADO:

FORMACIÓN DEL TÍTULO EJECUTIVO
La actitud pasiva del demandado, que ni paga ni se opone, es

valorada legalmente como una suerte de reconocimiento tácito
de la deuda, de modo que se formará un título ejecutivo de ésta,
para su inmediata exacción, por vía ejecutiva. Expresamente,
advierte el Código que tampoco tiene relevancia el hecho de
que el demandado comparezca en el procedimiento, si no
lo hace para formular oposición; es decir, sólo la oposición
expresa del demandado, impedirá que la deuda alcance el valor
de cosa juzgada y el rango de título ejecutivo.
Justo en este momento, se aprecia la importancia de la labor

del Juez y de los tribunales, en general, que deben haber sido
vigilantes de que la deuda que se les ha presentado, reúne
todos los caracteres legalmente impuestos, así como de que
la notificación y requerimiento de pago, ha sido eficazmente
llevado a efecto, sin indefensión. Si esto es así, se produce
la diferencia que el monitorio tiene respecto de cualquier otro
procedimiento, cual es que el acreedor, en caso de pasividad del
demandado, queda liberado de la carga probatoria del crédito.
Como es sabido, el acreedor, aún cuando el demandado no
comparezca para defenderse, tiene que probar su crédito, con
el propósito de que el Juez lo reconozca en la sentencia. Esto
no ocurre en el monitorio, como estamos viendo, pues, una vez
admitida a trámite la demanda monitoria, el requerimiento de
pago conlleva el efecto de que si el demandado no se opone, el
acreedor queda liberado de la carga de probar su crédito, como
si fuera revestido de una suerte de presunción de veracidad.
1601
RAMIRO GARCÍA FALCONÍ - AGUSTfN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
Es por esto que el Código74 prevé que la inactividad del deudor

provoca que la decisión del Juez, admitiendo la demanda
monitoria, devenga en firme y gozará del efecto de cosa
juzgada, por lo que, acto seguido, se procederá a la ejecución,
con el embargo de los bienes del deudor.
Aquí es necesario hacer dos precisiones. La primera es

relativa a la incorrección que el artículo 358.III contiene, pues
dice que lo que -tendrá el efecto de cosa juzgada y podrá ser
ejecutado, por haber quedado firme, es el auto interlocutorio,
que se menciona en el primer apartado del mismo artículo. Sin
embargo, ese auto, según afirma el propio inciso primero, lo
único que debe decir es que se admite a trámite la demanda y
que se cita al deudor, quien tendrá un término de quince días
para pagar u oponerse.
Para que este auto de admisión pueda ser realmente ejecutivo,

será necesario que reúna, cuando menos, los requisitos que el
artículo 348 del COGEP, que ordena que: Para que proceda
el procedimiento ejecutivo, la obligación contenida en el título
deberá ser clara, pura, determinada y actualmente exigible.
No bastará con que el auto simplemente diga que se admite la
demanda monitoria, sino que deberá determinarla claramente,
indicando también el origen de la obligación (contrato de
compraventa, etc.). Hay que tener en cuenta que el artículo
364 del COGEP prevé que: [L]a ejecución se circunscribirá
a la realización o aplicación concreta de lo establecido en el
. ¡
74 El artículo 358.IU del COGEP dice que: [S)i la o el deudor no comparece

dentro del término concedido para el efecto o si lo hace sin manifestar oposición,
el auto interlocutorio al que se refiere el inciso primero quedará en firme,
tendrá el efecto de cosa juzgada y se procederá a la ejecución, comenzando por
el embargo de los bienes de la o del deudor que la acreedora o el acreedor señale
en la forma prevista por este Código.
1602
título de ejecución. Por tanto, si el auto de admisión deviene

en título ejecutivo, para que realmente sea eficaz, deberá tener
la descripción de la prestación que se reclamará. Eso no es
propio de un auto de admisión de la demanda.
Por eso, lo más adecuado sería que se dictara un nuevo auto

donde, además de definir con claridad y precisión la deuda,
se determinaran también los intereses que ésta devengará y
la razón de su ejecutividad; es decir, que se produce en un
procedimiento monitorio, donde se ha constatado la inactividad
de la parte demandada.
La segunda precisión, que es necesario hacer, consiste en

que, declarado firme el auto interlocutorio, se proseguirá con
la ejecución de éste. Debe acudirse, entonces, a los artículos
362 del COGEP y siguientes, que regulan este proceso. Pero
el artículo 358 del citado Código, dice que: Se procederá a la
ejecución, comenzando con el embargo[ ...]. Esto significa que
los trámites de la ejecución se seguirán, desde lo previsto en el
artículo 375 del mismo texto legal, sin necesidad de reiterar los
trámites anteriores al mismo, relativos a la presentación de la
demanda, el requerimiento de pago, la posibilidad de oposición,
etc. Ello tiene sentido porque sería reiterar nuevamente lo que
se habría recién practicado, en el procedimiento monitorio.
De aquí el dificultoso encuadre del monitorio, en cuanto a su

naturaleza jurídica, pues, en parte, puede ser declarativo y, en
parte, puede ser de ejecución.
El caso es que, llegado a este instante, el monitorio sigue los

trámites del proceso de ejecución, que son tratados en otro
lugar de esta obra, a donde ahora se hace remisión.
1603
PROCEDIMIENTOS CONTENCIOSO TRIBUTARIO
Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
GrovANNI F. Pruoru PosADA
l. DISPOSICIONES GENERALES
l. l. La competencia
El artículo 299 del COGEP establece la competencia para el

conocimiento de los procesos contencioso administrativos. La
regla que parece imponer la norma es: la competencia por
razón del territorio se determina por el domicilio, de quien
tiene que litigar contra el Estado, en una interesante norma que
no hace otra cosa, sino en favorecer el acceso a la jurisdicción
de aquel que tenga un proceso contra el Estado.
Esta es una regla de mucha importancia, puesto que la regla

general de la competencia es la del «fárum reí» (el Juez
competente es el juez del lugar del domicilio del demandado).
En los procesos contenciosos administrativos, dado que
el demandado es casi siempre el Estado, a consecuencia de
1607
RAMIRO GARC!A FALCONÍ - AGUSTÍN-J. PÉREZ-CRUZ MARTfN
un ciudadano que solicita protección jurisdiccional, frente a

una acción u omisión estatal, la ley favorece el acceso a la
jurisdicción, estableciendo que la competencia se determine, en
función del domicilio del demandante y no del demandado.
1.2. Objeto
El artículo 300 del· COGEP es la norma que, de modo

general, regula el objeto y alcances del proceso contencioso
administrativo en el Código General de Procesos.
El proceso contencioso administrativo es uno de los mecanismos

de control del poder, que se encuentran previstos por el Estado
constitucional, para evitar que el ejercicio del poder, por parte
de algunos de los órganos del Estado, sea arbitrario y para evitar
o reparar la lesión a las situaciones jurídicas de los particulares,
producidas por las actuaciones de la administración pública,
que se encuentren sujetas al Derecho administrativo.
Por ello, los fundamentos del proceso contencioso

administrativo son los siguientes:
l. El Estado constitucional y el principio de

constitucionalidad.- Pues, conforme a este fundamento,
todos los actos, dentro de un Estado, deben estar
conformes y sometidos a lo dispuesto por la Constitución
y la Ley. De esta forma, cualquier acto administrativo,
dictado en contravención de la Constitución o la Ley,
debe ser eliminado del mundo jurídico.
2. Los derechos constitucionales y el reconocimiento de

las demás situaciones jurídicas de los particulares.- Si
dentro de un Estado se le reconoce a los particulares
1608
PROCEDIMIENTOS CONTENCIOSO TRIBUTARIO Y
GIOVANNI F. PRIORI POSADA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
la titularidad de algunas situaciones jurídicas

(constitucionales o legales), se hace preciso que el
ordenamiento jurídico prevea mecanismos para poder
asegurar la efectiva vigencia de dichas situaciones
jurídicas, de lo contrario, el reconocimiento de éstas
sería absolutamente declarativa. Debido a ello es que
se hace preciso diseñar un mecanismo adecuado, que
brinde una tutela efectiva a las situaciones jurídicas
de los particulares, que se encuentren amenazadas o
lesionadas, por una actuación de la administración,
sujeta al Derecho administrativo.
3. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.- El

derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, precisamente,
parte de la hipótesis · de que se hace necesario que
la tutela jurisdiccional, que brinda el Estado a las
situaciones jurídicas de los particulares, sea realmente
idónea, oportuna y eficaz. Ello quiere decir que se
le debe asegurar a los ciudadanos un acceso real a
la jurisdicción, con el objeto de solicitar la tutela
jurisdiccional de las situaciones jurídicas que se alegan,
las cuales hayan sido lesionadas o amenazadas; además
de ello, se les debe garantizar que el proceso al cual
acceden, se desarrolle dentro de las garantías mínimas;
y, finalmente, que la sentencia que se dicte al término
del proceso contencioso administrativo, resuelva de
modo definitivo la controversia planteada y sea eficaz.
4. La necesidad de control del poder dentro del Estado.-

Dentro de un Estado constitucional, se hace preciso que
todos aquellos que ejercen una porción de poder, deban
ser .controlados de manera efectiva, de lo contrario,
dicho poder puede desbordarse, generando, con ello, un
ejercicio arbitrario del mismo. Por ello, el contencioso
1609
RAMIRO GARCfA FALCON! - AGUSTÍN-J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
administrativo se erige como un mecanismo de control

del poder, que ejerce la Función Judicial frente a la
Administración Pública.
Atendiendo a esos fundamentos, la finalidad del proceso

contencioso administrativo es, conforme lo dispone el artículo
300 del COGEP, el control jurídico por el Poder Judicial de
las actuaciones de la Administración, sujetas al Derecho
administrativo y, además, la efectiva tutela de las situaciones
jurídicas de los particulares.
De lo anteriormente expuesto, debe apreciarse que en el

COGEP existe una clara y manifiesta concepción de que la
finalidad del proceso contencioso administrativo va más allá
de ser un mecanismo de solo revisión del acto administrativo,
pues pretende ser, además, un mecanismo que brinde a los
particulares una efectiva tutela de las situaciones jurídicas de
ellos, lo que supone que en el COGEP se ha optado, claramente,
por él sistema de un proceso contencioso administrativo de
plena jurisdicción, que es el sistema que mejor responde a las
exigencias del Estado constitucional.
En el Derecho comparado, se pueden identificar dos sistemas
del proceso contencioso administrativo:
l. El sistema del proceso contencioso administrativo de

sola revisión del acto administrativo.- Este sistema es
el clásico sistema francés del contencioso, conforme al
cual el Poder Judicial tiene limitada la posibilidad de
control de la actividad de la Administración Pública,
pues sólo se encuentra facultado a declarar, si una actua-
ción administrativa es contraria a derecho o no, sin que
pueda modificar el contenido de la decisión administra-
tiva; es decir, en términos procesales, en este sistema, el
Poder Judicial tiene sólo una facultad rescisoria.
1610
G!OVANNI F. PRIORI POSADA Y CONTENCIOSO ADM!NISTRAT!VO
2. El sistema del proceso contencioso administrativo de

plena jurisdicción.- En este sistema, el Poder Judicial,
además de tener una facultad rescisoria, cuenta con
una facultad revocatoria. Ello quiere decir que en este
sistema, el Poder Judicial no sólo está limitado a declarar
la validez o invalidez de un acto administrativo, sino,
además, pronunciarse sobre el fondo de la controversia
administrativa, dando con ello, una efectiva tutela a
las situaciones jurídicas, de las cuales son titulares los
particulares.
Insistimos que, al ser uno de los fundamentos del proceso

contencioso administrativo, el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, un sistema más adecuado a un Estado constitucional
es un proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción,
que es aquél, que ha adoptado el COGEP.
Como ha sido dicho, el proceso contencioso administrativo

es un medio por el cual se pretende el control jurisdiccional
de la actuación administrativa. Ahora bien, debe tenerse
presente el hecho de que no se trata de cualquier actuación de
la administración, sino sólo aquélla que supone el ejercicio de
la función administrativa; es decir, aquélla que se encuentra
regulada por el Derecho administrativo. De esta forma,
existen diversas actuaciones de la administración que suponen
el ejercicio de la función administrativa, y en consecuencia,
distintas actuaciones que pueden ser objeto del control, a través
del proceso contencioso administrativo. Éstas son:
1. Los actos administrativos y cualquier otra declaración

administrativa;
2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra

omisión de la Administración Pública; y,
1611
CóDJGO ÜRGÁNJCO GENERAL DE PROCESOS COMENTADO
RAMIRO GARC!A FALCONf - AGUSTÍN-J. PÉREZ-CRUZ MARTfN
3. La actuación material, que no se sustenta en acto

administrativo.
Con ello, se pretende abarcar, dentro del ámbito del control

jurisdiccional, . la más amplia gama de actuación de la
Administración; gama que se extiende desde la declaración de
voluntad de la Administración, hasta su.inercia, incluyendo la
actuación que no tiene sustento en acto administrativo alguno
(actuación material).
El COGEP incluye, dentro de aquello que puede ser objeto de

control, los hechos de administrativos, debemos entender que
cuando se refiere a ellos, se está refiriendo a las actuaciones
de hecho, es decir, a lo que se denomina, en la doctrina,
actuaciones materiales.
Es necesario señalar que existe en el COGEP una preocupación

explícita por señalar que la revisión jurisdiccional de los actos
de la Administración y la tutela de los administrados, respecto
de ella, se extiende también a la Administración tributaria.
l. 3. Delimitación de la Administración Pública
En esta norma existe, una definición de aquellas entidades

que se entienden forman parte de la Administración Pública,
haciéndose una referencia, bastante general, al indicar que
se entiende que son parte de ella todos los órganos señalados
en la Constitución. Se agrega que está también dentro de esa
definición la Administración tributaria y las entidades privadas,
que ejercen función administrativa.
1612
PRÓCEDIMIENTOS CONTENCIOSO TRIBUTARIO
GIOVANNI F. Pruoru POSADA Y·CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
l. 4. Sustanciación y prevalencia de las normas

del Capítulo II del Título l del Libro IV del
COGEP
El artículo 302 del COGEP es una norma que señala la aplicación

especial de las normas de este capítulo y la aplicación supletoria
de cualquier otra norma, que regule· materias afines",
l. s. Legitimación activa
El artículo 303 del COGEP regula la legitimidad para obrar

activamente. Como sabemos, la legitimidad para obrar es la
posición que habilita a una persona a ser parte de un proceso,
en la cual se plantea determinada pretensión, de modo que su
1 Véase la S. CNJ, N.0 014-2017, de 7 de junio de 2017, la cual señala:

Procedimiento de interpretación prejudicial.- En los procesos ordinarios
contencioso administrativos dentro de los cuales el juzgador, en uso de
sus facultades, considere que se deba aplicar una norma perteneciente al
ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, al finalizar la audiencia
preliminar prevista en el artículo 294 del Código Orgánico General de Procesos
· resolverá elevar en consulta deforma inmediata, la interpretación prejudicial al
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, lo cual constará en la resolución
respectiva ..
La interposición de la consulta según lo dispone el artículo 124 del Estatuto
del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina suspenderá el proceso hasta
obtener el pronunciamiento del Tribunal Andino de Justicia.
El término previsto para la realización de la audiencia de juicio establecido en
. el artículo 297 del Código Orgánico General de Procesos empezará a decurrir a
partir del día siguiente de la recepción ·del pronunciamiento de interpretación
prejudicial. . . . . .
En la audiencia de juicio, el juez al dictar sentencia está obligado a adoptar la
interpretación del Tribunal Andino de Justicia, de acuerdo eón el artículo 35 det
Tratado de Creación del Tribunal dé Justicia de la Comunidad Andina, que ·
tiene efecto vinculante.
1613
Córneo ORGÁNICO GENERAL DE PRoCESos COMENTADO
RAMIRO GARCIA FALCONÍ - AGUSTÍN-]. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
actuación en el proceso, pueda reputarse válida. Esa posición

habilitante está fundamentalmente dada en atención a la
relación que existe entre los intereses que se discute y quien
pretende actuar en el proceso como demandante o quien se
pretende que actúe en el proceso como demandado.
En el ámbito de las relaciones privadas, (fundamentalmente

de Derecho civil), se indica que esa legitimación está dada,
en atención de la titularidad de las situaciones jurídicas
controvertidas, pero una definición basada en ellas, escapa
a la naturaleza de aquello que puede ser objeto del proceso
contencioso administrativo. En cambio, en el ámbito del
proceso contencioso administrativo, la definición de legitimidad
no puede estar reducida al ámbito de la afirmada titularidad de
las situaciones jurídicas ,(que en el caso de los demandantes
pudiera tener algo de sentido, sino también, más bien, en el
ámbito de las competencias administrativas, o de los intereses
generales que con él se desean hacer valer.

activamente, es decir, la posición habilitante de quien
plantea una pretensión en el proceso. Lo que la norma
establece, entonces, es quiénes pueden plantear válidamente
una pretensión, en el proceso contencioso administrativo.
Cada vez que nos encontremos frente a una norma así, nos
debemos poner en alerta, pues en ella podríamos encontrar
restricciones en el acceso a la Justicia de determinados sujetos
de derecho, quienes podrían ver restringida su posibilidad
de solicitar protección jurisdiccional, de ciertos derechos e
intereses legítimos. Es por ello que la lista debe ser entendida
como enunciativa, pues en general, cualquier persona puede
acceder al proceso, para solicitar protección de sus derechos e
intereses y la legitimación para la tutela del interés general y
de los intereses colectivos debe ser el resultado del juicio de
1614
PROCEDIMIENl'OS CONTENCIOSO TRIBlITARJO Y
ponderación, entre el acceso a la justicia y la efectividad de las

decisiones. Veamos las reglas específicas de legitimación:
l. La persona natural o jurídica, que tenga interés directo

en demandar la nulidad o ilegalidad de los actos
administrativos o normativos de la Administración
Pública. En general, siempre es impreciso establecer
quién tenga interés directo. Debemos entender que es
aquel a quien lo afecte. ¿Qué supone ello? Que el acto
administrativo o normativo incida directamente sobre
una situación jurídica, de la cual es titular; ello supone
que dicha situación jurídica esté siendo lesionada, haya
sido lesionada o vaya a ser lesionada, por ese acto
administrativo o normativo.
2. Las instituciones y corporaciones de Derecho público

y las empresas públicas que tengan la representación o
defensa de intereses, de carácter general o corporativo,
siempre que se impugnen actos que afecten sus intereses.
Esta disposición privilegia que la tutela pueda ser
solicitada por instituciones y corporaciones privadas, lo
que puede resultar inconveniente en un proceso, como
el contencioso administrativo, que tiene por finalidad
cuestionar actos de la administración.
3. La o el titular de un derecho subjetivo, derivado del

ordenamiento jurídico, que se considera lesionado
por el acto o disposición impugnados y pretenda el
reconocimiento de una situaciónjurídica individualizada
y su restablecimiento. Esta disposición, en principio, es
la misma regla de legitimación que la contenida en el
numeral primero; solo que se precisa que quien solicite
el restablecimiento o restablecimiento de una situación
jurídica, deba ser aquel, quien sea titular de ella. En
1615
RAMIRO GARCJA FALCON! - AGUSTÍN-]. PÉREZ-ciwz MARTÍN
este punto, quizá sea necesario recordar que el derecho

subjetivo es una de las tantas situaciones jurídicas
subjetivas, que son tuteladas por el ordenamiento. En
el proceso contencioso administrativo, no solo son
objeto de protección los derechos subjetivos; sino todas
las demás situaciones jurídicas subjetivas.
4. La máxima autoridad administrativa, autora de un acto

que conforme a lo establecido en la ley, no pueda anularlo.
El proceso contencioso administrativo es un medio, a
través del cual los ciudadanos pueden solicitar el control
jurisdiccional de los actos de la administración. Sin
embargo, en situaciones específicas y excepcionales, se
le puede conceder a la administración que pueda acudir
al Poder Judicial para que solicite la nulidad de ciertas
actuaciones de la administración. Al ser excepcional,
esta potestad debe ser dada, en situaciones específicas
legalmente establecidas, relativas normalmente a la
lesión del interés público y con un plazo determinado.
A estos procesos iniciados por la propia administración,
solicitando la nulidad de los actos de la administración,
se les denomina procesos de lesividad.
s. También se le concede legitimación al ·titular de las ·

situaciones jurídicas lesionadas, que pretendan la
reparación de los daños y perjuicios sufridos por su
lesión. Es necesario establecer que las hipótesis descritas
en el numeral quinto de artículo, bajo comentario, deben
ser consideradas como enunciativas, pues en cualquier
otra hipótesis en que la administración lesione la
situación jurídica de un ciudadano, éste puede solicitar
el resarcimiento.
1616
GIOVANNl F. PRIORI POSADA Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
6. Esta regla es una regla general de legitimación que

establece que cualquier persona, que se considere
lesionada por actos, hechos o contratos de la
Administración Pública, puede iniciar un proceso
contencioso administrativo. Esta pudiera ser la regla
general de legitimación, que hubiera hecho innecesario
establecer muchas de las otras reglas de este artículo,
sin embargo, hay algo que se hace necesario precisar
en esta sede. No solo la lesión a la situación jurídica
confiere legitimación, sino que también legitima la
amenaza de lesión. El temor o el riesgo de sufrir un
daño, derivado de una actuación, contrato o hecho de la
administración también confiere legitimación e interés
para iniciar un proceso contencioso administrativo.
7. Finalmente, se le confiere también legitimación a las

sociedades.
Insistimos en la regla del principio, conforme a la cual

cualquier sujeto de derecho puede iniciar un proceso, tendiente
a la tutela de cualquier situación jurídica, de la cual afirme
ser titular, que se vea amenazada o lesionada por un acto u
omisión dela administración. Ésta es una directa consecuencia
de reconocer el derecho fundamental de acceso a los órganos
jurisdiccionales. En ese sentido, las reglas antes comentadas,
(salvo el caso de la legitimación que se le confiere a la propia
administración), pueden ser consideradas como un supuesto
de restricción al acceso a la justicia, no solamente como una
descripción de algunos supuestos ejemplificativos de lo que es
la legitimación activa en estos procesos.
Hay una ausencia notoria, en la regulación de la legitimación

en el proceso contencioso administrativo vinculada con la
1617
RAMIRO GARCIA FALCONf - AGUSTÍN-J. PÉREZ-CRUZ MAKIÍN
tutela de los derechos colectivos. Estos derechos también son

merecedores de tutela jurisdiccional, por lo que deben existir
reglas claras de legitimación, que faciliten el acceso a los
órganos jurisdiccionales. En caso de no existir, serán los jueces
los llamados a establecer los mecanismos de legitimación
para la tutela de estos derechos. No es concebible, dentro del
Estado constitucional, pensar que la ausencia de regulación de
un mecanismo de legitimación impide que se pueda solicitar
tutela de este tipo de derechos.
l. 6. Legitimación pasiva

pasivamente en el proceso contencioso administrativo. En
general, este tipo de legitimidad responde a la pregunta sobre
quién puede ser demandado en un proceso, en atención a la
pretensión planteada en la demanda; o dicho de otro modo,
contra quién se debe plantear una pretensión específica, en un
determinado proceso.
La regla general es que deba estar en el proceso aquella persona

o personas que requieren estar en éste, a fin de que, en caso la
sentencia ampare la pretensión, aquélla llegue a ser efectiva,
es decir, llegue a producir los efectos necesarios para la tutela
que se solicita. Es claro que ello supone que entre las personas
exista una vinculación jurídica, producida por la naturaleza de
la pretensión que se está solicitando. En el caso del proceso
contencioso administrativo, esa vinculación jurídica está
producida por el tipo de relaciones previas que existen, entre
administración y administrado, que creemos se encuentran
adecuadamente detalladas en el COGEP:
1618
G!OVANNI F. PRIORI POSADA Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
l. La relación unilateral de administración-administrado,

que determina que se deba demandar a la entidad, que
emitió el acto o el dispositivo normativo, en el caso que
se plantee como pretensión la invalidez de ese acto o
dispositivo. Este tipo de relación justifica la legitimación
establecida en los numerales primero, segundo y tercero
del artículo, bajo comentario. Solo es necesario señalar
que el COGEP exige que en los casos señalados en el
numeral 2), se demande no solo a la entidad, sino al
director o jefe de la oficina. Asimismo, en los casos
descritos en el numeral 3), se exige demandar al
funcionario recaudador o ejecutor, cuando se plantee
como pretensión el pago por consignación o la nulidad
del procedimiento de ejecución.
2. La relación unilateral-administración administrado, en

los casos en que en virtud de ella, la administración
pretenda demandar la nulidad de un acto administrativo,
que declara un derecho a favor del administrado, en el
caso de los procesos de lesividad.
3. La relación contractual que determina que cuando se

plantee una pretensión relacionada a un contrato, deban
estar las personas vinculadas a dicho contrato. En
estos casos, es necesario señalar que la legitimación
dependerá del tipo específico de pretensión, que se
plantee. En el caso que se desee demandar la nulidad
o resolución del contrato, deberán estar presentes
todos los que intervinieron en ese contrato; pero si se
plantean pretensiones vinculadas al cumplimiento de
las obligaciones derivadas del contrato, solo deberán
intervenir aquellos, que en función de ese contrato,
deban responder frente a esas obligaciones.
1619
RAMIRO GARCÍA FALCON1 - AGUSTÍN-J. PÉREZ-CRUZ MART[N
l. 7. Comparecencia a través de patrocinador
El artículo 305 del COGEP regula el patrocinio de la entidad

del Estado, señalando el modo de proceder y los alcances del
patrocinio del abogado que represente a la entidad.
l. 8. Oportunidad para presentar la demanda
El artículo 306 del COGEP establece los plazos, dentro de los

cuales deben plantearse cada una de las pretensiones referidas
en esa norma. Quizá lo más resaltante de esta disposición sea
el hecho que de modo expreso contempla la posibilidad de
que en el contencioso administrativo, previsto en el COGEP, se
puedan plantear los dos grandes tipos de pretensiones en estos
casos: una pretensión subjetiva o de plena jurisdicción y una
pretensión objetiva o de nulidad del acto administrativo.
En efecto, como hemos señalado, la norma que, de modo gene-

ral, regula el proceso contencioso administrativo establece que
la finalidad de este proceso es la de tutelar los derechos de los
administrados y revisar la legalidad de los actos de la administra-
ción. Cada una de estas finalidades determina la posibilidad de
plantear una pretensión diferente, y eso se encuentra reconocido,
de modo expreso, en los primeros numerales del artículo, bajo
comentario. La pretensión de plena jurisdicción está relacionada
a la tutela de los derechos de los administrados. La pretensión
objetiva, en cambio, está relacionada al control de legalidad.
Sin embargo, dado que la pretensión de plena jurisdicción,

tiene que ver de modo directo con la tutela de los derechos
de los ciudadanos, el establecimiento de un plazo tan corto
para la interposición de la demanda supone una restricción
al ejercicio de esos derechos, por parte de los ciudadanos.
1620
Normalmente, las pretensiones objetivas son aquéllas a las

que le corresponde tener un plazo más corto, por los intereses
generales que van aparejados a ellas, pero en el caso de las
pretensiones de plena jurisdicción, los plazos deberían ser más
bien largos. Lo que hace el COGEP es regular plazos largos
para las pretensiones objetivas y cortos, para las subjetivas.
Esto genera otros problemas, como aquéllos relativos a las
consecuencias en los derechos de los administrados, en caso de
ampararse pretensiones objetivas; es decir, hay supuestos como
la anulación de un acto administrativo, que puede generar el
surgimiento de un derecho en el administrado, que implicaría
la posibilidad de plantear una pretensión subjetiva; ¿qué plazo
se computa? Debería ser el mayor, en aras de favorecer la
efectiva tutela de los derechos.
Por lo demás, hay casos en los que se pueden plantear

pretensiones de plena jurisdicción, derivadas de relaciones
contractuales. En estos casos, los plazos especiales son
mayores de cinco años. Finalmente, hubiera sido deseable la
regulación de un plazo supletorio, a fin de poder llenar vacíos,
que pudieran encontrarse en las normas.
l. 9. Prescripción
El artículo 307 del COGEP dispone la facultad de los jueces de

declarar, de oficio, la prescripción, en los casos en los que ha
transcurrido el plazo señalado por la Ley.
Hay, sin embargo, en este punto, algunas precisiones concep-

tuales que es necesario hacer. No es el derecho de acción, el
cual está sujeto a algún plazo de prescripción o de caducidad.
Son las pretensiones, el pedido de tutela jurisdiccional especí-
fico, el único que está sujeto a ese plazo.
1621
Cómoo ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS COMENTADO .
Por lo demás, el hecho que sea el Juez el que declare, de oficio,

la prescripción, no genera una dificultad en la comprensión de
la diferencia, entre prescripción y caducidad.
l. 10. Requisitos de la demanda
El artículo 308 del COGEP regula, como requisito formal espe-

cial de la demanda,' la presentación del documento, en el cual
conste la actuación impugnable. Este requisito, debe entenderse,
no debe ser exigido en los casos en los que se inicie el proceso,
contra el silencio o contra una omisión de la administración.
Es importante mencionar el hecho que, en aras de favorecer

el acceso a la jurisdicción del demandante y de no generarle
a él costos innecesarios, se establece que el demandante debe
adjuntar solo copia simple del documento, que contenga la
actuación impugnable.
1. 11 . Término para la contestación a la demanda
El artículo 309 del COGEP, por el contrario, regula no solo

el plazo que tiene el demandado para contestar la demanda,
sino que, de modo coherente, con la facilitación del acceso
a la justicia, en este tipo de procesos, se señala que es a la
administración, a la que le corresponde adjuntar copia
certificada de la actuación impugnada.
l. 12. Medios de prueba aplicables
Uno de los temas más trascendentes en la regulación del

proceso contencioso administrativo, es el relativo a la
1622
G!OVANNI F. PRIORI POSADA. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
amplitud de la actividad probatoria. En el sistema de un

proceso contencioso administrativo objetivo, en el que
la única finalidad del proceso consiste en la revisión de
legalidad del acto administrativo, la actividad probatoria, en
atención a aquello que es objeto de discusión en el proceso,
es restringida. En cambio, en el proceso contencioso
administrativo, de plena jurisdicción o subjetivo, en el que
se discute los diversos remedios que corresponden aplicarse
para la protección de las situaciones jurídicas, la actividad
probatoria debe ser más amplia.
En ese sentido, dado que el COGEP reconoce, de modo

expreso, que su contencioso administrativo es uno de plena
jurisdiccional, debe regular, para respetar el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, una actividad probatoria amplia. Por
actividad probatoria amplia, nos referimos a la posibilidad
de acreditar todas las alegaciones, que las partes realicen, a
través de cualquier medio probatorio, sin más restricción que
aquéllas derivadas de los principios de pertinencia, utilidad
y licitud, que inspiran la actividad probatoria en cualquier
proceso.
Ese ha sido el espíritu y letra del artículo que comentamos,

cuando señala que en el proceso contencioso administrativo,
se puede incorporar cualquier medio de prueba, con excepción
de la declaración de parte de los servidores públicos. No
entendemos la razón de esta restricción, pero si en un
determinado caso, se considera trascendental esta declaración
y en caso de no practicarla, se puede generar indefensión, en
alguna de las partes, el Juez podría disponer su actuación.
1623
Código ORGÁNJCO GENERAL DE PROCESOS COMENTADO
RAMJRO GARC!A FALCONÍ - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTfN
l. 13. Validez y eficacia de las actuaciones de la

administración pública
El artículo 311 del COGEP contiene dos normas: una relativa

a la validez de los actos de la administración, norma que
corresponde más al ámbito del Derecho administrativo; y la
segunda, corresponde a la carga de la prueba.
La carga de la prueba es una regla de juicio, que establece

cómo debe sentenciar el Juez, en caso, llegado el momento de
hacerlo, no encuentre medios de prueba suficientes, respecto
de los hechos en los que debe fallar. De este modo, a quien el
ordenamiento jurídico le confiere la regla de carga de la prueba,
es quien debe asumir las consecuencias negativas, derivadas
de no haberse probado un hecho.
En este caso, la norma establece que le corresponde a la

administración tributaria la carga de la prueba de los hechos,
con que ella concluya la existencia de la obligación tributaria.
Ésta es, sin duda, una regla que coloca en una adecuada
posición de defensa al contribuyente.
l. 14. Sustanciación
El artículo 312 del COGEP contiene una regla de orden de

actuación de los jueces, en el caso.
1.15 . Contenido de la sentencia
El artículo 313 del COGEP regula el contenido de las sentencias

dictadas en un proceso contencioso administrativo. No existe
razón para que en las sentencias dictadas en un proceso
1624
PROCEDIMIENTOS CONTENCIOSO TRIBlITARIO
GIOVANNI F. PRIORI POSADA Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
contencioso administrativo, existan requisitos distintos, a las

sentencias dictadas en los demás procesos, de modo que toda
sentencia debe estar debidamente motivada, (en hechos y en
derecho), para lo cual debe existir una adecuada valoración
de la prueba, un razonamiento de cómo es que el derecho
aplicable corresponde, con los hechos, que han sido probados
en el proceso, y un pronunciamiento sobre los argumentos de
defensa más importantes del demandado. Una vez realizado
ese análisis, corresponde, entonces, que la sentencia señale, con
precisión, el modo cómo se pronuncia, respecto de cada una de
las pretensiones, que han sido planteadas por el demandante.
No solo se debe señalar si las pretensiones del demandante

son fundadas. o infundadas, sino que se debe expresar la
consecuencia de ello, señalando, con toda precisión, la
declaración que correspondía hacer, la orden que debía dar,
así como el derecho o situación que nace con la sentencia,
señalando quiénes son aquellos que se encuentran obligados
y con qué alcances.
Si bien señalamos que no existe razón para pensar que hay algo
distinto en el proceso contencioso administrativo, respecto de
los demás procesos, que amerite una regulación sobre cuál es el
contenido de la sentencia, es usual encontrar en la legislación
comparada una norma como la analizada. La razón por la
que se suele incorporar una disposición, como la comentada,
es para pedirle al Juez un mayor cuidado, en establecer los
alcances de la nulidad o invalidez del acto de poder sobre el
que se está pronunciando y la determinación clara y precisa de
la autoridad, que debe realizar los actos necesarios para darle
efectividad al pronunciamiento. En ese sentido, es necesario
tener presente, que luego esa sentencia deberá ser cumplida por
el Estado y el incumplimiento debe generar responsabilidades,
en quienes no lo hacen. Es por ello que mientras más preciso
1625
RAMIRO GARCÍA FALCONf - AGUSTÍN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
y claro sea el mandato o la decisión, se podrá establecer,

con mayor precisión, también las responsabilidades o demás
consecuencias, derivadas de su incumplimiento.
l. 16. Ejecución de la sentencia
Uno de los aspectos más difíciles y dedicados de regulación

en el proceso contencioso administrativo es el de la ejecución
de las sentencias, dictadas en dichos procesos; es decir, en la
necesidad de asegurar la efectividad de las sentencias, dictadas
contra el Estado. Normalmente, el Estado es el deudor más
recalcitrante, pero, a veces; también el más beligerante. Es
por ello que es necesario establecer mecanismos adecuados,
que permitan asegurar que los efectos de la sentencia, se
desplieguen en el ámbito de la realidad.
El artículo 314 del COGEP nos coloca en el ámbito más

delicado del contencioso. Tan delicado como regular el
acceso al contencioso, es regular la eficacia de lo decidido.
Recordemos que la Constitución de Ecuador garantiza una
efectiva protección jurisdiccional de todos los derechos e
intereses. Ello supone que asegura que lo decidido, tenga una
efectividad real, es decir, que la sentencia, con calidad de cosa
juzgada, cualquiera sea su contenido, deba desplegar todos los
efectos, en el ámbito de la realidad, que permitan obtener en
ella: (1) el efectivo y real control de legalidad de los actos de
la administración; y, (2) la real y efectiva protección de los
derechos de los administrados.
En ese sentido, ¿qué es necesario hacer para que la sentencia

que declara la nulidad de un acto administrativo o normativo
tenga eficacia en la realidad? Es claro que dicho acto debe
desaparecer, dejar de producir efectos. En las situaciones
1626
ÜIOVANNJ F. PluORJ POSADA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
previstas en la ley, se debe, incluso, restituir las cosas al estado

anterior del estado de dicho acto administrativo o normativo.
Todo ello debe ser asegurado que pueda producirse en la
realidad.
En ese sentido, es necesario hacer una distinción, entre

efectividad y ejecución. La efectividad se refiere al hecho de
que los efectos de todas las sentencias que adquieran la calidad
de cosa juzgada, deban producir todos los efectos previstos en
sus alcances; que permitan tutelar la situación que la sentencia
dispone tutelar. La ejecución, en cambio, hace solo referencia
a la realización de los efectos de las sentencias de condena,
es decir, de aquéllas que ordenan al demandado, hacer algo.
Es claro que el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional
efectiva exige que todas las sentencias, no solo las de condena,
tengan la misma efectividad.
El artículo 314 del COGEP se refiere, por tanto, solo a las

sentencias de condena, (ya que solo habla de ejecución), pero
ello de modo alguno debe llevar a suponer que en los demás
casos, no se deba asegurar la plena producción de los efectos
de todas las sentencias.
Una vez dictada la sentencia, se deben producir sus efectos

declarados y no hay razón alguna que impida la realización de
aquéllos. Los funcionarios estatales son responsables por su
incumplimiento.
l. 17. Procedimiento de excepciones a la coactiva
El artículo 3 1 5 del COGEP prescribe reglas procedimentales

para el caso en que se cuestione un acto administrativo, que
está en ejecución coactiva. Lo trascendente de esta norma es
1627
RAMJRO GARC!A FALCONÍ - AGUSTÍN-J. PÉREZ-CRUZ MART!N
que dispone que mientras se cuestiona jurisdiccionalmente ese

acto, se suspende la ejecución del acto administrativo.
l. 18. Excepciones a la coactiva
El artículo 31 6 del COGEP dispone cuáles son las causales

por las cuales el administrado puede oponerse a la ejecución
administrativa. Lo trascendente es que se establece que la
contradicción a esa ejecución se hace jurisdiccionalmente,
mediante la alegación de defensas típicas, establecidas en dicha
norma, que funcionan como únicas causales de contradicción,
que pueden ser planteadas en esta vía. ·
En ese sentido, el diseño que tiene el COGEP de la contradicción

de la ejecución administrativa es similar al que existe para la
ejecución jurisdiccional. Lo trascendente es que exista una vía
idónea, que sea jurisdiccional para oponerse a la ejecución
administrativa. La restricción a las causales de contradicción,
en modo alguno, pueden generar situaciones, que estén fuera
del alcance del control jurisdiccional. Es por ello que, si bien,
el diseño de estas causales típicas se realizan con cuidado,
con la finalidad de evitar que se produzca esa exención del
control jurisdiccional, podría, eventualmente, generarse alguna
hipótesis específica, en la que surja alguna situación no prevista
expresamente en la norma que justifique una oposición, en
cuyo caso, de modo excepcional, habría que permitirla.
1. 1 9 . Suspensión de la ejecución coactiva
El artículo 317 del COGEP prevé que para que el planteamiento de

una excepción a la ejecución, se suspenda la ejecución coactiva; se
debe consignar el monto que se ejecuta, más intereses y costas.
1628
Esta norma asume una postura sobre uno de los temas más
controvertidos, en materia de contencioso administrativo: ¿se
debe exigir que el administrado cumpla con pagar la deuda
establecida por la administración, como requisito para el acceso
a la justicia administrativa? El COGEP responde esta pregunta,
señalando que el pago o consignación, de lo adeudado, no
es requisito para que se pueda reclamar jurisdiccionalmente,
contra la ejecución que viene llevando a cabo la administración,
sirio que solo es requisito para que ese reclamo, suspenda la
ejecución. No es por ello, insistimos, requisito para reclamar,
sino requisito para que el reclamo suspenda la ejecución.
Si la Constitución ecuatoriana garantiza a todos los ciudadanos

el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, garantiza, en
primer término, el derecho de todos ellos a acceder a los órganos
jurisdiccionales, para solicitar protección jurisdiccional de
todos sus derechos e intereses. De este modo, entonces, es
preciso garantizar el libre e igualitario acceso a los órganos
jurisdiccionales, no solo no estableciendo barreras de acceso a
la justicia, sino eliminando las barreras que pudiesen existir.
Lo expuesto anteriormente no quiere decir que no se puedan

establecer requisitos procesales, sino que estos deben ser
establecidos, con sumo cuidado, a fin de no convertirlos en
auténticos obstáculos, para el acceso a la justicia. A fin de
cumplir con tal objetivo, se hace necesario establecer un
adecuado juicio de ponderación de los derechos y principios
constitucionales involucrados.
La norma, en comentario, no establece una barrera al

acceso, pues a pesar de no pagar, se podría acceder al órgano
jurisdiccional, sino más bien pone en discusión el asunto sobre
la efectividad del reclamo; es decir, si el hecho de vencer en
el reclamo jurisdiccional, generará realmente una efectiva
1629
RAMIRO GARCÍA FALCONÍ - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
protección de los derechos del administrado, y es aquí donde

corresponde hacer el juicio de ponderación, en cada situación
particular.
Como apoyo de la constitucionalidad de la norma, se puede

establecer que esta norma se aplica solo en los casos de
ejecución coactiva, por lo que debe quedar claro que se aplica,
entonces, en las hipótesis, en las cuales el administrado ya
tuvo oportunidad de contradecir y esgrimir sus argumentos,
en el procedimiento administrativo, que dio lugar al acto
que ahora se pretende ejecutar. Sin embargo, ¿qué ocurre
si estamos ante una ejecución irregular, en el que un acto
administrativo se ha expedido, violando el derecho de defensa
del administrado? En este caso, la exigencia del pago previo se
convertiría en una exigencia desproporcionada, frente a alguien
que no ha podido esgrimir su defensa en el procedimiento
administrativo, situación en la cual la ejecución coactiva se
terminaría convirtiendo, en el acto que consolida la lesión a
los derechos del administrado, que se iniciaron con el inicio
del procedimiento administrativo. En estos casos, la exigencia
legal deviene en inconstitucional.
Otra situación donde esta situación puede generar una

confiscatoriedad, es en la hipótesis, en la que se sustente el
reclamo, en que el tributo que se pretende cobrar y se está
ejecutando, no tenga fuente legal.
De este modo, el problema de la norma está en no permitir

al Juez que pueda eximir del requisito de la consignación,
en determinadas hipótesis, a fin de que el mismo Juez pueda
disponer la suspensión de la ejecución, en ciertas hipótesis que
se consideren necesarias. Este problema se hace más grave
si recordamos que en materia de tutela cautelar, el COGEP
ha optado por un sistema de constitucionalidad dudosa, al
1630
PROCEDIMIENI'OS CONTENCIOSO TRIBUTARIO Y
GIOVANNl F. PRIORI POSADA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
establecer solo ciertos casos de procedencia de medidas

cautelares.
1631
Cónroo 0RoANico GENERAL DE PROCESOS COMENTADO
RAMIRO GARcfA FALCONf - AGUSTfN-J. PÉREZ-CRUZ MARTfN
2. PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
2. l. Domicilio de la o del actor
El artículo 318 del COGEP no es una norma que fija competencia

territorial. La norma que fija competencia territorial, está
en la parte general de la regulación, en materia del proceso
contencioso administrativo y ya la hemos comentado.
Dado ,más bien ,quelareglageneral establece que la competencia

territorial, para efectos del proceso contencioso administrativo,
está determinada por el domicilio del demandante, esta norma
se encarga de definir qué es lo que se entiende por domicilio
del deudor tributario, que claramente será el demandante, en
los procesos contenciosos administrativos tributarios.
2. 2. Acciones en procedimiento contencioso

tributario
El artículo 3 19 del COGEP dispone que en el ámbito del

proceso contencioso administrativo tributario, se tramitarán
las impugnaciones, las acciones directas y las especiales, que
son desarrolladas en los artículos siguientes.
2. 3. Impugnación
El artículo 320 del COGEP regula la impugnación. Se denomina

impugnación al tipo de proceso, mediante el cual se cuestionan
actos normativos o administrativos, de alcance particular y
general, cuando estos lesionen los derechos subjetivos de los
particulares o el ordenamiento jurídico. Asimismo, a través
1632
PROCED!MIENTOS CONTENCIOSO TR!BlITARIO Y
GIOVANNI F. PRIORI PosADA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
de este proceso, se cuestionan los actos administrativos de

determinación tributaria, derivados de órganos de alcance
nacional, autónomos, descentralizados y en los que se haya
producido silencio administrativo.
En general, se puede decir que la impugnación, es el medio general

de cuestionamiento de los actos de la Administración tributaria,
que cabe en todos los casos, en los que se dispone un cuestiona-
miento a un acto normativo o administrativo, que se pronuncie so-
bre algún aspecto tributario, que no pueda ser cuestionado, a través de
las_ otras vías. Esa es la razón, por la que, además, esta impug-
nación se tramita en la vía del proceso ordinario.
2. 4. Acciones directas
Este es un proceso, tendiente a recuperar el dinero derivado

de un pago indebido o de un pago en exceso. Es interesante la
regulación que hace el segundo párrafo de la norma, cuando
dispone la posibilidad de transformación del proceso judicial
de impugnación, a una directa, en los casos en los que en el
trámite del proceso de impugnación, se haya pagado la deuda.
2. s. Acciones especiales
El artículo 322 del COGEP regula una serie de pretensiones

derivadas, que pueden ser llevadas a un proceso, a través de
un trámite sumario. Es importante tener en cuenta que, por su
naturaleza, los asuntos sobre los que versan estas pretensiones,
tienen que ver: (1) con aspectos directos, sobre la relación
tributaria, o (2) sobre aspectos que no inciden directamente
sobre alguno de los elementos de la relación tributaria, sino,
más bien, sobre aspectos conexos.
1633
RAMIRO GARCÍA FALCONI - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTfN
Dentro de aquellas pretensiones que tienen que ver con aspectos

directos, tenemos a las de excepciones a la ejecución coactiva,
a las destinadas a la declaración y prescripción de la deuda
tributaria, a las medidas dictadas en la ejecución coactiva
y las relativas al pago por consignación de las obligaciones
tributarias.
En cambio, aquellas pretensiones que tienen que ver con

aspectos' aunque directamente vinculados con la relación
tributaria, no relativos a alguno de sus elementos esenciales,
tenemos a las relativas a los conflictos de competencia, el
recurso de queja, nulidad del remate o subasta y las que se
dirijan contra los administradores o los registradores, que se
nieguen a registrar, por razones tributarias, cualquier acto o
contrato.
2. 6. Pluralidad de pretensiones
El artículo 323 del COGEP regula la acumulación de

pretensiones, al señalar que dentro de un mismo proceso
contencioso administrativo tributario, se pueden plantear
varias pretensiones. Es necesario señalar, en este punto, que
se puedan dar dos situaciones:
l. Cuando se deseen plantear varias pretensiones, respecto

de un mismo acto administrativo. Esta es una situación
de acumulación, cuya procedencia no ofrece ninguna
duda, a pesar de no referirse la norma expresamente a
ésta. En estos casos, no queda duda alguna que hay
conexidad entre las pretensiones, razón que se cuestiona
la misma actuación administrativa. En ese sentido,
podría eventualmente plantearse una impugnación o
una acción directa. Más discutible podría ser que se
1634
GIOVANNI F. PiuORJ POSADA CONTENCIOSO ADMIN!STRATIVO
pretenda acumular una especial, dado que se tramita

en una vía especial. En nuestra opinión, la regla es
que la pretensión derivada de una acción especial,
podría acumularse con las otras derivadas de la misma
actuación, tramitándose en la vía del proceso ordinario.
Quizá la única pretensión que no podría acumularse
sería la de tercería.
2. Cuando se deseen plantear varias pretensiones, respecto

de diversos actos administrativos. Esta es la hipótesis,
expresamente regulada por la norma, exigiéndose que
guarden relación entre sí. Esa relación entre sí, (llámese
conexidad), está dada, según la norma, si se refieren
al mismo sujeto pasivo, a la misma administración
tributaria, aunque se refieran a ejercicios distintos.
En general, la acumulación de pretensiones debe permitirse,

siempre que exista conexidad, con la finalidad de permitir que
con menor cantidad de actividad procesal, se resuelva el mayor
número de problemas.
2. 7. Suspensión del acto impugnado
El artículo 324 del COGEP regula un supuesto específico de sus-

pensión del acto, cuando se trate de un acto, derivado de la Admi-
nistración tributaria, por lo que nos remitimos a lo señalado, en
relación con lo indicado, respecto del artículo 317 del COGEP. La
particularidad de la regulación está, sin embargo, en la disposición
que establece que en estos casos, se debe dar una caución del 10%
de lo dispuesto en la obligación tributaria, que se cuestiona. Sin
embargo, a nuestro juicio, a pesar de que el monto que se impone
parece razonable, debería darse la posibilidad de que el Juez, en
ciertas hipótesis excepcionales, pueda variar ese porcentaje.
1635
A pesar que esta disposición establece, en sus primeros

párrafos, que se trata de una caución, no para la interposición
de la demanda, sino, más bien, para el pedido de suspensión
de la ejecución, lo señalado en el segundo párrafo resulta ser
preocupante, ya que pareciera estarse refiriendo a que en caso de
no darse la caución, el Juez deba disponer el archivo del proceso.
La inconsistencia de este párrafo, con el resto, es peligrosa,
puesto que lo que debe quedar claro, es que la presentación de
una demanda judicial no puede estar condicionada al pago de
la obligación tributaria, parcial o totalmente. Otra cosa es que
se exija una caución, para lograr los efectos de la suspensión
del cobro, de la obligación tributaria.
En cualquier caso, esta norma debe ser interpretada, en el sen-

tido más favorable a la admisión de la demanda, en aplicación
del principio pro actione.
2. 8. Efectos del abandono
El artículo 325 del COGEP recoge una regla especial que rige
cuáles son los efectos del abandono del proceso contencioso
administrativo tributario, señalando que esta declaración,
determina que quede firme el acto, que ha impuesto el tributo,
si esta declaración es en favor del sujeto activo del tributo,
disponiéndose la continuación de la ejecución del tributo2•
2 · Véase PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A. "F¿rmas anormales de conclusión del

proceso", en W.AA. COGEP Comentado. Quito, 2018.
1636
PROCEDIMIENTOS CONTENQOSO TRIBUTARIO Y
G!OVANNI F. PRIORI POSADA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
3. PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
3. l. Acciones en el procedimiento contencioso

administrativo
El artículo 326 del COGEP regula las pretensiones que pueden

ser planteadas en el proceso contencioso administrativo,
precisándose' que caben en este proceso:
l. La pretensión de plena jurisdicción;
2. La pretensión de nulidad;
3. La pretensión de lesividad; y,
4. Las pretensiones especiales.
Ya nos hemos detenido a analizar las tres primeras pretensio-

nes al momento de comentar la norma general del proceso
contencioso administrativo. . Las otras pretensiones, que la
norma denomina especiales, son, en verdad, otras hipótesis de
actuación de la administración, que pueden ser cuestionadas,
sea a través de una pretensión de plena jurisdicción o una de
nulidad, en los términos que lo hemos descrito, en nuestro co-
mentario a la norma general.
3. 2. Procedimiento
El artículo 327 del COGEP establece con precisión cuál es la

vía procedimental que les corresponde a las pretensiones a
plantearse, en el proceso contencioso administrativo, pudiendo
algunas corresponder al proceso ordinario y otras al sumario.
1637
RAMIRO GARClA FALCONI - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTfN
Hubiese, sin embargo, sido deseable que se señale,

expresamente, qué hacer en el caso que se deseen acumular
pretensiones, cuyo trámite correspondería al del proceso
ordinario, con aquéllas, cuyo trámite correspondería al del
proceso sumario. En estos caso, claro está, correspondería,
(aunque la norma no lo indique), que la acumulación se tramite
en el proceso ordinario.
3. 3. Repetición
El artículo 328 del COGEP establece que en los casos en que la

sentencia, dictada en un proceso contencioso administrativo,
ordene el pago, a favor del administrado, de una indemnización
por daños y perjuicios, a consecuencia de haber determinado
la responsabilidad de un funcionario o servidor público, la
administración puede iniciar un proceso de repetición contra
esos funcionarios, quienes asumen esa deuda, frente a la
administración, solidariamente.
Esta disposición resulta interesante, pues establece un camino

procesal claro, a fin de que la administración pueda reclamar
daños y perjuicios, respecto de sus funcionarios, pero deja
algunas dudas, como, por ejemplo, el plazo de prescripción.
De otro lado, es necesario tener en consideración que, a través

de la institución del aseguramiento de pretensión futura, la
administración podría plantear, en el mismo proceso, en el
cual es demandada esta pretensión contra los funcionarios o
servidores públicos, sin necesidad de esperar que concluya el
proceso.
1638
PROCEDIMIENTOS CONTENCIOSO TRIBUTARJO Y
ÜIOVANNI F. PR.iORJ POSADA CONTENCIOSO ADMJNISTRATIVO
3. 4. Presunciones del acto administrativo
El artículo 329 del COGEP establece dos principios que el

Derecho administrativo le reconoce a todos los actos de la
administración: el de presunción de legitimidad o legalidad y
el de ejecutoriedad.
El principio de presunción de legalidad del acto administrativo

establece que debe asumirse que el acto administrativo es
conforme al ordenamiento jurídico, salvo que una sentencia,
con calidad de cosa juzgada, disponga que no lo es. Este
principio cumple un rol importante, respecto de la seguridad
jurídica, y su ámbito de aplicación es precisamente ese, pero de
modo alguno puede considerarse una presunción, en términos
procesales, que genere una inversión de la carga de la prueba, o
lo que es peor, una situación en la que siempre el administrado,
deba acreditar los hechos, que configuran la infracción de dicho
acto al ordenamiento jurídico; pues ello no solo sería contrario
a otros principios del ordenamiento jurídico, (como el de
presunción de inocencia, en el caso del Derecho administrativo
sancionador), sino que generaría una situación de desigualdad
de las partes en el proceso, pues la administración comenzaría
siempre, aventajando al administrado en el proceso.
En el caso del principio de ejecutoriedad, éste hace referencia

a que los actos administrativos, una vez dictados y habiendo
quedado firmes, son ejecutables, salvo que un mandato judicial,
(a través de una medida cautelar, por ejemplo), o que la ley, (en
los casos en los que una caución impide la ejecución del acto),
dispongan su suspensión. Este principio va normalmente
unido a un privilegio que el ordenamiento jurídico le suele
. reconocer a la Administración Pública: el de la autotutela
administrativa.
1639
RAMIRO GARC!A FALCON1 - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
3. s. Suspensión del acto impugnado
Lo que el artículo 330 del COGEP regula es una auténtica y

clara medida cautelar de innovar. La norma establece que para
que quepa el demandante, debe cumplir con acreditar los dos
requisitos que normalmente se conocen como presupuestos,
para la concesión de las medidas cautelares: verosimilitud en el
derecho y peligro en la demora.
Si bien esta expresa inclusión aparece como una interesante

excepción al modo como el COGEP regula las medidas
cautelares, es preciso señalar que:
l. Se establece, como límite, el que no puede suponer una

anticipación de lo que se va a decidir. En ese sentido,
es claro que lo que se regula es el instituto de la tutela
cautelar y no el de la tutela anticipada; y,
2. Además, se exige otro presupuesto más, que la doctrina

normalmente conoce con el término de adecuación, al
señalar que la medida debe ser razonable frente a aquel
peligro, que con ella se quiere evitar.
Es curioso, sin embargo, que esta técnica legislativa de la

medida cautelar, que supone un auténtico derecho fundamental
para asegurar la efectividad de las decisiones judiciales, solo
esté regulada en esta sección y no en la parte, relativa al proceso
contencioso administrativo general, ni en la parte relativa al
contencioso tributario, donde más bien se regula el instituto de
la suspensión del acto, previo otorgamiento de una caución.
1640
GIOVANNI F. PruORI POSADA Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
3. 6. Ejecución de la sentencia
Esta norma de ejecución repite los alcances de la norma

general, sobre ejecución de sentencias contra el Estado, por lo
cual nos remitimos al comentario realizado a dicha norma, en
la parte general.
1641
LA EJECUCIÓN
LA EJECUCIÓN
Mª DE LAS MERCEDES MARTÍN LóPEZ
l. EL LIBRO V DEL CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE

PROCESOS
El COGEP dedica al proceso de ejecución en su Libro V que,

bajo la rúbrica Ejecución, a su vez, se estructura en dos Títulos:
el primero dedicado en exclusiva al proceso de ejecución
(Título I Ejecución), y el segundo, al procedimiento concursa!
(Título II Procedimiento Concursa[).
El Título I, que es objeto de nuestro estudio, comprende los

artículos 362 al 413, y se distribuye, a su vez, en tres capítulos:
Capítulo I Reglas Generales -artículos 362 al 365-; Capítulo
II Ejecución de Obligaciones de dar, hacer o no hacer
-artículos 366 al 394-; y, Capítulo III Remate de los bienes
embargados y liquidación del crédito -artículos 395 al 413-.
Destaca, de esta regulación, como pone de relieve la
Exposición de Motivos del propio Código Orgánico1, y
consagra el artículo . 1 del mismo su aplicación general,
1
Este documento tiene carácter general por abarcar un amplio campo de materias:
procedimiento civil, procedimiento laboral, procedimiento contencioso-
tributario, procedimiento contencioso-administrativo, procedimiento de
familia, mujer, niñez y adolescencia; y, procedimiento de inquilinato, y
cualquier otra que no sea procedimiento penal. Exposición de Motivos del
Código Orgánico General de Procesos. Registro Oficial N.0 506, de 22 de
mayo de 2015, p. 3.
1645
Código Orgánico GENERAL DE PRoCESos COMENTADO
RAMIRO GARcfA FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTfN
a los distintos órdenes jurisdiccionales, exceptuando

la jurisdicción constitucional, electoral y penal", así
como la brevedad de la extensión de su articulado.
El Legislador dedica, a la regulación del proceso de ejecución,
tan sólo 52 artículos. Llama, así, poderosamente la atención
la labor de sistematización realizada en el Código Orgánico
General de Procesos de la República de Ecuador frente
a regulaciones, como la española, donde además de las
previsiones específicas aplicables al proceso de ejecución,
propio de cada orden jurisdiccional, la Ley de Enjuiciamiento
Civil, de aplicación supletoria a aquéllos3, dedica a dicho
proceso un total de 204 artículos4•
La extensión de la regulación española encuentra, no obstante,

su razón, en la atribución al Letrado de la Administración de
Justicia de la facultad de ordenación del proceso y de ejecución5,
2 Véase el artículo 1 del COGEP Ámbito. Este Código tiene como finalidad
regular la actividad procesal en todas las materias, excepto la constitucional,
electoral y penal, con estricta observancia del debido proceso.
3 Véase el artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española 1/2000.
En defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos penales,
contencioso-administrativos, laborales y militares, serán de aplicación, a todos
ellos, los preceptos de la presente Ley.
4 Véase el Libro m de la Ley de Enjuiciamiento Civil española 1/2000,
bajo el título De la ejecución forzosa y de las medidas cautelares
5 Véase el artículo 1.1 Real Decreto 1608/2005, de 30 de diciembre, por
el cual se aprueba el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios
Judiciales (actualmente denominados Letrados de la Administración de
Justicia). Los Letrados de la Administración de Justicia son funcionarios
públicos que constituyen un Cuerpo Superior Jurídico, único, de carácter
nacional, al servicio de la Administración de Justicia, dependiente del Ministerio de
Justicia, y que ejercen sus funciones con el carácter de autoridad.
Artículo 97.2 del Real Decreto 1608/2005, de 30 de diciembre, por el que
se aprueba el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales
(actualmente denominados Letrados de la Administración de Justicia).
1646
M' DE LAS MERCEDES MARTfN LóPEZ LA EJECUCIÓN
si bien no ostentando éste en el Derecho español potestad

jurisdiccional6; resulta preciso articular las facultades que han
de atribuírsele en el desarrollo de esa función de ejecución, de
una manera pormenorizada, lo que necesariamente conlleva a
la amplitud de su articulado.
Por el contrario, la regulación ecuatoriana, al no desligar la

función de ejecución de la propia función jurisdiccional,
sistematiza en un solo texto legal las líneas generales
del proceso de ejecución, sin necesidad de disciplinar, ni
individualizar las actuaciones concretas que por el juzgador,
en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que se le atribuye,
pueden ser realizadas para alcanzar la efectividad del título de
ejecución. En este sentido, el artículo 150 del Código Orgánico
de la Función Judicial (COFJ) proclama que: La jurisdicción
consiste en la potestad de Juzgar y hacer ejecutar lo Juzgado,
potestad que corresponde a las juezas y jueces establecidos
por la Constitución y las leyes, y que se ejerce según las reglas
de la competencia; y el artículo 364 del Código Orgánico
General de Procesos (COGEP), concretando las facultades
Los Letrados de la Administración de Justicia que ocupen puestos de trabajo

del Grupo I tendrán el tratamiento de Señoría Ilustrisima. Los demás Letrados
de la Administración de Justicia tendrán el tratamiento de Señoría.
Artículo 456 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio.
1. El Letrado de la Administración de Justicia impulsará el proceso en los
términos que establecen Zas leyes procesales.
3. Los Letrados de la Administración de Justicia cuando así lo prevean Zas leyes
procesales tendrán competencias en las siguientes materias:
a) La ejecución salvo aquellas competencias que exceptúen las leyes procesales
por estar reservadas a jueces y magistrados.
6 Artículo 117.3 de la Constitución Española, de 29 de diciembre de 1978,
que dice: El ejercicio de Za potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos,
juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a
los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de
competencia y procedimiento que las mismas establezcan.
1647
RAMIRO GARCIA FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
del juzgador, añade: La ejecución se circunscribirá a la

realización o aplicacián concreta de lo establecido en el título
de ejecución.
La brevedad, en la extensión del articulado, supone, por lo

demás, la plasmación práctica de la voluntad confesada del
Legislador, de acercar la ciencia del Derecho al ciudadano,
evitar la inseguridad jurídica y lograr la celeridad en el
proceso.
En el primer sentido, la Exposición de Motivos reconoce que:

Las directrices de la reforma normativa se fundamentan en la
dinámica de acercar la ciencia del Derecho a la ciudadanía,
para que la solución de las controversias. sea con.fiada al
Estado sin temores, con la seguridad de que se cumplirán los
principios de la administración de justicia y se garantizarán
los derechos de las partes procesales1•
Consecuencia lógica de este deseo de acercar el Derecho al

ciudadano es la necesidad de unificar y simplificar el proceso, a
fin de superar la inseguridad jurídica inherente a lamultiplicidad
legislativa y lograr la celeridad procesal, que permita dar
rápida respuesta a la necesidad del justiciable. Así lo entiende
el Legislador, cuando afirma que: La multiplicidad de normas
procesales dificulta la administración de la justicia, a causa
de una dispersión interpretativa muchas veces contradictoria
que es causa de inseguridad jurídica, en directa afectación de
los intereses ciudadanos8 ; de ahí, concluye: Es necesaria la
unificación de los procesos, de manera que las y los Juzgadores
7 "Exposición de Motivos del Código Orgánico General de Procesos. III

Estructura del Proyecto". Quito, Registro Oficial N.0 506, de 22 de mayo
de 2015, p. 4.
8 Ibíd., p. 14.
1648
Mª DE LAS MERCEDES MARTÍN LóPEZ LA EJECUCIÓN
puedan actuar en diversas materias, empleen normas similares

y se viabilice la exigencia de celeridad procesal9•
Tales propósitos confluyen en la regulación del proceso

de ejecución, contenida en el Código Orgánico General de
Procesos, donde se simplifican los trámites, de tal manera que
la rigurosa aplicación del texto, facilita la celeridad del proceso,
tendente a la satisfacción del crédito del actor. En definitiva,
el Libro V del Código da estricto cumplimiento al objetivó del
Legislador, plasmado en la Exposición de Motivos:
La calidad del servicio público que se ofrezca a la

ciudadanía empata directamente con la propuesta
normativa. Todo el texto provoca una acción
articulada y eficiente que se sitúe en la dimensión
de las expectativas ciudadanas,' que requieren
justicia proba para resolver las controversias y vivir
en un ambiente de paz social. Los procedimientos
engorrosos serán reemplazados por otros que
alienten a los particulares a confiar en el Estado
para solucionar diferencias. Los trámites serán
expeditos. Los procedimientos evitarán, dentro de lo
jurídicamente factible, dilaciones innecesarias'",
9 Ibíd.
10
Ibíd.
1649
RAMIRO GARC!A FALCONÍ - AGUSTÍN-J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
2. EL PROCESO DE EJECUCIÓN
Jurídicamente, como ya afirmara COUTURE, si bien el concepto

de ejecución no difiere, en lo sustancial, del significado común
del verbo ejecutar, (hacer o realizar una cosa), es posible
diferenciar al hablar del proceso de ejecución, como mantenía
el autor, el desdoblamiento del vocablo, en cuanto se habla
de: La ejecución voluntaria de las obligaciones, para referirse
a la acción, mediante la cual el deudor cumple con lo que
debe, dando, haciendo u omitiendo alguna cosa y de ejecución
forzada, cuando, a diferencia de la ejecución voluntaria, no
es el deudor quien satisface su obligación y ante su negativa,
expresa o tácita, de cumplir con aquello a lo que está obligado,
el acreedor debe concurrir a los órganos de la jurisdicción,
procediendo estos, entonces, coercitivamente, acudiendo a la
coacción 1 1 •
Es a este proceso de ejecución forzada al que nos referimos

al hablar, en el proceso civil, de ejecución, pues se denomina,
en esta circunstancia, ejecución forzada, por oposición a
ejecución voluntaria. Por apócope, los vocablos ejecución
forzada se han reducido a ejecución12 •
Así entendido, el proceso de ejecución queda caracterizado en

el Código Orgánico General de Procesos, según destacaba ya
el Informe para el segundo debate y proclama su artículo 362
como: El conjunto de actos procesales para hacer cumplir las
obligaciones contenidas en un título de ejecución.
11 COUTIJRE, E. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Montevideo, Ed. B.

de F., 2007, pp. 437 y 438.
12 Ibíd., p. 438.
1650
M" DE LAS MERCEDES MARTfN LóPEZ LA EJECUCIÓN
Se trata, pues, de disciplinar, señala dicho Informe: La actividad

coactiva del Estado a través de la cual y contra la voluntad
del deudor se cumple lo dictaminado a favor de un acreedor
demandante. Logrando así hacer: [.. .]factible la labor de tutela
judicial por parte del Estado en su deber de dar protección
jurisdiccional y no meramente declarativa, sino material y
real. Si bien, como nos recuerda la doctrina, no conllevando
las sentencias declarativas y constitutivas pronunciamiento de
dar, hacer o no hacer, el proceso de ejecución ha de entenderse,
como un proceso que tiende únicamente a asegurar la eficacia
práctica de las sentencias de condena, en cuanto sólo éstas
imponen al obligado la realización de una prestación, cuyo
objeto podrá consistir en dar, hacer o no hacer13•
En otro orden, es indiscutible que el derecho a la ejecución de

las sentencias, en sus propios términos, forma parte del propio
derecho a la tutela judicial efectiva, que proclama el artículo
23 del Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ)14; pues,
13
Afirmaba así COUTURE, E. que: Las sentencias declarativas y constitutivas no
imponen el dar, hacer u omitir algo, viene a resultar así que la ejecución
forzada, o simplemente ejecución, es el procedimiento dirigido a asegurar la
eficacia práctica de las sentencias de condena. Las sentencias cautelares
promueven, por su parte, procedimientos de ejecución provisional, o, cuando
preventivas anticipos de ejecución. Ello sin olvidar, como indica el autor,
que: En algunos casos el derecho admite que los particulares convengan o
estipulen algo que equivale virtualmente a una sentencia de condena. El título
contractual u obligación se asimila entonces a la sentencia y adquiere la calidad de
título privado de ejecución. COUTURE, E. op. cit., 2007, pp. 438 y 439.
14 Véase el artículo 23 del COFJ. Principio de tutela judicial efectiva de los
derechos. La Función Judicial, por intermedio de las [uezas y jueces, tiene
el deber fundamental de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos
declarados en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos
humanos o establecidos en las leyes, cuando sean reclamados por sus titulares o
quienes invoquen esa calidad, cualquiera sea la materia, el derecho o la garantía
exigido. Deberán resolver siempre las pretensiones y excepciones que hayan
1651
RAMIRO GARCÍA FALCONÍ - AGUST!N-J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
si así no fuera, las decisiones judiciales y los derechos, que en

ellas se reconocen, no serían otra cosa que meras declaraciones
de intenciones, sin alcance práctico, ni efectividad alguna.
Indudablemente, la ejecución, cuando más de la sentencia

ejecutoriada, ha de acomodarse a la literalidad de la decisión
adoptada. Dicha decisión, en cuanto precisa lo que se ordena
y determina la cosa, cantidad o hecho al que se condena 15,
reflejando el espíritu que la informa, no debe originar ningún
problema interpretativo, en el desarrollo de su ejecutabilidad.
Cualquier interpretación de la sentencia, contraria a su

literalidad, desposee al demandante de la tutela judicial, que
se le ha otorgado, vulnerando el principio de tutela judicial
efectiva, antes referido, y desnaturaliza el proceso de
ejecución, por cuanto la inadecuación al fallo, priva al actor
deducido los litigantes sobre Za única base de la Constitución, los instrumentos

internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales
ratificados por el Estado, la ley, y los méritos del proceso.
La desestimación por vicios de forma únicamente podrá· producirse cuando
los mismos hayan ocasionado nulidad insanable o provocado indefensión en el
proceso.
Para garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos, y evitar que
las reclamaciones queden sin decisión sobre lo principal, por el reiterado
pronunciamiento de la falta de competencia de las juezas y jueces que
previnieron en el conocimiento en la situación permitida por la ley, las juezas
y jueces están obligados a dictar fallo sin que les sea permitido excusarse o
inhibirse por no corresponderles.
15 Véase el artículo 90 del COGEP. Contenido general de sentencias y
autos. Además del contenido especial que la ley señale para determinados
autos o sentencias, todo pronunciamiento judicial escrito deberá contener: 6.
La decisión adoptada con precisión de lo que se ordena.
Artículo 95 del COGEP. Contenido de la sentencia escrita. La sentencia
escrita contendrá: 8. La decisión que se pronuncie sobre el fondo del asunto,
determinando la cosa, cantidad o hecho al que se condena, si corresponde.
1652
Mª DE LAS MERCEDES MAR1iN LóPEZ LA EJECUCIÓN
de un derecho reconocido en disposición, con fuerza de cosa

juzgada y convierte la ejecución en un pseudo recurso no
previsto legalmente contra resolución firme, a modo de vía, a
través de la cual atacar la eficacia de la cosa juzgada.
Lasujeción del proceso deejecuciónalaliteralidaddeladecisión,

contenida en el título de ejecución, no puede, sin embargo,
llevarse al extremo que impida la satisfacción del acreedor; de
ahí que en los 'casos de ejecución de obligaciones de dar, hacer
o no hacer, prevea el Legislador, ante la imposibilidad legal
o material del cumplimiento de la obligación, la satisfacción
del crédito, a través de la indemnización pecuniaria, que habrá
de realizarse, siguiendo el procedimiento previsto para la
, ejecución de la obligación dineraria.
En cualquier caso, bien se trate de ejecución in natura o,

en sus propios términos, bien de ejecución pecuniaria, en
cuanto sustitutiva del interés insatisfecho del acreedor, ante
la imposibilidad de ejecución de un hacer personalísimo del
deudor, la coerción del procedimiento de ejecución permite
algo que hasta el momento de la cosa juzgada o del título
ejecutivo era jurídicamente imposible: la invasión de la
esfera individual ajena y su trasformación material para
dar satisfacción a los intereses de quien ha sido declarado
triunfador en la sentencia16• Como indican los autores: Ya no
se trata de obtener algo con el concurso del adversario, sino
justamente en contra de-su voluntad. Ya no se está en presencia
de un obligado, como en la relación del derecho sustancial,
sino en presencia de un subjectus, de un sometido por la fuerza
coercible de la sentencia" .
16 COUTURE, E. op. cit., 2007, p. 4l9.

17
CALAMANDREI. Istituzioni. T. I, p. 65. En sentido análogo, BAYLEY.
Cursos de obligaciones. Montevideo, 1937, pp. 279 y ss.; y COUTURE E. op.
1653
RAMIRO GARCÍA FALCONf - AGUSTÍN-!. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
En cuanto a la naturaleza jurídica del proceso de ejecución,

cuestión fundamental de la que ha de partirse, es que la ejecución
se concibe en el Código Orgánico General de Procesos, como
un proceso distinto de los procesos de conocimiento, a través
de los cuales se crean algunos de los títulos de ejecución, que
enuncia el artículo 363 .
La ejecución resulta ser la etapa final de un largo itinerario18,

que gráficamente resumen los autores, con ejemplificación al
proceso humano, al señalar que consistiendo éste en saber,
querer y obrar, la ejecución corresponde al último tramo; así
afirman:
En elprocesojudicial también se comienza por saber

los hechos y el derecho mediante el contradictorio de
ambas partes y por obra del juez; luego éste decide,
esto es, quiere en sentido jurídico, a cuyo querer se
asigna una eficacia especial; y por último, obra, esto
es, asegura prácticamente el resultado de la obra
intelectual y volitiva, mediante las diversas formas ·
exigidas por el contenido mismo de la sentencia",
Es claro que se trata de un proceso distinto, en cuanto la propia

estructura del Código Orgánico así lo establece, dedicando
a la materia un libro distinto del dedicado a los procesos de
conocimiento; pero no puede, sin embargo, afirmarse de una
manera categórica, por contradecir a otras legislaciones, como
la legislación civil española, que el proceso de ejecución, en el
Derecho ecuatoriano, sea un proceso autónomo e independiente
de los procesos de conocimiento, y ello, por cuanto a diferencia
cit., 2007, p. 439.

18
COUTURE, E. op. cit., 2007, p. 439.
19
Ibíd., p. 439.
1654 ·
Mª DE LAS MERCEDES MARTfN LóPEZ LA EJECUCIÓN
de la regulación procesal civil española, donde el inicio de la

ejecución se produce siempre e ineludiblemente, a instancia de
parte", en el Derecho ecuatoriano, se diferencia la ejecución
directa de la sentencia o auto ejecutoriado y la ejecución, a
instancia de parte, de los títulos distintos a aquéllos21•
El Legislador disciplina así una doble vía de acceso al proceso

de ejecución: la ejecución directa, que podríamos llamar de
oficio, y la ejecución a instancia de parte, según la naturaleza
del título de ejecución, de que se trate; consagrando junto al
mandato contenido en el artículo 142 del COFJ, que atribuye al
Tribunal ,Jueza o Juez de primera instancia la función de ejecutar
las sentencias, la naturaleza independiente de la ejecución, en
cuanto proceso igualmente regido por el principio dispositivo,
que proclama el artículo 19 del citado texto22• Combinando, de
esta manera, en un solo texto legal de aplicación, (recordemos)
a los distintos órdenes jurisdiccionales, exceptuando la
jurisdicción constitucional, electoral y penal, principios de
naturaleza contrapuesta.
Debe reconocerse, no obstante, que:
20 Véase el artículo 549 Ley de la Enjuicianúento Civil española 1/2000.

Sólo se despachará ejecución a petición de parte, enforma de demanda]. ..].
21 Véase el artículo 370 del COGEP. Solicitud de ejecución.- Si se trata de la
ejecución de un título que no sea la sentencia o auto ejecutoriado, se deberá
presentar una solicitud [.. .].
Artículo 371 del COGEP. Inicio de la ejecución por sentencia ejecutoriada.
Admitida la solicitud prevista en el artículo anterior o directamente si se trata
de ejecución de sentencia ejecutoriada, la o el juzgador designará una o un
perito para la liquidación de capital, intereses y costas en el término concedido
para el efecto. [...].
22 Véase el artículo 19 del COFJ. Principios dispositivo, de inmediación y
concentración. Todo proceso judicial se promueve por iniciativa de parte
legitimada. [...]
1655
RAMIRO GARCfA FALCONf - AGUSTÍN-!. P�REZ-CRUZ MARTfN
La actividad jurisdiccional se cumple tanto

mediante la actividad de conocimiento como
mediante la actividad de coerción en cuanto existe
una unidad fundamental entre todos los momentos
de la jurisdicción, tanto en los declarativos o
cognoscitivos, como en los ejecutivos",
De ahí que, como afirman los autores:
Aunque examinados aisladamente, conocimiento

y ejecución parecen funciones antagónicas del
orden jurídico, lo cierto es que ambas actividades
interfieren recíprocamente y se complementan
en forma necesaria y virtualmente todo proceso
de ejecución lleva consigo etapas o elementos de
conocimiento24•
Cuestión distinta es la relativa a la naturaleza jurisdiccional

del proceso de ejecución, pues en cuanto éste tiende a hacer
más que a decidir; algunos autores cuestionan: Si la ejecución
es, efectivamente.jurisdiccián, lo mismo que el conocimiento,
o si, por el contrario, en razón en su vis coactiva constituye
administración y no jurisdicciánñ; discusión ésta que,
entendemos, debe considerarse superada, en lo que se refiere al
proceso de ejecución, regulado en el Código Orgánico General
de Procesos, pues, como expusimos, definiendo el artículo
150 del COFJ la jurisdicción como: La potestad de juzgar
23 COUTURE, E. op. cit., 2007, p. 40.

24
Ibíd., p. 441. Refiere así, COUTURE, la vía de apremio, en cuanto en
ésta procede el avalúo de los bienes, que es necesariamente una etapa
de conocimiento, previa a la ejecución material del remate de los mismos.
25 Ibíd., p. 443.
1656
y hacer ejecutar lo juzgado; es incuestionable la naturaleza

jurisdiccional y no administrativa del proceso, que nos ocupa:
2. l. Los principios rectores del proceso de

ejecución
El Informe para el segundo debate del Código Orgánico

General de Procesos, ya destacaba que:
El título de ejecución para que pueda ejecutarse

como tal debe cumplir con ciertos presupuestos y
además, dicha fase, la ejecución, debe estar guiada
por ciertos principios y procedimientos, que regulen
y desarrollen la ejecución de obligaciones de dar,
hacer y no hacer, el remate de los bienes embargados
y la liquidación del crédito26•
En este sentido, bajo la rúbrica Principios rectores, proclama

el artículo 2 del Código Orgánico General de Procesos que:
En todas las actividades procesales se aplicarán

los principios previstos en la Constitución de la
República, en los instrumentos internacionales
de derechos humanos, en los instrumentos
internacionales ratificados por el Estado, en el
Código Orgánico de la Función Judicial y los
desarrollados en este Código.
Enunciado genérico el contenido en este artículo 2, desarrollado

en los artículos 3 a 8 de dicho texto que, en cuanto normativa
26 Comisión de Justicia y Estructura del Estado. op. cit., 11 de febrero de

2015, p. 5.
1657
RAMIRO GARCÍA FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
general, es de aplicación al proceso de ejecución, y en relación

a los cuales, debemos indicar que si bien la materia es objeto
de estudio pormenorizado en otros epígrafes de esta obra, a los
cuales nos remitimos, rigen en el proceso de ejecución:
El principio de oralidad, que consagrado en el artículo 427,

permite la realización de la audiencia de ejecución, por
videoconferencia u otros medios de comunicación de similar
tecnología, cuando la comparecencia personal no sea posible.
El principio dispositivo, pues en consonancia con su

reconocimiento en el artículo 528, se atribuye a las partes
procesales no sólo el impulso del proceso de ejecución, si no
la propia iniciación de éste, cuando no se trate de ejecución de
sentencia o auto ejecutoriado. Así, establece el artículo 3 70 que:
Si se trata de la ejecución de un título que no sea la

sentencia o auto ejecutoriado, se deberápresentar una
solicitud que, además de los requisitos de la demanda,
contenga la identificación del título de ejecución
que sirve de habilitante para presentar la solicitud.
El principio de inmediación, que siendo de aplicación en la

audiencia de ejecución, en toda la extensión, referido en el
27 Véase el artículo 4 del COGEP. Proceso oral por audiencias. La sustanciación

de los procesos en todas las instancias, fases y diligencias se desarrollarán
mediante el sistema oral, salvo los actos procesales que deban realizarse por
escrito. Las audiencias podrán realizarse por videoconferencia y otros medios
de comunicación de similar tecnología, cuando la comparecencia personal no
sea posible.
28 Véase el artículo 5 del COGEP. Impulso procesal. Corresponde a las partes
procesales el impulso del proceso, conforme con el sistema dispositivo.
1658
artículo 629, conlleva la intervención personal y directa del

juzgador, sin posibilidad de delegación y, en conjunto con
las partes, en las audiencias que estructuran el proceso de
ejecución, sancionando con la nulidad aquéllas, cuando no
fueren conducidas por aquél.
El principio de intimidad, sancionado en el artículo 730, y

desarrollado, respecto al proceso de ejecución, en el artículo
365 31 , que garantiza la protección de los datos personales de
las partes procesales obtenidos por el juzgador, de oficio o a
petición de parte, proscribiendo su divulgación, en cuanto
su conocimiento ha de destinarse, única y exclusivamente,
a la averiguación de los bienes del deudor que precisa para
el embargo y traba de los mismos, como trámite previo a su
realización, para la satisfacción del crédito del acreedor, fin
último de la sustanciación del proceso de ejecución.
29
Véase el artículo 6 del COGEP. Principio de inmediación. La o el juzgador
celebrará las audiencias en conjunto con las partes procesales que deberán
estar presentes para la evacuación de la prueba y demás actos procesales que
estructuran de manera fundamental el proceso . .
Solo podrán delegar las diligencias que deban celebrarse en territorio distinto
al de su competencia.
Las audiencias que no sean conducidas por la o el juzgador serán nulas.
30 Véase el artículo 7 del COGEP. Principio de intimidad. Las y los juzgadores
garantizarán que los datos personales de las partes procesales se destinen
únicamente a la sustanciación del proceso y se registren o divulguen con el
· consentimiento libre, previo y expreso de su titular, salvo que el ordenamiento
jurídico les imponga la obligación de incorporar dicha información con el objeto
de cumplir una norma constitucionalmente legitima.
31 Véase el artículo 365 del COGEP. Acceso a información de datos del
ejecutado. La o el juzgador tendrá la facultad de acceder de oficio o a petición
de parte, a los registros públicos de datos de la o del ejecutado, para recabar
información relacionada con sus bienes. Además, brindará a la o el ejecutante
todo el apoyo yfacilidades para la realización de los actos necesarios dentro de
la ejecución.
1659
El principio de transparencia y publicidad de los procesos

judiciales que, proclamado en el artículo 8 32, permite el
acceso público a la información de los procesos, audiencias,
resoluciones judiciales y decisiones administrativas, salvo
aquella información, que pudiera comprometer la intimidad,
el honor, el buen nombre o la seguridad de las personas. Su
vigencia, en el proceso de ejecución, queda, además, garantizada
con los mandatos, contenidos en diversos preceptos, en orden
a la publicidad en la página web de la Función Judicial, para
conocimiento de terceros del mandamiento de ejecución (art.
37533 ) y del aviso del remate (arts: 39234 y 39935).
32
Véase el artículo 8 del COGEP.·Transparencia y publicidad de los procesos
judiciales. La infonnación de los procesos sometidos a la justicia es pública, así
como las audiencias, las resoluciones judiciales y las decisiones administrativas.
Únicamente se admitirá aquellas excepciones estrictamente necesarias para pro-
teger Za intimidad, el honor, el buen nombre o la seguridad de cualquier persona.
Son reservadas las diligencias y actuaciones procesales previstas como tales en la
Constitución de la República y la ley.
33 Véase el artículo 375 del COGEP. Falta de cumplimiento del mandamiento
de ejecución. De no cumplirse con Za obligación, Za o el juzgador ordenará que se
publique en Za página web de Za Función Judicial el mandamiento de ejecución
para conocimiento de terceros, a fin de que, todos aquellos que tengan interés
en Za ejecución concurran a Za audiencia con todas Zas pruebas necesarias para
hacer efectivos sus derechos. [.. .]
34 Véase el artículo 392 del COGEP. Audiencia de ejecución.[. ..} Si continúa
Za ejecución, Za o el juzgador señalará Za fecha y la hora en· que se realizará el
remate electrónico, ordenando Za publicación en la página web del Consejo deZa
Judicatura de un extracto que contendrá el detalle e imágenes de los bienes a ser
rematados y su valor.
35 Véase el artículo 399 del COGEP. Posturas del remate. El aviso del remate
deberá ser publicado en la plataforma única de Za página web del Consejo de la
Judicatura, con el término de al menos veinte días de anticipación a la fecha del
remate. [... ]
Adicionalmente y con fines de publicidad, a criterio de la o del juzgador
debidamente motivado, el aviso del remate podrá ser pubiicado en otros medios
electrónicos, impresos o escritos. [...]
1660
2. 2. La dirección del proceso de ejecución:

la o el juzgador
La dirección del proceso de ejecución corresponde

exclusivamente al juzgador, pues, como indica el artículo 3
del COGEP36, al mismo se le atribuye la función de ejercer
la dirección del proceso, controlando las actividades de las
partes procesales y evitando dilaciones innecesarias, si bien,
como señala el artículo 36437, dichas facultades se encuentran
delimitadas, por el contenido del título de ejecución, de que se
trate38.
La propia naturaleza de este proceso, a través del cual se

trata de obtener coactivamente la satisfacción del crédito
del acreedor, dada la pasividad del deudor en su realización
voluntaria, justifica, además, que el Legislador, en el artículo
365 39, antes citado, atribuya al juzgador la facultad de acceder,
36
Véase el artículo 3 del COGEP. Dirección del proceso. La o el juzgador,
conforme con la ley, ejercerá la dirección del proceso, controlará las actividades
de las partes procesales y evitará dilaciones innecesarias.
En función de este principio, la o el juzgador podrá interrumpir a las partes
para solicitar aclaraciones, encauzar el debate y realizar las demás acciones
correctivas.
37
Véase el artículo 364 del COGEP. Facultades de la o del juzgador y de las
partes. La ejecución se circunscribirá a la realización o aplicación concreta de
lo establecido en el título de ejecución. [...]
38
Véase la opinión de la CNJ: En la etapa de ejecución, el juez deberá realizar
todas las actividades jurisdiccionales que esté a su alcance para dar con los
bienes del ejecutado, sin esperar petición de parte. Informe 32 del oficio, N.0
139-2017-CNJ-DAJP-AM, de 9 de febrero de 2017, confirmado por el
Informe 34, del Oficio N.0 493-CNJ-DAJP-AM, ya citado.
39
Véase el artículo 365 del COGEP. Acceso a información de datos del
ejecutado. La o el juzgador tendrá la facultad de acceder de oficio o a petición
información relacionada con sus bienes. Además, brindará a la o el ejecutante
1661
RA,\,IJRO GARcfA FALCONf - AGUSTfN-J. PÉREZ-CRUZ MARTfN
de oficio o a petición de parte, a los registros públicos de datos

del ejecutado, para recabar información, relacionada con sus
bienes, al tiempo que le impone la obligación de brindar al
ejecutante todo el apoyo y facilidades, para la realización de
los actos necesarios, dentro de la ejecución.
Queda, por tanto, dotado el juzgador, a través de la facultad

de investigación patrimonial del ejecutado, del instrumento
necesario, tendiente a la realización de la justicia perseguida
en el proceso de ejecución; es decir, la satisfacción del crédito
del acreedor, mediante la realización coactiva de los bienes
del deudor, que voluntariamente no cumple el mandato,
contenido en el título de .ejecución, Y ello, por cuanto
sólo previa la averiguación de los bienes, que integran el
patrimonio del deudor, ellos podrán ser localizados, avaluados
y, posteriormente, realizados, dando, así, satisfacción al
acreedor que bien ejercita un título de ejecución de naturaleza
dineraria, bien ha de ser compensado económicamente, ante la
imposibilidad de realización in natura de su derecho, a recibir
una prestación personalísima del deudor.
Es así, en definitiva, consagrado, a través del artículo 365 del

COGEP, uno de los instrumentos precisos para la realización
de la justicia que, como fin del sistema procesal, proclama el '
artículo 18 del COFJ40 y reconoce, como decíamos ,la Exposición
de Motivos del Código Orgánico General de Procesos.
todo el apoyo yfacilidades para la realización de los actos necesarios dentro de

la ejecución.
40 Véase el artículo 18 del COFJ. Sistema-medio de administración de justicia.
El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas
procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia,
inmediación, oralidad, dispositivo, celeridad y economía procesal, y harán
efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la
sola omisión de formalidades.
1662
Mª DE LAS MERCEDES MARTIN LóPEZ LA EJECUCIÓN
2 . 2. 1 . Jurisdicción y competencia
Define la jurisdicción el artículo 150 del COFJ como la potestad

atribuida a las Juezas y Jueces para juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado, que se ejerce según las reglas de la competencia41•
Facultad que, como puntualiza el artículo 7 del citado texto, sólo
podrán ejercer las Juezas y Jueces nombrados, de conformidad
con los preceptos contenidos en el Código Orgánico de la
Función Judicial, con la intervención directa de fiscales y
defensores públicos, en el ámbito de sus funciones42.
Queda, así, definida la jurisdicción, bajo la vigencia de los

principios de legalidad y competencia, delimitándose, además,
su extensión, con la aplicación del principio de especialidad,
que proclama el artículo 11 de dicho Código, de tal forma
que el ejercicio de la potestad jurisdiccional resulta ejercido
por las Juezas y Jueces nombrados, de conformidad con los
preceptos contenidos en el Código Orgánico de la Función
Judicial, en forma especializada, según las diferentes áreas de
la competencia43•
41 Véase el artículo 150 del COFJ. Jurisdicción. La jurisdicción consiste en la

potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, potestad que corresponde
a las juezas y jueces establecidos por la Constitución y las leyes, y que se ejerce
según las reglas de la competencia.
42 Véase el artículo 7 del COFJ. Principios de legalidad, jurisdicción y
competencia. La jurisdicción y la competencia nacen de la Constitución y la
ley. Solo podrán ejercer la potestadjurisdiccional las juezas yjueces nombrados
de conformidad con sus preceptos, con la intervención directa de fiscales y
defensores públicos en el ámbito de sus funciones. [...]
43
Véase el artículo 11 del COFJ. Principio de especialidad. La potestad
jurisdiccional se ejercerá par las [uezas y jueces en forma especializada, según
las diferentes áreas de la competencia. Sin embargo, en lugares con escasa
población de usuarios o en atención a la carga procesal, una jueza o juez podrá .
ejercer varias o la totalidad de las especializaciones de conformidad con las
1663
RAMIRO GARC(A FALCONÍ - AGUSTÍN-). PÉREZ-CRUZ MARTÍN
Tratándose del proceso de ejecución y partiendo del citado

artículo 1 1, que expresamente puntualiza: Las decisiones
definitivas de las juezas y jueces deberán ser ejecutadas en
la instancia determinada por la ley; se debe acudir al artículo
142 del COFJ, resultando, así, atribuida la competencia para
la ejecución de las sentencias, en el Tribunal, Jueza o Juez de
primera instancia, y habiendo conocido, en primera instancia,
la Corte Nacional de Justicia o las Cortes Provinciales, al Juez
o Jueza de la materiade primer nivel, competente del lugar, en
donde tenga su domicilio el demandado".
Tratándose de sentencias extranjeras, el reconocimiento u

homologación corresponderá a la sala de la Corte Provincial,
especializada en razón de la materia, del distrito del demandado,
atribuyéndose la ejecución de la sentencia ejecutoriada, que
declare el reconocimiento u homologación, a la Jueza o el Juez
de primer nivel del domicilio del demandado, competente en
razón de la materia45•
previsiones de este Código.

Este principio no se contrapone al principio de seguridad jurídica contemplado
en el artículo 25.
Las decisiones definitivas de las juezas y jueces deberán ser ejecutadas en Za
instancia determinada por la ley.
44 Véase el artículo 142 del COFJ. Ejecución de sentencias» Corresponde al
tribunal, jueza ojuez de primera instancia ejecutar Zas sentencias. No obstante,
cuando la Corte Nacional de Justicia o las Cortes Provinciales hayan conocido
de una causa en primera instancia; se remitirá el proceso a una jueza o juez dela
materia de primer nivel competente del lugar en donde tenga su domicilio el
demandado para que proceda a Za ejecución del fallo. De haber dos o más juezas o
jueces de la materia, la competencia se radicará por sorteo.
45 Véase el artículo 143 del COFJ. Reconocimiento y ejecución de sentencias
extranjeras.- El conocimiento de las causas para el reconocimiento u
homologación de las sentencias extranjeras, corresponderá a la sala de la corte
provincial especializada en razón de la materia del distrito del demandado. Una
vez ejecutoriada la sentencia que declare el reconocimiento u homologación de
1664
El Libro V del Código Orgánico General de Procesos no

contiene, sin embargo, norma relativa a la atribución de
competencia del juzgador, en el proceso de ejecución. Ello no
supone inconveniente alguno, en cuanto a la determinación
de la competencia para la ejecución de título de naturaleza
judicial, pues, como acabamos de exponer, ésta se atribuye al
tribunal, jueza o juez de primera instancia, por mandato del
artículo 142 del COFJ; y en cuanto a la ejecución de sentencias
extranjeras, pues, por aplicación del artículo 143 del citado
texto, dicha competencia corresponderá a la Jueza o el Juez
de primer nivel del domicilio del demandado, competente en
razón de la materia. La cuestión se centra, así, en relación a la
determinación de la competencia para la ejecución de títulos,
distintos a la sentencia o auto ejecutoriado y la sentencia
extranjera reconocida u homologada.
Tratándose de ejecución de títulos distintos a los judiciales,

antes indicados, la omisión del pronunciamiento expreso a la
atribución de competencia, en el Libro V del Código Orgánico
General de Procesos, nos obliga a cumplir las normas comunes,
reguladas en el Capítulo I del Título II Competencia del Libro I
Normas Generales (arts. 9 al 15), cuyo estudio pormenorizado
ha tenido lugar, en otros epígrafes de esta obra, a los cuales nos
remitimos. Así, y partiendo del principio general, contenido en
el artículo 166 del COFJ46, al respecto de las reglas generales
la sentencia extranjera, la ejecución de la misma corresponderá a la jueza o el

juez de primer nivel del domicilio del demandado, competente en razón de la
materia.
46 Véase el artículo 166 del COFJ. Reglas generales. aplicables a los fueros
funcionales y personales. Principio general-. Toda persona tiene derecho a ser
demandada ante la jueza o el juez de .su domicilio.
Cuando una persona considere que ha sido demandada ante juzgador
incompetente, podrá declinar o prorrogar la competencia en la forma y casos
establecidos en las leyes procesales respectivas.
1665
Cómoo ÜRoAN!co GENERAL DE Paocssos COMENTADO
RAMIRO GARCÍA FALCONl - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
aplicables a los fueros funcionales y personales, podemos,

pues, concluir que la competencia del juzgador para conocer
del proceso de ejecución de títulos distintos a la sentencia
y auto ejecutoriado o a la sentencia extranjera homologada,
quedará determinada, conforme a los criterios de territorialidad y
concurrencia, que desarrollan los artículos 9 y 10 del COGEP, en
su relación con los artículos 167 y 168 del COFJ; resultando, por
tanto, atribuida dicha competencia a la Jueza o el Juez del lugar,
donde tiene su 'domicilio el demandado; hallándose el
demandado, sujeto a dos fueros: al Juez o la Jueza de mayor
grado, prevaleciendo, en caso de duda, entre el fuero común y
el fuero especial en razón de la materia, el fuero común47•
47 Véase el artículo 167 del COFJ. Reglas generales para el fuero funcional
común y excepciones- Por regla general será competente, en razón del territorio
y de conformidad con la especialización respectiva, la jueza o el juez del lugar
donde tiene su domicilio el demandado.
Seexceptúan aquellos casos en los que las leyes procesales respectivas dispongan
lo contrario.
Los casos de competencia concurrente y de competencia excluyente en el
territorio nacional, se arreglarán de conformidad con lo dispuesto en las leyes
procesales respectivas.
Para el caso de fueros concurrentes internacionales, el actor podrá elegir entre
presentar su demanda en el Ecuador o en el extranjero, con excepción de los
casos que por ley expresa el asunto deba ser resuelto exclusivamente en el
Ecuador. Si se inadmite la demanda presentada en el extranjero, o se la rechaza
por razón de competencia territorial, se podrá presentar la demanda ante una
jueza o juez en el Ecuador.
Véae el artículo 168 del COFJ. Normas relativas al mantenimiento de
la competencia por fuero personal> 1. Cuando un imputado o acusado en
causa penal o el demandado en procesos civiles y mercantiles, de inquilinato,
laborales, niñez y adolescencia se halle sujeto a dos o más fueros, la jueza, juez
o tribunal de mayor grado será el competente para juzgarlo� [...]
3. En caso de duda entre el fuero común y el fuero especial en razón de la
materia, prevalecerá el fuero común.
1666
M' DE LAS MERCEDES MART!N LóPEZ LA EJECUCIÓN
Por su parte, el Código Orgánico General de Procesos fija la

competencia territorial, en su artículo 9, atendiendo al criterio
del domicilio del demandado y, en su defecto, si el demandado
no tuviere domicilio, al de la residencia, entendida como lugar
donde se encontrare al demandado, que careciere de domicilio
fijo. Si tuviere domicilio en dos o más lugares, podrá ser
demandado en cualquiera de ellos, salvo si el objeto de la
demanda fueran cosas relacionadas directamente a uno de sus
domicilios, caso en el que solo el juzgador de este domicilio
sería competente. Tratándose el demandado de persona jurídica,
será competente el juzgador de cualquier lugar, donde tenga
establecimientos, agencias, sucursales u oficinas48•
Esta regla general, basada en el denominado fuero general de

las personas físicas y jurídicas, debe, no obstante, completarse,
en los supuestos en que resulte procedente, con los criterios de
competencia concurrente (art. 10 COGEP) que en el caso de
fuero electivo, permite al actor optar por la competencia, bien
del juzgador del domicilio del demandado, bien del juzgador
al que el propio precepto hace referencia, según el supuesto de
que se trate; y con el criterio de competencia excluyente (art.
48 Véase el artículo 9 del COGEP. Competencia territorial. Por regla general

será competente, en razón del territorio y conforme con la especialización
respectiva, la o el juzgador del lugar donde tenga su domicilio la persona
demandada.
La persona que tenga domicilio en dos o más lugares podrá ser demandada en
cualquiera de ellos. Si se trata de cosas que dicen relación especial directamente
a uno de sus domicilios exclusivamente, solo la o el juzgador de este será
competente para tales casos.
La persona que no tenga domicilio fijo, podrá ser demandada donde se la
encuentre.
Si la demandada es una persona jurídica con la que se celebró un contrato o
convención o que intervino en el hecho que da origen al asunto o controversia,
será competente la o el juzgador de cualquier lugar donde esta tenga
establecimientos, agencias, sucursales u oficinas.
1667
RAMIRO GARCfA FALCONf - AGUSTfN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
11 COGEP), que basado, a su vez, en el concepto del fuero

exclusivo o excluyente, atribuye competencia, exclusivamente,
a determinados juzgadores, en los casos en que se ejerciten
acciones de las enumeradas en el precepto; criterios estos
últimos, los de competencia concurrente y excluyente, en
relación a los cuales nuevamente debe efectuarse una remisión
al epígrafe correspondiente de esta obra, en el cual son objeto
de estudio.
En otro orden, y en cuanto pueda discutirse la competencia

del juzgador, establece el artículo 13 del COGEP, al regular
la excepción de incompetencia, que una vez planteada ésta, el
juzgador conocerá dicha excepción, en la audiencia preliminar
o en la primera fase de la audiencia única, de ser el caso.
Tratándose, pues, del proceso de ejecución, dicha excepción
habrá de ser objeto de conocimiento por el juzgador, en el acto
de la audiencia de ejecución, procediendo, de ser aceptada, a
remitir el procedimiento al juzgador competente, sin declarar
la nulidad de lo actuado, salvo cuando la incompetencia lo
fuere, por razón en la materia49.
La excepción de incompetencia debe, no obstante, entenderse

en relación a la falta de competencia objetiva, funcional o
territorial del juzgador, pues el artículo 159 del COFJ al regular
49
Véase el artículo 13 del COGEP. Excepción de incompetencia. Planteada la
excepción de incompetencia, la o el juzgador conocerá de esta en la audiencia
preliminar o en la primera fase de la audiencia única, de ser el caso. Si la
acepta, remitirá de inmediato a la o al juzgador competente para que prosiga
el procedimiento sin declarar la nulidad, salvo que la incompetencia sea en
razón de la materia, en cuyo caso declarará la nulidad y mandará que sé remita
·el proceso a la o al juzgador competente para que se dé inicio al juzgamiento,
pero el tiempo transcurrido entre la citación con la demanda y la declaratoria
de nulidad no se computarán dentro de los plazos ·o términos de caducidad o
prescripción del derecho o la acción.
1668
Mª DE LAS MERCEDES MARTfN LóPEZ . LA EJECUCIÓN
la competencia por prevención, dispone que: Entre las jueras y

jueces de igual clase de una misma sección territorial, unajueza
o un juez excluye a los demás por la prevención. Añadiendo,
a este respecto, el artículo 160 de dicho texto que: En todas
las causas, la prevención se produce por sorteo en aquellos
lugares donde haya pluralidad de juzgados, o por la fecha de
presentación de la demanda, cuando exista un. solo juzgador.
No cabe, pues, discutir la competencia del juzgador, cuando el
conocimiento del asunto de que se trate le ha correspondido,
por sorteo, al existir una pluralidad de juzgados de la misma
clase, con competencia objetiva, funcional y territorial, por
razón de la materia".
Los criterios expuestos, en orden a la competencia del juzgador,

deben, finalmente, completarse con el contenido del artículo
161 del COFJ, en cuanto supone cierta derogación, a las reglas
generales, al regular el instituto de la subrogación, en virtud del
cual las personas sujetas a las Juezas o Jueces de una sección
territorial determinada, se someten a las Juezas o Jueces de la
sección más inmediata, por falta o impedimento de aquéllas
so Véase el artículo 159 del COFJ. Competencia por prevención. Entre las
juezas y jueces de igual clase de una misma sección territorial, una jueza o un
juez excluye a los demás por la prevención.
Artículo 160 del COFJ. Modos de prevención. 1. En todas las causas, la
prevención se produce por sorteo en aquellos lugares donde haya pluralidad de
juzgados, o por la fecha de presentación de la demanda, cuando exista un solo
juzgador.
Si se comprobase que una demanda ha sido presentada varias veces, con el
propósito de beneficiarse de sorteo múltiple, será competente la jueza o el juez
al que le haya correspondido el libelo presentado primero, en la oficina de
sorteo, constatando fecha y hora. Este hecho será considerado como un indicio
de mala fe procesal de la parte actora.
Si de hecho se presentaren varias demandas con identidad subjetiva, objetiva y
de causa, que hubieren sido sorteadas a diversos juzgados, será competente la
jueza o el juez a cuyo favor se haya sorteado en primer lugar. [...]
1669
RAMIRO GARCIA FALCONf - AGUSTÍN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
o aquéllos. E, igualmente, con el contenido del artículo 162

que, regulando el principio de prorrogación de la competencia,
permite a las partes disponer, sobre las reglas de competencia
, territorial, a través de la sumisión expresa y tácita51•
Recordemos, finalmente, que el artículo 23 del COFJ garantiza

la tutela judicial efectiva de los derechos y, a tal fin, con el
objeto de evitar que las reclamaciones queden, sin decisión,
sobre lo principal, por el reiterado pronunciamiento de la falta
de competencia del juzgador, impone a las Juezas y los Jueces
la obligación de dictar fallo, sin que les sea permitido excusarse
o inhibirse, por no corresponderles52•
51 Véase el artículo 162 del COFJ, Prorrogación de la competencia, La jueza,

juez o tribunal que, en principio, no es naturalmente competente para conocer
de un determinado asunto, puede llegar a serlo si para ello las partes convienen
expresa o tácitamente en prorrogarle la competencia territorial.
Una vez que se le ha prorrogado la competencia, el juzgador excluye a cualquier
otro, y no puede eximirse del conocimiento de la causa.
La prorrogación expresa se verifica cuando una persona que no está, por razón de
su domicilio, sometida a la competencia de la jueza o del juez, se somete a
aquélla expresamente, bien al contestar a la demanda, bien por haberse
convenido en el contrato.
La prorrogación tácita se verifica por comparecer en la instancia sin declinar
la competencia, o porque antes no ha acudido el demandado a su juzgador para
que la entable.
En ningún caso se prorroga la competencia en razón de la materia.
52 Véase el artículo 23 del COFJ. Principio de tutela judicial efectiva de los
derechos» La Función Judicial, por intermedio de las juezas y jueces, tiene
el deber fundamental de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos
declarados en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos
humanos o establecidos en las leyes, cuando sean reclamados por sus titulares o
quienes invoquen esa calidad, cualquiera 'sea la materia, el derecho o la garantía
exigido. Deberán resolver siempre las pretensiones y excepciones que hayan
deducido los litigantes sobre la única base de la Constitución, los instrumentos
internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales
ratificados por el Estado, la ley, y los méritos del proceso.
1670
No obstante y sin perjuicio de lo expuesto, como establece

el artículo 129.9 del citado cuerpo legal, los Jueces y las
Juezas tendrán la obligación de inhibirse de la causa, en
cualquier estado en que se hallare ésta, si advirtieran su falta
de competencia, por razón del fuero personal, del territorio o
de los grados, sin declarar nulo el proceso, salvo cuando la
incompetencia lo fuere, por razón de la materia53•
2. 2. 2. Facultades del juzgador
En cuanto a las facultades del juzgador, en el proceso de

ejecución, máxime tratándose de ejecución dineraria, como ya
La desestimación por vicios de forma únicamente podrá producirse cuando

los mismos hayan ocasionado nulidad insanable o provocado indefensión en el
proceso.
Para garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos, y evitar que
las reclamaciones queden sin decisión sobre lo principal, por el reiterado
pronunciamiento de la falta de competencia de las juezas y jueces que
previnieron en el conocimiento en la situación permitida por la ley, las juezas y
jueces están obligados a dictar fallo sin que les sea permitido excusarse o
inhibirse por no corresponderles.
53 Véase el artículo 129.9 del COFJ. Facultades y deberes genéricos de las juezas
yjueces.-A más de los deberes de toda servidora o servidor judicial, las juezas y
jueces, según corresponda, tienen las siguientes facultades y deberes genéricos:
9. En cualquier estado de la causa, las juezas y jueces que adviertan ser
incompetentes para conocer de la misma en razón del fuero personal, territorio
o los grados, deberán inhibirse de su conocimiento, sin declarar nulo el proceso
y dispondrán que pase el mismo al tribunal o jueza o juez competente afin de
que, a partir del punto en que se produjo la inhibición, continúe sustanciando
o lo resuelva.
Si la incompetencia es en razón de la materia, declarará la nulidad y mandará
que se remita el proceso al tribunal ojueza ojuez competente para que dé inicio
al juzgamiento, pero el tiempo transcurrido entre la citación con la demanda y
la declaratoria de nulidad no se computarán dentro de los plazos o términos de
caducidad o prescripción del derecho o la acción.
1671
RAMIRO GARCÍA FALCON1 - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MAR:rÍN
adelantamos, el artículo 364 del COGEP se refiere a éstas, en

un sentido amplio, en cuanto se limita a circunscribirlas a la
realización o aplicación concreta de lo establecido en el título
de ejecución". El Código, pues, no relaciona las actuaciones
concretas, que pueden ser llevadas a cabo en el proceso de
ejecución por el juzgador, facultando a éste, para la adopción
de cualesquiera medidas ejecutivas, que tiendan al buen fin de
la ejecución, o como dicta el texto legal: [. ..] a la realización
concreta de lo establecido en el título de ejecución.
La única previsión expresa, en sede de ejecución, en cuanto a las

facultades de la Jueza o el Juez, viene contenida en el también
referido artículo 3.65 al regular el acceso a la información de
los datos del ejecutado. Así, recordemos, nos dice el precepto
que: La o el juzgador tendrá· la facultad de acceder de oficio o
a petición de parte, a los registros públicos de datos de la o del
ejecutado, para recabar información relacionada con sus
bienes.
Precepto que, igualmente, se reitera en la amplitud de las

facultades innominadas que el Legislador atribuye al juzgador,
en el proceso de ejecución, al añadir, en su segundo inciso,
que: Además (el juzgador), brindará a la o el ejecutante todo el
apoyo yfacilidades para la realización de los actos necesarios
dentro de la ejecución; actos necesarios que, insistimos, no
son relacionados o tasados por el Legislador.
En sentido análogo al expuesto, encontramos pronunciamientos

en otros textos legales. Así, el artículo 28 del COFJ impone
al juzgador la obligación de juzgar y hacer que se ejecute
54
Véase el artículo 364 del COGEP. Facultades de la o del juzgador y de las
partes» La ejecución se circunscribirá a la realización o aplicación concreta de
1672
Mª DE LAS MERCEDES MARTIN LóPEZ LA EJECUCJÓN
lo juzgado, sin poder excusarse de ejercer su autoridad, por

falta de norma u oscuridad de éstas y debiendo hacerlo, con
arreglo al ordenamiento jurídico, de acuerdo a la materia,
auxiliándose de los principios generales del Derecho, la
doctrina y la jurisprudencia, que servirán para interpretar,
integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento
legal, así como para suplir la ausencia o insuficiencia de las
disposiciones, que regulen la materia55.
En cualquier caso, la facultad concreta expresamente atribuida

al juzgador, por el artículo 365, en cuanto le permite el
inmediato conocimiento de los bienes del deudor, dota a aquél
del más eficaz instrumento ejecutivo, a los fines perseguidos
en el proceso de ejecución, por cuanto dicho conocimiento
permite alcanzar la finalidad primera de éste; es decir, la traba
de bienes del deudor que, mediante su realización, permitan
la satisfacción del crédito pecuniario del actor y ello, bien se
trate de ejecución dineraria, bien de ejecución de obligaciones
de hacer o no hacer, en las cuales por imposibilidad en la
realización efectiva de la conducta que impone el título de
ejecución, ha de indemnizarse pecuniariamente al acreedor.
Lográndose, así, además dar efectivo cumplimiento al mandato
55 Véase el artículo 28 del COFJ. Principio de la obligatoriedad de administrar

justicia.- Las juezas y jueces, en el ejercicio de sus funciones, se limitarán
a juzgar y hacer que se ejecute lo juzgado, con arreglo a la Constitución,
los instrumentos internacionales de derechos humanos y las leyes de la
República.
No podrán excusarse de ejercer su autoridad o de fallar en los asuntos de su
competencia por falta de norma u oscuridad de las mismas, y deberán hacerlo
con arreglo al ordenamiento jurídico, de acuerdo a la materia.
Los principios generales del derecho, así como la doctrina y la jurisprudencia,
sennrán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del
ordenamiento legal, así como también para suplir la ausencia o insuficiencia de
las disposiciones que regulan una materia.
1673
RAMIRO GARCÍA FALCONf - AGUSTfN-l. PÉREZ-c:RUZ MARTfN
de celeridad, en la ejecución de lo decidido, que impone el

artículo 20 del COFJ56, toda vez que localizados los bienes del
deudor, que han de ser objeto de traba, la inmediatez en ésta y
en la realización de los bienes trabados viene garantizada por
el propio devenir del proceso.
Tratándose, sin embargo, de obligaciones de dar, hacer o no

hacer, el Código dedica a la materia los artículos 366 al 369
(Capítulo II, Título I Ejecución del Libro V), en los cuales,
a diferencia de lo previsto respecto del proceso de ejecución
dineraria, sí desarrolla las concretas actuaciones, que ha de
ordenar el juzgador, a los fines de dar efectividad al contenido
del título de ejecución, según la naturaleza de la obligación, de
que se trate.
Así, en cuanto a la ejecución de obligaciones de dar especie o

cuerpo cierto; el artículo 366 del COGEP atribuye al Juez, entre
otras, expresas facultades de autorizar la intervención de agente
de la Policía e, inclusive, de autorizar el descerrajarniento del
local, donde la cosa se encuentre. Disciplinando, además, el
precepto los actos concretos, en casos sucesivos, a través
de los cuales ha de procederse a la efectividad del título de
ejecución, y según el supuesto de que se trate:
56
Véase el artículo 20 del COFJ. Principio de celeridad.- La administración
de justicia será rápida y oportuna, tanto en la tramitación y resolución de la
causa, como en la ejecución de lo decidido. Por lo tanto, en todas las materias,
una vez iniciado un proceso, las juezas y jueces están obligados a proseguir el
trámite dentro de los términos legales, sin esperar petición de parte, salvo los
casos en que la ley disponga lo contrario.
El retardo injustificado en la administración de justicia, imputable a las juezas,
jueces y demás servidoras y servidores de la Función Judicial y auxiliares de la
justicia, será sancionado de conformidad con la ley.
1674
l.º Si el objeto se encontrare en poder del deudor o

de terceros, el juzgador dictará mandamiento de
ejecución ordenando que la o el deudor lo entregue
en el término de cinco días. Ordenando asimismo y
por si no fuere atendido el mandamiento de entrega,
es decir, como medida ejecutiva subsidiaria, que
esa entrega y salvo oposición fundamentada del
tercero se lleve a cabo con intervención de agente de la
Policía Nacional pudiendo inclusive descerrajar
el local donde la cosa se encuentre.
2.º Si la cosa o cuerpo cierto no pudiere ser entregado

por imposibilidad legal o material, el juzgador
a instancia del acreedor ordenará al deudor que
consigne el valor del objeto a precio de reposición a
la fecha en que se dicte dicha orden.
3.º Si la cosa se hallara depositada judicialmente, el juz-

gador ordenará al depositario, bajo su responsabilidad
personal, que de inmediato la entregue al acreedor.
4.0 Si se tratare de entrega material de un bien inmueble,

el juzgador ordenará al deudor que lo desocupe y
ponga a disposición del acreedor, bajo prevención
que de no hacerlo (con carácter pues sucesivo)
se procederá a la entrega por la fuerza pública,
coercitivamente de ser necesario y pudiendo a tal fin
descerrajar el inmueble. Procediéndose además al
lanzamiento de las cosas que hubiere en el inmueble
si no fueren objeto de la ejecución y bajo riesgo del
deudor",
57
Véase el artículo 366 del COGEP. Obligaciones de dar especie o cuerpo
cierto- Cuando se trate de una obligación de dar especie o cuerpo cierto y
1675
RAMIRO GARCÍA FALCONI - AGUSTlNcl. PÉREZ-CRUZ MART!N
Tratándose de ejecución de obligación de dar bienes, de

género determinado, como establece el artículo 367 58 , el
juzgador dictará mandamiento de ejecución, ordenando al
demandado que consigne la cantidad de bienes genéricos o
deposite el importe de dichos bienes, a su precio corriente
de mercado, a la fecha en que se dicte el mandamiento, bajo
prevención de proceder al embargo de bienes suficientes, si el
mandato de consignación o depósito no fuere atendido, esto
es, bajo apercibimiento de procederse por los trámites de la
ejecución dineraria a la satisfacción económica del acreedor,
que ve insatisfecho su derecho a la satisfacción in natura de la
obligación contraída.
el objeto se encuentre en poder de la o del deudor o terceros, la o el juzgador

dictará mandamiento de ejecución ordenando que la o el deudor lo entregue
en el término de cinco días. Salvo oposición fundamentada del tercero, la o el
juzgador ordenará que la entrega se haga con la intervención de un agente de la
Policía Nacional, pudiendo inclusive descerrajar el local donde se encuentre.
Si la especie o cuerpo cierto no puede ser entregado a la o el acreedor por
imposibilidad legal o material, la o el juzgador, a pedido de la o del acreedor,
ordenará que la o el deudor consigne el valor del mismo a precio de reposición,
a la fecha en que se dicte esta orden.
Si la cosa se encuentra en depósito judicial, la o el juzgador ordenará que la o el
depositario la entregue a la parte acreedora, disposición que será cumplida de
inmediato bajo responsabilidad personal de la o del depositario.
Si la demanda ha versado acerca de.la entrega material de un bien inmueble, la
o el juzgador ordenará que la o el deudor desocupe y ponga a disposición de la
o del acreedor el inmueble, bajo prevención que de no hacerlo, la fuerza pública
entregará el bien a la o al acreedor, coercitivamente de ser necesario, pudiendo
inclusive descerrajar el inmueble. Si en el mismo hay cosas que no sean objeto
de la ejecución, se procederá al lanzamiento, bajo riesgo de la o del deudor.
58 Véase el artículo 367 del COGEP. Obligaciones de dar dinero o bienes de
género.-[. . .] Cuando se trate de deuda de género determinado, la o el juzgador
dictará mandamiento de ejecución ordenando que la o el demandado, consigne
la cantidad de bienes genéricos o deposite el importe de dichos bienes a su pre-
cio corriente de mercado a lafecha oue se lo dictó, bajo prevenciones de proceder
al .embargo de bienes suficientes en la forma prevista por este Código. [...]
1676
Mª DE LAS MERCEDES MART!N LóPEZ LA EJECUCIÓN
Siendo la ejecución de obligaciones de hacer las consistentes

en el otorgamiento y suscripción de un instrumento, el juzgador
expresamente es facultado, por el artículo 368, a otorgar y
suscribir el instrumento, en representación del ejecutado. Así,
dispone el precepto que: Si el hecho consiste en el otorgamiento
y suscripción de un instrumento, lo hará la o el juzgador en
representación del que deba realizarlo, de este acto se dejará
constancia en el proceso.
2. 2. 3. El principio de colaboración con la

función judicial
Las facultades atribuidas al juzgador, en orden a la efectividad

del título de ejecución, quedan, además,reforzadas al consagrar
expresamente el Legislador, en el artículo 30 del COFJ59, el
59 Véase el artículo 30 del COFJ. Principio de colaboración con la Función

Judicial.- Las Funciones Legislativa, Ejecutiva, Electoral y de Transparencia y
Control Social, con sus organismos y dependencias, los gobiernos autónomos
descentralizados y los regímenes especiales, y más instituciones del Estado, así
como las funcionarias yfuncionarios, empleadas y empleados y más servidoras
y servidores que los integran, están obligados a colaborar con la Función
Judicial y cumplir sus providencias.
La Policía Nacional tiene como deber inmediato, auxiliar y ayudar a las juezas
y jueces, y ejecutar pronto y eficazmente sus decisioneso resoluciones cuando
así se lo requiera.
Las juezas yjueces también tienen el deber de cooperar con los otros órganos de
la Función Judicial, cuando·están ejerciendo la facultad jurisdiccional, afin de
que se cumplan los principios que orientan la administración de justicia.
Las instituciones del sector privado y toda persona tienen el deber legal de
prestar auxilio a las juezas y jueces y cumplir sus mandatos dictados en la
tramitación y resolución de los procesos.
Las personas que, estando obligadas a dar su colaboración, auxilio y ayuda a ·
los órganos de la Función Judicial, no lo hicieran sin justa causa, incurrirán en
delito de desacato.
1677
Cómoo ORGÁNICO GENERAL DE Pxocasos COMENTADO
principio de colaboración con la Función Judicial e imponer

la observancia de dicho principio, con carácter de obligación,
cuyo incumplimiento se sanciona como delito de desacato,
tanto a funcionarios, empleados y servidores públicos, como
a la Policía Nacional, instituciones del sector privado y, en
general, a toda persona, quienes deberán auxiliar a Juezas y
Jueces y cumplir sus mandatos.
De igual manera, el artículo 69 del COGEP al regular la

colaboración con la Función Judicial amplía la facultad de
investigación judicial, sobre el patrimonio del ejecutado, que
contempla el artículo 365 del COGEP al establecer que:
La o el juzgador está facultado para requerir a

las personas naturales o jurídicas, la información
necesaria. Las requeridas están obligadas a
proveerla de manera inmediata y clara haciendo uso
de los medios tecnológicos más eficientes.
2. 3. Las partes en el proceso de ejecución
En cuanto respecta a las partes, en el proceso de ejecución, el

Libro V del Código Orgánico General de Procesos únicamente
contiene una referencia a su actuación, en el artículo 364, al
disponer que: Las partes actuarán en plano de igualdad, pero
se limitarán exclusivamente al control del cumplimiento del
título de ejecución, conforme con la ley.
La previsión debe completarse, nuevamente, con referencia a

las normas generales, contenidas en el Capítulo I del Título III .
Sujetos del Proceso del Libro I Normas Generales (arts. 30 al
37), materia que es objeto de exposición en otro epígrafe de
esta obra, a cuyo contenido nos remitimos.
1678
M' DE LAS MERCEDES MARTIN LóPEZ LA EJECUCIÓN
No obstante, brevemente cabe señalar que en lo que atañe al

proceso de ejecución y partiendo del contenido del artículo
30 del COGEP60, son partes en éste aquel sujeto procesal, que
propone la demanda (actor, acreedor o ejecutante) y aquél, contra
quien se dirige ésta (demandado, deudor o ejecutado); uno y
otro, como señala el precepto, pueden ser personas naturales,
personas jurídicas, comunidades, pueblos, nacionalidades o
colectivos y la naturaleza.
En el proceso de ejecución, es así doctrinalmente reconocido

que junto a las denominaciones de actor y demandado, las
posiciones jurídicas de las partes pueden referirse, con las
denominaciones de ejecutante o acreedor, aquél que ocupa
la posición activa del proceso de ejecución que él mismo
promueve o a favor del cual se da inicio por el juzgador,
si se trata de ejecución de sentencia o auto ejecutoriado, y
ejecutado o deudor, aquél que ocupa la posición pasiva del
proceso y frente al cual se dirige la ejecución, a través de la
cual se pretende la satisfacción del crédito del actor.
2. 3 . 1 . Capacidad y representación procesal
En cuanto a la capacidad para ser parte o capacidad procesal,

habrá que estar al igual que en relación al proceso de
conocimiento, a través del cual se crea, en su caso, el título de
ejecución, de naturaleza judicial, que se ejecuta, al contenido
60 Véase el artículo 30 del COGEP. Las partes» El sujeto procesal que propone
la demanda y aquel contra quien se la intenta son partes en el proceso. La
primera se denomina actora y la segunda demandada. Las partes pueden ser:
Personas naturales.
Personas jurídicas.
Comunidades, pueblos, nacionalidades o colectivos.
La naturaleza.
1679
RAMIRO GARCIA FALCONI - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
del artículo 31 6 1 que reconoce dicha aptitud, a toda persona

legalmente capaz para comparecer en el proceso.
De igual manera y en cuanto a la representación, hay que acudir

a las normas generales (arts. 32 al 35) y, así, tratándose de la
ejecución del título que atribuya derechos a niños, adolescentes,
personas sujetas a tutela, curaduría o curatela, deberá suplirse
su falta de capacidad, mediante la comparecencia o actuación
de su representante legal, padre o madre, que ejerzan la patria
potestad, curador o curador ad litem o especial62• En el caso de
personas jurídicas, asumirá su representación, en el proceso,
su representante legal o judicial. Tratándose del causante, los
herederos, si hubieren aceptado la herencia o, de no haber sido
aceptada, el curador de la herencia yacente y, en el caso del
insolvente, el síndico".
61 Véase el artículo 31 del COGEP. Capacidad procesal.- Toda persona es

. legalmente capaz para comparecer al proceso, salvo las excepciones de ley.
Las y los adolescentes pueden ejercer directamente aquellas acciones judiciales
encaminadas al ejercicio y protección de sus derechos y garantías, conforme
con la ley.
En los casos en que ciertos incapaces contraigan obligaciones, se admitirá con
respecto a estos asuntos su comparecencia de acuerdo con la ley.
Cuando se trate de comunidades, pueblos, nacionalidades o colectivos,
comparecerán a través de su representante legal o uoluniario. [. . .)"
62 Véase el artículo 32 del COGEP. Representación de menores de edad e
incapaces.- Las niñas, niños, adolescentes y quienes estén bajo tutela o
curaduría, comparecerán por medio de su representante legal.
Las personas que se hallen bajo patria potestad serán representadas por la madre
o el padre que la ejerza. Las que no estén bajo patria potestad, tutela o curaduría,
serán representados por la o el curador designado para la controversia.
En caso de producirse conflicto de intereses entre la o el hijo y la madre o
el padre, que haga imposible aplicar esta regla, la o el juzgador designará
curador ad Zitem o curador especial para Za representación de niñas, niños y
adolescentes.
63 Véase el artículo 33 del COGEP. Representación de personas jurídicas en el
1680
Finalmente, en cuanto a la representación de la naturaleza,

establece el artículo 38 del COGEP que ésta podrá ser
representada por cualquier persona natural o jurídica,
colectividad o por el Defensor del Pueblo, quien, además,
podrá actuar por iniciativa propia.
2. 3. 2. Comparecencia al proceso mediante

defensor. Procurador común
En todo caso, las partes habrán de comparecer, en la ejecución,

asistidas de defensor y representadas por procurador y ello por
cuanto, en sede de las normas generales del proceso, establece
el Código Orgánico General de Procesos la necesidad de
dicha actuación, sin excepción alguna, respecto al proceso de
ejecución". Añadiendo, respecto de la intervención letrada, el
proceso.- Cuando la parte sea una persona jurídica, deberá ser representada en
el proceso por su representante legal o judicial.
En el caso de las acciones laborales estas podrán dirigirse contra cualquier
persona que a nombre de sus principales ejerza funciones de dirección y
administración, aun sin tener poder escrito y suficiente según el derecho
común.
Artículo 34 COGEP. Representación del causante. Las o los herederos no
podrán ser demandados ni ejecutados sino luego de aceptar la herencia. Si no
han aceptado la herencia, la demanda se dirigirá en contra del curador de la
herencia yacen te
Artículo 35 COGEP. Representación de la o del insolvente. La o el insolvente será
representado por la o el síndico en todo lo que concierne a sus bienes, pero tendrá
capacidad para comparecer por sí mismo en lo que se refiere exclusivamente a
derechos extra patrimoniales o en las diligencias permitidas en la ley.
64 Véase el artículo 36 del COGEP. Comparecencia al proceso mediante defensor.-
Las partes que comparezcan a los procesos deberán hacerlo con el patrocinio de
una o un defensor, salvo las excepciones contempladas en este Código.
La persona que por su estado de indefensión o condición económica, social o
cultural, no pueda contratar los servicios de una defensa legal privada, para la
1681
RAMIRO GARCfA FALCONÍ - AGUSTÍN-J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
artículo 327 del COFJ que: En los tribunales y juzgados no se

admitirá escrito alguno que no esté firmado por un abogado
incorporado al Foro65•
Impone, además, el artículo 37 del COGEP que la representación

procesal, a través de procurador, sea común en los supuestos
de pluralidad de partes actoras o demandadas, siempre que los
derechos o excepciones de aquéllas o de éstas no seandiversos
o contrapuestos; si' bien permite que el nombramiento de
procurador común pueda ser revocado por acuerdo de éstas
o por disposición del juzgador, a petición de alguna de ellas,
cuando concurra motivo que lo justifique, pudiendo, en tal
caso, la parte que quede liberada de la procuración, continuar
con el proceso de forma individual66•
protección de sus derechos, recurrirá a la Defensoría Pública.

Siempre que una o un defensor concurra a una diligencia sin autorización dela
parte a la que dice representar, deberá ratificar su intervención en el término que
la o el juzgador señale de acuerdo con las circunstancias de cada caso; si
incumple la ratificación, sus actuaciones carecerán de validez. [...]
65 Véase el artículo 327 del COFJ. Intervención de los abogados en el patrocinio
de las causas.- En todo proceso judicial necesariamente intervendrá un abogado
en patrocinio de las partes excepto en los procesos constitucionales y en los
que se sustancien ante las juezas y jueces de paz, sin perjuicio del derecho a
la autodefensa contemplado en el Código de Procedimiento Penal. Quienes se
hallen en incapacidad económica para contratar los servicios de un abogado
tendrán derecho a ser patrocinado por los defensores públicos.
En los tribunales y juzgados no se admitirá escrito alguno que no estéfirmado
por un abogado incorporado al Foro, excepto en el caso de la tramitación de
procesos relativos a garantías jurisdiccionales y las causas que conozcan las
juezas y jueces de paz.
Cuando un abogado se presente por primera vez en un proceso patrocinando a
una de las partes, el actuario verificará que se le presente el original del carné
de inscripción en la matrícula, debiendo incorporar al proceso una copia del
mismo.
66 Véase el articulo 37 del COGEP. Procurador común.- Si son dos o más las o
1682
2.3.3. Tercerías
Junto a la intervención de las partes en el proceso, regula el

Código Orgánico General de Procesos, en sede de normas
generales (Capítulo IV del Título III Sujetos del Proceso, Libro
I Normas Generales), la intervención de terceros (arts. 46 al
50), conteniendo referencia expresa al proceso de ejecución.
Permitiendo, así, en su artículo 46, que junto con las partes,
concurran al proceso cualesquiera otras personas (terceros), a
quienes las providencias judiciales causen perjuicio directo,
entendiendo, a este respecto, que se causa perjuicio directo al
tercero, cuando el contenido de la resolución le compromete o
afecta en uno o más de sus derechos67 •
los octores por un mismo derecho o dos o más las o los demandados, siempre que
sus derechos o excepciones no sean diversos o contrapuestos, la o el juzgador
dispondrá que constituyan un procurador común dentro del término que se
les conceda, si no lo hacen, la· o el juzgador designará entre ellos a la persona
que servirá de procuradora y con quien se contará en el proceso. La persona
designada no podrá excusarse de desempeñar el cargo. [...]
El nombramiento de procurador o procuradora común podrá revocarse por
acuerdo de las partes, o por disposición de la o del juzgador a petición de alguna de
ellas siempre que haya motivo que lo justifique. La revocatoria no producirá efecto
mientras no comparezca la o el nuevo procurador. La parte que quede liberada
de la procuración por revocatoria, podrá continuar con el proceso de forma
individual.
67 Véase el artículo 46 del COGEP. Intervención de una o un tercero» Por
regla general, en todo proceso, incluida la ejecución, podrá intervenir una o un
tercero a quien las providencias judiciales causen perjuicio directo. La solicitud
para intervenir será conocida y resuelta por la o el juzgador que conoce el
proceso principal.
. Se entiende que una providencia causa perjuicio directo a la o el tercero cuando
este acredite que se encuentra comprometido en ella, uno o más de sus derechos
y no meras expectativas. ·
1683
CóDJGO ÜRGÁJ'l!CO GENERAL DE PROCESOS COMENTADO
RAMJRO GARCfA FALCONf - AGUST!N-J. PÉREZ-CRUZ MART!N
Sí bien la intervención de terceros, en el proceso de ejecución,

será objeto de estudio, en el ámbito de la audiencia de ejecución,
por ser en ese momento procesal, cuando mayor relevancia
cobra la materia, debe en este epígrafe indicarse que, como
refiere el artículo 47 del COGEP68, las tercerías pueden ser de
dos tipos: excluyentes de dominio o coadyuvantes. Claro es
que por la propia naturaleza del proceso de ejecución, la mayor
incidencia de la figura jurídica, en sede de éste, se refiere a la
tercería excluyente de dominio, a través de la cual el tercero
reivindica la exclusión de la traba de un bien de su propiedad,
que indebidamente está siendo objeto de ejecución, como bien
de propiedad del ejecutado, mas, como decimos, la materia
será objeto de estudio en un momento posterior.
No obstante y en cuanto al planteamiento de la tercería,

en el proceso de ejecución, debe estarse a la regulación,
expresamente contenida, al respecto, en las normas generales.
Y, así, deben respetarse los límites temporales, establecidos en
el artículo 48 del COGEP, según el cual la solicitud del tercero,
a través de la cual promueve su intervención en la ejecución,
deberá proponerse, en el lapsus temporal que media, desde la
convocatoria a audiencia de ejecución, hasta su realización;
siendo inadmisible la solicitud realizada, cuando existiera
resolución firme de adjudicación69, debiendo, además, el
68 Véase el artículo 47 del COGEP. (Tercerías) Clases» Las tercerías podrán ser
excluyentes de dominio o coadyuvantes, entendidas de la siguiente manera:
Son excluyentes. de dominio aquellas en las que la o el tercero pretende en todo
o en parte, ser declarado titular del derecho discutido.
Son coaduuoantes aquellas en las que la o el tercero tiene con una de las
partes una relación jurídica sustancial, a la que no se extiendan los efectos
de la sentencia, pero que pueda afectarse desfavorablemente si dicha parte es
vencida.
69 Véase el artículo 48 del COGEP. (Tercerías) Oportunidad=]. ..] Si la tercería
se presenta en la ejecución, esta se propondrá desde la convocatoria a audiencia
1684
Mª DE LAS MERCEDES MARrfN LóPEZ LA EJECUCIÓN
tercero que concurre a la audiencia, como añade. el artículo

49 del COGEP, portar consigo las pruebas que justifiquen su
petición70•
Siendo la intervención aceptada, el tercero podrá actuar en el

proceso, con los mismos derechos y deberes que las partes 71•
· 2; 3. 4. Litisconsorcio
Regula, asimismo, el Código Orgánico General de Procesos

la figura jurídica del litisconsorcio, en sede de las normas
generales (Capítulo V del Título ID Sujetos del Proceso, Libro I
Normas Generales (arts. 51 y 52), definiendo el primero de
estos preceptos, dicha figura jurídica como aquélla que tiene
lugar, cuando dos o más personas litigan en un mismo proceso,
en forma conjunta, activa o pasivamente, bien por cuanto
ejercitan pretensiones conexas por su causa u objeto, bien
cuando la sentencia que se dicte, respecto de una, podría
afectar a la otra".
de ejecución hasta su realización. No serán admisibles las tercerías cuando

exista resolución de adjudicación en firme.
70
Véase el artículo 49 del COGEP. (Tercerías). Requisitos y resolución de
la solicitud.- La o el tercero, junto con la solicitud de intervención, deberá
anunciar todos los medios de prueba de los que se valdrá para justificar su
solicitud de intervención en el proceso.
La o el tercero que concurre a la audiencia de ejecución deberá portar consigo
las pruebas que sustentan su pedido.
71
Véase el artículo 50 del COGEP. (Tercerías). Efectos.- Si la intervención es
aceptada por la o el juzgador, la o el tercero tendrá los mismos derechos y
deberes que las partes.
Las resoluciones que se dicten con respecto a las o los terceros producirán los
mismos efectos que para las partes.
72 Véase el artículo 51 del COGEP. Litisconsorcio.- Dos o más personas pueden
1685
RAMIRO GARcfA FALCONÍ - AGUSTIN-l. PÉREZ-CRUZ MARTIN
La definición legal hace referencia a la pluralidad de sujetos

en las posiciones activa y pasiva de la relación procesal, y en
este sentido, nada obsta que podamos hablar de litisconsorcio,
en el ámbito del proceso de ejecución. Sin que exista tampoco
dificultad en trasladar el concepto a este proceso, cuando
esa pluralidad de sujetos, que refiere la definición legal, se
condiciona a la conexidad de la causa u objeto, pues es lógico
que dos o más personas tengan interés en la ejecución de un
título, que reconoce · un derecho común a ambos: cuando
se trata de ejecutar una sentencia, que se ha expedido en un
procedimiento declarativo, en el cual la concurrencia del
litisconsorcio ha evitado que el fallo, que favorece a uno de los
litisconsortes, haya afectado .al otro.
No obstante, si atendemos al contenido del artículo 52, que

al regular la relación de los litisconsortes, con la contraparte,
· dispone que: Salvo disposición en contrario, los litisconsortes
serán considerados en sus relaciones con la contraparte
como litigantes separados. Los actos de cada uno de ellos no
redundarán en provecho ni en perjuicio de los otros, sin que
por ello se afecte la unidad del proceso; debemos concluir
que emplear la expresión litisconsorcio, para referirnos a la
pluralidad de ejecutantes o de ejecutados no resulta de rigor,
pues en el proceso de ejecución, no es posible afirmar que los
actos que se lleven a cabo, con la finalidad de satisfacer el
crédito de los ejecutantes, no redunden siempre en provecho
de estos y en perjuicio de quienes ocupen la posición procesal
de ejecutados; de ahí que sostengamos, como la doctrina
mayoritaria, la adecuación de la expresión pluralidad de
sujetos, cuando en el proceso de ejecución, concurran dos
litigar en un mismo proceso en forma conjunta, activa o pasivamente, cuando

sus pretensiones sean conexas por su causa u objeto o cuando la sentencia que
se expida con respecto a una podría afectar a la otra.
1686
o más personas, en la posición jurídica de ejecutantes o de

ejecutados.
2. 4. Los títulos de ejecución
Integra el título de ejecución, junto con la acción ejecutiva

y el patrimonio ejecutable, como afirmara COUTURE73, los
tres presupuestos del proceso coactivo, que denominarnos
ejecución.
En este sentido, y partiendo del principio «nulla executio sine

título», que expresamente refiriese el autor uruguayo en su
obra74, podemos afirmar que el título de ejecución constituye
no sólo uno de los tres presupuestos de la ejecución, sino el
primero de ellos, por cuanto es su existencia la que justifica
el nacimiento de la acción (ejecutiva), que se ejercita y recae
sobre el patrimonio ejecutable.
El vocablo, como afirmara, presenta un doble significado:

un significado material, relativo a la. calidad, atributo y
condición, respecto del derecho, y otro instrumental, como
documento, papel, pieza o conjunto de piezas escritas75•
Ambos significados si bien pueden presentarse en la realidad
jurídica, intrínsecamente relacionados, pues, en ocasiones,
se tiene título cuando se tiene en la mano el documento que
acredita esa calidad"; puede, no obstante, darse también
el caso en que, como afirmara el autor, se dé inicio a un
proceso de ejecución, por la exhibición del documento, pero
73 COUTURE, E. op. cit., 2007, p. 447.
74
Ibíd., p. 448.
75
Ibíd., p. 448.
76 Ibíd, p. 450.
1687
RAMIRO GARCÍA FALCONf - AGUSTÍN-J. PtREZ-CRUZ MARTÍN
sin que exista título, por el hecho de haberse extinguido la

deuda.
El concepto título, en el lenguaje jurídico, es también objeto de

estudio, desde diversas posiciones doctrinales y así, para autores
como LIEBMAN, es un elemento constitutivo de la acción; para
ZANZUCCHI, una condición requerida para el ejercicio de la
acción; para FURNO, un presupuesto de procedibilidad; y,

para CARNELUTTI, la prueba documental de un crédito77• Es
este último significado de la expresión el que sigue el artículo
363 del COGEP, en cuanto, como veremos seguidamente, al
enumerar los títulos de ejecución, vincula expresamente el
concepto al documento que los reconoce.
En cualquier caso, podemos concluir, siguiendo a la doctrina,

que:
Para que el título ejecutivo sea tal, es menester la

reunión de dos elementos: por un lado, la existencia
· de una declaración de la existencia de una obligación
que la ejecución tiende a satisfacer; por otro, la
orden de ejecución18•
Partiendo del contenido del artículo 363 del COGEP, podemos

definir el título de ejecución, como aquel documento oficial
o contractual que fundamenta el nacimiento del proceso de
ejecución. Dicho documento, según la relación que enumera
el precepto, puede tener naturaleza judicial o extrajudicial,
pudiendo, a su vez, diferenciarse entre estos últimos títulos
de naturaleza oficial, (de resultar expedidos por autoridades
77 Todas ellas referencias contenidas en la obra de COUTIJRE, E. op.cit.,

2007, p. 449.
78
1688
públicas distintas de la judicial), o contractual, tales como los

contratos prendarios y de reserva de dominio, el laudo arbitral,
el acta de mediación y las actas transaccionales. Y, pueden ser,
en todo caso, nacionales o extranjeros, pues, como indica el
artículo 363 .5, también son títulos de ejecución, en el Derecho
ecuatoriano, la sentencia, el laudo arbitral o el acta de mediación
expedidos en el extranjero, una vez homologados, conforme
con las reglas del Código Orgánico General de Procesos.
No obstante, cualquiera sea el origen del título ejecutivo o título

de ejecución, de que se trate, la cuestión carecerá de relevancia
en la esencia del proceso de ejecución, cuyo devenir seguirá
siempre los mismos trámites. La única incidencia, derivada
de dicho origen, radica así, en el momento inicial del proceso;
pues, recordemos, tratándose de título judicial, consistente
en sentencia o auto ejecutoriado, el proceso de ejecución
será iniciado, de oficio, por el propio juzgador, mientras que
pretendiéndose la ejecución de título distinto, el inicio de éste
requerirá de la previa solicitud del acreedor.
Dispone, así; el artículo 363 del COGEP que:
Son títulos de ejecución los siguientes:
l. La sentencia ejecutoriada.
2. El laudo arbitral .
3. El acta de mediación.
4. El contrato prendario y de reserva de

dominio.
s. La sentencia, el laudo arbitral o el acta

de mediación expedidos en el extranjero
1689
RAMIRO GARC(A FALCON! - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
homologados conforme con las reglas de

este Código.
6. Las actas transaccionales.
7. Los demás que establezca la ley.
Las y los Juzgadores intervendrán

directamente en la ejecución de los laudos
arbitrales y de las actas de mediación.
Además ejecutarán las medidas cautelares
ordenadas por los tribunales de arbitraje
nacionales o internacionales.
2. 4.1. La sentencia ejecutoriada
Hablamos de sentencia ejecutoriada refiriéndonos a aquella

resolución judicial que, recaída en juicio y revistiendo tal
forma (sentencia), no admite recurso alguno. Dicha resolución
produce no sólo el efecto jurídico de cosa juzgada, sino que
deviene susceptible de ejecución79•
La sentencia, en cuanto resolución judicial desvinculada de

su condición de ejecutoriada, concepto vinculado al proceso
de ejecución, al que volveremos en un momento posterior, es
79
Véase el artículo 101 del COCEP. Sentencia ejecutoriada» La sentencia
ejecutoriada surte efectos irrevocables con respecto a las partes que intervinieron
en el proceso o de sus sucesores en el derecho. En consecuencia, no podrá
seguirse nuevo proceso cuando en los dos procesos hay tanto identidad subjetiva,
constituida por la intervención de las mismas partes; como identidad objetiva,
consistente en que se demande la misma cosa, cantidad o hecho, o se funde en la
misma causa, razón o derecho. Para apreciar el alcance de la sentencia, se tendrá
en cuenta no solo la parte resolutiva, sino también la motivación de la misma.
1690
Mª DE LAS MERCEDES MARTlN LóPEZ LA EJECUCIÓN
definida en el artículo 88 del COGEP8º como: La decisión de

la o del juzgador acerca del asunto o asuntos sustanciales del
proceso. Tal decisión judicial, en cuanto a sus requisitos, ha de
respetar necesariamente los de motivación y congruencia" y
fijar, en todo caso, cuando se trate de resolución que condene a
indemnización el importe de los daños y perjuicios que deberá
pagar el deudor o, de no ser posible, las bases de su liquidación,
delimitando, así, el posterior proceso de ejecución, pues, como
ya indicamos en éste, el juzgador queda vinculado a la estricta
realización o aplicación del contenido del título de ejecución82,
80 Véase el artículo 88 del COGEP. Clases deprovidencias.-Las o los juzgadores

se pronuncian y deciden a través de sentencias y autos.
La sentencia es la decisión de la o del juzgador acerca del asunto o asuntos
sustanciales del proceso.
El auto interlocutorio es la providencia que resuelve cuestiones procesales que,
no siendo materia de la sentencia, pueden afectar los derechos de las partes o la
validez del procedimiento.
El auto de sustanciación es la providencia de trámite para la prosecución de la
causa.
81 Véase el artículo 89 del COGEP. Motivación.- Toda sentencia y auto serán
motivados, bajo pena de nulidad. No habrá tal motivación si en la resolución no
se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica
la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Las sentencias se
motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos, que conducen a
la apreciación y valoración de las pruebas como a la interpretación y aplicación
del derecho. La nulidad por falta de motivación única y exclusivamente podrá
ser alegada como fundamento del recurso de apelación o causal del recurso de
casación.
Artículo 92 del COGEP. Congruencia de las sentencias- Las sentencias
deberán ser claras, precisas y congruentes con los puntos materia del proceso.
Resolverán sobre las peticiones realizadas por las partes y decidirán sobre los
puntos litigiosos del proceso.
82 Véase el artículo 364 del COGEP. Facultades de la o del juzgador y de las
partes» La ejecución se circunscribirá a la realización o aplicación concreta de
1691
RA.WRO GARCÍA FALCON1 - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
la sentencia, respecto de aquéllos a cuyo favor se dicta83. Efecto

vinculante que conlleva, además, la inmutabilidad de ésta, de
manera tal que en fase de ejecución, únicamente podrán ser
corregidos los errores de escritura, de cálculo o puramente
aritmético, sin que, en ningún caso, se modifique el sentido de
aquélla.
La Corte Nacional de Justicia, en respuesta a la consulta, formulada

por la doctora Carmen Romero Ramírez, Jueza de la Unidad
judicial civil, con sede en el Distrito Metropolitano de Quito,
en relación con la forma de proceder, cuando la sentencia no
tiene obligación clara y determinada, sostiene que:
{..J el legislador ha previsto la forma en que debe

procederse para dar ejecución a las sentencias,
cualesquier sea la pretensión deducida, no de otra
manera se comprende la redacción del Art. 372,
cuando señala que el mandamiento de ejecución
debe cumplir con ciertos requisitos, entre otros:
"2. La determinación de la obligación cuyo
cumplimiento se pretende, adjuntando copia de la
liquidación, de ser el caso." Además, refiriéndose a
las sentencias no dinerarias inejecutables, la Dra.
Vanesa Aguirre Guzmán, señala: "En ocasiones,
no es posible el cumplimento in natura de lo
dispuesto en las sentencias. A diferencia con lo que
sucede con la ejecución dineraria, donde el interés
del acreedor serepara mediante la entrega de un
bien fungible por excelencia, en la ejecución no
83 Véase el artículo 97 del COGEP. Efecto vinculante de las sentencias y autos.-

Las sentencias y autos no aprovechan ni· perjudican sino a las partes que
litigaron en el proceso sobre el que recayó el fallo, salvo los casos expresados en
la ley.
1692
dineraria esa satisfacción a veces no es posible, sea

porque el deudor ya no dispone del bien específico
que debía entregar, porque no quiere ejecutar la
conducta debida o bien porque ha realizado lo que,
precisamente le estaba prohibido. En estos casos, la
solución al derecho infringido debe hallarse -bien
lo explica Moreno Catena- en el cumplimiento por
equivalencia, es decir, mediante la reparación de los
daños y la indemnización de los perjuicios que se
han ocasionado al acreedor. [.. ] Lo fundamental,
en consecuencia, es que se cumpla a plenitud con el
principio de la restitutio in integrum. Sin embargo,
puede decirse que, hasta ciertopunto, el cumplimiento
compulsivo por equivalencia pecuniario asume el
papel de una verdadera indemnización por los daños
y perjuicios ocasionados por el incumplimiento,
cuando la ejecución, por diversas circunstancias que
deberán ser apreciadas por el tribunal que la ordena,
no pudo llevarse a cabo en sus propios términos. "27
Advertía la autora que, si bien es cierto el Código de
Procedimiento Civil Ecuatoriano (hoy derogado),
trataba el tema como indemnización compensatoria,
en el Art. 440, era incompleto porque no establecía
por ejemplo las medidas para la ejecución no
dineraria. En nuestra nueva norma procesal,
Código Orgánico General de Procesos, tenemos en
forma detallada, la manera como el juzgador debe
proceder al cumplimiento de este tipo de sentencias,
es así que el Art. 366, en relación a las obligaciones
de dar especie o cuerpo cierto, dice: "Si la especie
o cuerpo cierto no puede ser entregado a la o el
acreedor por imposibilidad legal o material, la o el
juzgador, a pedido de la o del acreedor, ordenará
que la o el deudor consigne el valor del mism/a
1693
RAMIRO GARcfA FALCON1 - AGUSTÍN-l. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
precio de reposición, a la fecha en que se dicte esta

orden"; del mismo modo el Art. 368, en cuanto a
la obligaciones de hacer, señala: "Si por cualquier
motivo no se obtiene la realización del. hecho, la
o el juzgador de la ejecución determinará en una
audiencia convocada para tal efecto y sobre la base
de las pruebas aportadas por las partes, el monto ,
de indemnización que la o el deudor debe pagar por
el incumplimiento y dispondrá el respectivo cobro
siguiendo elprocedimiento previsto para la ejecución
de una obligación de dar dinero"; finalmente, en las
obligaciones de no hacer, se ha previsto que: "Si no
es posible deshacer lo hecho, se ordenará que la o
el demandado consigne la cantidad correspondiente
al monto de la indemnizacián, la que se fijará en una
audiencia, de acuerdo con el procedimiento previsto
en el artículo anterior84•
2. 4 . 1 . 1 . Nulidad de
la sentencia
ejecutoriada
Entendida, así, la sentencia ejecutoriada, como aquella

resolución que poniendo fin al proceso de conocimiento,
permite se inicie directamente el proceso de ejecución, pues
recordemos nuevamente, a este respecto, la distinción que en
cuanto al inicio de la ejecución establece el citado artículo
371 85 , contiene, no obstante, el Código Orgánico General
84
Véase el Informe 33.2 del Oficio N.0 139-2017-CNJ-DAJP-AM, de 9 de
febrero de 2017, confirmado por el Informe 35 del Oficio N.0 493-CNJ-
DAJP-AM, ya citados.
85 Véase el artículo 371 del COGEP. Inicio de la ejecución por sentencia
eiecutoriada- Admitida la solicitud prevista en el artículo anterior o
1694
de Procesos un precepto específico, en su artículo 112 86, a

través del cual el Legislador enuncia los supuestos, en los que
dicha sentencia deviene nula, permitiendo, en consecuencia,
atacar su firmeza, eso sí, antes de que la resolución haya sido
ejecutada; pues expresamente señala el precepto que las causas
de nulidad, comprendidas en éste, podrán demandarse, ante el
juzgador de primera instancia, de la misma materia de aquél
que la dictó, mientras la sentencia no haya sido ejecutada; sin
que ello, en ningún caso, impida la continuación del proceso
de ejecución, el cual, lógicamente, quedará subordinado al
contenido final de la resolución, que resuelva la demanda de
nulidad planteada.
Fuera de estos casos de nulidad, y aun no concurriendo el

requisito de la firmeza que conlleva la eficacia de la cosa
directamente si se trata de ejecución de sentencia ejecutoriada, [...]

86 Véase el artículo 112 del COGEP. Nulidad de sentencia» la sentencia
ejecutoriada que pone fin al proceso es nula, en los siguientes casos:
1. Porfalta de jurisdicción o competencia de la o del juzgador que la dictó, salvo
que estas se hayan planteado y resuelto como excepciones previas.
2. Por ilegitimidad de personería de cualquiera de las partes, salvo que esta se
haya planteado y resuelto como excepción previa.
3. Porno haberse citado con la demanda a la o el demandado si este no compareció
al proceso.
4. Por no haberse notificado a las partes la convocatoria a las audiencias o
la sentencia, siempre y cuando la parte no haya comparecido a la respectiva
audiencia, o no se haya interpuesto recurso alguno a Za sentencia.
Las nulidades comprendidas en este artículo, podrán demandarse ante la
o el juzgador de primera instancia de la misma materia de aquel que dictó
sentencia, mientras esta no haya sido ejecutada; no podrán ser conocidas por la o
el juzgador que Za dictó. La presentación de la demanda de nulidad no impide que
se continúe con la ejecución.
La nulidad de la sentencia no podrá demandarse cuando haya sido expedida por
las salas de Za Corte Nacional de Justicia y se dejará a salvo Zas acciones que
franquee la Constitución de la República.
1695
juzgada, contempla, además, el Legislador la ejecución de

la sentencia (y el auto interlocutorio), pendiente el recurso
de apelación. Se trata del supuesto de sentencia o auto
interlocutorio que conteniendo condena al pago de las costas
procesales, haya sido objeto de apelación, exclusivamente en
relación al pronunciamiento relativo a las costas; así lo indica
el artículo 288 del COGEP87 al señalar que: En el caso de que
se apele sólo por la condena en costas, la sentencia o el auto
interlocutorio se ejecutarán en lo principal y accesorio.
2. 4. 2. El laudo arbitral
En sede del proceso de ejecución, entendemos por laudo

arbitral aquella resolución, a través de la cual una persona,
denominada árbitro, dirime un conflicto, entre dos o más
partes. Dicha resolución, por mandato del artículo 363 del
COGEP, constituye título de ejecución, a través del cual, previa
solicitud del interesado, a cuyo favor se dicta, puede darse
inicio al proceso de ejecución.
Define, por su parte, el artículo 1 de la Ley de Arbitraje y Mediación,

de 14 de diciembre de 2006, el sistema arbitral, a través del cual se
crea el título de ejecución denominado laudo arbitral, como:
87 Véase el artículo 288 del COGEP. Apelación.- En el caso de que se apele solo
por la condena en costas, la sentencia o el auto interlocutorio se ejecutarán en
lo principal y accesorio.
Para la sustanciación del recurso de apelación de las costas, bastará la copia
certificada que subirá en instancia, dejando el original del proceso para la
ejecución de la sentencia o auto interlocutorio.
Las o los juzgadores que hayan sido condenados en costas o multas, podrán
apelar, aun cuando las partes no recurran, por no quererlo o por prohibición
de la ley. Este recurso no impedirá el progreso de la causa principal y solo
suspenderá la ejecución de la condena a la o al juzgador recurrente.
1696
Un mecanismo alternativo de solución de conflictos al

cual las partes pueden someter de mutuo acuerdo las
controversias susceptibles de transacción, existentes o
futuras para que sean resueltas por los tribunales de
arbitraje administrado opor árbitros independientes que
se conformaren para conocer dichas controversias.
Establece, así, la Ley de Arbitraje y Mediación una inicial

clasificacióri del arbitraje, diferenciando el arbitraje
administrado y el arbitraje independiente88, uno y otro pueden,
además, ser de equidad o de derecho89; mas en uno y otro caso,
ejecutoriado el laudo, éste deviene de inmediato cumplimiento
y en su falta, título de ejecución, en virtud del cual cualquiera
de las partes podrá pedir a los jueces ordinarios que ordenen
su ejecución, la cual, corno indica el artículo 32 de la Ley de
Arbitraje y Mediación, se llevará a efecto del mismo modo que
las sentencias de última instancia, siguiendo la vía de apremio,
sin que el juez de la ejecución acepte excepción alguna, salvo
las que se originen con posterioridad a la expedición del laudo,
por cuanto el mismo precepto atribuye al laudo arbitral el
efecto de sentencia ejecutoriada y de cosa juzgada'".
88
Véase el artículo 2 de la Ley de Arbitraje y Mediación. El arbitraje es
administrado cuando se desarrolla con sujeción a esta Ley y a las normas y
procedimientos expedidos por un centro de arbitraje, y es independiente cuando
se realiza conforme a lo que las partes pacten, con arreglo a esta Ley.
89 Véase el artículo 3 de la Ley de Arbitraje y Mediación. Las partes indicarán si
los árbitros deben decidir en equidad o en derecho, afalta de convenio, el fallo será
en equidad. Si el laudo debe expedirse fundado en la equidad, los árbitros
actuarán conforme a su leal saber y entender y atendiendo a los principios·
de la sana critica. En este caso, los árbitros .no tienen que ser necesariamente
abogados. Si el laudo debe expedirse fundado en derecho, los .árbitros deberán
atenerse a la ley, a los principios universales del derecho, a la jurisprudencia y a
la doctrina. En este caso, los árbitros deberán ser abogados.
90 Véase el artículo 32 de la Ley de Arbitraje y Mediación. Ejecutoriado
1697
RAMIRO GARCÍA FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTfN
2., 4.3 . El acta de mediación
Por su parte, el acta de mediación es aquel documento, en el

que consta el acuerdo total o parcial, alcanzado en un proceso
de mediación. Definido éste en el artículo 43 de la Ley de
Arbitraje y Mediación como:
Unprocedimiento de solución de conflictospor el cual

las partes, asistidas por un tercero neutral llamado
mediador, procuran un acuerdo voluntario que verse
sobre materia transigible, de carácter extrajudicial
y definitivo, que ponga fin al confiicto91•
El proceso de mediación, como indica el artículo 47 de la Ley

de Arbitraje y Mediación, concluye con la firma de un acta,
en la cual consta el acuerdo total o parcial alcanzado, o en
su defecto, la constatación de la imposibilidad de lograrlo.
el laudo, las partes deberán cumplirlo de inmediato. Cualquiera de las partes

podrá pedir a los jueces ordinarios, que ordenen la ejecución del laudo o de las
transacciones celebradas, presentando una copia certificada del laudo o acta
transaccional, otorgada por el secretario del tribunal, el director del centro o
del árbitro o árbitros, respectivamente con la razón de estar ejecutoriada. Los
laudos arbitrales tienen efecto de sentencia ejecutoriada y de cosa juzgada y se
ejecutarán del mismo modo que las sentencias de última instancia, siguiendo
la vía de apremio, sin que el juez de la ejecución acepte excepción alguna, salvo
las que se originen con posterioridad a la expedición del laudo.
91
El procedimiento, como indica el artículo 44 de la Ley de Arbitraje y
Mediación: Podrá solicitarse a los centros de mediación o a mediadores
independientes debidamente autorizados. Y, según añade el artículo 46:
Podrá proceder, cuando exista convenio escrito, entre las partes, para someter
sus conflictos a mediación, a solicitud de las partes o de una de ellas; y, cuando
el juez ordinario disponga en cualquier estado de la causa, de oficio o a petición de
parte, que se realice una audiencia de mediación ante un centro de mediación,
siempre que las partes lo acepten. Véase también el artículo 46 de la Ley de
Arbitraje y Mediación.
, 1698
En el primero de estos casos, de lograrse el acuerdo, el acta

de mediación se instituye, como el título de ejecución al
que se refiere el artículo 363.3 del COGEP. Como tal título
y en cuanto documento, el acta deberá contener, entre otros
extremos que indica el citado artículo 47, la descripción de las
obligaciones, a cargo de cada una de las partes92, y quedará
dotado, en sentido análogo al expuesto al desarrollar el
laudo arbitral, de los efectos de sentencia ejecutoriada y cosa
juzgada, ejecutándose del mismo modo que las sentencias de
última instancia, es decir, siguiendo la vía de apremio, sin
que el juez de la ejecución acepte excepción alguna, salvo las
que se originen con posterioridad, a la suscripción del acta de
mediación93.
2. 4. 4. El contrato prendario y de reserva de

dominio
Define el Código Civil el contrato o convención, en su artículo

1481, como: Un acto por el cual una parte se obliga para con
otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede
ser una o muchas personas. Dicho acto, en lo que al proceso
92 Artículo 47 de la Ley de Arbitraje y Mediación. [. ..] El acta respectiva

contendrá por lo menos una relación de los hechos que originaron el conflicto,
una descripción clara de las obligaciones a cargo de cada una de las partes y
contendrán las firmas o huellas digitales de las partes y la firma del mediador.
Por la sola firma del mediador se presume que el documento y las firmas
contenidas en éste son auténticas.
93 Artículo 47 de la Ley de Arbitraje y Mediación. [...] El acta de mediación
en que conste el acuerdo tiene efecto de sentencia ejecutoriada y cosa juzgada
y se ejecutará del mismo modo que las sentencias de última instancia
siguiendo la vía de apremio, sin que el juez de la ejecución acepte excepción
alguna, salvo las que se originen con posterioridad a la suscripción del acta de
mediación.
1699
RAMIRO GARC(A FALCONÍ - AGUSTÍN-J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
de ejecución interesa, es amparado, en su efectividad, por el

Código Orgánico General de Procesos, en cuanto reconocido,
como título extrajudicial de ejecución, cuando se trate del
contrato prendario y del contrato de reserva de dominio 94•
Sentado que en el proceso de ejecución, las facultades del

juzgador se circunscriben, a la realización o aplicación
concreta de lo establecido en el título de ejecución (art. 364
del COGEP), resulta necesario, a los fines de éste, saber cómo
habrá de proceder el juzgador, para determinar el contenido
exacto de la voluntad de los contratantes que pretende reflejar
el título extrajudicial de ejecución alcanzado. Se hace, pues,
necesario tomar conocimiento de las normas de interpretación
de los contratos, a las cuales deberá recurrir el juzgador, en el
supuesto de resultar precisa la integración de dicho título. En
este sentido, siguiendo las disposiciones del Código Civil95,
94
Define el contrato de empeño o prenda el artículo 2310 del Código
Civil, diciendo que: Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa
mueble a un acreedor, para la seguridad de su crédito. La cosa entregada se
llama prenda. El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.
Por su parte, podemos definir el contrato de reserva de dominio como
un pacto del contrato de compraventa (contrato, este último, que define
el artículo 1759 del Código Civil como aquel: En que una de las partes
se obliga a dar una cosa, y la otra a pagarla en dinero); en cuya virtud el
vendedor se reserva la propiedad del objeto, hasta el completo pago
del precio. Dispone, al respecto, el artículo 1841 del Código Civil
que: La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del
precio, no surtirá otro efecto que el de la demanda altemativ¡;¡ enunciada en
el artículo precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirán en todo
caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere
constituido sobre ella en el tiempo intermedio.
95 Sin olvidar el contenido del artículo 1608 del CCiv.: Cuando en un
contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá
por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los.
otros a que naturalmente se extienda; y el artículo 1609 del CCiv., relativo
1700
podemos afirmar que el juzgador habrá de guiarse por las

reglas de la interpretación literal'", la interpretación, conforme
con la naturaleza del contrato ,97 e interpretación integradora de
las cláusulas contractuales".
De igual manera y sin perjuicio, ni menoscabo alguno a las

normas reguladoras del proceso de ejecución, contenidas en
el Código Orgánico General de Procesos, en cuanto texto
procesal regulador de la materia, debemos referir la existencia
de normas concretas, relativas a la ejecución del contrato
prendario, contenidas en el texto sustantivo, el cual, ante el
incumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor,
atribuye al acreedor prendario el derecho de optar por exigir
su venta, en pública subasta o la adjudicación, en pago de la
a la aplicación de las cláusulas ambiguas del contrato, según el cual:

No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación,
se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas
ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea
acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad
pravenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.
96 Véase el artículo 1603 del CCiv. Conocida claramente la intención de los
contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.
97 Véase el artículo 1606 del CCiv. En los casos en que no apareciere voluntad
contraria, deberá estarse a la interpretación que más bien cuadre con la
naturaleza del contrato.
Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen.
98 Véase el artículo 1607 del CCiv. Las cláusulas de un contrato se interpretarán
unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato
en su totalidad.
Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes
y sobre la misma materia.
O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las
partes con aprobación de la otra.
1701
RAMIRO GARCÍA FALCONf - AGUsTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
prenda99, disciplinando en los artículos 2324 y siguientes'?',

las particularidades del proceso de realización de la prenda,
particularidades que entendemos habrán de ser tenidas en
cuenta, en el proceso de ejecución, regido por los trámites del
Código Orgánico General de Procesos, en cuanto no resulten
contrarias al citado Código, cuestión ésta que, por lo demás,
tan sólo viene a plantear problemática, en cuanto al destino de
la cantidad obtenida, en la venta o adjudicación de la prenda
al contener, al respecto, una disposición específica el Código
Civil, disponiendo, en su artículo 2328, que:
Si vendida o adjudicada la prenda no alcanzare su

precio a cubrir la totalidad de la deuda, se imputará
primero a los costos e intereses; y si la prenda se
hubiere constituido para la seguridad de dos o más
obligaciones, o constituida a favor de una sola, se
hubiere después extendido a otras, según el artículo
precedente, se hará la imputación en conformidad a las
99 Véase el artículo 2323 del CCiv. El acreedor prendario tendrá derecho de

pedir que Za prenda del deudor moroso se venda en pública subasta, para que
se le pague, con el producto, o que, a falta de postura admisible, sea apreciada
por peritos y se le adjudique en pago, hasta el valor de su crédito; sin que
valga estipulación en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la
obligación principal por otros medios.
Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de Za
prenda o de apropiársela por otros medios que Zas aquí señalados.
lOO Véase el artículo 2324 del CCiv. A la licitación de Za prenda que se subasta
podrán ser admitidos el acreedor y el deudor.
Artículo 2325 del CCiv. Mientras no se ha consumado la venta o la
adjudicación prevenidas en el Art. 2323, podrá el deudor pagar la deuda, con
tal que sea completo el pago y se incluyan en el los gastos que la venta o la
adjudicación hubieren ya ocasionado.
Artículo 2326 del CCiv. Si el valor de la cosa empeñada no excediere de dos
mil sucres, podrá el juez, a petición del acreedor, adjudicársela por la tasación,
sin que se proceda a subastarla.
1702
reglas dadas en el Título De los modos de extinguirse

las obligaciones y De la imputación del pago.
Precepto a través del cual se introduce en el proceso de

ejecución la figura de un tercero en un momento posterior a la
audiencia de ejecución 101•
De igual manera y en relación al contrato de reserva de

dominio, dada su naturaleza de título de ejecución, habrá de
estarse, en cuanto al ejercicio de la facultad de resolución de la
venta y resarcimiento de los perjuicios sufridos, que atribuye
al acreedor el artículo 1840 del Código Civil 102, a las normas
contenidas en' el Libro V del Código Orgánico General de
Procesos; si bien, teniendo presente, en cuanto a la resolución
y en sede de ejecución que, como puntualiza el artículo 1842
del Código Civil1º3, la resolución de la venta, por no haberse
pagado el precio, da derecho al vendedor, para retener las arras
o exigirlas dobladas, y además, para que se le restituyan los
frutos, ya en su totalidad, si ninguna parte del precio se le
hubiere pagado, ya en la proporción, que corresponda a la parte
del precio que no hubiere sido pagada; teniendo, por su parte,
el comprador, a su vez, derecho para que se le restituya la parte
que hubiere pagado del precio, extremos estos que habrán de
101
Véase el epígrafe 3.3 Tercerías.
102 Véase el artículo 1840 del CCiv. Si el comprador estuviere constituido en mora
de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para
exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios [...].
103 Véase el artículo 1842 del CGv. La resolución de la venta por no haberse
pagado el precio, da derecho al vendedor para retener las arras, o exigirlas
dobladas, y además, para que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad,
si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporción que
corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada. El comprador, a
su vez, tendrá derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del
precio. [...]
1703
RAMIRO GARCÍA FALCONf - AGUSTfN-J. P�-CRUZ MARTfN
ser cuantificados, en la ejecución al objeto de su liquidación, en

el mandamiento de ejecución, a que hace referencia el artículo
372.2 del COGEP.
La CNJ entiende que de presentarse demanda, acompañada de

los siguientes títulos de ejecución: contrato de compraventa
con reserva de dominio, contrato de prenda ordinaria, contrato
de prenda especial de comercio, o contrato de prenda agrícola
o industrial, deberá procederse en la forma siguiente:
t..,
..J
1. El juzgador califica la solicitud;
2. Se designa perito para la liquidación de capital,

intereses y costas;
3. Se dicta el mandamiento de ejecución (obligación

de entrega del bien o pago de dinero) para que
el ejecutado lo cumpla en el término de 5 dias de
notificado en persona o por 3 boletas, de confor-
midad con las reglas previstas en el COGEP:
4. Si el mandamiento de ejecución no es cumplido

se lo publica en la página Web de la Función
Judicial, se ordena el embargo y el avalúo del
bien para el remate;
5. Se pone en conocimiento el informe pericial de ava-

lúo, y se convoca a la audiencia de ejecución; y,
· 6. Sefijafecha y hora para la realización del remate

electránico'í",
104
Véase el Informe 6 del Oficio N.º 139-2017-CNJ-DAJP-AM, de 9 de
febrero de 2017.
1704
2. 4. s. La sentencia, el laudo arbitral o el

acta de mediación expedidos en
el extranjero homologados
La sentencia, el laudo arbitral o el acta de mediación, expedidos

en el extranjero, en cuanto títulos de ejecución, precisan,
como expresamente indica el artículo 363 .5 del COGEP, como
requisito previo de la homologación. Facultad ésta que los
artículos 208.6 y 143 del COFJ atribuyen, en única instancia, a
la competencia de la Sala Especializada, en razón de la materia,
de las cortes provinciales del distrito del demandado'P; si
bien, matizando, que ejecutoriada la sentencia que declare el
reconocimiento u homologación de la sentencia extranjera, la
ejecución de ésta corresponderá al juzgador de primer nivel del
domicilio del demandado, competente en razón de la materia.
De igual manera, se refiere la competencia para el

reconocimiento y homologación, en el ámbito procesal, en el
105 Véase el articulo 208.6 del COFJ. Competencia de las Salas de las Cortes
Provinciales.-A las salas de las cortes provinciales les corresponde: 6. Conocer,
en única instancia, las causas para el reconocimiento u homologación de las
sentencias extranjeras, que, de acuerdo a la materia, corresponderá a la Sala
Especializada. En caso de existir dos salas, se establecerá la competencia por
sorteo. Una vez ejecutoriada la sentencia que declare el reconocimiento u
homologación de la sentencia extranjera, la ejecución de la misma corresponderá
al juzgador de primer nivel del domicilio del demandado, competente en razón
de la materia.
En análogo sentido, dispone el articulo 143 del COFJ, bajo la rúbrica
reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, que: El conocimiento de las
causas para el reconocimiento u homologación de las sentencias extranjeras,
corresponderá a la sala de la corte provincial especializada en razón de la materia
del distrito del demandado. Una vez ejecutoriada la sentencia que declare el
reconocimiento u homologación de la sentencia extranjera, l¡¿ ejecución de la
misma corresponderá a la jueza o el juez de primer nivel del domicilio del.
demandado, competente en razón de la materia.
1705
RAMIRO GARCIA FALCONt - AGUSTÍN-J. P�REZ-CRUZ MAlITÍN
artículo 102 del COGEP, añadiéndose, no obstante, en cuanto a

la ejecución que si el demandado careciere de domicilio en el
Ecuador, será competente el juzgador de primer nivel del lugar
en el que se encuentren los bienes o, donde deba surtir efecto
la sentencia, laudo arbitral o acta de mediación'".
Desarrollan, por su parte y respectivamente, los artículos 104

y 105 del COGEP los requisitos y el procedimiento para la
homologación de estos títulos extranjeros 107; mas encontrándose
106 Véase el artículo 102 del COGEP Competencia.- Para el reconocimiento

y homologación de sentencias, laudos arbitrales y actas de mediación con
efecto de sentencia en su legislación de origen, expedidos en el extranjero,
corresponderá a la sala de la Corte Provincial especializada del domicilio de la o
del requerido.
La ejecución de sentencias, laudos arbitrales y actas de mediación expedidos en
el extranjero, corresponderá a la o al juzgador de primer nivel del domicilio de
la o del demandado competente en razón de la materia.
Si la o el demandado no tiene su domicilio en el Ecuador, será competente la o
el juzgador de primer nivel del lugar en el que se encuentren los bienes o donde
deba surtir efecto la sentencia, laudo arbitral o acta de mediación.
107 Véase el artículo 104 del COGEP. Homologación de sentencias, laudos
arbitrales y actas de mediación expedidos en el extranjero.-Para la homologación
de sentencias, laudos arbitrales y actas de mediación expedidos en el extranjero, la
sala competente de la Corte Provincial deberá verificar:
Que tengan las formalidades externas necesarias para ser considerados
auténticos en el Estado de origen.
Que la sentencia pasó en autoridad de cosa juzgada conforme con las leyes del
país en dondefue dictada y la documentación anexa necesaria está debidamente
legalizada.
Que de ser el caso, estén traducidos.
Que se acredite con las piezas procesales y certificaciones pertinentes que la
parte demandada fue legalmente notificada y que se haya asegurado la debida
defensa de las partes.
Que la solicitud indique el lugar de citación de la persona natural o jurídica
contra quien se quiere hacer valer la resolución expedida en el extranjero.
Para efectos del reconocimiento de las sentencias y laudos arbitrales en contra
del Estado, por no tratarse de asuntos comerciales, deberá además demostrarse
1706
esta materia de desarrollo, en un epígrafe distinto al de esta

obra, debemos remitirnos al mismo, destacando únicamente,
en este momento, el último párrafo, del artículo 105 que con
relación a la ejecución del título homologado, efectúa una
remisión expresa al contenido del Libro V, de manera tal que en
su virtud, la ejecución de la sentencia, el laudo arbitral y el acta
de mediación, expedidos en el extranjero y homologados, de
acuerdo al COGEP, se llevará a efecto, conforme a las normas
generales que en el referido Código, disciplinan el proceso
de ejecución, las cuales serán objeto de estudio, en momento
posterior.
que no contrarían las disposiciones de la Constitución y la ley, y que estén

arregladas a los tratados y convenios internacionales vigentes. A falta de
tratados y convenios internacionales, se cumplirán si constan en el exhorto
respectivo o la ley nacional del país de origen reconoce su eficacia y validez.
Artículo 105 del COGEP. Procedimiento para homologación.- Para proceder a la
homologación, la persona requirente presentará su solicitud ante la sala competente
de la Corte Provincial, la que revisado el cumplimiento de este capítulo, dispondrá la
citación del requerido en el lugar señalado para el efecto. Citada la persona contra quien
se hará. valer la sentencia esta tendrá el término de cinco días para presentar y probar
su oposición a la homologación.
La o el juzgador resolverá en el término de treinta días contados desde la
fecha en que se citó. Si se presenta oposición debidamente fundamentada y
acreditada y la complejidad de la causa lo amerite, la Corte convocará a una
. audiencia, la cual se sustanciará y resolverá conforme con las reglas generales
de este Código. La audiencia deberá ser convocada dentro del término máximo
de veinte días contados desde que se presentó la oposición.
La sala resolverá en la misma audiencia. De la sentencia de la sala de la Corte
Provincial podrán interponerse únicamente los recursos horizontales.
Resuelta la homologación, se cumplirán las sentencias, laudos y actas de
mediación venidos del extranjero, en la forma prevista en este Código sobre la
ejecución.
1707
Cómoo ÜRGÁNJCO GENERAL DE PROCESOS COMENTADO
RAMIRO GARCfA FALCONf - AGUST!N-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
2. 4. 6. Las actas.transaccionales
Define la transacción el artículo 2372 del Código Civil,

disponiendo que: Transacción es un contrato en que las partes
terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven
un litigio eventual. No es transacción el acto que solo consiste
en la renuncia de un derecho que no se disputa.
El acta que recoge' el contenido de la transacción -acta

transaccional-constituye, en lo que nos atañe, título contractual
y extrajudicial de ejecución, al amparo del artículo 363 .6 del
COGEP, en cuanto dicha transacción respete los límites que,
al respecto, contiene el Código Civil, el cual, expresamente,
tiene establecido que es nula en todas sus partes, la transacción
obtenida por títulos falsificados y, en general, por dolo o
violencia (art. 2379 del CCiv); así como la transacción
celebrada, en consideración a un título nulo, a menos que las
partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del título
(art. 2380 del CCiv); y, es nula, asimismo, la transacción,
si al tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el litigio,
por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y cuando
las partes o alguna de ellas no hayan tenido conocimiento al
tiempo de transigir (art. 2381 del CCiv).
2. 4. 7. Los demás que establezca la ley
El artículo 363 del COGEP, como veíamos, enumera los títulos

de ejecución, conteniendo una cláusula abierta al establecer
que: Son títulos de ejecución 7. Los demás que establezca la
ley.
Entre estos demás títulos de ejecución, establecidos por la ley,

debemos realizar una especial mención al auto ejecutoriado,
1708
en cuanto título al que expresamente se refiere el artículo 370

del COGEP al disponer que: Si se trata de la ejecución de un
título que no sea la sentencia o auto ejecutoriado, se deberá
presentar una solicitud que, además de los requisitos de la
demanda, contenga la identificación del título de ejecución que
sirve de habilitante para presentar la solicitud. A este respecto,
y en cuanto título de ejecución, cabe efectuar una remisión a
extremos tratados al estudiar la sentencia ejecutoriada.
Así, partiendo del artículo 88 del COGEP, podemos definir

el auto ejecutoriado como aquella resolución judicial, auto
interlocutorio, que resolviendo cuestiones procesales, que no
siendo materia de la sentencia pueden afectar los derechos
de las partes o la validez del procedimiento y contra el que
no cabe recurso alguno. Dicha decisión judicial, al igual que
la sentencia, ha de respetar necesariamente el requisito de
motivación, pues expresamente éste es exigido por el citado
artículo 89108 y, de igual manera, tratándose de auto que
condene a indemnización, habrá de determinar el importe de
daños y perjuicios, que deberá pagar la parte condenada a la
contraparte, si aquéllos hubieran sido objeto de la demanda,
y, no siendo posible, habrá de establecer las bases, sobre las
cuales deberá practicarse la liquidación'?".
108 Véase el artículo 89 del COCEP. Motivación (providencias judiciales).-

Toda sentencia y auto serán motivados, bajo pena de nulidad. No habrá tal
motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos
en que sefunda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes
de hecho. (. . .). La nulidad porfalta de motivación única y exclusivamente podrá
ser alegada como fundamento del recurso de apelación o causal del recurso de
casación.
109 Véase el artículo 98 del COGEP. Resolución que condene a indemnización.-
El juzgador fijará en la sentencia o auto interlocutorio el importe de daños y
perjuicios que deberá pagar la parte condenada a la contraparte, si aquellos han
sido objeto de la demanda. De no ser posible esta determinación, establecerá las
1709
RAMIRO GARClA FALCONÍ - AGUSTÍN-J. PllREZ-CRUZ MARTÍN
Asimismo, y conforme expusimos al tratar la sentencia

ejecutoriada, habrá de estarse, en todo caso y en cuanto
afecte directamente al posterior proceso de ejecución del auto
ejecutoriado, al contenido del también citado artículo 97, que
proclamaba el efecto vinculante de dichas resoluciones'"; y, en
los casos de imposición, en el auto interlocutorio de condena
en costas al referido artículo 288 1 1 1 •
bases sobre las cuales deberá practicarse la liquidación

no Véase el articulo 97 del COGEP. Efecto vinculante de las sentencias y autos=
Las sentencias y autos no aprovechan ni perjudican sino a las partes que
litigaron en el proceso sobre el que recayó el fallo, salvo los casos expresados en
la ley.
111 Véase el artículo 288 del COGEP. Apelación.- En el caso de que se apele solo
por la condena en costas, la sentencia o el auto interlocutorio se ejecutarán en
lo principal y accesorio.
Para la sustanciación del recurso deapelación de las rostas, bastará la copia certificada que
subirá en instanda; dejando el original del proceso para la ejecución de la sentencia o auto
interlocutorio.
Las o los juzgadores que hayan sido condenados en costas o multas, podrán
apelar, aun -cuando las partes no recurran, por no quererlo o por prohibición
de la ley. Este recurso no impedirá el progreso de la causa principal y solo
suspenderá la ejecución de la condena a la o al juzgador recurrente.
1710
3. . LA REGULACIÓN DEL PROCESO DE EJECUCIÓN EN

EL CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS
Si bien, en rigor, no podemos hablar de un único proceso de

ejecución, por cuando la multiplicidad de títulos ejecutivos
apareja, como ya advirtiera la doctrina, multiplicidad de
procesos de ejecucián'F, sí podemos estructurar, en líneas
generales, dicho proceso, partiendo de la sistemática de la
regulación legal, diferenciando en él los siguientes momentos
procesales:
Un primer momento de inicio de la ejecución que, como decía-

mos, puede tener lugar de manera directa, cuando se trata de
ejecución de sentencia ejecutoriada, o a instancia de parte, pre-
via solicitud que habrá de contener los extremos contenidos en
el artículo 370; cuando se trate de ejecución de título distinto a
la sentencia ejecutoriada, que da lugar a lo que podemos deno-
minar el despacho de la ejecución, que conlleva la designación
de perito, para la liquidación de capital, intereses y costas y
culmina con el dictado del mandamiento de ejecución, a que
se refiere el artículo 372.
Un segundo momento, en el cual dentro del breve plazo de

cinco días, en el que el mandamiento de ejecución ordena
cumplir con la obligación, bajo la prevención de la ejecución
forzosa, el deudor podrá proceder a cumplir voluntariamente la
obligación, formular causa de oposición o proponer fórmula de
pago, en el cual, salvo el supuesto de cumplimiento voluntario,
se procederá, en todo caso, al embargo, depósito y avalúo de
los bienes del deudor.
112 COUTURE, E. op. cit, 2007, p. 454.
1711
RAMIRO GARCfA FALCONf - AGUSTÍN-). PÉREZ-CRUZ MARTIN
Un tercer momento, presidido por la audiencia de ejecución,

en la cual se resolverá sobre la oposición o la propuesta de
pago realizada por el deudor, sobre las observaciones de las
partes al informe pericial de avalúo de los bienes, así como
sobre cualesquiera otras cuestiones incidentales que puedan
plantearse por terceros, en el proceso de ejecución, señalándose,
asimismo, entre los bienes embargados, los que deben ser
objeto de remate.
Y un cuarto y último momento, en el cual tendrá lugar la

satisfacción del crédito del acreedor, bien por la adjudicación
directa de los bienes embarga-dos del deudor, bien por su
adjudicación, previo remate de aquéllos.
Antes de entrar, sin embargo, en el estudio pormenorizado de

esos momentos procesales, que integran el genérico proceso de
ejecución, debemos proceder al estudio de la ejecución de las
obligaciones de dar, hacer o no hacer, dadas las particularidades
que la naturaleza de estas obligaciones conlleva, en relación al
proceso de ejecución, que antes hemos sistematizado.
3. l. Ejecución de obligaciones de dar, hacer o no

hacer
Radicando la finalidad del proceso de ejecución en el deseo de

satisfacer el derecho del acreedor, es lógico que las regulaciones
legales pretendan hacer efectivo ese derecho, sin desvirtuar su
propia naturaleza, procediendo así a una ejecución in natura o
específica, que tienda a la realización de la obligación de dar,
hacer o no hacer, en sus términos'". Consistiendo el derecho del
113
La doctrina angloamericana llama specific performance, ejecución
específica, a la realización de las obligaciones de dar, hacer o no hacer, en los
1712
acreedor, en la entrega de cosa cierta o en la realización u omisión

de determinada conducta, deben disciplinarse separadamente del
proceso genérico de ejecución, de obligación dineraria, aquellos
supuestos en los que el incumplimiento del deudor, determina
la aplicación de mecanismos coactivos que legalmente permiti-
dos, tienden al cumplimiento in natura de la obligación pactada,
estableciéndose, no obstante y dados los límites legales de esa
determinación coactiva, una previsión legal que, cuando menos,
permita al acreedor una satisfacción pecuniaria, ante la imposibi-
lidad de realización de la obligación contraída!".
El Código Orgánico General de Procesos disciplina la ejecución

de las obligaciones de dar, hacer o no hacer, previamente a la
regulación del genérico proceso de ejecución dinerario que,
en todo caso, habrá de ser objeto de aplicación subsidiaria, en
los supuestos de imposibilidad de realización de la conducta
de dar especie o cuerpo cierto, hacer o no hacer, a que
venga condenado el ejecutado; vinculando a dicho proceso
mecanismos coactivos, tales como · el descerrajamiento y
entrada en lugar cerrado, pero sin contemplar, a diferencia
de otras legislaciones, entre ellas, la española, la posibilidad
de imposición de multas coactivas, como remedio previo
a la conversión de la obligación primitiva, en obligación
dineraria'".
términos dispositivos del Jallo. COUTURE E. op. cit., 2007, p. 460.

114
A este respecto y como nos enseña la doctrina, frente al Derecho
uruguayo que atribuye una opción en favor del acreedor, que puede
elegir, entre la ejecución en especie y los daños y perjuicios, los Derechos
francés, alemán y angloamericano regulan mecanismos de ejecución
indirecta o astreintes, a través de los cuales se pretende la coacción del
obligado al cumplimiento de la obligación de dar, hacer o no hacer, en
sus propios términos. COUTURE E. op. cit., 2007, pp. 460 y 461.
115 Véase el artículo 699 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española 1/2000.
Cuando el título ejecutivo contuviere condena u obligación de hacer o no hacer
1713
CóOIGO ÜRGÁNICO GENERAL DE PROCESOS COMENTADO
RAMIRO GARCÍA FALCON1 - AGUSTlN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
3.1.1 . Obligaciones de dar especie o cuerpo

cierto
Tratándose de obligaciones de dar, en especie o cuerpo cierto,

pretende el Legislador su ejecución in natura, mediante la
entrega del objeto debido al acreedor'"; diferenciando en la
regulación del artículo 366, los supuestos de entrega del bien
mueble e inmueble, especificando, asimismo, en cuanto a los
bienes muebles, dos supuestos: según la cosa se encuentre en
poder del deudor o de terceros o en depósito judicial'!",
o de entregar cosa distinta a una cantidad de dinero, en el auto por el que se

despache ejecución se requerirá al ejecutado para que, dentro del plazo que el
tribunal estime adecuado, cumpla en sus propios términos lo que establezca el
titulo ejecutivo.
En el requerimiento, el tribunal podrá apercibir al ejecutado con el empleo de
apremios personales o multas pecuniarias.
En este sentido, afirma la doctrina española, que la ejecución no
dineraria es regulada por las normas relativas a la liquidación de
daños y perjuicios, frutos y rentas y la rendición de cuentas (arts.
712 y siguientes LEC 1/2000), en cuanto la actividad ejecutiva se
haya desarrollado, de manera que proceda la liquidación de ciertas
obligaciones dinerarias, constituidas por falta de realización, en forma
específica de las prestaciones de hacer, no hacer o dar cosa determinada.
XIOL RÍOS J. A. (Edit.) "Ley de Enjuiciamiento Civil. Comentada con
jurisprudencia sistematizada y concordancias", en El Derecho. 3.ª ed.,
Colección Tribunal Supremo, pp. 1687-1688.
116 Tal como expresa, COUTURE: Cuando la sentencia condena a dar cosas que
no sean dinero, el procedimiento de ejecución se realiza extrayéndolas de la
esfera de influencia del deudor, mediante actos materiales de desapoderamiento,
y poniéndolas en manos del acreedor. En estos procesos, añade el autor: El
oficial de justicia recibe del juez la orden de cumplir la medida dispuesta. Si
hay resistencia del obligado, se acude a la colaboración de la fuerza pública.
COUTURE E. op. cit, 2007, p. 459.
117 Véase el artículo 366 del COGEP. Obligaciones de dar especie o cuerpo
cierto» Cuando se trate de una obligación de dar especie o cuerpo cierto y
el objeto se encuentre en poder de la o del deudor o terceros, la o el juzgador
1714
Así, tratándose de cosa mueble y encontrándose ésta en

poder del deudor o de terceros, si no resultase atendido el
mandamiento judicial de entrega en el plazo de cinco días, el
juzgador, salvo oposición fundamentada del tercero que será
objeto de valoración en la audiencia de ejecución, a la cual
se refiere el artículo 492, que posteriormente expondremos,
procederá a la ejecución forzosa de la obligación, mediante
orden a la Policía Nacional, a quien podrá autorizar, conforme
dispone el artículo 387 del Código y reitera el propio artículo
366, el descerrajamiento del local, donde la cosa se encuentre,
a los fines de la ocupación y entrega al acreedor de la cosa
específica de que se trate, ejecutando, de este modo, la
obligación, en sus propios términos.
Nada obstará, asimismo, para la ejecución in natura de la

obligación de dar especie o cuerpo cierto, cuando la cosa se
halle en depósito judicial, pues según indica el precepto: La o
el juzgador ordenará que la o el depositario la entregue a la
parte acreedora, disposición que será cumplida de inmediato
bajo responsabilidad personal de la o del depositario.
Y lo mismo cabe decir, cuando la ejecución consista en la

entrega material de bien inmueble, pues según establece
dictará mandamiento de ejecución ordenando que la o el deudor lo entregue

en el término de cinco días. Salvo oposición fundamentada del tercero, la o el
juzgador ordenará que la entrega se haga con la intervención de un agente de la
Policia Nacional, pudiendo inclusive descerrajar el local donde se encuentre.
Si la especie o cuerpo cierto no puede ser entregado a la o el acreedor por
imposibilidad legal o material, la o el juzgador, a pedido de la o del acreedor,
ordenará que la o el deudor consigne el valor del mismo a precio de reposición, a
la fecha en que se dicte esta orden.
Si la cosa se encuentra en depósito judicial, la o el juzgador ordenará que la o el
depositario la entregue a la parte acreedora, disposición que será cumplida de
inmediato bajo responsabilidad personal de la o del depositario. [. ..]
1715
RAMIRO GARC{A FALCONI - AGUSTfN-J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
el citado artículo 366, el juzgador ordenará al deudor que

desocupe y ponga a disposición del acreedor el inmueble, bajo
prevención de no hacerlo, de la entrega que coercitivamente
se llevará a efecto, mediante el empleo de la fuerza pública,
pudiendo, inclusive, descerrajar el inmueble y procediendo
al lanzamiento de las cosas muebles, que hubieren en aquél,
cuando no fueren objeto de la ejecución, bajo riesgo del
deudor!".
No será, sin embargo, posible la ejecución de la obligación de

dar especie o cuerpo cierto in natura o, en sus propios térmi-
nos, en aquellos supuestos en los que la especie o cuerpo cierto
no pueda ser entregado al acreedor, por imposibilidad legal o
material. Casos en los que habrá de procederse a la satisfac-
ción del crédito del ejecutante, mediante la conversión de la
obligación en dineraria y de ahí, que el artículo 366 prevea, al
respecto, que: El Juzgador, a pedido de la del acreedor, or- o
denará que la o el deudor consigne el valor del mismo a precio
de reposición, ala fecha en que se dicte esta orden.
Se procede pues, subsidiariamente, ante la imposibilidad de

ejecución in natura y a petición del acreedor; a la conversión
de la obligación de dar especie o cuerpo cierto, en obligación
dineraria que, de no ser cumplida voluntariamente por el deu-
dor, habrá de ser objeto de ejecución, por los trámites conteni-
dos, al respecto, en el Código Orgánico General de Procesos.
118 -Véase el artículo 366 del COGEP. Obligaciones de dar especie o cuerpo
cierto.- [. ..] Si la demanda ha versado acerca de la entrega material de un bien
inmueble, la o el juzgador ordenará que la o el deudor desocupe y ponga a
disposición de la o del acreedor el inmueble, bajo prevención que de no hacerlo,
la fuerza pública entregará el bien a la o al acreedor, coercitivamente de ser
necesario, pudiendo inclusive descerrajar el inmueble. Si en el mismo hay cosas
que no sean objeto de la ejecución, se procederá al lanzamiento, bajo riesgo de
la o del deudor.
1716
M' DE LAS MERCEDES MA!rr!N LóPEZ LA EJECUCIÓN
3 . 1 .2 . Obligaciones de hacer
Por su parte, consistiendo el título de ejecución en obligación

de hacer y siendo éste no personalísimo, la ejecución in natura,
ante la falta de cumplimiento voluntario del deudor, tendrá
lugar por el hacer de un tercero, designado por el acreedor, a
costa del ejecutado. Dispone, así, el artículo 368 que:
En la obligación de hacer si la o el acreedor pide

que se cumpla y ello es posible, la o el juzgador
señalará el término dentro del cual la o el deudor
deberá hacerlo, bajo prevención que de no acatar
tal orden, la obligación se cumplirá a través de una
o un tercer designado por la o el acreedor, a costa de
la o del ejecutado, si así lo ha pedido.
Contempla, pues, este primer párrafo del precepto, como

decíamos, el supuesto de hacer no personalísimo, permitiendo
suplir la falta de voluntad del deudor, con el hacer de un tercero,
a costa del ejecutado, posibilidad ésta que, sin embargo,
no es factible, en aquellos supuestos en que el hacer fuere
personalísimo.
En relación alos supuestos de obligación dehacerpersonalísimo,

así como en relación al supuesto de hacer no personalísimo,
que por cualquier motivo no se lleve a efecto, en sus propios
términos, nuevamente remite el artículo 368 a la conversión de
la obligación en dineraria y así establece que:
Si por cualquier motivo no se obtiene la realización

del hecho, la o eljuzgador de la ejecución determinará
en una audiencia convocada para tal efecto y sobre
la base de las pruebas aportadas por las partes,
el monto de indemnización que · za o el deudor
1717
Cómao ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS COMENTADO
RAMIRO GARC!A FALCONf - AGUSTIN-J. P�-CRUZ MARÚN
debe pagar por el incumplimiento y dispondrá el

respectivo cobro siguiendo el procedimiento previsto
para la ejecución de una obligación de dar dinero.
En este sentido, añade el artículo que: El mandamiento de

ejecución contendrá la orden para que la o el deudor pague
los valores correspondientes a la indemnización de daños y
perjuicios a que haya sido condenado. E, igualmente, como
indica el precepto: ' El mandamiento de ejecución señalará
la suma de dinero que deberá satisfacer el deudor, cuando
ha rehusado el cumplimiento de la obligación que se manda
cumplir por un tercero, para compensar a este último por lo
hecho.
Transformada, de esta manera, la obligación de hacer, en

obligación dineraria, y liquidado su monto, en el mandamiento
de ejecución, habrá de estarse a las normas reguladoras del
proceso de ejecución dineraria. Así, establece el propio artículo
368, en su penúltimo párrafo, que dice:
Si transcurrido el término concedido por · la o el

Juzgador para que cumpla con la obligación, la
o el deudor no lo hace, la o el juzgador dictará
embargo de sus bienes en la forma prevista en este
Código, en un valor suficiente para cubrir el costo
del cumplimiento de la obligación por la o el tercero
designado por la o el acreedor.
Contempla, finalmente, de una forma específica el citado

artículo 368, en sede de la ejecución de la obligación de
hacer, el supuesto de hacer, consistente en el otorgamiento y
suscripción de un instrumento; ejecución que en cuanto no
nace de una obligación de hacer específica, puede llevarse, a
efecto, en sus propios términos, aun en contra de la voluntad del
1718
M" DE LAS MERCEDES MAJUiN LóPEZ LA EJECUCIÓN
deudor, supliendo el juzgador la falta de voluntad de aquél y,

en este sentido, establece el precepto que: Si el hecho consiste
en el otorgamiento y suscripci6n de un instrumento, lo hará
la o el juzgador en representación del que deba realizarlo, de
este acto se dejará constancia en el proceso.
3 . 1. 3 . Obligación de no hacer
Tratándose de obligación de no hacer, establece el artículo 369

del COGEP que:
Si la ejecución se refiere a no hacer algo y si ya se ha

efectuado, la o el juzgador ordenará la reposición
al estado anterior y que la o el deudor deshaga lo
hecho, concediéndole un término para el efecto, bajo
prevención que, de no hacerlo, se autorizará a la o
al acreedor para que deshaga lo hecho a expensas
de la o del deudor y señalará la suma de dinero que
la o el deudor deberá pagar por tal concepto.
Se pretende, pues, la ejecución in natura de la obligación

de no hacer, reponiendo las cosas al estado anterior al haber
indebidamente realizado por el deudor, bien personalmente
por éste, bien a su costa y mediante la actuación de un tercero y
ello, además, como indica el precepto, ordenando el juzgador
a la o el deudor: [. ..] que pague los valores correspondientes
a la indemnización de daños y perjuicios a que haya sido
condenado. De manera que habiendo sido condenado el
deudor a no hacer e indemnizar los daños y perjuicios causados,
junto a la ejecución del hacer, que para la reposición de las
cosas a su estado impone la ejecución in natura, derivada del
incumplimiento por el deudor de su obligación de no hacer,
habrá lugar de no ser atendido el mandato de ejecución, a una
1719
CóDIGO O RGÁNICO GENERAL DE PROCESOS COMENTADO
RAMIRO GARCIA FALCONI - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
ejecución dineraria, a través de la cual se pretenderá el pago al

tercero que lleve a efecto el hacer y, en su caso, la satisfacción
pecuniaria de la indemnización de daños y perjuicios, debida
al acreedor.
En otro orden, no siendo posible deshacer lo hecho, se procederá

en los términos previstos, en relación a las obligaciones de
hacer, a la satisfacción del interés económico del acreedor,
es decir, a la conversión de la obligación en dineraria y a su
ejecución, por los trámites al respecto previstos en el Código
Orgánico General de Procesos, pues así dispone el artículo 369
que: Si no es posible deshacer lo hecho, se ordenará que la o
el demandado consigne la cantidad correspondiente al monto
de la indemnización, la que se fijará en una audiencia, de
acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo anterior.
3 . 1 . 4. Obligaciones de dar dinero o bienes

de género
Contiene, en último término, el artículo 367 del COGEP una

remisión al genérico proceso de ejecución de obligación
dineraria al disponer que: Cuando se trate de una obligación
de dar dinero, se procederá conforme con lo previsto en este
capitulo. Atribuye, sin embargo, el precepto al acreedor, en
el caso de ejecución de obligación de dar bienes de género
determinados y, no obstante los criterios, tendientes a la
satisfacción in natura de las obligaciones, contenidos en
los preceptos anteriores, la posibilidad de optar, bien por
la ejecución in natura del dar, bien por su conversión en
obligación dineraria, al establecer que:
Cuando se trate de deuda de género determinado,

la o el juzgador dictará mandamiento de ejecución
1720
ordenando que la o el demandado, consigne la

cantidad de bienes genéricos o deposite el importe de
dichos bienes a su precio corriente de mercado a la
fecha que se lo dictó, bajo prevenciones de proceder
al embargo de bienes suficientes en la forma prevista
por este Código.
3. 2. · La solicitud de ejecución
Como ya dijimos, si bien el artículo 19 del COFJ consagra el

principio dispositivo al proclamar que: Todo proceso judicial
se promueve por iniciativa de parte legitimada; en el proceso
de ejecución, el artículo 370 del COGEP prevé junto a dicha
iniciativa de parte al exigirse solicitud de ejecución, cuando
se pretenda la ejecución de un título, que no sea la sentencia
o el auto ejecutoriado, una ejecución directa, cuando se trata
de la ejecución de estos últimos títulos'!", evidenciando,
nuevamente, el deseo del Legislador de dar efectivo e inmediato
cumplimiento al mandato judicial, que reconoce el derecho del
acreedor.
Esta distinción, dentro del proceso de ejecución, según la

naturaleza del título ejecutivo, es reconocida, además, en
diferentes momentos del articulado. En el artículo 372, que al
regular el mandamiento de ejecución, ordena que tratándose
de ejecución de títulos, que no sean la sentencia ejecutoriada,
la notificación del mandamiento al ejecutado se efectúe en
119 Véase el artículo 370 del COGEP. Solicitud de ejecución. Si se trata de la

ejecución de un título que no sea la 'sentencia o auto ejecutoriado, se deberá
presentar una solicitud que, además de los requisitos de la demanda, contenga
la identificación del título de ejecución qué sirve de habilitante para presentar
la solicitud.
1721
Código ORGÁNICO GENERAL DE Pnocasos COMENTADO
RAMIRO GARciA FALCON! - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
persona o mediante tres boletas, y más claramente aún, en

el artículo 373, donde al desarrollar la oposición del deudor,
indica que la causa que se invoque deberá estar debidamente
justificada, así como el hecho de haberse producido, luego de
la ejecutoria de la sentencia o de la exigibilidad del título de
ejecución, respectivo.
En cualquier caso, dicha diferenciación, según se trate de

sentencia o auto ejecutoriado o de título distinto, únicamente
tiene relevancia, en cuanto al momento inicial del proceso, pues
dictado el mandamiento de ejecución y notificado el mismo
personalmente al ejecutado en el casó de ejecución de título
distinto a la sentencia ejecutoriada, la regulación del apremio
ante la falta de cumplimiento voluntario del deudor en el
breve plazo de cinco días fijado por el Legislador, no contiene
distinción alguna en su tramitación. Así y en resumen, la
distinta naturaleza del título de ejecución incide en el momento
inicial del proceso, al margen de la exigencia de solicitud de
parte, en los términos que seguidamente examinaremos, en
cuanto a la determinación de la competencia, cuestión esta
ampliamente tratada en epígrafes anteriores de esta obra, y
a la notificación personal del mandamiento de ejecución al
demandado de la exigibilidad del título de ejecución distinto a
la sentencia ejecutoriada.
No disciplina, sin embargo, el Código Orgánico General de

Procesos el contenido de la solicitud de ejecución, limitándose
el artículo 370 a efectuar una mera remisión al contenido
120
120 Véase el artículo 370 del COGEP. Solicitud de ejecución. Si se trata de la

ejecución de un título que no sea la sentencia o auto ejecutoriado, se deberá
presentar una solicitud que, además de los requisitos de la demanda, contenga
la identificación del título de ejecución que sirve de habilitante para presentar
la solicitud.
1722
de la demanda y a exigir, expresamente, la identificación del

título de ejecución, que sirve de habilitante para presentar la
solicitud, debe pues estarse al contenido de los artículos 142
y 143 del Código121, en cuanto regulan, respectivamente, el
121 Véase el artículo 142 del COGEP. Contenido de la demanda. La demanda se

presentará por escrito y contendrá:
La designación de la o del juzgador ante quien se la propone.
Los nombre y apellidos completos, número de cédula de identidad o ciudadanía,
pasaporte, estado civil, edad, profesión u ocupación, dirección domiciliaria y
electrónica de la o del actor, casillero judicial o electrónico de su defensora
o defensor público o privado. Cuando se actúa en calidad de procuradora o procurador o
representante legal se hará constar también los datos de la o del representado.
El número del Registro Único de Contribuyentes en los casos que así se
requiera
Los nombres completos y la designación del lugar en que debe citarse a la o al
demandado, además de dirección electrónica, si se conoce.
La narración de los hechos detallados y pormenorizados que sirven de
fundamento a las pretensiones, debidamente clasificados y numerados.
Los fundamentos de derecho que justifican el ejercicio de la acción, expuestos
con claridad y precisión.
El anuncio de los medios de prueba que se ofrece para acreditar los hechos.
Se acompañarán la nómina de testigos con indicación de los hechos sobre
los cuales declararán y Za especificación de los objetos sobre los que versarán
las diligencias, tales como la inspección judicial, la exhibición, los informes
de peritos y otras similares. Si no tiene acceso a las pruebas documentales o
periciales, se describirá su contenido, con indicaciones precisas sobre el lugar
en que se encuentran y la solicitud de medidas pertinentes para su práctica.
La solicitud de acceso judicial a la prueba debidamentefundamentada, si es del caso
La pretensión clara y precisa que se exige
La cuantía del proceso cuando sea necesaria para determinar el
procedimiento.
La especificación del procedimiento en que debe sustanciarse la causa.
Lasfirmas de Za o del actor o de su procuradora o procurador y de la o del defen
sor salvo los casos exceptuados por la ley En caso de que la o el actor no sepa
o no puedafirmar, se insertará su huella digital, para lo cual comparecerá ante
Za o el funcionario judicial correspondiente, quien sentará la respectiva razón.
1723
RAMIRO GARCÍA FALCONí - AGUST!N-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
contenido de la demanda y especifican los documentos que

deben acompañarse a la misma, lo cual siendo materia del
epígrafe propio en esta obra, nos lleva a remitimos al contenido
de dicho epígrafe, sin perjuicio de lo cual podemos destacar
que para la efectividad del proceso de ejecución y a los fines
de la inmediata averiguación y traba de los bienes del deudor,
requisito ineludible y destacado de la demanda ejecutiva, es el
relativo a la identificación del demandado frente al cual se ha
de dirigir el proceso de ejecución.
Se destaca aquí, al estudiar el contenido de la solicitud de

ejecución en el proceso ecuatoriano, la prevalencia de las
facultades del juzgador que sancionadas en un sentido amplio
Los demás requisitos que las leyes de la materia determinen para cada caso.
Artículo 143 del COGEP. Documentos que se deben acompañar a la demanda.
A la demanda deben acompañarse, cuando corresponda, los siguientes
documentos:
1. El poder para intervenir en el proceso, cuando se actúe por medio de
apoderada o apoderado o de procuradora o procurador judicial.
2. Los habilitantes que acrediten la representación de la o del actor, si se
trata de persona incapaz.
3. Copia legible de la cédula de identidad o ciudadanía, pasaporte o
Registro Único de Contribuyentes de la o del actor
4. . La prueba de la calidad de heredera o heredero, cónyuge, curadora o
curador de bienes, administradora o administrador de bienes comunes,
albacea o de la condición con que actúe la parte actora, salvo que tal
calidad sea materia de la controversia.
5. Los medios probatorios de que se disponga, destinados a sustentar la
pretensión, precisando los datos y toda la inf ormación que sea necesaria
para su actuación.
6 En los casos de expropiación, la declaratoria de utilidad pública, el certi
ficado de propiedad y gravámenes emitido por el Registro de la Propie
dad, el certificado del catastro en el que conste el avalúo del predio.
7. Los demás documentos exigidos por la ley para cada caso.
La o el juzgador no ordenará la.práctica de ninguna prueba en contraven
ción a esta norma y si. de hecho se practica, carecerá de todo valor probatorio.
1724
Mª DE LAS MERCEDES MAJrr1N LóPEZ LA EJECUCIÓN
por la ley, no precisan para su adopción de la previa petición

del ejecutante, frente a legislaciones procesales civiles como
la española que presidida por el principio dispositivo y de
instancia de parte, requiere para la adopción por el Letrado
de la Administración de Justicia 122 de concretas medidas
ejecutivas, la previa solicitud de las mismas por el ejecutante.
Y, en este sentido , impone la ley española que entre las
menciones necesarias de la demanda, el ejecutante indique
los bienes del ejecutado, susceptibles de embargo de los que
tuviere conocimiento y, en su caso, las medidas de localización
e investigación de los mismos que a tal fin interesa se acuerden
por el Letrado de la Administración de Justicia • 123
122 A quien recordemos, se encomienda el desarrollo del proceso de

ejecución, cuyo inicio sanciona e!Juez, encuanto único titular éste último
de la potestad jurisdiccional, con el dictado de la orden de ejecución, que
expresará la persona o personas a cuyo favor se despacha la ejecución
y la persona o personas contra quien se despacha ésta; si la ejecución se
despacha en forma mancomunada o solidaria y la cantidad, en su caso,
por la que se despacha la ejecución, por todos los conceptos.
123 Establece así el articulo 549 de la Ley de Enjuiciamiento Ovil española,
al regular el contenido de la demanda ejecutiva, que:
1. Sólo se despachará ejecución a petición de parte, en forma de demanda, en la
que se expresarán:
1.• El título en que se funda el ejecutante.
2.• La tutela ejecutiva que se pretende, en relación con el título ejecutivo
que se aduce, precisando, en su caso, la cantidad que se reclame
conforme a lo dispuesto en el artículo 575 de esta Ley.
3.' Los bienes del ejecutado susceptibles de embargo de los que tuviere
conocimiento y, en su caso, si los considera suficientes para el fin de la
ejecución.
4.' En su caso, las medidas de localización e investigación que interese al
amparo del artículo 590 de esta Ley.
s. La persona o personas, con expresión de sus circunstancias
0
identificativas, frente a las que se pretenda el despacho de la ejecución,

por aparecer en el título como deudores o por estar sujetos a la ejecución
según lo dispuesto en los artículos 538 a 544 de esta Ley.
1725
RAMIRO GARCÍA FALCONf • AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MAKrfN
3. 3. La liquidación de capital, intereses y costas

y el mandato de ejecución
Partiendo del artículo 139 del COFJ, que proclama el principio

de impulso del proceso 124, establece el artículo 371 del COGEP
que: Admitida la solicitud (de ejecución) o directamente si se
trata de ejecución de sentencia ejecutoriada, la o el juzgador
designará una o un perito para la liquidación de capital,
intereses y costas en el término concedido para el efecto125.
2. Cuando el título ejecutivo sea una resolución del Secretario judicial o una sen
tencia o resolución dictada por el Tribunal competente para conocer de la ejecución ,
la demanda ejecutiva podrá limitarse a la solicitud de que se despache la ejecución,
identificando la sentencia o resolución cuya ejecución se pretenda. [...]
Así, afirma la doctrina española qu�: Como cualquier otro, el proceso de
ejecución sólo puede comenzar previa petición del acreedor ejecutante. Toda
la actividad de ejecución está regida por el principio dispositivo. Más aún
señala que: Puesto que todos los derechos que se pretenden hacer efectivos,
mediante la ejecución forzosa, son de índole privada y no afectan al orden
público; el principio dispositivo no tiene excepciones en el proceso de ejecución.
En cambio, nada tiene que ver con el principio dispositivo la facultad que el
ejecutado tiene en cualquier momento de paralizar la ejecución, satisfaciendo al
acreedor (principal más costas). La ejecución no puede seguir adelante porque
se le ha privado de objeto, en la medida en que el acreedor ha sido satisfecho.
FERNÁNDEZ BALLESTEROS M. A., RIFÁ SOLER, J. M., y VALLS GOMBAU,
J. F. (Coords.). Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. T. II,
-artículos 281 al 555-, p. 2630. ·
124 Véase el artículo 139 del COFJ. Impulso del proceso. Las juezas y jueces
están obligados a proseguir el trámite de los procesos dentro de los términos
legales, el incumplimiento de esta norma se sancionará de acuerdo con la ley.
Si se declarare el abandono de una causa o de un recurso por no haberse
proseguido el trámite por el tiempo que señala la ley, como consecuencia de la
incuria probada de las juezas o los jueces, y demás servidores y funcíonarios
que conocían de los mismos, éstos serán administrativa, civil y penalmente
responsables, de conformidad con la ley.
125Lanaturaleza
cognoscitiva de esta etapa de liquidación, como afirmara
COUTURE en su obra· Fundamentos del Derecho Procesal Civil, no quita al
1726
M' DE LAS MERCEDES MAR:rfN LóPEZ LA EJECUCIÓN
La liquidación de capital, intereses y costas se llevará a efec to,

según indica el propio precepto, sobre los comprobantes de respaldo
de gastos, de conformidad con las normas de costas previstas
en este Código (arts. 284 al 288 del COGEP), y a este fin, como añade
el precepto, dispondrá el actor de un término de cinco días para la
presentación de esos documentos, si los mismos, según
entendemos, no hubieren sido ya presentados junto con la demanda,
al amparo del artículo 143.7 del citado Código 126. Y, en todo
caso, sobre las bases que hubiere determinado a tal efecto el
juzgador que al dictar resolución que condene a indemnización,
no hubiere podido fijar en la sentencia o auto interlocutorio el
importe de daños y perjuicios en los términos que, recordemos,
imponía el artículo 98 del COGEP127.
Dicha liquidación no será, sin embargo, precisa cuando se
trate de ejecución de título recaído en el ámbito del proceso
proceso su calidad ejecutiva, en cuanto el procedimiento de liquidación
de sentencia a través del cual se determina el quantum debeatur (es sólo
una etapa preliminar a la coacción sobre bienes) que tiene por finalidad
convertir en líquida una suma que antes no lo era, para poder realizar una
ejecución especifica y todo ello dentro de la etapa ejecutiva del proceso, unida
ésta al proceso principal por virtud de continencia de Za causa. COUTURE, E.
op ..cit, 2007, p. 458.
126 Véase el artículo 371 del COGEP. Inicio de Za ejecución por sentencia
ejecutoriada. Admitida la solicitud prevista en el artículo anterior o
directamente si se trata de ejecución de sentencia ejecutoriada, la o eljuzgador
designará una o un perito para la liquidación de capital, intereses y costas en
el término concedido para el efecto Previamente Za o el actor tendrá el término
de cinco días para presentar los comprobantes de respaldo de gastos conforme ·
con las nonnas de costas previstas en este Código. [...]
127· Véase el artículo 98 del COGEP. Resolución que condene a indemnización.
El juzgador fijará en la sentencia o auto interlocutorio el importe de daños y
perjuicios que deberá pagar la parte condenada a la contraparte, si aquellos han
sido objeto de la demanda. De no ser posible esta deierminacum, establecerá las
bases sobre las cuáles deberá practicarse la liquidación.
1727
RA,WRO GARciA FALCONÍ - AGUSTÍN-J. PÉREZ-CRUZ MARTfN
laboral, pues en relación a los mismos expresamente establece

el artículo 3 7 1 , en su párrafo 2, que el juzgador de instancia,
cuando condene a una de las partes, habrá de determinar
en el fallo la cantidad que se deba pagar por concepto de
indemnizaciones u obligaciones no satisfechas 128•
3. 3. 1 .., Las liquidadoras y liquidadores

de costas
Corresponde a las liquidadoras y los liquidadores de costas, se

gún establece el artículo 322 del COFJ, la atribución de liqui
dar las costas y los costos procesales, comprendidos intereses y
cualquier indemnización respecto de la obligación principal 129•
En cuanto a la designación del liquidador de costas, que refiere

el citado artículo 371 del COGEP, debe completarse el precepto,
partiendo del artículo 308 del COFJ130, en cuanto este último
128 Véase el artículo 371 del COGEP. Inicio de la ejecución por sentencia
ejecutoriada. Admitida la solicitud prevista en el articulo anterior o
directamente si se trata de ejecución de sentencia ejecutoriada, la o el juzgador
designará una o un perito para la liquidación de capital, intereses y costas en
el término concedido para el efecto . Previamente la o el actor tendrá el término
de cinco días para presentar los comprobantes de respaldo de gastos conforme
con las normas de costas previstas en este Código.
129 Véase el artículo 322 del COFJ. Funciones. (Liquidadoras y liquidadores
de costas) Las liquidadoras y los liquidadores de costas tendrán a su cargo
la liquidación de las costas y los costos procesales, comprendidos intereses y
cualquier indemnización respecto de la obligación principal.
Se prohíbe expresamente que actúe como liquidadora o liquidador de costas
una servidora o servidorjudicial. La trasgresión a esta norma constituiráfalta
disciplinaria cuya gravedad será graduada por la autoridad sancionadora.
130 Véase el artículo 308 del COFJ. Listado de funcionarias y funcionarios
(Depositariasy depositarios judiciales, síndicas ysíndicos, martilladoras
y martilladores, liquidadoras y liquidadores de costas). Las direcciones
1728
regula la forma de elaboración de las listas de liquidadores,

sobre la cual el juez o jueza designará por sorteo, según refiere
el artículo 309 del COFJ131, al liquidador, quien no obstante la
designación, deberá abstenerse de actuar en la causa si, como
indica el artículo 3 1 1 del COFJ 132, tuviere en la misma interés
ella o él, su cónyuge o conviviente o sus parientes dentro
del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
Previsión esta última que debe, además, completarse con la
prohibición contenida en el artículo 322 del COFJ, en cuanto:
Se prohíbe expresamente que actúe como liquidadora o
liquidador de costas una servidora o servidor judicial.
3. 3 . 1 . 1 . Las costas
Al respecto de las costas, establece con carácter general el

artículo 12 del COFJ, regulando el principio de gratuidad, que
dice: El acceso a la administración de justicia.es gratuito.
regionales, conforme las directivas impartidas por la Comisión de Asuntos

Relativos a Órganos Auxiliares, promoviendo la participación paritaria,
realizará los concursos de méritos y oposición en los respectivos distritos
judiciales a fin de integrar las listas de idóneos para desempeñarse como
depositarias y depositarios judiciales; síndicas y síndicos; martilladoras y
martilladores, liquidadoras y liquidadores de costas.
131 Véase el artículo 309 del COFJ Designación. Lajueza o eljuez, designará de esos
listados por sorteo a lafuncionaria o alfuncionario que se requiera en la causa.
Si llegare a faltar la servidora o servidor a sí designado, ya sea por excusa,
recusación o cualquier otro impedimento legal, la [ueza o eljuez procederá a un
nuevo sorteo del listado respectivo; a falta de todos, o por no existir el listado,
designará a una persona de reconocida honorabilidad.
132 Véase el artículo 311 del COFJ. Incompatibilidad. Las depositarias y los
depositarios judiciales; las síndicas y los síndicos; las martilladoras y los
. martilladores; y las liquidadoras.y los liquidadores de costas no podrán actuar
en causas en que tuvieren interés ella o él, su cónyuge o conviviente o sus
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
1729
Cómoo ÜRGÁNICO GENERAL DE PROCESOS COMENTADO
El régimen de costas procesales será regulado de conformidad

con las previsiones de este Código y de las demás normas
procesales aplicables a la materia [...]. Así, y en cuanto el
. artículo 371 del COGEP contiene expresa mención a las costas
procesales en el proceso de ejecución, debemos estar al párrafo
tercero del citado artículo 12 del COFJ, a cuyo tenor: Las costas
procesales incluirán los honorarios de la defensa profesional
de la parte afectada por esta conducta. Quien litigue de forma
abusiva, maliciosa o ' temeraria será condenado, además, a
pagar al Estado los gastos en que hubiere incurrido por esta
causa.
La disposición contenida en el Código Orgánico de la Función

Judicial en cuanto a las costas resulta, por su parte, desarrollada
en el Título V del Libro III del Código Orgánico General de
Procesos (arts. 284 al 288) que son objeto de estudio en otro
apartado de esta obra. Ello no obstante, debe en este momento
referirse el artículo 285 que desarrollando la previsión del
Código Orgánico de la Función Judicial, establece que el monto
de las costas procesales relativos a los gastos del Estado será
fijado y actualizado por el Pleno del Consejo Nacional de la
Judicatura, de conformidad con la ley, y concreta el concepto
y contenido de las costas al establecer que éstas incluirán todos
los gastos judiciales originados durante la tramitación del
proceso, entre otros como enumera el precepto, los honorarios
de la defensora o del defensor de la contraparte y de las o los
peritos, el valor de las publicaciones que debieron o deban
hacerse, el pago de copias, certificaciones u otros documentos,
excepto aquéllos que se obtengan en forma gratuita 33• 1
133 Véase el artículo 285 del COGEP. Monto (Costas).- El monto de las costas
procesales relativos a los gastos del Estado seráfijado y actualizado por el Pleno
del Consejo de la Judicatura, de conformidad con la ley.
Las costas incluirán todos los gastosjudiciales originados durante la tramitación
1730
En otro orden, y en cuanto pueda afectar a la liquidación

de la cantidad, objeto de ejecución, téngase presente que el artículo
148 del COFJ, al regular la condena por daños y perjuicios, a la
que en materia de ejecución se refieren entre otros expresamente
el citado artículo 369 -obligaciones de no hacer,
tiene establecido que:
Cuando la malafe o la temeridad resultenplenamente

acreditadas, la parte será condenada, además al
pago de los daños y perjuicios. Si existe prueba de
los daños y perjuicios sufridos, se fijará el monto
de la indemnización en la misma sentencia, de lo
contrario se tramitará como incidente!":
En último término, y a modo de resumen, podemos concluir

afirmando que en lo que atañe a la determinación de la cantidad
por la que se va a despachar la ejecución, y toda vez que en cuanto
a la liquidación de capital el artículo 98 del Código Orgánico
General de Procesos, impone al juzgador la obligación de fijar
en la sentencia o auto interlocutorio el importe de daños y
perjuicios que deberá pagar la parte condenada o, de no ser posible
esa determinación, establecer las bases sobre las cuáles deberá practicarse la
liquidación, el liquidador quedará vinculado en el ejercicio de la función que se
le encomienda conforme al artículo 371 por dichas
bases, debiendo además estar en cuanto a los intereses a su fijación
del proceso, entre otros, los honorarios de la defensora o del defensor de la

contraparte y de las o los peritos, el valor de las publicaciones que debieron o
deban hacerse, el pago de copias, certificaciones u otros documentos, excepto
aquéllos que se obtengan enforma gratuita.
134 La parte que sea condenada al pago de daños y perjuicios podrá repetir contra
su defensora o defensor por cuyo hecho o culpa haya merecido esta condena
(art.148 COFJ).
1731
legal, en cuanto a las costas a su regulación legal y en cuanto

a los gastos a los comprobantes de respaldo de los mismos
aportados por el actor y al contenido del citado artículo 285 del
Código Orgánico General de Procesos135•
El mandamiento de ejecución
3. 4.
Practicada y recibida por el juzgador la liquidación, se expedirá
por éste el mandamiento de ejecución.
Dispone así el artículo 372 del COGEP que:

Recibida la liquidación, la o eljuzgador expedirá
el mandamiento de ejecución que contendrá:
1. La identificaciónprecisa de la o del ejecutado

que debe cumplir la obligación.
2. La determinación de la obligación cuyo

cumplimiento se pretende, adjuntando copia
de la liquidación, de ser el caso.
3. La orden a la o al ejecutado de pagar o

cumplir con la obligación en el término de
135 Véase el artículo 285 del COGEP. Monto. El monto de las costas procesales
relativo a los gastas del Estado seráfijado y actualizado por el Pleno del Consejo
de la Judicatura, de conformidad con la ley.
Las costas incluirán todos los gastosjudiciales originados durante la tramitación
del proceso, entre otros, los honorarios de la defensora o del defensor de la
contraparte y de las o los peritos, el valor de las publicaciones que debieron o
deban hacerse, el pago de copias, certificaciones u otros documentos, excepto
aquellos que se obtengan enforma gratuita.
1732
cinco días, bajoprevención que de no hacerlo,

se procederá a la ejecución forzosa.
Cuando se trate de ejecución de títulos
que no sean la sentencia ejecutoriada, la
notificación del mandamiento de ejecución
a la o al ejecutado se efectuará en persona o
mediante tres boletas".
De cumplirse con la obligación se la declarará
extinguida y se ordenará el archivo del expediente.
Llama la atención en el contenido del precepto, la exclusión en

cuanto a la notificación personal al ejecutado del mandamiento de ejecución
derivado de título consistente en sentencia ejecutoriada. Es ello, no
obstante, clara consecuencia de la propia naturaleza del título, si
bien sorprende la omisión a este respecto de mención relativa al
auto ejecutoriado en cuanto participa de la misma naturaleza de título
judicial que la sentencia ejecutoriada.
En todo caso, entendemos justificada la previsión del legislador en cuanto que

dicho título de ejecución, la sentencia ejecutoriada,
se ha conformado a
través de un previo proceso de conocimiento. De ahí que, no sólo
no puede alegar el deudor desconocimiento de su obligación si no que,
además, la personación en forma de aquél en el previo proceso de
conocimiento permite la notificación del mandamiento a través de
los medios contemplados en el artículo 66 del Código
Orgánico General de Procesos, según el cual:
Las partes, al momento de comparecer al proceso,

determinarán donde recibirán las notificaciones.
1733
CóDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS COME1"I'ADO
RAMIRO GARC!A FALCON! - AGUSTIN-J. PEREZ-CRUZ MARTÍN
Son idóneos, los siguientes lugares: el casillero ju

dicial, domicilio judicial electrónico, correo elec
trónico de una o un defensor legalmente inscrito o
el correo electrónico personal136•
Por contra, tratándose de ejecución de título distinto a la

sentencia ejecutoriada, la falta de un previo proceso de conocimiento seguido ante el
juzgador que está conociendo de la ejecución justifica que en aras a la
constancia en el proceso de la falta de voluntad de cumplimiento del
ejecutado,nel legislador imponga la obligación de la previa otificación
del mandamiento de ejecución a éste personalmente o mediante
boletas. Constando dicha notificación, no podrá pues el deudor alegar
desconocimiento de la voluntad del acreedor de exigir el
cumplimiento de la obligación contraída.
En este sentido la notificación, como indica el artículo 65 del

Código Orgánico General de Procesos: Es el acto por el cual
se pone en conocimiento de Las partes, de otras personas o de quien debe
cumplir una orden o aceptar un nombramiento expedidos por La o el
juzgador, todas las providencias judiciales.
Las notificaciones, añade el artículo 67: Se harán en persona dentro de
La audiencia o por una boleta, cuando conste que la parte se ha
ausentado.
Así, y en cuanto a la notificación personal, habrá de estar a lo dispuesto en el
artículo 54 del Código Orgánico General de Procesos, que al regular
la citación personal, establece que: Se
136 A este respecto, recordemos que el artículo 36 del Código Orgánico

General de Procesos (regulando la comparecencia al proceso mediante
defensor) tiene establecido que: Las partes que comparezcan a los procesos
deberán hacerlo con el patrocinio de una o un defensor salvo las excepciones
contempladas en este Código
1734
cumplirá con la entrega personal a la o el demandado o en el caso de
personas jurídicas u otras que no pueden representarse por sí mismas a su
representante legal en cualquier lugar, día y hora"!", No siendo hallado el
interesado, se procederá a la citación por boletas y así como indica el artículo
55 del referido texto:
Si no se encuentra personalmente a la o el
demandado, se le citará por medio de tres boletas
que se entregarán en días distintos en su domicilio o
residencia a cualquier persona de la familia. Si no
se encuentra a persona alguna a quien entregarlas
se fijarán en la puerta del lugar de habitación. La
citación por boletas a la o el representante legal
de una persona jurídica se hará en el espectivo
establecimiento, oficina o lugar de trabajo, en
días y horas hábiles, entregándolas a uno de sus
dependientes o empleados, previa constatación de
que se encuentra activo.
No contempla expresamente el artículo 372 la posibilidad de
notificación a través de uno de los medios de comunicación a que
hace referencia el artículo 56 al tratar la citación a través de los
mismos, no obstante ante la imposibilidad de determinación
del domicilio del ejecutado y asimismo en cuanto el artículo 58, al
regular la citación a las y los herederos, establece que:
A las y los herederos conocidos se citará personalmente o por
boleta. A las o los herederos desconocidos cuya residencia sea
imposible determinar se citará a través de uno de los medios
137 De la diligencia (de entrega personal) la o el citador elaborará el acta respectiva
(artículo 54 COGEP), mediante el cual y por su unión a las actuaciones quedará
documentados y constará en autos la realización del acto de comunicación.
1735
RAMIRO GARCfA FALCONÍ - AGUSTIN-l. PÉREZ-CRUZ MARTfN
de comunicación en la forma prevista en este Código; debe

igualmente hacerse referencia a la citación a través de aquellos,
y en este sentido dispone el artículo 56 que:
A la persona o personas cuya individualidad,

domicilio o residencia sea imposible determinar,
se le citará mediante:
1. Publicaciones que se realizarán en tres fechas

distintas, en un periódico de amplia circulación
del lugar, de no haberlo, se harán en un periódico
de la capital de provincia, asimismo de amplia
circulación. Si tampoco hay allí, en uno de
amplia circulación nacional. [...]
2. Mensajes que se transmitirán en tres fechas

distintas, por lo menos tres veces al día, en una
radiodifusora de la localidad,en un horario de
seis a veinte y dos horas [...]138.
138 Véase el artículo 56 del COGEP. La declaración de que es imposible determinar

la individualidad, el domicilio o residencia de la o del demandado y que se han
efectuado todas las diligencias necesarias, para tratar de ubicar a quien se pide
citar de esta forma, como acudir a los registros de público acceso, la hará la o
el solicitante bajo juramento que se presentará ante la o el juzgador del proceso
o mediante deprecatorio a la o al juzgador del domicilio o residencia de la o del
actor. Para el caso anterior se adjuntará además la certificación del Ministerio
de Relaciones Exteriores que indique si la
persona salió del país o consta en el
registro consular. Si se verifica que es así, se citará mediante carteles fijados en
el consulado en el que se encuentra registrado. La o el juzgador del proceso no
admitirá la solicitud sin el cumplimiento de esta condición. De admitirla, deberá
motivar su decisión. Si se acredita que la parte actora o su apoderado o ambos,
faltaron a la verdad con respecto a la dirección domiciliaria de la o del demandado,
o bien respecto al hecho de no haber sido posible determinar su individualidad,
domicilio o residencia, se remitirá copia de lo actuado al fiscal respectivo para la
investigación.
1736
Por lo demás, como establece el artículo 68, al regular la

constancia de la notificación: En el sistema de seguimiento
de procesos se registrarán las notificaciones realizadas con
indicación del lugar, día y hora de la diligencia.
En cualquier caso, notificado el mandamiento de ejecución,

y descartada así la posibilidad de incumplimiento del deudor
por desconocimiento de la exigibilidad de la obligación, si
éste paga o cumple con la obligación en el término de .cinco
días fijado por el legislador, la obligación, como indica el
artículo 372, se declarará extinguida ordenándose el archivo
del expediente. De transcurrir, sin embargo, dicho término, sin
cumplir con el mandamiento de ejecución, se procederá a la
ejecución forzosa.
3. 4.1. El término en el mandamiento de

ejecución
El mandamiento de ejecución ha de ser cumplido como

indicaba el artículo 372, en el término de 5 días.
El término, en cuanto tiempo que la ley concede al deudor para

la realización "voluntaria" del mandamiento de ejecución 139,
esto es, para dar efectivo cumplimiento al contenido del
título ejecutivo en cuya virtud se ha despachado la ejecución,
empezará a correr desde el día hábil siguiente a la notificación
139 Véase el artículo 73 del COGEP. Término. Se entiende por término al tiempo
que la ley o la o el juzgador determinan para la realizacum o práctica de
cualquier diligencia o acto judicial Los términos correrán en días hábiles.
Toda diligencia iniciará puntualmente en el lugar, día y hora señalados.
Para el ejercicio de las acciones se respetarán los términos o plazos previstos en
este Código y en la ley.
1737
RAMIRO GARC!A FALCONf - AGUSTfN-J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
al deudor y expirará en el último momento hábil de la jornada

laboral140,sibien se excluirán de su cómputo los días sábados,
domingos y feriados en cuanto días inhábiles y regirá también
al respecto el traslado de días festivos, de descanso obligatorio
o recuperación de la jornada laboral que se haga conforme con
el decreto ejecutivo que dicte la o el Presidente de la República
en el ejercicio de sus atribuciones141•
El término de 5 días· concedido por la ley al deudor para dar

efectividad al contenido del mandamiento de ejecución es
además irrenunciable e improrrogable142• Y entendemos no
puede ser reducido, suspendido o ampliado por el ejecutado
ni aun de común acuerdo con el ejecutante, por cuanto no
obstante reconocer ésta facultad el artículo 76 COGEP en sede
de las normas generales reguladoras de los procesos, el propio
precepto condiciona la posibilidad de abreviación o renuncia
del término a los "términos judiciales comunes". Siendo así
que en el mandamiento de ejecución el término ni es judicial,
por cuanto viene establecido legalmente, ni común, pues
140 Véase el artículo 77 del COGEP. Comienzo y vencimiento del término. El

término empieza a correr en forma común , con respecto a todas las partes,
desde e día hábil siguiente a la última citación o notificación. Su vencimiento
ocurre el último momento hábil de la jornada laboral.
141 Véase el artículo 78 del COGEP. Días yhoras hábiles. No correrán los términos
en los días sábados, domingos y feriados. Regirá también para el cómputo de
términos el traslado de días festivos, de descanso obligatorio o recuperación de
la jornada laboral que se haga conforme con el decreto ejecutivo que dicte la o el
Presidente de la República, en ejercicio de la atribución que le confiere la ley.
Son horas hábiles las que corresponden al horario de trabajo quefije el Consejo
de la Judicatura. En estas se realizarán las actuaciones administrativas y
jurisdiccionales. Aquellas diligencias que se hayan iniciado podrán continuar
incluso en las horas inhábiles hasta su conclusión o suspensión, de así decidirlo
la o el juzgador.
142 Véase el artículo 75 del COGEP. Término legal. Los términos señalados en la
ley son irrenunciables e improrrogables.
1738
M' DE LAS MERCEDES MARFfN LóPEZ LA EJECUCIÓN
tan sólo es concedido y afecta al deudor, no tendrá cabida la

abreviación o renuncia del mismo por común acuerdo de las
partes, lo cual además es lógica consecuencia del carácter no
dispositivo que regula el proceso de ejecución en el derecho
ecuatoriano. El término para el mandamiento de ejecución,
por tanto, únicamente podrá suspenderse por el juzgador por
analogía respecto al término judicial, en los supuestos de
fuerza mayor, caso fortuito, enfermedad grave o impedimento
físico del ejecutado o por calamidad doméstica, siempre que
el ejecutado al solicitar la suspensión acompañe las debidas
pruebas y, sin que dicha suspensión, que no se producirá de
hecho sino desde el momento en que el juzgador la conceda,
pueda durar más de ocho días143•
3. 4. 2. La forma del mandamiento de

ejecución
No contiene el Código Orgánico General de Procesos mención

expresa a la forma que ha de revestir la resolución que contiene
143 Véase el artículo 76 COGEP. Término judicial. En los casos en que la ley no
prevea un término para la realización de una diligencia o actuación procesal,
lo determinará la o el juzgador , con el carácter de perentorio y vinculante para
las partes.
Las partes podrán reducir, suspender o ampliar los términos judiciales de
común acuerdo.
Si el término judicial es común, la abreviación o la renuncia requerirá el
consentimiento de todas las partes y la aprobación de la o del juzgador.
Las o los juzgadores concederán, además, la suspensión de términos porfuerza
mayor, caso fortuito, enfermedad grave o impedimento físico de alguna de
las partes o por calamidad doméstica, siempre que al solicita la suspensión
se acompañen pruebas. La suspension no se producirá de hecho, sino desde el
momento en que la o el juzgador la conceda. La suspensión no podrá durar más
de ocho días.
1739
el mandamiento de ejecución, razón por la cual debe acudirse a

las normas generales y en concreto al artículo 88 COGEP que
enumera las clases de providencias a través de las cuales los
juzgadores se pronuncian y deciden':", pudiendo así concluir
que la forma de la providencia que contendrá el mandamiento
de ejecución es la del auto de sustanciación, en cuanto proveído
que permite dar trámite para la prosecución del proceso.
Debe no obstante diferenciarse el concepto de providencia

del concepto de "mandamiento". La providencia, auto de
sustanciación, es la forma que jurídicamente reviste la
resolución a través de la cual recibida la liquidación el juzgador
expide el mandamiento de ejecución.
El mandamiento de ejecución, en rigor, es la forma que reviste

el acto de comunicación a través del cual se documenta y tiene
lugar el requerimiento dirigido al deudor intimándole para que
cumpla el contenido de la obligación145•
144 Véase el artículo 88 del COGEP Clases de providencias. El auto de

sustanciación es la providencia de trámite para la prosecución de la causa.
145 Dicha distinción, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones
como la española que en el artículo 149 de su ley procesal civil
enumera y diferencia las clases de actos de comunicación, no es sin
embargo expresamente contemplada en el Código Orgánico General
de Procesos que al regular en su Libro II (actividad procesal) los
actos de comunicación con las partes tan sólo refiere la citación y la
notificación.
Define en este sentido la doctrina española los actos de comunicación,
de forma general, como aquéllos a través de los cuales el órgano
jurisdiccional entra en contacto con las partes del proceso o con otros
sujetos con el objeto de poner en su conocimiento una resolución dictada
en el curso de un proceso cuyo contenido les afecta, para que puedan
o deban ajustar su conducta a las posibilidades que de su contenido
se derivan. FERNÁNDEZ BALLESTEROS, M.A.¡ RIFÁ SOLER, J.M y VALLS
GOMBAU, J. F. (Coords.). op. cit., T I, -artículos 1 al 280-, p. 634.
1740
En cualquier caso, realizada esta matización, debe igualmente

puntualizarse que tratándose del mandamiento de ejecución la
forma del proveído mediante el cual se expresa el juzgador no
sólo habrá de ajustarse al contenido del artículo 90 COGEP 146,
sino que asimismo habrá de contener expresamente las
menciones que refiere el artículo 372, esto es:
• La, identificaci6n precisa de la o del ejecutado

que debe cumplir la obligaci6n.
• La, determinación de la obligaci6n cuyo

cumplimiento se pretende, adjuntando copia de
la liquidación, de ser el caso.
• La, orden a la o al ejecutado de pagar o cumplir

con la obligaci6n en el término de cinco días,
bajo prevenci6n que de no hacerlo, se procederá
a la ejecucián forzosa.
Finalmente en lo que respecta al término en el cuál el juzgador

habrá de expedir el mandamiento de ejecución, podemos indicar
que el mismo habrá de expedirse inmediatamente después
de recibirse la liquidación y, en todo caso, por aplicación
146 Véase el artículo 90 del COGEP. Contenido general de sentencias y autos.

Además del contenido especial que la ley señale para determinados autos o
sentencias, todo pronunciamiento judicial escrito deberá contener:
La mención de la o del juzgador que la pronuncie.
La fecha y lugar de su emisión.
La identificación de las partes.
La enunciación resumida de los antecedentes de hecho.
La motivación de su decisión.
La decisión adoptada con precisión de lo que se ordena.
La firma de la o del juzgador que la ha pronunciado.
En ningún caso será ·necesario relatar la causa.
1741
RAMIRO GARcfA FALCONÍ - AGUSTfN-J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
analógica del contenido del artículo 74 COGEP en un plazo

que no excederá de tres días147•
3. s. Oposición del deudor y propuesta de

fórmula de pago
Si bien, ante la falta de cumplimiento voluntario del deudor de

la obligación, en el término fijado en el mandamiento de ejecu
ción, la inmediata consecuencia legal es el inicio del apremio,
el legislador concede a aquél la posibilidad de alegar tanto las
razones que justifican su oposición al cumplimiento del manda
to como la posibilidad de formular una propuesta de pago. Ello
no obstante, en ningún caso, .dichas alegaciones suspenderán el
lógico devenir de la ejecución que seguirá sus propios trámites
trabándose embargo sobre los bienes del deudor a los fines de
asegurar la satisfacción del crédito del acreedor.
El deudor únicamente podrá oponerse al mandamiento de

ejecución, como indica el artículo 373 COGEP, dentro del
término de cinco días que le es concedido en el mismo para el
cumplimiento voluntario de la obligación. Y, dicha oposición
sólo podrá fundamentarse en las causas que refiere el precepto,
esto es:
l. Pago o dación en pago;
2. Transacción;
147 Véase el artículo 74 del COGEP. Término para dictar providencias. Si la ley
no señala expresamente un término pata dictar una determinada providencia,
estas se expedirán dentro del término de tres días contados desde la petición
queformule una parte, más un día adicional por cada cienfolios a discreción de
la o del juzgador
1742
3. Remisión;
4. Novación;
s. Confusión.
6. Compensación; y,
7. Pérdida o destrucción de la cosa debida.
La causa de oposición que invoque el deudor, así como el hecho

de haber acaecido ésta después de la ejecutoria de la sentencia
o de la exigibilidad del título de ejecución respectivo, deberá
estar debidamente justificada por aquél sin que, como añade
el precepto, se admita la oferta de presentación a posteriori
de esa prueba. Criterio éste asimismo de aplicación en el caso
de que el deudor ante el mandamiento de ejecución alegue la
existencia de pagos parciales148•
De igual manera deberá el deudor, que ante el requerimiento

contenido en el mandamiento de ejecución alegue la
imposibilidad de su cumplimiento pot causa de pérdida o
destrucción de la cosa debida, demostrar el caso fortuito o
fuerza mayor. Procediendo de lo contrario el juzgador, en la
audiencia de ejecución, a la transformación de la obligación
de dar en obligación dineraria al ordenar el pago del valor de
la cosa o indemnización que corresponda149•
148 Véase el artículo 373 del COGEP Oposición de la o del deudor.-[.. .] La

causa que se invoque deberá estar debidamente justificada, así como el hecho
de haberse producido luego de la ejecutoria. No será admisible la oferta de
presentación de esta prueba. De igual forma se procederá en caso de que se
aleguen pagos parciales.
149 Véase el artículo 373 del COGEP. Oposición de la o del deudor.- [.. .
1743
RAMIRO GARCÍA FALCONI - AGUSTfN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
En cualquier caso, como adelantamos, la alegación por el

deudor de la concurrencia de causa de oposición no suspende
la ejecución. De ahí que en este momento procesal en cuanto no
ha resultado cumplida la obligación, se habrá ya procedido a la
publicación en la página web del mandamiento de ejecución, a
los fines de dar conocimiento a los terceros que por tener interés
en la misma quieran concurrir a la audiencia de ejecución y al
embargo de los bienes del ejecutado15º.
La oposición será resuelta en la audiencia de ejecución 151que

como establece el artículo 375 COGEP, deberá llevarse a cabo
en el término máximo de quince días desde que el juzgador
notifique a las partes el informe pericial de avalúo de los bienes
embargados ante la falta de cumplimiento del mandamiento
de ejecución. De aceptarse en esa audiencia alguna de las
causa de oposición que alegadas por el deudor demuestre el
cumplimiento total de la obligación contenida en el título, el
juzgador deberá declarar terminada la ejecución disponiendo
Para el caso de pérdida o destrucción de la cosa debida, el ejecutado deberá

demostrar el caso fortuito ofuerza mayor , de lo contrario la o el juzgador en la
audiencia de ejecución ordenará el pago del valor de la cosa o indemnización
que correspondan según la ley
150 Véase el artículo 375 del COGEP Falta de cumplimiento del mandamiento de
ejecución - De no cumplirse con la obligación, la o el juzgador ordenará que se
publique en la página web de la Función Judicial el mandamiento de ejecución
para conocimiento de terceros, afin de que, todos aquellos que tengan interés
en la ejecución concurran a la audiencia contodas las pruebas necesarias para
hacer efectivos sus derechos
Adicionalmente se ordenará el embargo de los bienes de propiedad de la o del
ejecutado conforme con la documentación certificada proporcionada por la o
el ejecutante o la obtenida por la o el juzgador, los que se entregarán a la o al
depositario de acuerdo con la ley. [. ..]
151 Véase el artículo 373 del COGEP. Oposición de la o del deudor.- [. . . ]
La oposición no suspende la ejecución y será resuelta en la audiencia de
ejecución.
1744
Mª DE LAS MERCEDES MAITTfN LóPEZ LA EJEC UCIÓN
su archivo definitivo 152• De igual manera, declarando terminada

la ejecución y disponiendo su archivo definitivo, procederá
el juzgador si el ejecutado hubiera alegado la pérdida o
destrucción de la cosa debida y demostrase el caso fortuito o
fuerza mayor.
Por el contrario, no aceptada la causa de oposicion o no

demostrado el caso fortuito o fuerza mayor ante la alegación
de pérdida o destrucción de la cosa debida, el juzgador, previo
en este último caso· ordenar el pago del valor de la cosa o
indemnización que corresponda según la ley, ordenará lo que
proceda para la continuación de la ejecución.
3. S. l. Las causas de oposición de la o del

deudor
Como vimos, enumera el artículo 373 COGEP las causas que

pueden fundamentar la oposición del deudor utilizando un
criterio tasado y limitado en relación a las causas que según el
artículo 1610 del Código Civil determinan la extinción de las
obligaciones153• Ello no obstante, dichas causas de oposición
152 Véase el artículo 373 del COGEP. Oposición de la o del deudor.- [. . . ] De

aceptarse alguna causa de oposición, que demuestre el cumplimiento total de la
obligación contenida en el título, la o el juzgador deberá declarar terminada la
ejecución disponiendo su archivo definitivo.
153 Véase el artículo 1610 del Código Civil.- Las obligaciones se extinguen, en
todo o en parte:
1.' Por convención de las partes interesadas, que sean capaces de disponer
libremente de lo suyo;
2.' Por la solución o pago efectivo;
3.' Por la novación;
4.' Por la transacción;
5.' Por la remisión;
1745
RAMIRO GARCfA FALCONf - AGUST!N-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
son igualmente contempladas en el Código Civil como causas

de extinción de las obligaciones y, consecuentemente, su
contenido debe quedar delimitado por el concepto civil de las
mismas.
3.5.1. a. Pago o dación en pago
Así, debemos entender el pago en los términos definidos por

el artículo 1 6 1 1 del Código Civil, según el cual "pago efectivo
es la prestación de lo que se debe". E igualmente, en los
términos contenidos en el Código Civil, entender que podrá el
deudor oponer al mandamiento de ejecución el pago realizado
al acreedor cuando éste se haya ajustado a lo dispuesto en el
artículo 1612, a cuyo tenor:
El pago se hará, bajo todos respectos, en conformidad al

tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos
especiales dispongan las leyes. El acreedor no estará
obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aún
apretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida.
Por su parte, en cuanto a la dación en pago debemos tener

presente el contenido del artículo 1657 del Código Civil que
define el pago por cesión de bienes diciendo que: La cesión de
bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos
los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia
de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus
6.' Por la compensación;

7.' Por la confusión;
B.' Por la pérdida de la cosa que se debe;
9.' Por la declaración de nulidad o por la rescisión;
10 Por el evento de la condición resolutoria; y,
0
11. Por la prescripción.

0
1746
deudas. La cesión, no obstante, como añade el artículo 1662:

No transfiere la propiedad de los bienes del deudor a los
acreedores, sino solo la facultad de disponer de ellos y de sus
frutos hasta pagarse de sus créditos.
La cesión de bienes, indica asimismo el artículo 1658 del

Código Civil: Será admitida por el juez con conocimiento de
causa, y el deudor podrá solicitarla, no obstante cualquiera
estipulación en contrario. Los acreedores, según el artículo
1660, estarán obligados a aceptar la cesión, excepto en los
casos enumerados en el propio precepto154•
Transacción
3 . 5 . 1 . b.
La transacción, según el artículo 2372 del Código Civil: Es

un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un
litigio pendiente, o precaven un litigio eventual. Para que dicha
transacción pueda ser válidamente opuesta al mandamiento de
ejecución la misma habrá de respetar los requisitos y límites
que al respecto de la materia establece el Código Civil en los
artículos 2373 a 2390 . 155
154 Véase el artículo 1660 del Código Civil. Los acreedores estarán obligados a
aceptar la cesión, excepto en los casos siguientes:
1.• Si el deudor ha enajenado, empeñado o hipotecado, como prapios, bienes
ajenos, a sabiendas;
2.' Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificación o quiebra
fraudulenta;
3.' Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores;
4. • Si ha dilapidado sus bienes; y,
s: Si no ha hecho una exposición circunstanciada y verídica del estado de
sus negocios, o se ha válido de cualquier otro medio fraudulento
para perjudicar a sus acreedores.
155 Véanse los artículos 2373 al 2390 del Código Civil.
1747
CÓDIGO ÜRGÁNlCO GENERAL DE PROCESOS COMENTADO
RAMIRO GARCfA FALCON! - AGUSTÍN-J. PÉREZ-CRUZ MAKJiN
3. 5 . 1 . c. Remisión
Por su parte, la remisión supone el perdón o liberación del deudor

concedido al mismo por el acreedor. Establece a este respecto el
artículo 1695 del Código Civil que: La remisión o condonación
de una deuda no tiene valor, sino en cuanto el acreedor es hábil
para disponer de la cosa que es objeto de ella156.
3.5.1.d. Novación
La novación, según indica el artículo 1671 del Código Civil:

Es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la
cual queda, por lo tanto, extinguida157•
3 . 5 . 1 . e. Confusión
Por su parte, tiene lugar la confusión, según el artículo 1708:
Cuando concurren en una misma persona las calidades de

acreedor y deudor. Concurriendo esa confusión de identidades
156 Véase el artículo 1697 del Código Civil. Hay remisión tácita cuando el
acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo
destruye o cancela, con el ánimo de extinguir la deuda. El acreedor podrá
probar que la entrega, destrucción o cancelación del título no fue voluntaria,
o no fue hecha con ánimo de remitir la deuda. Pero, afalta de esta prueba , se
entenderá que hubo ánimo de condonarla.- La remisión de la prenda o de la
hipoteca no basta para que se presuma remisión de la deuda.
157 Para que haya novación, como añade el artículo 1677: Es necesario que
lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente que su intención ha sido
novar, porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua. Si no
aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como coexistentes,
y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que Za posterior no se opusiere
a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera.
1748
Mª DE LAS MERCEDES MAITT!N LóPEZ LA EJECUCIÓN
entre los sujetos activo y pasivo de la obligación, como añade

el precepto "se verifica de derecho una confusión que extingue
la deuda y surte iguales efectos que el pago" 158•
3. 5.1.f. Compensación
En cuanto a la compensación o forma de extinción de las

obligacionesqueacaececuandodospersonassonrecíprocamente
deudoras una de la otra, dispone el artículo 1698 Código Civil
que: Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera
entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del
modo y en los casos que van a explicarse159•
La compensación, como indica el artículo 1699, se opera

por el sólo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los
deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente en sus
respectivos valores, desde que una y otra reúnen las calidades
que refiere el propio precepto'".
158 Ello no obstante, como puntualiza el artículo 1709 Código Civil: La

confusión que extingue la obligación principal extingue la fianza; pero la
confusión que extingue lafianza no extingue la obligación principal.
159 Cfr. artículos 1699 al 1707 del Código Civil.
160 Artículo 1699 del Código Civil. La compensación se opera por el sólo
ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas
se extinguen recíprocamente en sus respectivos valores, desde que una y otra
reúnen las calidades siguientes:
la.- Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas, de
igual género y calidad;
2a.- Que ambas deudas sean líquidas; y,
3a.- Que ambas sean actualmente exigibles .
Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición
no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor .
1749
RAMIRO GARCfA FALCOl\1 - AGUSTÍN-J. PÉREZ-CRUZ MARTfN
3. 5 . 1 . g. Pérdidao destrucción de la
cosa debida
Finalmente, en cuanto a la pérdida o destrucción de la cosa

debida en cuanto causa de extinción de las obligaciones que
el artículo 373 COGEP permite invocar al deudor frente al
mandamiento de ejecución, dispone el artículo 1713 del Código
Civil que: Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, oporque
se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque
desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligación;
salvo empero las excepciones de los artículos siguientes161•
Recordemos no obstante que, en cuanto causa de oposición

del deudor al mandamiento de ejecución, el Código Orgánico
General de Procesos expresamente, reiterando el contenido
del artículo 1 7 1 7 del Código Civil 162, exige que el ejecutado
demuestre el caso fortuito o fuerza mayor, indicando que en
caso contrario el juzgador en la audiencia de ejecución ordenará
el pago del valor de la cosa o indemnización que correspondan,
según la ley.
3. s. 2. La prueba de la oposición del deudor
Del contenido del artículo 373 COGEP se desprende que

corresponderá al deudor probar la causa de oposición que alega.
En este sentido, no conteniéndose regulación específica en
materia de prueba en sede del proceso de ejecución, debemos
realizar una remisión al contenido del Título Il (Prueba),
161 Cfr. artículos 1714 al 1723 del Código Civil.

162 Véase el artículo 1717 del Código Civil. El deudor está obligado a probar
el caso fortuito que alega.- Si estando en mora pretende que el cuerpo cierto
habría perecido igualmente en poder del acreedor, estará también obligado a
probarlo. ·
1750
del Libro III (Disposiciones comunes a todos los procesos)

-artículos 158 a 232- y en cuanto la cuestión es objeto de
desarrollo pormenorizado en otros epígrafes de esta obra
remitirnos a los mismos, si bien brevemente conviene referir
aquí el objeto, finalidad y oportunidad de la prueba relativa a
la causa de oposición al mandamiento de ejecución.
En este sentido, podemos afirmar que la prueba de la causa de

oposición alegada por el deudor tiene por finalidad llevar al
juzgador al convencimiento de la extinción de la obligación
que está siendo objeto de ejecución163,
En cuanto a su oportunidad, y no obstante el contenido del

artículo 159 en sede de las disposiciones generales de la
prueba'<', el Código contiene en sede de ejecución un precepto
propio sobre la materia, y así ya nos indicaba el citado artículo
373 que: La causa -de oposición- que se invoque deberá estar
debidamentejustificada, asícomo el hecho de haberseproducido
163 Véase el artículo 158 del COGEP. Finalidad de la prueba> La prueba

tiene por finalidad llevar a la o al juzgador al convencimiento de los hechos y
circunstancias controvertidos.
164 Véase el artículo 159 del COGEP. Oportunidad> La prueba documental con
que cuenten las partes o cuya obtención fue posible se adjuntará a la demanda ,
contestación a la demanda, reconvención y contestación a la rec_onvención,
salvo disposición en contrario.
La prueba a la que sea imposible tener acceso deberá ser anunciada y aquella
que no se anuncie, no podrá introducirse en la audiencia, con las excepci ones
previstas en este Código
Todo documento o información que no esté en poder de las partes y que para ser
obtenida requiera del auxilio del órgano jurisdiccional , facultará para solicitar
a la o al juzgador que ordene a la otra parte o a terceros que la entreguen o
faciliten de acuerdo con las normas de este Código.
La práctica de la prueba será de manera oral en la audiencia de juicio. Para
demostrar los hechos en controversia las partes podrán utilizar cualquier tipo
de prueba que no violente el debido proceso ni la ley.
1751
RAMIRO GARCfA FALCON1 - AGUSTfN-J. PÉREZ-CRUZ MARTfN
luego de la ejecutoria de la sentencia o de la exigibilidad del

título de ejecución respectivo. No será admisible la oferta de
presentación de esta prueba[...}. De manera que, para que la
prueba de la causa de oposición alegada por el deudor pueda
ser practicada y tomada en consideración por el juzgador en
la audiencia de ejecución, necesariamente habrá de haber sido
anunciada y aportada al proceso por el deudor en el momento
mismo en que alega la concurrencia de dicha causa, sin que
en ningún caso sea admisible el ofrecimiento de su aportación
posterior 5• 16
La admisibilidad de la prueba propuesta por el deudor en relación ·

a la causa de oposición, quedará por lo demás condicionada a
la concurrencia en la misma de los requisitos de pertinencia
y utilidad que consagra el artículo 160166• Entendiendo la
165 Consecuencia necesaria, por lo demás, del respeto al derecho de

contradicción que respecto de la prueba sanciona el artículo 165 del
COGEP al disponer que: Las partes tienen derecho a conocer oportunamente
las pruebas que se van a practicar, oponerse de manera fundamentada y
contradecirla.
Añade, además, el artículo 170 del COGEP al regular las objeciones,
en el ámbito de la prueba que: Las partes podrán objetar las actuaciones
contrarias al debido proceso o lealtad procesal, así como cualquier prueba
impertinente, inútil o inconducente. Serán objetables los actos intimidatorios o
irrespetuosos contra las partes, testigo, peritos o cualquiera de los presentes. Y
el artículo 173 establece que: Cuando las alegaciones de falsedad se decida en
contra de quien la propuso, la o el juzgador sancionará la mala fe y deslealtad
procesal conforme con la ley. Igual sanción se aplicará a la parte que presentó
la prueba, cuando en el proceso se ha justificado la falsedad.
166 Véase el artículo 160 del COGEP. Admisibilidad de la prueba- Para ser
admitida, la prueba debe reunir los requisitos de pertinencia, utilidad,
conducencia y se practicará según la ley, con lealtad y veracidad. La o el
juzgador dirigirá el debate probatorio con imparcialidad y estará orientado a
esclarecer la verdad procesal.
En la audiencia preliminar la o el juzgador rechazará de oficio o a petición de
parte la prueba impertinente, inútil e inconducente.
1752
conducencia y pertinencia de la prueba en el sentido indicado

por el artículo 1 6 1 , en cuanto aptitud de su contenido intrínseco
y particular para demostrar el hecho alegado, esto es, la
extinción de la obligación que está ejecutando167•
En todo caso, la prueba de la causa de oposición alegada por el

deudor, habrá de ser apreciada por el juzgador en su conjunto,
de acuerdo con las reglas de la sana crítica 168•
La o el juzgador declarará la improcedencia de la prueba cuando se haya

obtenido con violación de la Constitución o de la ley.
Carece de eficacia probatoria la prueba obtenida por medio de simulación ,
dolo, fuerza física, fuerza moral o soborno. Igualmente será ineficaz la prueba
actuada sin oportunidad de contradecir.
La resolución por la cual la· o el juzgador decida no admitir alguna prueba
podrá apelarse con efecto dif erido. De admitirse la apelación, la o el juzgador
superior ordenará la práctica de la prueba, siempre que con ella el resultado
pueda variarfundamentalmente.
167 Véase el artículo 161 del COGEP. Conducencia y pertinencia de la prueba»
La conducencia de la prueba consiste en la aptitud del contenido intrínseco y
particular para demostrar los hechos que se alegan en cada caso .
La prueba deberá referirse dire cta o indirectamente a los hech os o circunstancias
controvertidos.
Artículo 162 del COGEP. Necesidad de la prueba- Deben probarse todos los
hechos alegados por las partes, salvo los que no lo requieran. [. ..]
La o el juzgador no podrá aplicar como prueba su conocimiento propio sobre los
hechos o circunstancias controvertidos.
168 Véase el artículo 164 del COGEP Valoración de la prueba» Para que las
pruebas sean apreciadas por la o el juzgador, deberán solicitarse, practicarse e
incorporarse dentro de los términos señalados en este Código.
La prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la
sana crítica, dejando a salvo las solemnidades prescritas en la ley sustantiva
para la existencia o validez de ciertos actos.
La o el juzgador tendrá obligación de expresar en su resolución la valoración de
todas las pruebas que le hayan servido para justificar su decisión
1753
RAMIRO GARCÍA FALCONf - AGUST!N-J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
3. 5. 3. Medios de prueba
En cuanto a los medios de prueba de la causa de oposición

alegada por el deudor, debe igualmente estarse a las
disposiciones comunes contenidas en el Título II del Libro
III y a la remisión al epígrafe correspondiente de esta obra que
antes realizábamos.
Cabe no obstante indicar que en el proceso de ejecución que

nos ocupa, podemos considerar la prueba documental como
el instrumento probatorio por excelencia de la oposición del
deudor al mandamiento de ejecución. No sólo por cuanto
cualquiera sea la naturaleza de la obligación objeto de
ejecución, el pago o cumplimiento voluntario del deudor
así como las demás causas de oposición al mandamiento
de ejecución que enumera el Código Orgánico General de
Procesos constarán, por regla general, documentadas a través
de lo que comúnmente conocemos como recibos o cartas de
pago, e, inclusive, tratándose de obligaciones de hacer mediante
documentos, públicos o privados, en los que el acreedor podrá
haber reconocido el cumplimiento de la obligación a su plena
satisfacción, si no, por cuanto, a través de dicha prueba puede·
darse fácil y estricto cumplimiento al mandato contenido en
el artículo 373 párrafo 2.º COGEP, que recordemos impone
que la causa.de oposición que se invoque esté debidamente
justificada, sin que sea admisible la oferta de presentación
de la prueba. Nada obsta sin embargo, según entendemos, en
cuanto. a estos requisitos, a la proposición de dicha prueba
mediante el ofrecimiento de prueba testifical que se desarrolle
posteriormente en el acto de la audiencia, ni, por supuesto, a
la aportación de dictamen pericial que igualmente sea objeto
de ratificación en el acto de la audiencia, e inclusive, máxime
si se 'sigue pensando en obligaciones de hacer o no hacer, a la
prueba de inspección judicial. ·
1754
M" DE LAS MERCEDES MART!N LóPEZ LA EJECUCIÓN
En apoyo de este sentido argumental que tiende a ampliar los

medios probatorios de las causas de oposición al mandamiento
de ejecución, encontramos inclusive en el propio Código
Orgánico General de Procesos, dentro de la regulación de las
Disposiciones Generales relativas a la prueba testimonial, una
referencia expresa al proceso de ejecución, disponiendo el
artículo 184 párrafo 2. al regular el juramento decisorio que:
0
Cuando se ordene este juramento decisorio

en la ejecución, se lo receptará en audiencia,
dentro de la cual, la contraparte podrá ejercer
su derecho de contradicción y defensa conforme
con las normas del debido proceso.
3. s. 4. Propuesta de fórmula de pago
Junto a la posibilidad de oposición del deudor al mandamiento

de ejecución, contempla el artículo 374 COGEP una segunda
conducta del ejecutado ante dicho mandamiento, consistente
en formular propuesta de pago en relación a la obligación
objeto de ejecución.
Dicha propuesta de fórmula de pago, en cuanto conducta del

deudor consecutiva al mandamiento de ejecución expedido
por el juzgador, si bien una vez aceptada determinará que el
juzgador, de no existir oposición del ejecutante o los terceristas,
levante el embargo que pese sobre los bienes del ejecutado o, en
su defecto, disponga medidas sobre otros bienes que aseguren
el cumplimiento de la fórmula propuesta, no suspenderá sin
embargo la ejecución.Aún más, si dicha propuesta únicamente
fuese aceptada en parte, se continuará la audiencia de ejecución
con respecto a la parte no acordada.
1755
RAMIRO GARCÍA FALCONl - AGUSTfN-J. PÉREZ-CRUZ MARTfN
El deudor que ofrezca fórmula de pago, deberá además incluir

una garantía que asegure el cumplimiento de la obligación
cuando sea a plazo, salvo que el ejecutante no lo requiera.
Podrá no obstante, proponer el ejecutado como fórmula de
pago la dación de cualquier bien aceptado por el ejecutante y
éste, en todo caso vendrá obligado a entregar al ejecutado las
constancias escritas de los pagos efectuados.
Aceptada la fórmula de pago propuesta por el ejecutado si este

incumple la misma, se procederá a la ejecución de las garantías
al respecto prestadas por el deudor o al embargo de los bienes .
que se hayan entregado en garantía real, procediéndose de
manera inmediata al avalúo de los mismos a los fines de su
remate. Ello entendemos, sin perjuicio del devenir ordinario
del proceso de ejecución que en cuanto no ha sido objeto de
suspensión habrá seguido su curso legal, de manera que, la
traba de los bienes en garantía habrá de entenderse sin perjuicio
de la realización a que hubiere lugar respecto de aquellos otros
bienes del deudor cuyo embargo no hubiera sido alzado a raíz
de la aceptación de la fórmula de pago.
Dispone, así, el artículo 374 COGEP que:
La fórmula de pago propuesta por parte de la o del

ejecutado no suspende la ejecución y deberá incluir
una garantía que asegure el 'cumplimiento de la
obligación cuando sea a plaza, salvo que la o el
ejecutante no lo requiera.
Podrá también proponerse como fórmula de _pago ·

la daci6n de cualquier bien aceptado por la o el
ejecutante.
1756
Aceptada la fórmula de pago y siempre que la o

el ejecutante o los terceristas no se opongan, la o
el juzgador levantará el embargo que pese sobre
los bienes de la o del ejecutado o en su defecto,
dispondrá medidas sobre otros bienes que aseguren
el cumplimiento de dicha fórmula de pago.
Si la fórmula propuesta, es aceptada parcialmente

la o e? juzgador continuará la audiencia única de
ejecución con respecto a la parte no acordada.
La o el ejecutante estará obligado a entregar a la o

al ejecutado las constancias escritas de los pagos
efectuados.
En caso de que la o el ejecutado incumpla con la

fórmula de pago, se procederá a la ejecución de las
garantías o al embargo de los bienes que se hayan
entregado en garantía real y de manera inmediata se
realizará su avalúo para iniciar el remate.
1757
RAMIRO GARC!A FALCONÍ - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
4. EL APREMIO ANTE LA FALTA DE CUMPLIMIENTO

DEL MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN:
EL EMBARGO Y EL DEPÓSITO JUDICIAL
En todos aquellos casos en los que el ejecutado no haya

formulado causa de oposición, o formulada la misma haya
sido rechazada, así como cuando no haya realizado propuesta
de pago y, en definitiva, cuando no haya procedido a dar
completa satisfacción al mandamiento de ejecución, el proceso
continuará por sus propios trámites. Y es aquí cuando, superado
el concepto de responsabilidad personal del deudor que no
atiende debidamente al cumplimiento de sus obligaciones
por el concepto de la responsabilidad patrimonial del mismo,
resulta que el patrimonio de aquél devine en su condición de
patrimonio ejecutable, en palabras de COUTURE, en el segundo
presupuesto de la ejecución forzosa • 169
Dispone así el artículo 375 del COGEP, ante la falta de

cumplimiento del mandamiento de ejecución por el deudor, se
ordenará por el juzgador el embargo de los bienes de propiedad
del ejecutado al tiempo que se dará publicidad al proceso de
ejecución iniciado a fin de facilitar el conocimiento de terceros
que tuvieren interés en el mismo.
Señala de esta manera el párrafo primero del precepto que:

De no cumplirse con la obligación, la o el juzgador ordenará
que se publique en la página web de la Función Judicial'?" el
169 Véanse al respecto las reflexiones de COUTURE, E. "El patrimonio como

objeto de ejecución", en Fundamentos de Derecho Procesal Civil, pp. 464-466.
170 En este punto y en relación a la publicación del mandamiento de
ejecución en la página web del Consejo de la Judicatura, ha de tenerse
presente que la Disposición General Segunda del Código Orgánico
1758
mandamiento de ejecución para conocimiento de terceros, a

fin de que, todos aquellos que tengan interés en la ejecución
concurran a la audiencia con todas las pruebas necesarias
para hacer efectivos sus derechos. Se articula de esta forma
mediante la publicidad inherente al anuncio en una página
web de la existencia del proceso de ejecución, un mecanismo
de convocatoria innominada de interesados a la audiencia de
ejecución que entre otras finalidades tiene la de resolver sobre
la admisibilidad de las tercerías y sobre las reclamaciones de
terceros perjudicados171, a los cuales se garantiza ab initio el
conocimiento de la pendencia del proceso.
Sin perjuicio de dar publicidad a la existencia del proceso

de ejecución mediante la publicación en la página web de la
Función Judicial del mandamiento de ejecución, no atendiendo ·
dicho mandamiento, el juzgador ordenará "adicionalmente",
como dispone el artículo 375 del COGEP, el embargo de los
bienes del ejecutado, atendiendo a tal fin con el objeto de
garantizar que la traba no se realiza sobre bienes de terceros
a los datos resultantes de la documentación certificada que
hubiere proporcionado el ejecutante al tiempo de formalizar
la solicitud de ejecución (o una vez iniciada ésta si se tratare
de ejecución se sentencia o auto ejecutoriado) o a los datos
que resultaren de la averiguación patrimonial realizada por el
juzgador. En cualquier caso, trabado el embargo, se entregarán
los bienes embargados al depositario de acuerdo con la ley.
General de Procesos al atribuir al Consejo de la Judicatura la tarea de

elaborar y aprobar el plan para la implementación del presente Código,
incluye en el contenido de dicho plan la reglamentación de los formatos
que permitan los remates en línea realizados por entidades públicas o
privadas.
171Cfr. artículo 392 del COGEP. .
1759
RAMlRO GARCÍA FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
Así dispone el segundo párrafo del artículo 375 COGEP que:
Adicionalmente se ordenará el embargo de los bienes

de propiedad de la o del ejecutado conforme con la
documentación certificada proporcionada por la o
el ejecutante o la obtenida por la o el Juzgador, los
que se entregarán a la o al depositario de acuerdo
con la ley.
Se da pues inicio al apremio sobre los bienes del ejecutado

al que ya se apercibiera en el mandamiento de ejecución de
proceder a la ejecución forzosa si dicho mandamiento no
resultaba atendido en el plazo de cinco días a contar desde
su notificación!". Y, en este sentido trabado el embargo sobre
los bienes y entregados los mismos al depositario, esto es,
practicado el embargo, se ordenará por el juzgador se proceda
al avalúo de los mismos a los fines del remate.
Concentra por lo tanto el legislador en su sólo precepto todos

los trámites procesales que integran el apremio, dotando de
esta manera al juzgador un destacado instrumento en aras a la
celeridad del proceso de ejecución con el que se pretende la
satisfacción del crédito del ejecutante a través de la adjudicación
o remate de los bienes embargados. Establece así el artículo
375 COGEP que:
Practicado el embargo, la o el juzgador ordenará

el avalúo de los bienes con la intervención de una o
un perito. El informe se presentará con los sustentos
172 Recuérdese que el artículo 372 del COGEP al regular el contenido del
mandamiento de ejecución expresamente refiere que éste contendrá: 3 . La
orden a la o al ejecutado de pagar o cumplir con la obligación en el término de cinco
días, bajo prevención que de no hacerlo, se procederá a la ejecuciónforzosa.
1760
Mª DE LAS MERCEDES MAIITfN LóPEZ LA EJEC UCIÓN
técnicos que respalden el avalúo y la firma de la

o del depositario judicial a cargo de los bienes en
señal de su conformidad.
La. o el juzgador notificará a las partes el informe

pericial, que · será discutido en la audiencia de .
ejecución, que deberá llevarse a cabo en el término
máximo de quince días .A esta audiencia comparecerá .
la o el perito afin de sustentarlo.
1761
RAMIRO GARc!A FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
5. EL EMBARGO Y LAS GARANTÍAS DE LA TRABA
5. l. El embargo
El embargo, en cuanto instrumento judicial mediante el cual

se garantiza la sujeción de los bienes del deudor al proceso de
ejecución: No es en símismo un acto de disposición de parte del
Estado, sino apenas un acto preventivo que no se refiere tanto al
dominio como a lafacultad de disposición"173; por cuanto como
afirma el profesor COUTURE: El Estado se incauta en forma
provisional, sin perjuicio de los procedimientos de oposición
de parte del deudor o de terceros, en los casos permitidos
por la ley, a fin de asegurar más tarde el cumplimiento de la
sentencia definitiva de ejecución (sentencia de remate o de
trance y remate en el derecho hispanoamericano'":
En este sentido, añade el autor, se denomina en el derecho

hispanoamericano embargo (término que indica similar, aunque
no idéntico, al saisie francesa y al pignoramento italiano)
a una providencia de cautela, consistente en incautarse
materialmente de bienes del deudor, en vía preventiva, a los
efectos de asegurar de antemano el resultado de la ejecución 175
Entendido así el embargo, se evidencia en la regulación del

COGEP contenida al respecto la voluntad del. legislador
tendente a garantizar la satisfacción del crédito del ejecutante
disciplinando la materia con la mayor amplitud posible, por
cuanto según el artículo 376 ni siquiera: La prohibición de
173 COUTURE, E. op. cit., 2007, p. 467.

174 !bid., p. 467.
175 !bid., p. 467.
1762
enajenar, la retención o el secuestro anteriores; impedirán el

embargo de los bienes del ejecutado.
Dispone de esta manera el artículo 376 del Código que:
Laprohibición de enajenar, la retención o el secuestro

anteriores no impiden el embargo y dispuesto este,
la o el juzgador que lo ordena oficiará al que haya
dicta'do la medida preventiva, para que notifique a la
o al acreedor que la solicitó, afin de que pueda hacer
valer sus derechos como tercerista, si lo quiere. Las
providencias preventivas subsistirán, no obstante
el embargo, dejando a salvo el procedimiento de
ejecución para el remate.
De ahí que el precepto prevea igualmente la obligación del

depositario de la cosa secuestrada de proceder a la entrega de la
misma al depositario designado por el juez, salvo que resultare
él mismo designado depositario de la cosa secuestrada que es
embargada en el proceso de ejecución, caso en que la obligación
de entrega quedará sustituida por la de conservación 176•
Si en el devenir del proceso de ejecución, el embargo sobre

la cosa secuestrada con anterioridad resultase cancelado sin
haber llegado al remate se ordenará por el juez de la ejecución,
en la misma resolución en la que ordene la cancelación del
-embargo, se de conocimiento de este hecho al juzgador que
ordenó el secuestro preventivo, siguiendo sujeto el bien a
176 Véase el artículo 376 del COGEP. Embargo.- [. ..] La o el depositario de

Zas cosas secuestradas Zas entregará a Za o al depositario designado por Za o el
juzgador que ordenó el embargo, o las conservará en su poder, a órdenes de esta
o este juzgador si también es designado depositaria o depositario de las cosas
embargadas
1763
RAMIRO GARCIA FALCONI - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTfN
dicho secuestro en tanto en cuanto no resulte cancelado por

el juez que lo acordó • Y por contra, si en el proceso de
177
ejecución llegara a tener lugar el remate del bien embargado,

la cancelación del secuestro preventivo que pesare sobre el
bien rematado será ordenada por el propio juez de la ejecución,
quien oficiará a aquél que la ordenó para que se tome nota en
el proceso respectivo178•
5. 2. El orden de los embargos
En cuanto al orden de los embargos, establece el artículo 377

COGEP regulando la prelación del embargo, que:
El embargo se practicará en el siguiente orden:

Del dinero de propiedad de la o del deudor;
De los bienes hipotecados, prendados o gravados
con otra garantía real;
De los bienes sobre los cuales se dictó providencia
preventiva.
De los demás bienes que señale la o el acreedor, que

los determinará acompañando prueba de la propie
dad de los mismos.
177 Véase el artículo 376 del COGEP. [. . . ] Si el embargo es cancelado

sin
llegar al remate, en la providencia de cancelación se oficiará a la o al juzgador
que ordenó la providencia preventiva, la cual seguirá vigente hasta que sea
cancelada por la o el juzgador que la dictó
178 Véase el artículo 376 del COGEP. [. . . ]Hecho el remate, la o el juzgador
y oficiará a la o al juzgador
declarará canceladas las providencias preventivas
que las ordenó para que se tome nota de tal cancelación en el proceso
respectivo.
1764
M' DE LAS MERCEDES MARTIN LóPEZ LA EJECUCIÓN
s. 3. La traba de los bienes embargados
Por su parte, la traba de los bienes embargados se llevará a

efecto atendiendo a la naturaleza de los mismos, por alguno de
los medios indicados en los artículos 378 al 384 del Código,
preceptos que, inclusive, desarrollan la ejecución de la concreta
medida de traba de que se trate.
Así, tratándose de embargo de dinero, la traba o sujeción del

dinero a los· fines del proceso de ejecución, se concretará a
través de la orden de transferencia o depósito en la cuenta de la
judicatura respectiva. De esta manera dispone el artículo 378
que:
Si se aprehende dinero de propiedad de la o

del deudor, la o el juzgador ordenará que sean
transferidos o depositados en la cuenta de la
judicatura respectiva e inmediatamente dispondrá
el pago a la o al acreedor.
Siendo objeto de embargo créditos del ejecutado, la traba se

llevará a efecto mediante la notificación al deudor del ejecutado
de la orden de embargo para que se abstenga de pagar a su
acreedor (el ejecutado) y efectúe dicho pago al ejecutante.
Establece así el artículo 379 que:
El embargo de un crédito se practicará mediante

notificación de la orden a la o al deudor del ejecutado,
para que se abstenga de pagarle a su acreedor y lo
efectúe a la o al ejecutante. En el término de tres días
o en la audiencia de ejecución, la o el notificado podrá
oponerse fundadamente. En la misma audiencia se
fijará el tiempo y la forma de pago.
1765
RAMIRO GARCIA FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTfN
Embargándose cuotas, derechos y/o acciones, como indica el

artículo 380 COGEP179, la traba se llevará a efecto mediante
notificación de la orden de embargo y depósito del bien objeto
sobre el que recae la medida.
La notificación de dicha orden de embargo, en este caso, se

realizará a cualquiera de los copartícipes, los cuales, por el
solo hecho de esa notificación devendrán depositarios de la
cuota embargada por mandato de la ley, salvo que rehusaren del
depósito, caso en que se hará cargo el depositario judicialmente
designado.
De igual manera se procederá en el caso de que el objeto de

embargo sea la cuota de uno de los cónyuges en los bienes de
la sociedad conyugal, supuesto en el que salvo que rehúse se
considerará depositario al consorte 8º. 1
Siendo lo embargado bienes muebles, la traba tendrá lugar

mediante su aprehensión física y entrega, previo inventario, al
depositario y, tratándose de bienes susceptibles de inscripción
179 Véase el articulo 380 del COGEP. Embargo de cuota o de derechos y accio
nes. El embargo de la cuota o de derechos y acciones de una cosa universal o
singular o de derechos en común, se hará notificando la orden de embargo a
cualquiera de las o los copartícipes que por el mismo hecho quedará como la o el
depositario de la cuota embargada. Si el copartícipe rehúsa del depósito dentro
del tercer día de notificado, se notificará a otro de los copartícipes. Si se niegan
todos, se hará cargo la o el depositario.
Cuando se trate del embargo de la cuota de uno de los cónyuges en los bienes de
la sociedad conyugal, el otro cónyuge, si es mayor de edad, se considerará depo
sitario de dicha cuota y tendrá su administración De rehusar el depósito o de
ser menor de edad, se hará cargo el respectivo depositario, en el segundo caso,
hasta que la o el cónyuge llegue a la mayoría de edad y acepte el depósito.
Las o los copartícipes podrán concurrir a la audiencia de ejecución para los
fines previstos en este Código
180Cfr. el artículo 380 del COGEP.
1766
registral, procediéndose asimismo a la inscripción en el registro

respectivo181•
El inventario de los bienes muebles, según indica el artículo

381:
Se haráformando un inventario de todos los objetos,

con expresión de cantidad, calidad, número, peso y
medida cuando sea el caso y el de los semovientes,
determinando el número, clase, peso, género, raza,
marcas, señales y edad aproximada.
Acordándose el embargo de vehículos, la traba se llevará a

efecto según refiere el artículo 382 mediante la inmovilización
del mismo, previa comunicación de la orden de embargo
a la autoridad de tránsito correspondiente a los fines de la
inscripción y anotación de la traba y en orden a la colaboración
de dicha autoridad en la determinación de la ubicación y
posterior captura del vehículo, colaboración esta última que
igualmente permite la ley se ordene a las empresas de rastreo
satelital de vehículos182•
181 Véase el artículo 381 del COGEP. Embargo de bienes muebles.- El embargo
de bienes muebles se practicará aprehendiéndolos y entregándolos a la o el
depositario respectivo, para que queden en custodia de ésta o éste, pero los
bienes gravados con anticresis judicial, continuarán en poder de la o del
acreedor ejecutante.
El depósito de bienes muebles se hará formando un inventario de todos los
objetos, con expresión de cantidad, calidad, número, peso y medida, cuando sea
el caso, y el de los semovientes, determinando el número, clase, peso, género,
raza, marcas, señales y edad aproximada.
El embargo de bienes muebles registrables se inscribirá en el registro
correspondiente.
182 Véase el artículo 382 COGEP. Embargo de vehículos.- El embargo de
vehículos se practicará con la intervención de la fuerza pública, que tendrá la
1767
Tratándose de embargo de la unidad productiva, la traba tendrá

lugar mediante la notificación del embargo al organismo de
control que corresponda183ydesignación de depositario que
asumirá la gestión del negocio. Establece así el artículo 383
que:
Cuando se ordene el embargo de los activos de

cualquier unidad productiva o sobre las utilidades
que estás han producido o produzcan en elfuturo, la
o el juzgador designará una o un depositario, quien
estará a cargo de la gestión del negocio y tendrá las
atribuciones y deberes de depositario previstas en
la ley.
La administración, como indica el penúltimo párrafo del

precepto: Se mantendrá hasta que las partes convengan en
una fórmula de pago, se cancelen los valores adeudados o la
o el acreedor solicite el remate.
Desarrolla asimismo el artículo 383 COGEP la forma de

administración del depositario de la unidad productiva
facultad de inmovilizarlos por medio de cualquier elemento o dispositivo que

impida su uso o traslado, cuidando siempre que éste no produzca menoscabo al
bien.
La orden de embargo se comunicará de inmediato a la autoridad de tránsito
correspondiente, a fin de que se realicen las inscripciones y anotaciones
pertinentes y apoye a la ubicación y captura del vehículo, objeto del embargo.
En caso de que un vehículo cuente con servicio de rastreo satelital, la parte
interesada o la Policía Nacional podrán solicitar a la o al juzgador que ordene
a las empresas de rastreo satelital de vehículos , que proporcione la ubicación en
tiempo real del mismo.
183 Véase el artículo 383, párrafo final del COGEP. Embargo de la unidad
productiva.- El embargo a una unidad productiva se notificará al organismo
de control que corresponda.
1768
Mª DE LAS MERCEDES MA!rrlN LóPEZ LA EJECUCIÓN
embargada, imponiendo al mismo la obligación de rendir

cuentas periódicas que pueden ser objeto de impugnación
por los interesados y determinar, en su caso, la remoción y
exigencia de responsabilidad del depositario. Así dispone que
La o el depositario judicial que administre del ne

gocio embargado rendirá cuentas con la periodi
cidad que determine la o el juzgador y obligato
riamente al concluir su gestión. En caso de existir
utilidad con la misma periodicidad realizará los
pagos correspondientes a la o al acreedor.
Las cuentas podrán ser impugnadas por las o

los interesados dentro del término de diez días
desde la fecha en que hayan sido notificadas
a las partes. Con las impugnaciones, la o el
juzgador convocará a una audiencia que se
efectuará conforme con las normas generales
previstas en este Código.
En la audiencia, la o el juzgador resolverá si

acepta las impugnaciones y en este caso removerá
de su cargo a la o al depositario y designará
a otra u otro que lo sustituya, sin perjuicio de
las responsabilidades administrativas, civiles
y penales a que haya lugar. Si se deniega la
impugnación, se mantendrá la administración.
Finalmente el embargo de inmuebles, se llevará a efecto a

través de la inscripción en el registro correspondiente y 184
184 Véase el artículo 384, párrafo 3 del COGEP. El correspondiente al lugar

en donde se ubique el bien y si el inmueble se encuentra situado en dos o más
cantones, mediante la inscripción en todos los registros.
1769
RAMIRO GARCÍA FALCON1 - AGUSTfN-J, PÉREZ-CRUZ MARTfN
mediante su aprehensión física y, previo inventario185, entrega

al depositario, a salvo inmuebles sobre los que se hubiere
constituido anticresis judicial que continuarán en poder del
acreedor ejecutante186•
En todo caso, como indica el artículo 3 84 COGEP, para proceder

al embargo de bienes raíces el juzgador se cerciorará mediante
el certificado del registro de la propiedad, que los bienes
pertenezcan a la o al 'ejecutado y que no estén embargados187
y si los bienes están en poder de arrendatario, acreedor
anticrético u otros, el embargo se practicará respetando sus
derechos y se notificará a estos, exceptuase no obstante el caso
en el que la constitución de esos contratos sean posteriores a
la inscripción de la correspondiente escritura de hipoteca, o al
embargo, secuestro o prohibición de enajenar, caso en el que
el embargo pedido por el acreedor ejecutante, se verificará,
no obstante aquéllos, en la forma común188• En todo caso la
185 Que, según indica el artículo 384, en su párrafo 2. se hará: Expresando

0,
la extensión aproximada, los edificios y las plantaciones, enumerando todas

sus existencias yformando un inventario con expresión de cantidad, calidad,
número, peso y medida cuando corresponda.
186 Véase el artículo 384 párrafo 1 del COGEP. Embargo de inmuebles. El
embargo de inmuebles se practicará aprehendiéndolos y entregándolos a la
o al depositario respectivo, para que queden en custodia de esta o este. Los
inmuebles sobre los que se haya constituido anticresis judicial, continuarán en
poder de la o del acreedor ejecutante.
187 Véase el artículo 384 párrafo 4 del COGEP. Embargo de inmuebles. Para
proceder al embargo de bienes raíces, la o el juzgador se cerciorará mediante
el certificado del registro de la propiedad, que los bienes pertenezcan a la o al
ejecutado y que no estén embargados.
188 Véase el artículo 384, párrafos 5 y 6 del COGEP. Embargo de inmuebles.
Si los bienes están en poder del arrendatario, acreedor anticrético u otros, el
embargo se practicará respetando sus derechos y se notificará a estos.
Exceptúase el caso en el que laconstitución de los contratos descritos sean posteriores
a la inscripción de la correspondiente escritura de hipoteca, o al embargo, secuestro o
1770
verificación del posible fraude en la constitución posterior de

tales derechos o de aquellos de los que traigan causa, producirá
los naturales efectos de impedir el referido fraude en perjuicio
de los derechos del acreedor ejecutante.
En otro orden, conforme indica el párrafo final del artículo 384

COGEP:
Rematados los bienes, se respetará el arriendo o

anticresis según lo dispone la ley. La o el depositario
recibirá la renta y en caso de remate o pago de la
obligación, liquidará y entregará el dinero percibido
para que se impute a la deuda.
Sin perjuicio de esta disposición general en cuanto al embargo

de los bienes inmuebles contiene el artículo 385 COGEP una
preferencia en cuanto al embargo del acreedor hipotecario, al
reconocer que:
No obstante lo dispuesto para el embargo de

inmuebles, si un bien raíz es embargado por una o
un acreedor no hipotecario, y luego ocurre que una
o un acreedor hipotecario obtiene, en otro proceso,
la orden de embargo de tal inmueble, se cancelará
el primer embargo y se efectuará el segundo. La o
el acreedor no hipotecario conservará el derecho de
presentarse como tercerista en la ejecución seguida
por la o el acreedor hipotecario. Lo mismo ocurrirá
si el primer embargo se ha obtenido por una o un
acreedor hipotecario y el segundo se pide por otro
con hipoteca anterior.
prohibición deenajenar, pues entonces, el embargo pedido por el acreedor ejecutante,

se verificará, no obstante tales contratos, en laforma común.
1771
RAMIRO GARC(A FALCONf - AGUsTfN-J. PÉREZ-CRUZ MAR:rfN
Finalmente y tratándose de obligaciones laborales se contempla

en el artículo 386 COGEP un segundo supuesto de preferencia
en el embargo al disponer que:
Si para la ejecución de lo convenido en el acta de

audiencia de conciliación o lo resuelto en el fallo
dictado en un conflicto colectivo de trabajo, se ordena
el embargo de bienes, que ya estén embargados
por providencia dictada en un proceso no laboral,
excepto el de alimentos legales, se cancelará el
embargo anterior y se efectuará el ordenado en el
acta o en el fallo laboral y la o el acreedor, cuyo
embargo se canceló, conservará el derecho de
presentarse como tercerista189•
s. 4. La ejecución del embargo
Atribuye el Código Orgánico General de Procesos la ejecución

del embargo a la Policía Nacional, disponiendo en su artículo
387 que: La Policía Nacional ejecutará el embargo dentro del
término señalado por la o el juzgador.
La dicción literal del precepto es clara, la ejecución del embargo

es función que se atribuye a los agentes de Policía Nacional, no
obstante su condición de miembros de una institución integrada
189 Esta preferencia del orden laboral se sanciona, asimismo, en el párrafo

segundo del artículo 386 al añadir que: En ningún caso se suspenderá
la ejecución de una sentencia o de un acta transaccional que ponga fin a un
conflicto colectivo y por lo tanto, el embargo y remate de los bienes seguirá su
procedimiento ante la autoridad de trabajo que haya efectuado, salvo el ca so en
que la o el deudor efectúe el pago en dinero en efectivo o cheque certificado.
1772
en el poder ejecutivo, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y

no en el Poder Judicial.
Y si bien pudiera plantearse si el espíritu del legislador era el

de sancionar su actuación como auxiliares del poder judicial
en la realización de una resolución que dictada en el ámbito
del derecho privado puede incidir en la esfera de los derechos
fundamentales (pues recordemos en cuanto al ámbito del
derecho que se actúa que el Código Orgánico General de
Procesos no es de aplicación en el orden penal caracterizado
por la actuación del derecho püblicor") al referirse en el
segundo párrafo del precepto qué concretas actuaciones podrá
disponer el juzgador que realicen los agentes en la ejecución
del embargo y haberse referido el legislador con anterioridad la
actuación de los agentes de la Policía como "intervinientes"191,
la redacción del artículo 388 excluye ese planteamiento en
cuanto no sólo reitera que el embargo será ejecutado por un
miembro de la Policía Nacional si no que según añade, al
mismo corresponderá levantar acta de la diligencia.
No se contempla pues la actuación de los agentes de policía

como auxiliares del poder judicial en el proceso de ejecución
190 Véase el artículo 1 del COGEP. Ámbito.- Este Código regula la actividad
procesal en todas las materias, excepto la constitucional, electoral ypenal, con
estricta observancia del debido proceso.
191 Así es clara la actuación de los agentes de Policía como auxiliadores
de la Función Judicial, en sede de ejecución de obligaciones de dar
especie o cuerpo cierto, donde el artículo 366 del COGEP establece que:
Cuando el objeto se encuentre en poder de la o del deudor o terceros y no resulte
atendido el mandamiento de ejecución ordenando que la o el deudor lo entregue
en el término de cinco días, tendrá lugar la actuación del agente de la policía
en los siguientes términos, salvo oposición fundamentada del tercero, la o el
juzgador ordenará que la entrega se haga eón la intervención de un agente de la
Policía Nacional, pudiendo inclusive descerrajar el local donde se encuentre.
1773
RAMIRO GARCIA FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
a diferencia de otras legislaciones como la española, donde

la ejecución del embargo se atribuye a los funcionarios
del Cuerpo de Auxilio Judicial"? y la documentación del
acto a los funcionarios del Cuerpo de Gestión Procesal y
Administrativa193 sin perjuicio de recabar si fuere preciso
,
para la realización material de dicho embargo la presencia e

intervención de los funcionarios policiales.
No se condiciona tampoco en el artículo 387 la actuación de

los agentes de Policía Nacional a la falta de entrega del bien
embargado voluntariamente por el deudor o tercero que estu
viere en posesión del mismo, a diferencia de lo previsto en la
ejecución de obligaciones de dar o entregar un bien inmue
ble'?", no obstante, podríamos entender dicha actuación cuando
192 Véase el artículo 478 de la Ley Orgánica del Poder Judicial española.
Corresponde al Cuerpo de Auxilio Judicial con carácter general, bajo el
principio de jerarquía y de acuerdo con lo establecido en las relaciones de
puestos de trabajo, la realización de cuantas tareas tengan carácter de auxilio
a la actividad de los órganos judiciales. Asimismo, y entre otras funciones, le
corresponderá:
b) Como agente de la autoridad, proceder a la ejecución de embargos,
lanzamientos y demás actos cuya naturaleza lo requiera, con el carácter y
representación que le atribuyan las leyes.
193 Véase el artículo 476 de la Ley Orgánica del Poder Judicial española.
Corresponde al Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa colaborar en la
actividad procesal de nivel superior, así como la realización de tareas procesales
propias.
Con carácter general y bajo el principio de jerarquía, y sin perjuicio de las
funciones concretas del puesto de trabajo que desempeñen, le corresponde: c)
Documentar los embargos, lanzamientos y demás actos cuya naturaleza lo
requiera, con el carácter y representación que le atribuyan las leyes, salvo que
el Letrado de la Administración deJusticia considere necesaria su intervención,
ostentando en dichos actos la consideración de agente de la autoridad.
194 Tratándose de ejecución de obligación de entrega de bien inmueble,
recordemos que el párrafo 4, del artículo 366 subordina el empleo de
1774
menos subordinada a la falta de efectividad de la traba que se

contiene en los artículos 378 al 386 en relación al bien concre
to objeto de embargo y fundamentar ese carácter en cuanto las
propias facultades que en la ejecución del embargo pueden ser
atribuidas por el juzgador a los funcionarios policiales parecen
circunscribir la actuación de los mismos al supuesto de embar
go de cosa mueble que hallándose en lugar cerrado debe ser
aprehendida para su depósito en poder de tercero, así cuando
menos en cuanto el juzgador puede facultar a los agentes en la
ejecución del embargo: El ingreso a bienes inmuebles, el des
cerrajamiento de seguridades o la aprehensión de bienes obje
to del embargo. Más difícil resulta justificar esa actuación po
licial como condicionada atendiendo a las medidas de garantía
de la traba cuando se trate de embargo de inmuebles, pues en
este sentido disponiendo el artículo 384 que: El embargo de
inmuebles se practicará aprehendiéndolos y entregándolos a
la o al depositario respectivo[.. .], es consecuente la redacción
del artículo 387 al prever en la ejecución del embargo que el
juzgador podrá disponer: El desalojo de personas y bienes que
ese encuentren en el inmueble.
En cualquier caso, el artículo 387 atribuye a la Policía Nacional

la ejecución del embargo dentro del término señalado por la o
el juzgador y , a tal fin, según establece el párrafo segundo del
precepto:
la fuerza pública a la falta de atención por el deudor del mandamiento

de ejecución, al disponer que: Si la demanda ha versado acerca de la
entrega material de un bien inmueble, la o el juzgador ordenará que la o
el deudor desocupe y ponga a disposición de la o del acreedor el inmueble,
bajo prevención que de no hacerlo, la fuerza pública entregará el bien a la o
al acreedor, coercitivamente de ser necesario, pudiendo inclusive descerrajar
el inmueble. Si en el mismo hay cosas que no sean objeto de la ejecución, se
procederá al lanzamiento, bajo riesgo de la o del deudor.
1775
RAMIRO GARCÍA FALCONf - AGUST!N-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
La o el juzgador podrá disponer:
El ingreso a bienes inmuebles195•
El desalojo de personas y bienes que se encuentren

en el inmueble.
El descerrajamiento de seguridades.
La aprehensión de bienes objeto del embargo.
Cualquier otra medida necesaria para ejecutar el

embargo de acuerdo con la naturaleza del bien.
En otro orden y en cuanto a la documentación del acto del

embargo, como ya adelantamos, a diferencia de legislaciones
como la española en la que la función de documentación del
embargo se atribuye a funcionarios judiciales, el artículo 388
atribuye dicha función al miembro de la Policía Nacional
que lo ejecute regulando por lo demás detalladamente el
contenido de dicho acta e inclusive la forma en que habrán
de individualizarse los concretos bienes sobre los cuales se
lleva a efecto la orden de embargo, diferenciando además
las menciones precisas para dicha individualización según la
naturaleza mueble o inmueble de los mismos.
195 Téngase presente que, en todo caso, la actuación de la Policía ha de

venir amparada necesariamente por orden judicial de entrada, cuando
se trate de allanamiento de inmuebles o lugar cerrado, pues así se
desprende de lo establecido en el artículo 66.22ª de la Constitución, en
cuanto reconoce y garantiza el derecho a la inviolabilidad del domicilio,
disponiendo que: No se podrá ingresar en el domicilio de una persona, ni
realizar inspecciones o registros sin su autorización o sin orden judicial, salvo
delito flagrante, en los casos yforma que establezca la ley.
1776
Así, establece el artículo 388 COGEP que:
La. o el miembro de la Policía Nacional que ejecute

el embargo deberá levantar un acta de la diligencia,
que será suscrita además por la o el depositario .
judicial, la que contendrá lo siguiente:
Señalamiento del lugar, día y hora en que se produjo

el embargo.
Expresión individu y detallada de los bienes embargados.
Respaldo documental y digital de las imágenes de

los bienes embargados.
Identificación delos funcionarios que intervinieron

en la diligencia.
Si se trata del embargo de bienes muebles, el acta

deberá indicar su especie, calidad y estado de
conservación y todo antecedente o especificación
necesarios para su debida singularización tales
como: marca, número de serie, color y dimensión
aproximada, según sea posible.
En el embargo de bienes inmuebles, estos se

individualizarán por su ubicación, linderos y demás
datos que permitan su identificación, verificando si
se encuentran desocupados o señalando la persona
que ocupaba el bien.
La. Policía Nacional, tan pronto haya extendido el

acta de embargo, la entregará a la o aljuzgadorpara
que se inscriba en los registros correspondientes.
1777
RAMIRO GARC(A FALCONÍ - AGUSTÍN-J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
s. s. La inscripción del embargo: efectos con

respecto a terceros
El embargo, en cuanto instrumento mediante el cual se

pretende garantizar la realidad física y jurídica del patrimonio
del ejecutado tiene como consecuencia inmediata la afección
de los bienes sobre los que recae al proceso de ejecución de tal
manera que el acto jurídico de disponibilidad sobre los mismos
que eventualmente pudiera realizar el deudor, a quien por el
hecho del embargo ria se priva de su condición de propietario,
no sólo será sancionado penalmente como dispone el párrafo
cuarto del artículo 389 COGEP196sino que además carecerá de
la eficacia jurídica pretendida, en cuanto que acaecido aquél el
destino que la ley prevé respecto del bien embargado es el de
su adjudicación directa al acreedor o el de su remate.
Esta limitación a la facultad de disposición del propietario,

debe por evidentes razones de seguridad jurídica, ser objeto
de público conocimiento a fin de evitar perjuicio al tercero de
buena fe que ignorando su existencia contratara con el deudor.
A tal objeto tiende la previsión legal de la inscripción registra!
del embargo, a través de la cual y al amparo del principio
de publicidad material registra! inherente a las inscripciones
registrales, se· garantiza la posibilidad de conocimiento de
los terceros de la sujeción del bien embargo susceptible de
inscripción al proceso de ejecución, al tiempo que se establece
una presunción iuris et de iure sobre tal hecho que no admitirá
prueba al contrario mediante la cual el adquirente pretenda
alegar el desconocimiento del embargo.
196 Véase el artículo 389, párrafo 4 del COGEP. Inscripción del embargo.- La
o el ejecutado que fraudulentamente dispone del bien , una vez ordenado el
embargo, será responsable penalmente.
1778
M" DE LAS MERCEDES MART!N LóPEZ LA EJEC UCIÓN
Así establece el artículo 389 COGEP que:
El embargo de bienes raíces surtirá efecto con

respecto a terceros desde su inscripción en el
registro respectivo.
Cuando el embargo recaiga sobre bienes

muebles que deban inscribirse, se presumirá el
conocimiento del mismo con respecto a terceros
desde el momento de su inscripción.
No siendo el bien embargado susceptible de inscripción registral,

no podrá sin embargo presumirse con carácter iuris tantum el
conocimiento del tercero que conlleva la vigencia del principio
de publicidad material registra! pues la propia naturaleza no
registra! del bien así lo impide. De ahí que el artículo 389 a este
respecto si bien sanciona el momento a partir del cual el embargo
produce efectos respecto de los terceros omite la referencia a
la presunción de conocimiento que sí refiere en relación a los
bienes muebles susceptibles de inscripción, y así dispone que:
Cuando el embargo verse sobre cosas muebles no susceptibles
de inscripción, producirá efecto con respecto a terceros desde la
elaboración del acta de embargo.
5. 6. Cesación del embargo
El embargo cesará según establece el artículo 390 COGEP

como consecuencia de la liberación de los bienes embargados
que realice el ejecutado, antes del remate, mediante la
· consignación el valor que corresponda a la deuda y que conste
en el mandamiento de ejecución197•
197 Véase el artículo 390 del COGEP. Cesadón del embargo.- Hasta antes del
1779
RAMIRO GARC fA FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
No es este sin embargo el único supuesto de alzamiento del

embargo que contempla el Código Orgánico pues recordemos a
este respecto que el artículo 374, al regular la fórmula de pago,
preveía dicha posibilidad cuando resultare aceptada la fórmula
de pago propuesta por el ejecutado, más a diferencia del artículo
390 el alzamiento referido en aquél precepto no se disciplina
como mandato legal si no mera como posibilidad condicionada a
la no oposición del ejecutante o de los terceristas198•
Fuera de estos dos supuestos, no ha previsto el legislador otra

forma de finalización del embargo que no sea consecuencia
de la adjudicación directa del bien al acreedor ejecutante o
la adjudicación al tercero adquirente en el remate, pues aún
planteadaunaterceríadedorniniofundamentadaexclusivamente
en un título inscrito y aun creyéndola justificada el juzgador
éste dispondrá, como manda el artículo 394, que se mantenga
el embargo del bien hasta que se resuelva sobre la tercería en
el procedimiento ordinario 199•
s. 7. El depósito judicial
s. 7 . 1 . El depósito de los bienes embargados:

El depositario como custodio
Trabado el embargo sobre los bienes del ejecutado cuya

existencia ha quedado acreditada bien a través de la
cierre del remate, puede la o el ejecutado libertar los bienes, consignando el valor
que corresponda a la deuda y que conste en el mandamiento de ejecución.
del COGEP. Fórmula de pago.-[. ..] Aceptada la fórmula
198 Véase el artículo 374
de pago y siempre que la o el ejecutante o los terceristas no se opongan, la o el
juzgador levantará el embargo que pese sobre los bienes de la o del ejecutado [. ..].
199.Cfr. el artículo 394 del COGEP. Terceros en la ejecución
1780
Mª DE LAS MERCEDES MART1N LóPEZ LA EJECUCIÓN
documentación certificada proporcionada por el ejecutante

bien obtenida por el juzgador en ejercicio de la facultad de
acceso a los registros públicos que le atribuía el citado artículo
365200, se procederá como indicaba el artículo 375 COGEP al
depósito de los mismos mediante su entrega al depositario
de acuerdo con la ley, quien devendrá custodio de los bienes
embargados, ordenando seguidamente el juzgador el avalúo de
éstos con la intervención de un perito º1• 2
Regula por lo tanto el Código Orgánico General de Procesos la

entrega física y directa de los bienes depositados a un tercero,
el depositario, contemplando tan sólo la posibilidad de que los
bienes embargados queden en poder del acreedor ejecutante
cuando se tratare de embargo de bienes gravados con anticresis
judicial=" y en poder del deudor ejecutado cuando concurran
200 Véase el artículo 365 del COGEP. Acceso a información de datos del
ejecutado- La o el juzgador tendrá la facultad de acceder de oficio o a petición
información relacionada con sus bienes. Además, .brindará a la o el ejecutante
todo el apoyo yfacilidades para la realización de los actos necesarios dentro de·
la ejecución.
201 Véase el artículo 375 del COGEP. Falta de cumplimiento del mandamiento
de ejecución - [. . . [Practicado el embargo, la o el juzgador ordenará el avalúo de
los bienes con la intervención de una o un perito. El informe se presentará con
los sustentos técnicos que respalden el avalúo y la firma de la o del depositario
judicial a cargo de los bienes en señal de su conformidad.
La o el juzgador notificará a las partes el informe pericial, que será discutido en
la audiencia de ejecución, que deberá llevarse a cabo en el término máximo de
quince días. A esta audiencia comparecerá la o el perito afin de sustentarlo.
202 Recuérdese el contenido del artículo 381 del COGEP. Embargo de bienes
muebles> El embargo de bienes muebles se practicará aprehendiéndolos y
entregándolos a la o el depositario respectivo, para que queden en custodia de
esta o este, pero los bienes gravados con anticresis judicial , continuarán en
poder de la o del acreedor ejecutante. Y, en el mismo sentido, el artículo 384
COGEP. Embargo de inmuebles.- El embargo de inmuebles se practicará
1781
Cóoioo ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS COMENTADO
RAMIRO GARCIA FALCON! - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
circunstancias especiales y al amparo no de la regulación

del Código Orgánico General de Proceso, sino del Código
Orgánico de la Función Judicial'?'. La regla general es pues, en
el proceso de ejecución, la del depósito del objeto embargado
en la figura de un tercero a diferencia de otras legislaciones
como la española en la que la regla general es la de instituir
depositario al propio deudor ejecutado'?', previéndose tan sólo
en el artículo 3 1 3 del Código Orgánico de la Función Judicial
la posibilidad de nombrar depositario al mismo poseedor del
bien embargado o secuestrado.
aprehendiéndolos y entregándolos a la o al depositario respectivo, para que

queden en custodia de esta o este. Los inmuebles sobre los que se haya constituido
anticresis judicial, continuarán en poder de la o del acreedor ejecutante.
203 Artículo 313 del COFJ. Depositarias y depositarios judiciales. Designación
a la parte.- Si la jueza o juez, por circunstancias especiales, considera
conveniente, podrá nombrar como depositaria o depositario al mismo poseedor
del bien embargado o secuestrado.
En los demás casos se estará a lo que dispongan las leyes pertinentes
204 Así establece el artículo 626 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española,
al regular el depósito judicial y el nombramiento de depositario, que
fuera de los casos en que lo embargado fuesen títulos valores u objetos
especialmente valiosos o necesitados de especial conservación (caso
en que podrán depositarse en el establecimiento público o privado
que resulte más adecuado) o cuando los bienes muebles embargados
estuvieran en poder de un tercero (supuesto en el que se requerirá para
que los conserve a disposición del Tribunal y se le nombrará depositario
judicial, salvo que el Secretario judicial - Letrado de la Administración
de Justicia- motivadarriente resuelva otra cosa): Se nombrará depositario
al ejecutado si éste viniere destinando los bienes embargados a una
actividad
productiva o si resultaran de difícil o costoso transporte o almacenamiento,
y sólo en casos distintos de los contemplados o cuando lo considere más
conveniente, el Secretario judicial - Letrado de la Administración de Justicia
podrá nombrar mediante decreto depositario de los bienes embargados al
acreedor ejecutante o bien, oyendo a éste, a un tercero. [. ..]
1782
El artículo 375 COGEP, en cuanto instituye al depositario

custodio de los bienes embargados debe completarse
necesariamente con el contenido del artículo 391 en cuanto
éste último desarrolla dicha función disponiendo que:
Realizado el embargo la o el depositario judicial

será custodio de los bienes embargados, los mismos
que serán trasladados al lugar que determine la
o el depositario, dichos bienes quedarán bajo su
responsabilidad.
La o el depositario judicial tendrá derecho a cobrar

los gastos ocasionados por transporte, conservación,
custodia, exhibición y administración de los bienes
bajo su custodia, conforme con el reglamento que
se dicte para el efecto. La o el depositario deberá
justificar los gastos, debiendo lao eljuzgador resolver
cualquier cuestión que se plantee al respecto.
5. 7.2. Las depositarias y los depositarios

judiciales
s. 7. 2. a. Designación y régimen
jurídico
Debemos así, a fin de comprender en su extensión la figura

del depositario judicial al que el Código Orgánico General
de Procesos atribuye la función de custodio de los bienes
embargados, partir necesariamente de la . regulación del
Código Orgánico de la Función Judicial en cuyos artículos
308 y siguientes se disciplinan las figuras de depositarias y
depositarios judiciales, síndicas y síndicos, martilladoras y
martilladores, liquidadoras y liquidadores de costas.
1783
RAMIRO GARC!A FALCONf - AGUSTÍN-J. PÉREZ-CRUZ MART!N
En este ámbito y como ya tratamos al estudiar la figura de los

liquidadores de costas, el artículo 308 del COFJ da inicio a
la regulación legal previendo la formación del listado en base
al cual procederá el juzgador a designar mediante sorteo al
º
depositario2 5salvo que, excepcionalmente y en el ejercicio de
la facultad que como vimos le atribuye el artículo 3 1 3 COFJ,
considere conveniente nombrar depositario al mismo poseedor
del bien embargado.
No obstante lo expuesto y en cualquier caso, al igual que

ocurría respecto del liquidador de costas, no podrá concurrir
en el depositario designado causa de incompatibilidad
para el desempeño de su función y en este sentido habrá
que estar al contenido del referido artículo 3 1 1 COFJ2º 6que
proscribe su actuación en causas en que tuviere interés él o su
205
Véase el artículo 308 del COFJ.Listado de funcionariasfuncionarios.
Las direcciones regionales, conforme las directivas impartidas por la Comis ión
de Asuntos Relativos a Órganos Auxiliares, promoviendo la participación
paritaria, realizará los concursos de méritos y oposición en los respectivos
distritos judiciales a fin de integrar Zas listas de idóneos para desempeñarse
como depositarias y depositarios judiciales; síndicas y síndicos; martilladoras
y martilladores, liquidadoras y liquidadores de costas.
Partiendo de ese listado, dispone el artículo 309 COFJ, bajo la rúbrica
designación, que: La jueza o el juez, designará de esos listados por sorteo a
la funcionaria o alfuncionario que se requiera en la causa. Si llegare afaltar la
servidora o servidor así designado , ya sea por excusa, recusación o cualquier
otro impedimento legal, la jueza o el juez procederá a un nuevo sorteo del
listado respectivo; a falta de todos, o por no existir el listado, designará a una
persona de reconocida honorabilidad.
206 Véase el artículo 311 del COFJ. Incompatibilidad - Las depositarias y
los depositarios judiciales; las síndicas y los síndicos; las martilladoras y
los martilladores; las liquidadoras y los liquidadores de costas no podrán
actuar en causas en que tuvieren interés ella o él, su cónyuge o conviviente
o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad.
1784
Mª DE LAS MERCEDES MA!rrlN LóPEZ LA EJECUCIÓN
cónyuge o conviviente o parientes dentro del cuarto grado de

consanguinidad o segundo de afinidad.
En otro orden, en cuanto a los derechos del depositario dispone

el artículo 310 del COFJ al regular los derechos por servicios,
que percibirá por sus servicios los derechos que determine el
Consejo de la Judicatura, constituyendo infracción susceptible
de destitución sin perjuicio de incurrir en responsabilidad penal
por el delito 'de concusión, si no constituyere una infracción
más grave, el cobro de derechos superiores a los determinados
por dicho Consejos".
Dichos derechos, como indica el artículo 312 COFJ:
Serán sufragados por la parte a la que se condene

en costas, y de no haber tal condena, serán a cargo
del dueño de los bienes depositados.
s. 7. 2. b. Actuación y responsabilidad
del depositario judicial
207 Véase el artículo 310 del COFJ. Derechos por servicios.- Las depositarias y
los depositarios judiciales; las síndicas y los síndicos; las martilladoras y los
martilladores; las liquidadoras y los liquidadores de costas, percibirán por sus
servicios los derechos que determine el Consejo de la Judicatura.
El cobro de derechos superiores a losfijados por el Consejo de la Judicatura, por
parte de las servidoras y servidores a los que se refiere esta sección, constituye
infracción susceptible de destitución, sin perjuicio de la responsabilidad penal
por el delito de concusión, si es que .no constituye una infracción más grave.
Estos auxiliares de la Función Judicial no podrán percibir como remuneración
mensual una suma mayor a lo que gane un juez en la quinta categoría. Se
aplicarán a estos servidores las disposiciones legales y reglamentarias vigentes
para las notarias y notarios.
1785
RAMJRO GARC!A FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MAR:r1N
En cuanto respecta a la concreta actuación y responsabilidad

de las depositarias y los depositarios judiciales, debemos
completar la regulación contenida en el Código Orgánico
General de Procesos con las disposiciones establecidas en los
artículos 314 y siguientes del Código Orgánico de la Función
Judicial.
Dispone así el artículo 314 COFJ que: Las depositarias y

los depositarios judiciales intervendrán en los embargos,
secuestros de bienes y otras medidas legales y se harán cargo
de éstas en la forma que conste en el acta respectiva.
Añadiendo el artículo 315 COFJ que:
Las depositarias y los depositarios judiciales,

tendrán responsabilidad personal, civil y penal, por
el depósito, custodia y conservación de los bienes de
toda clase que reciban en ejercicio de sus funciones
y rendirán la fianza que establecerá mediante el
respectivo reglamento el Consejo de la Judicatura.
Si se comprobare que la cosa depositada produjo
una cantidad mayor que la recaudada, la depositaria
o el depositario perderá los derechos que le asigna
la ley y pagará la diferencia, sin perjuicio de la
responsabilidad penal a que hubiere lugar.
De igual manera y no obstante la obligación del depositario

de justificar los gastos que refiere el artículo 391 COGEP
deberá éste atender la obligación de rendición de cuentas a
la dirección regional respectiva que contiene el artículo 3 1 6
COFJ, diferenciando además el precepto un doble cometido del
depositario a este respecto, la general rendición trimestral de
las cuentas de su administración y la rendición "excepcional"
que la dirección regional podrá ordenarle en cualquier tiempo,
1786
de oficio o a petición de parte y sin perjuicio del derecho de la

parte agraviada a proponer el juicio de cuentas-".
Las rentas o el producto de los bienes aprehendidos, generados

a consecuencia de dicha administración, como añade el artículo
3 1 6 COFJ en su párrafo segundo: Serán consignados ante
la jueza o el juez de la causa, quien mandará a depositarlo,
de acuerdo con las regulaciones establecidas o, en su caso,
entregarlos a la persona a quien legalmente corresponda.
Debe finalmente tenerse presente que según establece el

artículo 317 del COFJ:
La depositaria o el depositario está prohibido de

hacer uso de aprovecharse de la cosa depositada, por
cualquier medio. En cambio, tiene la obligación de
procurar que dichos bienes rindanfrutos en beneficio
del dueño del bien y del acreedor'", La depositaria
o el depositario será civil y penalmente responsable
en caso de destrucción o deterioro doloso o culpable
de los bienes a su cargo, de conformidad con la ley.
208
elartículo 316 del COFJ.Rendición de cuentas.- Las depositarias
y los depositarios están obligados a presentar trimestralmente a la dirección
regional respectiva, las cuentas de su administración , o en cualquier tiempo en
que ésta le ordene, de oficio o a petición de parte, sin perjuicio del derecho de la
parte agraviada de proponer el juicio de cuentas .
209
,como indicabaelartículo precedente,serán objeto de
consignación ante el juez o jueza que conozca de la causa en la que se
acordó el depósito concreto de que se trate.
1787
CóDIGO ÜRGÁN1CO GENERAL DE PROCESOS COMENTADO
RAMIRO GARCIA FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MART(N
6. LA AUDIENCIA DE EJECUCIÓN
Entramos así, en el trámite de la audiencia de ejecución que

atendiendo a la regulación legal podemos definir como acto
procesal de conocimiento previo al remate de los bienes
embargados en el que serán objeto de debate y resolución
las cuestiones jurídicas enunciadas en el artículo 392 del
COGEP. Cuestiones, a salvo la relativa a las observaciones al
informe pericial, que pueden determinar, de ser estimadas, la
suspensión del proceso de ejecución e inclusive su finalización
sin dar inicio al remate.
En la realización de la audiencia de ejecución, que como

señala el artículo 375 del COGEP habrá de tener lugar en el
término máximo de quince días a contar desde la notificación a
las partes del informe pericial de avalúo de los bienes?", como
indica el artículo 392 del COGEP habrá de seguirse en lo que
sea pertinente: Los lineamientos generales para el desarrollo
de audiencias previstas en el Código; líneas generales,
que contenidas en los artículos 79 - y siguientes del Código
Orgánico General de Procesos, han sido objeto de estudio en
otros epígrafes de esta obra a los cuales expresamente nos
remitimos, tan sólo destacando el contenido del artículo 80,
en cuanto atribuye al juzgador la facultad de dirección de la
audiencia de ejecución-" y la relación del precepto con el
artículo 81 en cuanto este último sanciona con la nulidad no
21 º Véase el artículo 375 del COGEP. Falta de cumplimiento del mandamiento

de ejecución.- [. .. ]La o el juzgador notificará a las partes el informe . pericial,
que será discutido en Za audiencia de ejecución, que deberá llevarse a cabo en el
término máximo dequince días.[ . . . ]
211 Véase el artículo 80 del COGEP. Dirección de Zas audiencias.- La dirección de
las audiencias corresponde exclusivamente a la o al juzgador competente[. . . ]
1788
Mª DE L�S MERCEDES MAJITfN LóPEZ LA EJECUCIÓN
subsanable del acto aquel en el que concurra causa de ausencia

injustificada del juzgador que haya iniciado la misma • 212
6. l. Las finalidades de la audiencia de ejecución
Concreta las finalidades de la audiencia de ejecución el artículo

392 COGEP, disponiendo que:
La audiencia seguirá, en lo que sea pertinente,

los lineamientos generales para el desarrollo de
audiencias previstas en este Código, debiendo
además cumplirse con lo siguiente:
Conocer y resolver sobre la oposición de la o

del ejecutado por extinción de la obligación o
pagos parciales posteriores al titulo de ejecución,
debidamente justificados.
De serprocedente aprobarfórmulas de pago, incluso

cuando impliquen la suspensión del procedimiento
de ejecución.
Conocer sobre las observaciones de las partes al

informe pericial de avalúo de los bienes y de ser el
caso designar otra u otro perito.
212 Véase el artículo 81 del COGEP. Presencia ininterrumpida de la o del

juzgador en las audiencias> La o el juzgador que inicie una audiencia debe
dirigirla y permanecer en ella. Su ausencia injustificada dará lugar a la
nulidad no subsanable de la diligencia. Las audiencias se desarrollarán en
forma continua hasta su conclusión.
La audiencia podrá reiniciarse con una o un juzgador distinto al que inició la
diligencia, cuando se demuestre la existencia de caso fortuito ofuerza mayor.
1789
RAMIRO GARCÍA FALCONÍ - AGUSTÍN-J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
Señalar de entre los bienes embargados, los que

deben ser objeto de remate, con base a su avalúo y
al monto de la obligación.
Resolver sobre la admisibilidad de las tercerías y

sobre reclamaciones de terceros perjudicados.
6.1.1. Oposición de la o del ejecutado
La finalidad de la audiencia de ejecución tendente ala resolución

de la causa de oposición aducida por el ejecutado a que hace
referencia el número 1 del artículo 392, resultaba ya anunciada
en el artículo 373 que, recordemos, al regular las causas de
oposición al mandamiento de ejecución ponía de manifiesto
que la alegación de dicha causa de oposición no suspendería la
ejecución y sería resuelta en la audiencia de ejecución.
Resulta sin embargo que en rigor es el artículo 373 el que viene

a desarrollar el trámite a través del cual se dilucidará en la
audiencia de ejecución la cuestión de la oposición planteada por
el ejecutado, y ello por cuanto el artículo 392 tan sólo enuncia
las finalidades de la audiencia y, sin perjuicio de disciplinar la
intervención de personas distintas al ejecutante y al ejecutado
como veremos seguidamente, únicamente refiere el contenido
y forma de la resolución que pondrá fin a la audiencia y el
impulso que de continuarse con la ejecución habrá de darse
a las actuaciones. Así indica el precepto que: La audiencia
terminará con el auto que resuelve los asuntos planteados
y que ordene lo que corresponda para la continuación del
procedimiento. El precepto por lo tanto, en lo que respecta· a la
finalidad de la audiencia que nos ocupa necesariamente ha de
completarse con el contenido del citado artículo 373.
1790
Es así el artículo 373 el que pone de manifiesto que la

causa de oposición que va a ser conocida y resuelta en la
audiencia de ejecución ha de resultar debidamente justificada
e igualmente justificado debe resultar el hecho de haberse
producido la misma después de ejecutoriada la sentencia
o devenida la exigibilidad del título de ejecución de que se
trate, la prueba de estos extremos debe no obstante haber sido
aportada en el momento procesal oportuno, pues recordemos
que expresamente el citado precepto establecía que: No será
admisible la oferta de presentación de esta prueba. Asimismo,
como señalaba el artículo 373, alegándose como causa de
oposición la pérdida o destrucción de la cosa debida, será en
este acto cuando el ejecutado deba demostrar el acaecimiento
del caso fortuito o la fuerza mayor que opuso al mandamiento
de ejecución, ordenando en caso contrario el juzgador en este
acto, la·audiencia de ejecución, el pago del valor de la cosa o
la indemnización que correspondan según la ley213.
Sobre esta materia, como indicamos en el epígrafe relativo

a los medios de prueba de la causa de oposición, debemos
estar al desarrollo que sobre la misma se realiza en esta
obra, no obstante recordar aquí que como dispone el 158 del
COGEP cualquiera sea la prueba propuesta por el ejecutado
para acreditar la concurrencia de la causa de oposición al
mandamiento de ejecución ésta habrá de tener por finalidad:
Llevar a la o al juzgador al convencimiento de los hechos y
circunstancias controvertidas; debiendo, para ser admitida:
Reunir los requisitos de pertinencia, idoneidad y utilidad; [...]
se practicará según la ley, con lealtad y veracidad (art. 160
COGEP)214•
213
Cfr. artículo373delCOGEP.
214
Véaseel artículo 160 del COGEP.esolución por la cual la oeljuzgador
decida no admitir alguna prueba podrá apelarse con efecto diferido. De
1791
RAMIRO GARCfA FALCONÍ - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
Resultando aceptada la causa de oposición invocada por el

deudor que demuestre el cumplimiento total de la obligación
contenida en el título, el juzgador en el auto que pone fin a la
audiencia de ejecución declara, conforme dispone el artículo
373, terminada la ejecución y dispondrá su archivo definitivo.
De lo contrario, y si no se hubiere aceptado en la audiencia
de ejecución ninguna forma alternativa de realización de los
bienes embargados215, ordenará el juzgador la continuación
de la ejecución en los términos previstos en el citado artículo
392216• En cualquier caso, y por aplicación del artículo 164
COGEP: La o el Juzgador tendrá obligación de expresar en
su resolución la valoración de todas las pruebas que le hayan
servido para justificar su decisión217•
admitirse la apelación, la o el juzgador superior ordenará la práctica de la

prueba, siempre que con ella el resultado pueda variarfundamentalmente.
215 Téngase presente que el párrafo 2, del artículo 392 contempla la
posibilidad de fórmulas de realización de los bienes embargados
distintas de la adjudicación directa y del remate de los mismos al
disponer que: A la audiencia podrán concurrir otras personas por invitación
del ejecutante o el ejecutado, los asistentes podrán proponer cualquier forma
de realización de los bienes de la o del deudor y presentar a terceros que, previa
caución de seriedad de oferta, se ofrezcan a adquirir dichos bienes por un precio
previsiblemente superior al que pueda lograrse mediante venta en pública
subasta, [. ..
216 Véase el artículo 392, párrafo final del COGEP. Audiencia de ejecución.
Si continúa la ejecución, señalará la fecha y la hora en que se realizará el
remate electrónico, ordenando la publicación en la página web del Consejo de
la judicatura de un extracto que contendrá el detalle e imágenes de los bienes
217 Y a este respecto, como establece el artículo 164, párrafo 2 del COGEP:
La prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana
crítica, dejando a salvo las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la
existencia o validez de ciertos actos.
1792
M" DE LAS MERCEDES MARTIN LóPEZ LA EJECUCIÓN
6. 1. 2. Fórmula de pago
De igual manera y en cuanto a la propuesta de fórmula de

pago, que contemplaba el artículo 374 del Código, será en este
momento procesal, en la audiencia de ejecución, cuando el
juzgador se pronuncie aprobando o no la propuesta realizada
por el deudor y siendo la misma aceptada en su totalidad
disponga, si el ejecutante o los terceristas no se opusieren, el
levantamiento de los embargos o la adopción de medidas sobre
otros bienes que aseguren el cumplimiento de dicha fórmula
de pago, acordando igualmente en este acto, por mandato del
artículo 392 la suspensión del procedimiento de ejecución,
dando fin a la audiencia de ejecución, si la fórmula de pago
aceptada conllevase dicho efecto 218
•
Siendo la oferta de pago propuesta por el ejecutado aceptada

sólo parcialmente, la audiencia de ejecución continuará con
respecto a la parte no acordada219•
En ambos casos, el juzgador resolverá por auto220 la aceptación

total o parcial de la fórmula de pago propuesta por el ejecutado.
En el primer caso en la misma resolución se pronunciará sobre
el levantamiento de los embargos o la adopción de medidas
sobre otros bienes que aseguren el cumplimiento de la fórmula
de pago y ordenará la suspensión del procedimiento de
ejecución. En el segundo supuesto, si no se hubiere aceptado
en la audiencia de ejecución ninguna forma alternativa de
218 Véase el artículo 392.2 del COGEP. Audiencia de ejecución.- 2. De ser

procedente aprobarfórmulas de pago, incluso cuando impliquen la suspensión
del procedimiento de ejecución
219Cfrel artículo 374 del COGEP_Fórmula de pago.
22º Cfr el artículo 392, párrafo 4 del COGEP.
1793
RAMIRO GARCfA FALCON! - AGUSTÍN-J. PÉREZ-CRUZ MARTfN
realización de los bienes embargados221, ordenará el juzgador

la continuación de la ejecución en los términos previstos en el
citado artículo 392.
6.1. 3. Observaciones de las partes al

informe pericial de avalúo
Es asimismo en la audiencia de ejecución cuando habrá de

resolver el juzgador sobre las impugnaciones realizadas al
avalúo pericial de los bienes embargados. Así lo establecía
el artículo 375 del Código Orgánico General de Procesos
disponiendo que:
Practicado el embargo, la o el juzgador ordenará el

avalúo de los bienes con la intervención de una o. un
perito.[...] La o el juzgador notificará a las partes el
informe pericial, que será discutido en la audiencia
de ejecución, que deberá llevarse a cabo en el
término máximo de quince días. A esta audiencia
comparecerá la o el perito a.fin de sustentarlo.
Quedará así determinado, cuando hubiere sido objeto de

discusión el avalúo pericial, determinado en la audiencia de
ejecución el valor de tasación de los bienes objeto de remate , 222
concretándose definitivamente uno de los extremos que habrán

de expresarse en el extracto que se insertará en la página web
221 Cfr . artículo 392, párrafo 2 del COGEP.

222 Dicho precio condicionará las posturas del remate, según lo establece el
artículo 400: Las posturas presentadas para primer y segundo señalamiento,
no podrán ser inferiores al 100% del avalúo pericial efectuado.
1794
del Consejo de la Judicatura, a fin de dar publicidad al remate

electrónico 223
•
6. 1. 4. Determinación de los bienes

embargados objeto de remate
A ese mismo fin de determinación de los extremos o condiciones

que han de regir el remate de los bienes embargados, tiende la finalidad de la
audiencia de ejecución, prevista en el numeral
4 del artículo 392: Señalar de entre los bienes embargados,
los que deben ser objeto de remate, con base a su avalúo y al
monto de la obligación.
Se introducen además en este momento, en sede de la audiencia de ejecución,

mecanismos que tienden a asegurar el respeto de los principios de suficiencia y
proporcionalidad en la ejecución, a través de los cuales se pretende garantizar
de una parte la satisfacción total del crédito del ejecutante, de otra
que la realización coactiva de los bienes del ejecutado no sea
desproporcionada o arbitraria. De ahí que en la individualización concreta de los
bienes objeto de remate haya de estarse a los criterios de su valor (avalúo) en
relación al importe del crédito del ejecutante (monto de la obligación) que
pretende satisfacerse224•
223 Cfr. el artículo 392, párrafo final del COGEP.

224 La vigencia de dichos principios de proporcionalidad y no onerosidad
en la ejecución se reconocen en otras legislaciones procesales, como
la española, en la cual, imperativamente, el artículo 584 de la Ley de
Enjuiciamiento Ovil, bajo la rúbrica Alcance objetivo y suficiencia del Embargo establece
que: No se embargarán bienes cuyo previsible valor exceda de la cantidad por la que se
haya despachado ejecución, salvo que en el patrimonio del ejecutado sólo existieren
bienes de valor superior a esos conceptos y la afección de dichos bienes resultare necesaria a
los fines de la
1795
RAMIRO GARCÍA FALCONÍ - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTfN
Quedarán pues, en sede de la audiencia de ejecución,

determinadas las condiciones del remate que ancionadas por
el juzgador en el auto que ponga fin a la misma y ordene la
continuación de la ejecución integrarán el extracto que habrá
de publicarse en la página web del Consejo de la Judicatura
en el cual expresamente se hará constar por mandato del
artículo 392 párrafo final, el detalle e imágenes de los bienes
a ser rematados y su valor, e igualmente por aplicación del
artículo 399 COGEP225las demás condiciones que rigen la
forma de realización de las posturas y la fecha del remate,
con una antelación a este respecto de al menos veinte días de
anticipación según indica este último precepto226•
6.1. s.Reclamaciones de terceros Enuncia, asimismo, como
finalidad de la audiencia de ejecución el artículo 392, párrafo
1.0, ensu númeral 5.º la de: Resolver sobre la admisibilidad de
las tercerías y sobre reclamaciones de terceros perjudicados.
El precepto, a este
respecto, necesariamente ha de ser complementado con la
ejecución; añadiendo el artículo 592, al regular el orden
en los embargos, que si acreedor y deudor no hubieren
pactado otra cosa, dentro o fuera de la ejecución, el
Secretario judicial responsable de la ejecución -
Letrado de la Administración de Justicia- embargará
los bienes del ejecutado procurando tener en cuenta la
mayorfacilidad dtsu enajenación y la menor onerosidad
de ésta para el ejecutado.
225 Véase el artículo 399 del COGEP. Posturas del remate-
El aviso del remate deberá ser publicado en la plataforma
única de la página web del Consejo de la Judicatura, con
el término de al menos veinte días de anticipación a lafecha
del
rerrzate. [. .. ]
226 En análogo sentido se regula la materia en otras
legislaciones, hablándose a este respecto en el Derecho
español de pliego de condiciones
de la subasta.
1796
regulación contenida en el artículo 394, en cuanto en el mismo

se desarrolla la intervención de los terceros en la ejecución227•
Establece así el artículo 394 COGEP que:
Si a la audiencia de ejecución comparecen

terceros que demuestren documentadamente
su derecho, la o el juzgador deberá ordenar lo
siguiente:
Si se trata de una tercería de dominio

fundamentada exclusivamente en un título
inscrito, la o eljuzgador deberá resolver sobre su
admisibilidad y de creerla justificada dispondrá
que se mantenga el embargo del bien hasta que
se resuelva sobre la tercería en el procedimiento
ordinario, dejando a salvo el derecho de la o del
acreedor de solicitar el embargo de otros bienes
de la o del ejecutado.
Si se trata de la tercería coadyuvante, la o el

juzgador resolverá sobre su admisibilidad y en
caso de aceptarla, ordenará que sus créditos
sean considerados en la prelación. Obtenido
el producto del remate el juez convocará a
audiencia y de existir acuerdo de los interesados
ordenará que se cumpla lo convenido. A falta
227
Recordemos que como manda el artículo 375 del COGEP, de no haberse
cumplido con la obligación, el juzgador habrá ordenado que se publique
en la página web de la Función Judicial el mandamiento de ejecución
para conocimiento de terceros, a fin de que todos aquellos que tengan
interés en la ejecución, concurran a la audiencia con todas las pruebas
necesarias para hacer efectivos sus derechos.
1797
RAMIRO GARCÍA FALCON! - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
de acuerdo, se resolverá sumariamente y en

cuaderno separado sobre la prelación.
Contempla pues el precepto una distinción entre la tercería de

dominio, diferenciando a su vez según la misma se fundamente
o no exclusivamente en· un título inscrito, y la tercería
coadyuvante, exigiendo no obstante en ambos casos para dar
trámite a la resolución de la cuestión planteada por el tercero
que éste demuestre documentalmente su derecho.
Alegando así el tercero, documentalmente, la existencia de

tercería de dominio fundada exclusivamente en título inscrito,
el juzgador en la audiencia de ejecución resolverá sobre la
admisibilidad de esa tercería si bien no sobre la cuestión de
fondo relativa a la existencia o no de la dicha tercería si no a
los meros efectos de la ejecución. De entenderla justificada
acordará que se mantenga el embargo del bien hasta que se
resuelva sobre la misma en el procedimiento ordinario, sin
perjuicio de lo cual se garantizará el derecho del acreedor a la
ejecución mediante la posibilidad de solicitar el embargo de
otros bienes del ejecutado.
Siendo, sin embargo, objeto de alegación la existencia de

tercería coadyuvante que se acredite documentalmente,
el juzgador no sólo resolverá en sede de la audiencia de
ejecución sobre su admisibilidad, sino que, de aceptarla,
ordenará que los créditos del tercero sean considerados en
la prelación, y obtenido el precio del remate, convocará una
audiencia en la que se resolverá sobre la aplicación de dicho
precio en relación a los créditos considerados en la prelación,
bien dando cumplimiento a lo convenido, si existiere acuerdo
de los interesados convocados a ésta última audiencia, bien
resolviendo sumariamente y en cuaderno separado sobre la
prelación, si no existiere acuerdo entre aquéllos.
1798
No obstante lo expuesto, al margen los efectos consiguientes

al reconocimiento de la concreta tercería, que hubiere sido
alegada, del contenido del artículo 394, se concluye en orden a
la eficacia de la tercería sobre el remate de los bienes, que tan
sólo en el supuesto de tercería de dominio podrá el juzgador
en el acto de la audiencia de ejecución, creyendo justificada
la existencia de dicha tercería, dejar en suspenso el remate
del bien de que se trate en tanto se resuelva la cuestión en el
procedimiento ordinario.
En otro orden, al margen de la actuación del tercerista de

dominio y del tercerista de mejor derecho o coadyuvante
contempla el Código la intervención de terceros en la
audiencia de ejecución en diversos preceptos. Así el propio
artículo 392, contempla la posibilidad de que concurran a la
audiencia de ejecución personas por invitación del ejecutante
o del ejecutado, e inclusive que éstas presenten a terceros que
se ofrezcan a adquirir dichos bienes; el artículo 379 al regular
el embargo de créditos, prevé igualmente que el deudor del
ejecutado a quien se notifique dicho embargo pueda oponerse
fundadamente, en el término de tres días, o en la audiencia de
ejecución, siendo en dicha audiencia donde se fije el tiempo
y forma de pago228 y el artículo 380 al regular el embargo de
cuota o de derechos y acciones, contempla la intervención en
el acto de la audiencia de ejecución de los copartícipes para los
fines previstos en el Código229•
228 Véase el artículo 379 del COGEP.- Embargo de créditos.- El embargo de
un crédito se practicará mediante notificación de la orden a la o al deudor del
ejecutado, para que se abstenga de pagarle a su acreedor y lo efectúe a la o al
ejecutante. En el término de tres días o en la audiencia de ejecución, la o el
notificado podrá oponerse fundadamente. En la misma audiencia se fijará el
tiempo y la forma de pago.
229 Común a todos los supuestos de intervención en la audiencia de
ejecución es, asimismo, la disposición general contenida en el artículo
1799
RAMIRO GARCÍA FALCONÍ - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTfN
La CNJ, ante la consulta, formulada por Dr. Milton Tibanlombo

Salazar, Juez de la Unidad judicial civil con sede en el Cantón
Ambato-" acerca de cómo deben tramitarse las tercerías
excluyentes de dominio y cuál es el papel del juzgador en la
etapa de ejecución, manifiesta que:
El artículo 392 .5 del COGEP, que norma la audiencia

de ejecución, dispone que en ella se resuelva sobre la
admisibilidad de las tercerías y sobre reclamaciones
de terceros perjudicados; y, el art. 394.1 indica que
si la tercería es excluyente de dominio, se resolverá
en procedimiento ordinario.
De lo cual, se puede concluir que desde el 23 de

mayo del 2016, toda demanda de tercería excluyente
de dominio, de ser admisible, deberá tramitarse en
procedimiento ordinario con normas del COGEP.
En la etapa de ejecución, el juez deberá realizar

todas las actividades jurisdiccionales que esté a su
alcance para dar con los bienes del ejecutado, sin
esperar petición de parte231•
84 COGEP, que bajo la rúbrica deberes de las personas asistentes a las

audiencias, establece, al respecto, que: Quienes asistan a las audiencias
deberán guardar respeto y silencio. No podrán llevar ningún elemento
. que pueda perturbar el orden de la audiencia. Tampoco podrán adoptar un
comportamiento intimidatorio, provocativo o irrespetuoso. La o el juzgador
con el apoyo de la Policía Nacional, si el caso lo amerita, podrá eoiiar el ingreso
u ordenar la salida de quienes no cumplan sus disposiciones.
230 Véase el oficio, de 31 de diciembre de 2017.
231 Véase el oficio N.º 493-CNJ-DAJP-AM, ya citado.
1800
6. 2. Formas alternativas de realización de los

bienes embargados
Es también en sede de la audiencia de ejecución cuando el

legislador prevé formas alternativas a la venta judicial para
realización de los bienes embargados. Dispone así el artículo
392 que:
A la audiencia podrán concurrir otras personas por

invitación del ejecutante o el ejecutado, los asistentes
podrán proponer cualquier forma de realización .
de los bienes de la o del deudor y presentar a
terceros que, previa caución de seriedad de oferta,
se ofrezcan a adquirir dichos bienes por un precio
previsiblemente superior al que pueda lograrse
mediante venta en pública subasta, en este caso, la
o el acreedor que ha vencido en el proceso podrá
solicitar a la o al juzgador una prórroga para hacer
acudir a la o al tercero adquirente, para lo cual se
deberá contar con el acuerdo de la o del deudor y de
la o del acreedor.
En todo caso la o el acreedor que ha vencido no

podrá oponerse si el precio ofrecido es mayor al
monto de la obligación.
Se sanciona de esta manera la figura jurídica denominada

"convenio de realización" a través del cual se permite a las
partes disponer sobre la forma de realización de los bienes
embargados llegando inclusive a designarse la persona del
adquirente y ello en aras a lograr un precio mayor que el que
puede preverse se alcanzará en la subasta. La admisibilidad del
convenio de realización queda no obstante condicionada, en el
caso de presentación del adquirente, no sólo al precio ofrecido,
1801
RAMIRO GARCÍA FALCON! - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
sino también a la caución de seriedad de la oferta y asimismo,

de ser precisa prórroga para la presentación de dicho tercero, al
acuerdo de deudor y acreedor, si bien, expresamente sanciona
el precepto que el acreedor no podrá oponerse a esta forma de
realización si el precio ofrecido es mayor que el monto de la
obligación.
6. 3. Finalización de la audiencia de ejecución:

inasistencia a la audiencia de ejecución y
suspensión de la misma
Examinadas todas las cuestiones que constituyen la finalidad de

la audiencia de ejecución ésta finalizará, como hemos adelantado,
con la resolución que resuelva los asuntos planteados y ordene
lo que proceda en orden a la consecución del procedimiento.
Así, disponía al respecto el artículo 392 que:
La audiencia terminará con el auto que resuelve los

asuntos planteados y que ordene lo que corresponda
para la continuación del procedimiento.
Si continúa la ejecución, la o el juzgador señalará

la fecha y la hora en que se realizará el remate
electrónico, ordenando la publicación en la página
web del Consejo de la Judicatura de un extracto que
contendrá el detalle e imágenes de los bienes a ser
No contempla por lo tanto el Código, en sede de la audiencia

de ejecución, la posibilidad de suspensión de la misma. Ello no
obstante, sí prevé el legislador dicho supuesto en el artículo
393 al regular los efectos de la inasistencia a la audiencia de
ejecución al establecer que:
1802
Mª DE LAS MERCEDES MAKiiN LóPEZ LA EJECUCIÓN
Cuando alguna de las partes no asista a la audiencia

de ejecución, la o el juzgador señalará por una
sola vez un nuevo día y hora para llevarla a cabo
en un término máximo de diez días. En la segunda
convocatoria la audiencia de ejecución se realizará
con las partes que concurran. Si no concurre
ninguna de las partes el procedimiento únicamente
continuará a petición de parte que justifique su
inasistencia y solicite la realización de la audiencia
de ejecución232•
No se desprende de la redacción del precepto que haya de

concurrir causa de imposibilidad que justifique la ausencia de
alguna de las partes en la primera convocatoria de la audiencia
de ejecución, debiendo así y en todo caso el juzgador señalar por
mandato de ley un segundo señalamiento para su celebración.
Ello no obstante, y en cuanto a la segunda convocatoria,
de no concurrir ninguna de las partes, el procedimiento
únicamente podrá continuar si la parte interesada en ello
justifica su inasistencia y solicita la realización de la audiencia
232
Fuera de esta regulación específica del proceso de ejecución, establece
el artículo 82 COGEP que: El juzgador podrá suspender la audiencia en los
siguientes casos:
Cuando en la audiencia ya iniciada concurran razones de absoluta necesidad,
la o el juzgador ordenará la suspensión por el tiempo mínimo necesario, que
no podrá ser mayor a dos días, luego de lo cual proseguirá con la audiencia. Al
ordenar la suspensión la o el juzgador determinará la hora de reinstalación dela
audiencia. [. . . ]
Cuando por casofortuito ofuerza mayor que afecte al desarrollo de la diligencia
la o el juzgador deba suspender una audiencia, determinará el término para su
reanudación, que no podrá ser mayor a diez días. [. . .]
Transcurrido el término indicado en cada caso, sin que la audiencia se haya
reanudado, se dejará sin efecto y deberá realizarse nuevamente. La inobservancia
de los términos por la o el juzgador o las partes, será sancionada conforme con
la ley.
1803
RAMIRO GARCÍA FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTlN
de ejecución. De ahí que, podamos entender en relación a la

segunda convocatoria que de no concurrir los presupuestos
que permiten a la parte instar la realización de la audiencia,
la vigencia del principio dispositivo podrá determinar la
finalización del procedimiento y el consiguiente alzamiento
de los embargos trabados. Solución ésta en la que quedaría
sin ejecutar el título de que se trate, al entenderse acaecido el
desistimiento tácito del actor por la concurrencia de carencia
sobrevenida del objeto-".
Para terminar este epígrafe, tan sólo indicar que la previsión

del artículo 392 en orden al auto que pone fin a la audiencia de
ejecución ha de entenderse con referencia al contenido de los
artículo 93 y 94 en lo que resulte de aplicación234•
233
Téngase presente que el artículo 86 del COGEP, en sede de Disposiciones
Generales, tiene establecido que:
Las partes están obligadas a comparecer personalmente a las audiencias,
excepto en las siguientes circunstancias:
Que concurra procurador judicial con cláusula especial o autorización para
transigir.
Que concurra procurador común o delegado con la acreditación.correspondiente,
en caso de instituciones de la administración pública.
Cuando a petición de parte la o el juzgador haya autorizado la comparecencia
a través de videoconferencia u otro medio de comunicación de similar
tecnología.
234 Véase el artículo 93 del COGEP. Pronunciamiento judicial oral» Al
finalizar la audiencia la o el juzgador pronunciará su decisión en forma oral.
Excepcionalmente y cuando la complejidad del caso lo amerite, podrá suspender la
audiencia por el término de hasta diez días para emitir su decisión oral. Al
ordenar la suspensión, determinará el día y la hora de reinstalación de la
audiencia. La resolución escrita motivada se notificará en el término de hasta
diez días. [. . . ]
· Artículo 94 del COGEP. Contenido de las resoluciones dictadas en audiencia.
Las resoluciones judiciales de fondo o mérito dictadas en audiencia deberán
contener:
El pronunciamiento claro y preciso sobre el fondo del asunto.
1804
7. EL REMATE DE LOS BIENES EMBARGADOS Y LA

LIQUIDACIÓN DEL CRÉDITO:
LA FINALIZACIÓN DE LA EJECUCIÓN Y EL
ARCHIVO DEL PROCESO
7. l. Naturaleza jurídica de la subasta o venta

judicial de los bienes embargados
Disponiendo el juez que continúe la ejecución235, se da inicio

al remate, último momento o fase del proceso de ejecución
en el que previa la conversión de los bienes embargados en
metálico, a través de su venta pública, se produce la satisfacción
del crédito del actor y el fin del proceso de ejecución236•
Es la naturaleza jurídica de la venta judicial de los bienes

del deudor objeto de discusión doctrinal en cuanto como
señalan los autores237 "fenómeno realmente híbrido, en el
cual interfieren los elementos del derecho civil, del derecho
procesal y del derecho notarial, ha sido considerado más de
una vez como un acto mixto de providencia y de negocio
La determinación de la cosa, cantidad o hecho que se acepta o niega.

La procedencia o no del pago de indemnizaciones, intereses y costas.
La o el juzgador, en el auto interlocutorio o sentencia escrita, motivará su
decisión y cumpliendo con los requisitos, respetará y desarrollará los parámetros
enunciados en el procedimiento oral.
235
Cfr. el artículo 392, párrafo final del COGEP.
236
Como ya adelantamos, ha de tenerse presente en este momento que la
Disposición General Segunda del Código Orgánico General de Procesos al
atribuir al Consejo de la Judicatura la tarea de elaborar y aprobar el plan para
la implementación del presente Código, incluyeen el contenido de dicho
plan la reglamentación de los formatos que permitan los remates en línea
realizados por entidades públicas o privadas.
237 COUTURE, E. op. cit., 2007, p. 469.
1805
RAMIRO GARCfA FALCONÍ - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
jurídico"238• En este sentido, puede reproducirse el esquema

del autor ante el estudio de la naturaleza de la venta judicial
en el derecho positivo uruguayo y diferenciar en la regulación
del derecho ecuatoriano las mismas etapas: la orden judicial de
venta (providencia); el remate (acto jurídico procesal en cuanto
se actúa por delegación del juzgador y acto civil, en cuanto se
obtiene el consentimiento del comprador); y la escrituración al
adquirente (acto civil y notarial si el ejecutado verifica por sí
mismo la tradición y,, notarial , si la escrituración la verifica el
juez en representación legal del tradente)239•
La venta judicial no presenta así, como afirma el autor, la

naturaleza jurídica única y misma del negocio jurídico, pues
rigen en la figura los conceptos de "acción y garantía", acción
en cuanto "tiene el fin, o sea la participación de los órganos
del Poder Público para dirimir justicieramente el conflicto de
intereses planteado por el actor", garantía, en cuanto "tiene la
sujeción de los bienes del deudor para responder a la pretensión
legítima del acreedor'P". Quedan por tanto superadas las
posiciones doctrinales que sostienen la actuación del juez en
representación legal del tradente, pues "no hay representación,
sino sustitución" en cuanto "el juez no actúa en lugar del
deudor, como si fuera éste, sino que actúa sustituyendo la
voluntad remisa del deudor"241•
La CNJ, en respuesta a distintas consultas elevadas por el Juez

doctor Vinicio Palacios, Juez de la Unidad Judicial Civil con
238 Así, CARNELUTI1. "Processo di esecuzione", en COUTURE, E. Funda-

mentos de Derecho Procesal Civil. T. III, 2007, p. 216.
239 Véase "Sístematízaciónde la venta judicial realizada", en COUTURE, E.
op.cit. p. 469.
240
Ibíd., pp. 469-470
241
Ibíd., p. 469.
1806
sede en el Distrito metropolitano de Quito, manifiesta que:
Las normas referentes a remates judiciales (Arts. 395

al 413 del COGEP) son aplicables para todos los
casos desde el 23 de noviembre de 2015, excepto para
aquellos remates en los que ya se ha dado uno o más
señalamientos con la norma procesal anterior, en cuyo
caso, se aplicará el código de Procedimiento civil.
Además, el Art. 163 del Código Orgánico de la

Función Judicial, establece las reglas generales
para determinar la competencia, y en relación a
la pregunta formulada, en torno a determinar la
ley procesal aplicable a un remate cuya fecha ya
fue señalada, dicha norma dice: 'Las diligencias,
términos y actuaciones que ya estuvieren comenzadas,
se regirán por la ley que estuvo entonces vigente'.
Esta disposición normativa tiene relación con el Art.

7.20 del Código Civil, que dice: 'La. ley no dispone
sino para lo venidero: no tiene efecto retroactivo; y
en conflicto de una ley posterior con otra anterior,
se observarán las reglas siguientes: [. ..] 20. Las
leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad
de los juicios, prevalecen sobre las anteriores desde
el momento en que deben comenzar a regir. Pero
los términos que hubieren comenzado a correr,
y los actuaciones y diligencias que ya estuvieren
comenzadas, se regirán por lo ley que estuvo
entonces vigente '242•
242
Informe 35.5, del Oficio N.0139-2017-CNJ-DAJP-AM, de 9 de febrero de
2017, confirmado por el Informe 79 del Oficio N.º 493-CNJ-DAJP-AM,
ya citados.
1807
RAMIRO GARCIA FALCON( - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
7. 2. La finalización de la ejecución antes del remate
No obstante el inicio de la fase de remate que tiene lugar con

el dictado del auto que concluye la audiencia de ejecución,
contiene el artículo 395. una previsión genérica en relación a la
finalización del proceso que conlleva el archivo del mismo en
cuanto, en cualquier momento antes del remate, se extinga la
obligación liquidada en el mandamiento de ejecución243•
Contemplando igualmente el Código una previsión de entrega

directa al ejecutante de bienes embargados cuya naturaleza
así lo permita, reconoce además una segunda posibilidad de
que concluya el proceso de ejecución sin dar inicio al remate,
siempre que en éste último caso con la adjudicación directa al
acreedor se satisfaga su crédito. En este sentido establece el
artículo 396 que:
La. o el juzgador mandará que se entregue

directamente a la o al acreedor ejecutante los bienes
embargados que sean:
• Dinero en efectivo;
• Especie o cuerpo cierto que fue objeto de

la demanda;
• Bienes genéricos que fueron objeto de la

demanda y que se embargaron en poder de
la o del ejecutado.
243 Véase el artículo 395 del COGEP. Conclusión de la ejecución y archivo

del proceso.- En cualquier momento antes del remate, una vez acreditada la
extinción de la obligación liquidada en mandamiento de ejecución, se declarará
la conclusión de la ejecución y el archivo del proceso.
1808
M' DE LAS MERCEDES MAATfN LóPEZ LA EJECUCIÓN
Podemos por lo tanto concluir que el proceso de ejecución

puede finalizar sin que haya lugar al remate en sentido estricto
de los bienes embargados, tanto en los supuestos de alzamiento
o levantamiento del embargo ante la aceptación de la fórmula
de pago propuesta por el ejecutado>" como en los de cesación
del embargo que contempla el artículo 390245, en cuanto en
ambos casos sobreviene la carencia del propio objeto de
remate. E igualmente, y por la misma razón, en los supuestos de
adquisición de los bienes embargados por terceros presentados
a la audiencia en los términos previstos en el artículo 392246 y
en los de entrega directa de los bienes embargados al ejecutante
que contempla el artículo 396. Y, en un sentido amplio por
la carencia sobrevenida no ya del objeto del remate si no del
propio objeto del proceso, al amparo del citado artículo 395 ,
por cualesquiera circunstancias que determinen la extinción de
la obligación liquidada en el mandamiento de ejecución.
244 Véase el artículo 374 del COGEP. Fórmula de pago.- [. ..] Aceptada la
fórmula de pago y siempre que la o el ejecutante o los terceristas no se opongan,
la o el juzgador levantará el embargo que pese sobre los bienes de la o del
ejecutado o en su defecto, dispondrá medidas sobre otros bienes que aseguren el
cumplimiento de dicha fórmula de pago. [...]
245 Véase el artículo 390 del COGEP. Cesación del embargo.- Hasta antes del
cierre del remate, puede la o el ejecutado liberar los bienes, consignando el valor
que corresponda a la deuda y que conste en el mandamiento de ejecución.
246 Véase el artículo 392 del COGEP. Audiencia de ejecución.- [...] A la
audiencia podrán concurrir otras personas por invitación del ejecutante o el
ejecutado, los asistentes podrán proponer cualquierforma de realización de los
bienes de la o del deudor y presentar a terceros que, previa caución de seriedad
de oferta, se ofrezcan a adquirir dichos bienes por un precio previsiblemente
superior al que pueda lograrse mediante venta en pública subasta, en este caso,
la o el acreedor que ha vencido en el proceso podrá solicitar a la o al juzgador
una prórroga para hacer acudir a la o al tercero adquirente, para lo cual se
deberá contar con el acuerdo de la o del deudor y de la o del acreedor.
En todo caso la o el acreedor que ha vencido no podrá oponerse si el precio
ofrecido es mayor al monto de la obligación. [...]
1809
RAMIRO GARCIA FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTíN
Fuera de estos supuestos, el proceso de ejecución que continué

por así ordenarlo el auto dictado en la audiencia de ejecución,
se seguirá a través del remate o venta pública de los bienes
embargados en los términos contenidos en los artículos 397 y
siguientes del Código Orgánico General de Procesos.
7. 3. El remate de los bienes embargados
Diferencia el Código Orgánico General de Procesos en cuanto

al remate de los bienes embargados un supuesto genérico,
contenido en los artículos 398 y siguientes, de un supuesto
específico a que hace referencia el artículo 397, éste último,
en cuanto al remate de títulos valores y efectos de comercio
transables en bolsa de valores que, por su propia naturaleza
jurídica, conlleva la venta en condiciones de mercado por
entidad especializada cual es una casa de valores. Establece
así el artículo 397 que:
Los títulos valores y efectos de comercio, transables

en bolsa de valores, se venderán en condiciones de
mercado por una casa de valores que resulte sorteada
de entre las que se hallen legalmente autorizadas
para operar en el mercado bursátil.
Fuera de dicho supuesto, y tratándose de la realización de

cualesquiera bienes, cuya naturaleza no permita la entrega
directa al acreedor, al amparo del artículo 396247, el remate de
los bienes embargados al ejecutado habrá de seguirse por los
trámites previstos en los artículos 398 y siguientes del Código
que, en relación a su contenido y a los meros efectos de su
247
Cfr. el artículo 396 del COGEP.
1810
exposición, podemos sistematizar, diferenciando en su estudio

los siguientes aspectos:
• La publicidad del remate;
• Las posturas y el auto de admisión y

calificación (de las posturas) y la nulidad
del remate;
• La retasa y el embargo de otros bienes;
• El pago del rematé y el auto de adjudicación; y,
• La tradición de los bienes rematados y el pago

al acreedor.
Previo al análisis pormenorizado de los aspectos enunciados,

debe llamarse la atención sobre el contenido del artículo 398
en cuanto el mismo permite diferenciar tres clases o formas de
remate de los bienes del ejecutado, una genérica de remate a
través de la plataforma única de la página web del Consejo de
la Judicatura, a la que antes se ha hecho referencia, y dos de
naturaleza pactada por las partes, quienes mediante acuerdo,
y a costa de las mismas, podrán acudir al remate a través de
entidades públicas o privadas autorizadas por el Consejo de
la Judicatura, o a la venta al martillo con la intervención de
martillador público, acuerdo éste que expresamente indica el
Código deberá ser respetado por el juzgador. Establece así el
precepto que:
Los bienes de la o del ejecutado, que no se encuentren

descritos en los artículos anteriores, sean muebles
o inmuebles, derechos o acciones, se rematarán a
través de la plataforma única de la página web del
Consejo de la Judicatura.
1811
RAMIRO GARC[A FALCONf - AGUSTÍN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
Por acuerdo de las partes y a su costa, los bienes

embargados también se podrán rematar en entidades
públicas o privadas autorizadas por el Consejo de la
Judicatura.
La o el ejecutante y la o el ejecutado podrán convenir

que la venta, tanto de muebles como de inmuebles, se
haga al martillo, con la intervención de martillador
público, acuerdo que deberá ser respetado por la o
el juzgador.
7. 4. La publicidad del remate
Dejando para un momento posterior el estudio de las

particularidades de la venta a martillo y el remate en entidad
pública o privada autorizada, se constata nuevamente a través
de la regulación del artículo 399 la voluntad del legislador de
dotar al proceso de ejecución de unas garantías de publicidad
que .aseguren el conocimiento y posibilidad de participación
de terceros en el mismo.
Dicha voluntad que se manifestaba al inicio del proceso

mediante la previsión de publicación del mandamiento de
ejecución contenida en el artículo 375248 y que, ya en concreta
relación con el acto inicial del remate reiteraba el artículo
248 Véase el artículo 375 del COGEP. Falta de cumplimiento del mandamiento de
ejecución.- De no cumplirse con la obligación, la o el juzgador ordenará que se
publique en la página web de la Función Judicial el mandamiento de ejecución
para conocimiento de terceros; a fin de que, todos aquellos que tengan interés
en la ejecución concurran ·á la audiencia con todas las pruebas necesarias para
hacer efectivos sus derechos. [. .. ]
1812
392, en sede de la audiencia de ejecución249, vuelve en este

momento procesal a hacerse patente en cuanto el artículo 399,
al regular las posturas del remate, establece que: El aviso del
remate deberá ser publicado en la plataforma única de la
página web del Consejo de la Judicatura, con el término de al
menos veinte días de anticipación a la fecha del remate [...] .
Añadiendo, además, el precepto que: Adicionalmente y con
fines de publicidad, a criterio de la o deljuzgador debidamente
motivado, el aviso del remate podrá ser publicado en otros
medios electrónicos, impresos o escritos. Y aún más, sanciona
el artículo 406250 con la nulidad, el remate que se verifique en
día distinto del que sea señalado por el juzgador o cuando no
se publicite en la forma por el mismo ordenada.
Queda pues evidenciada sin posibilidad de discusión alguna, el

espíritu del legislador de respeto al principio de publicidad en
cuanto mecanismo de garantía tendente a la consecución de las
finalidades proclamadas de la reforma procesal.
249 Véase el artículo 392 del COGEP. Audiencia de ejecución.-[. . . ] Si continúa

la ejecución, la o el juzgador señalará la fecha y la hora en que se realizará el
remate electrónico, ordenando la publicación en la página web del Consejo de
la Judicatura de un extracto que contendrá el detalle e imágenes de los bienes a
ser rematados y su valor.
250 Véase el artículo 406 del COGEP. Nulidad del remate- El remate será nulo
en los siguientes casos:
Si se verifica en día distinto del que sea señalado por la o el juzgador.
Si no se ha publicitado el remate en la forma ordenada por la o el juzgador.
La nulidad podrá ser declarada de oficio o a petición de parte en la audiencia de
calificación de posturas. De lo que se resuelva, no habrá recurso alguno.
Si se declara la nulidad del remate, se señalará nuevo día para el remate
conforme con este Código.
1813
RAMJRO GARCfA FALCONf - AGUSTÍN-). P�REZ-CRUZ MARTÍN
7. s . Las posturas del remate
Las posturas del remate habrán de ser realizadas el día señalado

para el remate, en este sentido se establece en el artículo 399
al disponer que:
La plataforma recibirá las ofertas desde las cero

horas hasta las veinticuatro horas del día señalado
para el remate . .
Las posturas presentadas en ese plazo para primer y segundo

señalamiento, como añade el artículo 400 al regular sus
requisitos, no podrán ser inferiores al 100% del avalúo pericial
efectuado-" y, para poder tomar parte en el remate en línea, los
postores habrán de depositar o transferir el 10 por ciento de la
postura realizada o el 15 por ciento, si la postura contemplase
el pago a plazo-". Estará exento sin embargo de este requisito
de depósito o transferencia el ejecutante cuando no concurran
en la ejecución tercerías coadyuvantes, pues así dispone el
párrafo quinto del artículo 399 y en análogo sentido reitera el
párrafo primero del artículo 404 que: La o el ejecutante podrá
participar en el remate con cargo a su crédito estando exento
del depósito del 10%, salvo que en la audiencia única se hayan
admitido tercerías coadyuvantes, en cuyo caso participará
en las mismas condiciones que las o los otros postores253 y,
251
Artículo 400. Requisitos de la postura= Las posturas presentadas para primer
y segundo señalamiento, no podrán ser inferiores al 100% del avalúo pericial
efectuado.
252
Artículo 399. Posturas del remate> [...] En el remate en línea, las o los
postores deberán entregar, mediante depósito bancario o transferencia bancaria
electrónica, el 10 % de la postura realizada. Si la postura contempla el pago a
plazo, se deberá entregar el 15% de la postura realizada.
253 Téngase, no obstante, presente que el artículo 404 restringe este privilegio
1$14
como establece el artículo 404, los trabajadores aun cuando

concurriere tercería coadyuvante, salvo que como indica este
último precepto, tanto respecto al acreedor como respecto a los
trabajadores, el avalúo de los bienes embargados fuere superior
al valor del crédito materia de la ejecución, caso en que habrán
de consignar el 10% de lo que la oferta exceda al crédito>'.
Podrá igualmente el ejecutado en el término señalado para

la realización de las posturas, según reconoce el artículo
399 en su párrafo tercero, ejercitar la facultad de poner fin
al proceso de ejecución que le atribuyera el artículo 395255,
pagando la obligación con depósito bancario o transferencia
electrónica-".
del acreedor en cuanto en su párrafo tercero impone la necesidad de

consignación si el avalúo de los bienes embargados fuere superior al
valor del crédito materia de la ejecución, disponiendo que en tal caso
habrá de consignar el 10% de lo que la oferta exceda al crédito;
254 Artículo 404. Postura de la o del acreedor y de las o los trabajadores.- La o el
acreedor puede hacer postura con la misma libertad que cualquier otra persona
y si no hay tercerías coadyuvantes, podrá imputarla al valor de su crédito sin
acompañar la consignación del 10 %.
Las o los trabajadores pueden hacer postura con la misma libertad que cualquier
otra persona, e imputarla al valor de su crédito sin consignar el 10% aunque
haya tercería coadyuvante.
Si el avalúo de los bienes embargados es superior al valor del crédito materia de
la ejecución, consignará el 10% de lo que la oferta exceda al crédito.
255 Véase el artículo 395 del COGEP. Conclusión de la ejecución y archivo
del proceso.- En cualquier momento antes del remate, una vez acreditada la
extinción de la obligación liquidada en mandamiento de ejecución, se declarará
la conclusión de la ejecución y el archivo del proceso.
256 Véase el artículo 399, párrafo 3 del COGEP. Posturas del remate.- La o
el ejecutado podrá pagar la obligación con depósito bancario o transferencia
electrónica dentro del mismo término.
1815
RAMIRO GARCfA FALCON1 - AGUSTÍN-J. PÉREZ-CRUZ MART!N
7. s. 1. Formas de pago de las posturas
Las formas de pago de las posturas, como dispone el artículo

401 del COGEP257 son las de al contado o a plazo. Esta previsión
general es sin embargo puntualizada en el propio precepto
según la naturaleza mueble o inmueble del bien.
Así, en cuanto a los bienes inmuebles, tratándose de pago de

postura a plazos impone el Código una doble limitación. En
cuanto al tiempo, al no permitir posturas en las que se fijen
plazos que excedan de cinco años contados desde el día del
remate y, en cuanto al aspecto temporal y cuantitativo en
orden a garantizar el pago de los intereses legales, al indicar
que tampoco se admitirán posturas que no ofrezcan el' pago
de, por lo menos, el interés legal, pagadero por anualidades
adelantadas.
Estableciendo además garantías reales que aseguren el pago

de dicha postura a plazo del bien inmueble, al disponer que
la cosa rematada quede en todo caso hipotecada por lo que se
ofrezca a plazo o, se conserve en poder del acreedor prendario,
mientras se cancele el precio del remates".
257
Véase el artículo 401 del COGEP. Formas de pago.- Las formas de pago de
las posturas son las siguientes: Al contado. A plazo[. ..].
258
Véase el artículo 401 del COGEP. Formas de pago.- [...] En el remate de
bienes inmuebles no se admitirán posturas en que se fije plazos que excedan de
cinco años contados desde el día del remate, ni las que no ofrezcan el pago de,
por lo menos, el interés legal, pagadero por anualidades adelantadas.
La cosa rematada, si es bien inmueble, quedará en todo caso, hipotecada por lo
·que se ofrezca a plazo, debiendo inscribirse este gravamen en el correspondiente
registro, al mismo tiempo que el traspaso de la propiedad. Del mismo modo,
la prenda se conservará en poder de la o del acreedor prendario, mientras se
cancele el precio del remate.
1816
LA EJECUCIÓN
M' DE LAS MERCEDES MART!N LóPEZ
Por su parte, tratándose de bienes muebles, el pago se hará

por regla general al contado siendo tan sólo admisibles las
ofertas a plazo si mediare acuerdo de ejecutante y ejecutado
al respecto-".
En todo caso en relación a las posturas, establece finalmente el

artículo 401 una preferencia escalonada en cuanto a las posturas
iguales a favor, en primer lugar, del ejecutante y, seguidamente,
a favor del postor que haya procedido al ingreso en primer
lugar. Dispone así el precepto que: De existir posturas iguales
se preferirá la que se haya ingresado en primer· lugar, salvo
que se trate de postura de la o del ejecutante.
7. s. 2.Calificación de las posturas: el auto de admisión y
calificación de las posturas
Transcurrido el término que para la realización de las posturas
establece el artículo 399260se procederá por el juzgador a la
calificación de las mismas en audiencia pública. Dispone de
esta manera el artículo 402 que:
Una vez acreditados los valores de las posturas la

o el juzgador señalará día y hora para la audiencia.
pública, en la que podrán intervenir los postores.
259 Véase el artículo 401 del COGEP. Formas de pago- En el remate de bienes
muebles, todo pago se hará al contado, sin que puedan admitirse ofertas a plazo,
a menos que la o el ejecutante y la o el ejecutado convengan lo contrario.
260 Véase el artículo 399, párrafo 1 infine del COGEP. Posturas del remaie-]. . ]
La plataforma recibirá las ofertas desde las cero horas hasta las veinticuatro horas
del día señalado para el remate:
1817
RAMIRO GARCfA FALCON1 - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MART(N
En la calificación de las posturas, el juzgador habrá de atenerse

al propio precepto y así:
La o el juzgador procederá a calificar las posturas

teniendo en cuenta la cantidad ofrecida, el plazo y
demás condiciones. Preferirá las que cubran al contado
el crédito, intereses y costas de la o del ejecutante.
En todo caso, como indica el citado artículo, la admisión

y calificación de las posturas se hará constar por escrito
documentándose mediante auto que comprendiendo el examen
de todas las que se hayan presentado, enumerando su orden de
preferencia y describiendo todas sus condiciones, se notificará
dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al de la
realización de la audiencia y será susceptible de apelación262,
261
sin condicionamiento alguno por el ejecutante y los terceristas

coadyuvantes, y, condicionadamente por el ejecutado, pues
éste únicamente podrá apelar el auto de calificación de posturas
cuando la postura sea inferior a la base del remate determinada
en los requisitos de la postura previstos en el Código. Concedida
la apelación, el fallo de la Corte Provincial, contra el cual no se
admitirá recurso alguno, tendrá lugar en el término de quince
días sin ninguna tramitación por el mérito del proceso263•
261 Véase el articulo 402, párrafo segundo del COGEP. Calificación de las
posturas.- El auto de admisión y calificación de las posturas se reducirá a
escrito, se notificará dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al de la
realización de la audiencia y debe comprender el examen de todas las que se
hayan presentado, enumerando su orden de preferencia y describiendo con
claridad, exactitud y precisión todas sus condiciones.
262 Véase el artículo 413 del COGEP. Régimen de recursos.- Serán apelables
exclusivamente el auto de calificación de postura y el auto de adjudicación
263 Véase el articulo 402 párrafo 3 del COGEP. Calificación de las posturas.- El
auto de calificación de posturas podrá ser apelado por la o el ejecutante y las o
los terceristas coadyuvantes. La o el ejecutado podrá apelar cuando la postura
1818
M' DE LAS MERCEDES MAITTfN LóPEZ LA EJECUCIÓN
No obstante lo hasta ahora expuesto, contempla el Código ex

presamente en orden a la calificación de las posturas el supuesto
de posturas iguales, que de considerar el juzgador son las mejo
res determinará en aplicación del artículo 403 y previo remate
entre dichos postores, la adjudicación al mejor postor en la mis
ma audiencia de calificación. Establece así el precepto que:
Si hay dos o más posturas que se conceptúan iguales,

la o el juzgador, de considerar que son las mejores,
dispondrá en la misma audiencia de calificación,
la adjudicación de la cosa al mejor postor. En este
remate no se admitirán otras u otros postores que los
señalados en este artículo, y todo lo que ocurra se
hará constar sucintamente en acta firmada por la o
el juzgador, las o los postores que quieran hacerlo,
las partes si concurren y la o el secretario.
Es además, en el trámite de la audiencia de calificación de

posturas, cuando de concurrir los supuestos del artículo 406
habrá de procederse, de oficio o a petición de parte y sin recurso
alguno, a declarar la nulidad del remate y señalar nuevo día
para su celebración conforme al Código.
A este respecto, establece el artículo que:
El remate será nulo en los siguientes casos:
Si se verifica en día distinto del que sea señalado por

la o el juzgador.
sea inferior a la base del remate determinada en los requisitos de la postura,

previstos en este Código. Concedida la apelación, la Corte Provincialfallará en
el término de quince días sin ninguna tramitación por el mérito del proceso y
de su fallo no se admitirá recurso alguno.
1819
CóDJGO ÜRGÁNlCO GENERAL DE PROCESOS COMENTADO
Si no se ha publicitado el remate en la forma

ordenada por la o el juzgador.
La nulidadpodrá ser declarada de oficio o apetición

de parte en la audiencia de calificación de posturas.
De lo que se resuelva no habrá recurso alguno.
Si se declara la nulidad del remate se señalará nuevo

día para el remate conforme con este Código.
7. 6. La retasa y el embargo de otros bienes
En otro orden, no ha dejado el Legislador sin contemplar el

supuesto contrario al de la existencia de posturas hasta ahora
desarrollado, y así, ha regulado en el artículo 405 del COGEP
el caso de inexistencia de postores, supuesto en relación al cual
atribuye al acreedor la facultad alternativa de solicitar bien la
retasa de los bienes embargados, bien el embargo y remate
de otros bienes. En el primer caso, de solicitar el acreedor la
retasa, se procederá a nuevo avalúo de los bienes embargados
y seguidamente se reanudará el proceso de remate con el
nuevo avalúo. En el segundo supuesto, quedaran liberados los
bienes anteriormente embargados y habrán de reproducirse los
trámites del remate tendentes a la realización de los nuevos
bienes que son en este momento objeto de embargo'?'.
264 Dispone, así, el artículo 405 del COGEP, al regular la retasa y embargo
de otros bienes, que: En el caso en que no haya postores, la o el acreedor
podrá solicitar la retasa de los bienes embargados y se reanudará el proceso de
remate con el nuevo avalúo o pedir que se embarguen y rematen otros bienes
liberando los bienes anteriormente embargados.
1820
De igual manera y como añade el precepto:
Si el valor ofrecido al contado no alcanza a cubrir

el crédito de la o del ejecutante o el de la o del
tercerista, podrán pedir, a su arbitrio, que se rematen
como créditos los dividendos a plazos.
7. 7. El pago del remate y el auto de

adjudicación
En todo caso como dispone el artículo 407 COGEP, ejecutoriado

el auto de calificación de posturas y consignado por el postor
preferente dentro del término de los siguientes diez días el
valor ofrecido de contado, se emitirá por el juzgador el auto
de adjudicación265, que se constituirá en el título a través
del cual tendrá lugar la transferencia del dominio sobre el
bien embargado al deudor que ha sido objeto del remate.
Transferencia cuyos gastos e impuestos serán sufragados con
el producto del remate266.
El auto de adjudicación, que para que sirva de título como

manda el artículo 410 habrá de ser objeto de protocolización e
inscripción en el registro que corresponda267, según establece
265 Véase el artículo 407 del COGEP. Auto de adjudicación.- Dentro del
término de diez días de ejecutoriado el auto de calificación de posturas, a la o el
postor preferente consignará el valor ofrecido de contado, hecho lo cual, la o el
juzgador emitirá el auto de adjudicación [. . . ].
266 Véase el artículo 407, párrafo 2 del COGEP. Auto de adjudicación.- Los·
gastos e impuestos que genera la transferen cia de dominio se pagarán con el
producto del remate.
267 Véase el artículo 410 del COGEP. Protocolización e inscripción del auto de
adjudicación.- El auto de adjudicación se protocolizará para que sirva de título
y se inscribirá en el registro que corresponda.
1821
el artículo 407, contendrá:
Los nombres y apellidos completos, cédula de

identidad o pasaporte, estado civil, de la o del
deudor y de la o del postor al que se adjudicó
el bien:
La individualización del bien rematado con sus

antecedentes de dominio y registrales, si es del
caso.
El precio por el que se haya rematado.

La cancelación de todos los gravámenes
inscritos con anterioridad a su adjudicación.
Los demás datos que la o el juzgador considere
necesarios.
Ejecutoriado el auto de adjudicación, como añade el precepto,

dispondrá además el juzgador la devolución de los valores
correspondientes a las posturas no aceptadas268•
No obstante el dictado del auto de adjudicación, que como

decimos constituye el título que justifica la transmisión del
dominio del bien rematado, el propio artículo 407 contiene una
garantía del pago aplazado del remate 'sobre bienes gravados
con garantía real en cuanto dispone que:
Si la cosa rematada es inmueble quedará hipotecada,

por lo que se ofrezca a plazo, debiendo inscribirse
este gravamen en el correspondiente registro, al .
268 Véase el artículo 407 párrafo 3 del COGEP. La o el juzgador dispondrá que,
una vez ejecutoriado el auto de adjudicación, se proceda a la devolución de los
valores correspondientes a las posturas no aceptadas.
1822
mismo tiempo que el traspaso de la propiedad. Del

mismo modo, la prenda se conservará en poder del
acreedor prendario mientras se cancela elprecio del
remate.
No se impide sin embargo pese a esa garantía del pago apla

zado, que se dé cumplimiento al artículo 410 y a fi n de que el
auto de adjudicación sirva de título se protocolice e inscriba
en el registro que corresponda, aún más, se garantiza la garan
tía del pago aplazado al imponer el precepto la inscripción del
gravamen al mismo tiempo que el traspaso de la propiedad.
7. 8. La falta de consignación del valor ofrecido

y la quiebra del remate
Regula el Código Orgánico General de Procesos los supuesto

de no consignación del valor ofrecido en el remate, así como la
quiebra del remate; disponiendo, respecto de la no consignación
del valor ofrecido, el artículo 408 que:
Si la o el postor no consigna la cantidad que

ofreció de contado, se mandará a notificar a la
o al postor que siga en el orden de preferencia,
para que consigne, en el término de diez días, la
cantidad ofrecida y así sucesivamente.
Definiendo, por su parte, el artículo 409 la quiebra del remate,

señalando que:
Se llama quiebra del remate, la diferencia entre

el precio aceptado por la o el postor cuya oferta
se declaró preferente y el ofrecido por la o el
postor a quien se adjudique lo rematado.
1823
RAMIRO GARC!A FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
Ambos preceptos si bien en su ubicación sistemática son

posteriores al artículo 407 que como vimos regula el dictado del
auto de adjudicación, no inciden sin embargo ni en el dictado
ni en el contenido del mismo pues expresamente éste último
artículo exigía la consignación del valor ofrecido de contado
como requisito previo al dictado del auto de adjudicación 269•
Así pues, la consecuencia de la falta de consignación del
valor ofrecido se vincula únicamente al acto de notificaciones
subsiguientes a los postores que sigan al primero en el orden
de preferencia y al concepto de quiebra del remate, que
anteriormente referimos, si bien conjuntamente con la sanción
legal del pago de las costas y la quiebra del remate ocasionadas
por la falta de pago que prevé el legislador se atienda con la
cantidad que el postor que no consigna la cantidad ofrecida
realizó como depósito al tiempo de hacer la postura y, si
falta, con otros bienes. De esta manera concluye el artículo
408 la regulación de la no consignación del valor ofrecido,
estableciendo que: En este caso, el anterior postor pagará
las costas y la quiebra del remate ocasionadas por la falta de
pago, con la cantidad que haya consignado al tiempo de hacer
la postura y si falta con otros bienes.
7.9. La tradición de los bienes rematados
Una vez tenga lugar la protocolización e inscripción registral

del auto de adjudicación27º, y quedando así. amparado dicho
269 Véase el artículo 407 del COGEP. Auto de adjudicación.- Dentro del término
de diez días de ejecutoriado el auto de calificación de posturas , a la o al postor
preferente consignará el valor ofrecido de contado, hecho lo cual, la o eljuzgador
emitirá el auto de adjudicación [. . . ].
270 Véase el artículo 4;10 del COGEP. Protocolización e inscripción del auto de
adjudicación.- El auto de adjudicación se protocolizará para que sirva de título
1824
título de transmisión por los principios registrales inherentes

a ésta, tendrá lugar la tradición material de los bienes
adjudicados. Dicha tradición, como dispone el artículo 411
COGEP,se efectuará con la intervención de la Policía Nacional,
llevándose a efecto la entrega con intervención del depositario
y conforme con el inventario formulado al tiempo del embargo.
Resolviéndose las divergencias o discrepancias que puedan
plantearse en el acto de entrega, en relación a la determinación
e individualización de los bienes objeto de la misma con las
indicaciones que respecto de ellos se hicieron constar en el
inventario, por el mismo juzgador de la causa271•
7. 10. El pago al acreedor
Regula, finalmente, el artículo 412 el pago al acreedor,

disponiendo que:
De la cantidad que se consigne por el precio

de la cosa rematada, se pagará a la o al
acreedor inmediatamente los valores que se le
adeuden en concepto de principal de su crédito,
intereses, indemnizaciones y costas. El sobrante
se entregará a la o al deudor, salvo que la o el
juzgador haya ordenado su retención, a solicitud
de otro juez.
y se inscribirá en el registro que corresponda.

271 Véase el artículo 411 del COGEP. Tradición material.- La tradición material
se efectuará con la intervención de la Policía Nacional, la entrega se hará con
intervención de la o del depositario y conforme con el inventario formulado
al tiempo del embargo. Las divergencias que ocurran se resolverán por la o el
mismo juzgador de la causa.
1825
RAMIRO GARCfA FALCONÍ - AGUS'IÍN-J. PÉlEZ-CRUZ MARTIN
8. EL REMATE EN ENTIDADES PÚBLICAS O

PRIVADAS AUTORIZADAS POR EL CONSEJO DE LA
JUDICATURA
Como indicamos, el artículo 398 del COGEP al regular el remate

de los bienes de la o el ejecutado, contemplaba junto al supuesto
genérico de enajenación a través de la plataforma única de la
página web del Consejo de la Judicatura, que hasta ahora ha
sido objeto de exposición,· las posibilidades de enajenación
previo acuerdo de las partes y a su costa en entidades públicas
o privadas autorizadas por el Consejo de la Judicatura, y la
enajenación al martillo que convenida por el ejecutante y el
ejecutado habrá de ser respetada por el juzgador?".
A este respecto y dado el carácter del Consejo de la

Judicatura de órgano instrumental que, como indica el artículo
254 COFJ tiene por función: 'Asegurar el correcto, eficiente
y coordinado funcionamiento de los órganos jurisdiccionales,
autónomos y auxiliares. Cabe atribuir al mismo la facultad de
autorizar a entidades públicas o privadas la venta de bienes
embargados en el proceso de ejecución judicial, competencia
que. encuentra su fundamento. legal al amparo del artículo
264.28 de dicho Código Orgánico en cuanto al regular las
funciones del Pleno del Consejo de la Judicatura atribuye al
mismo: La.s demás que establezcan la ley y los reglamentos.
272 Cfr. el artículo 398 del COGEP.
1826
M" DE LAS MERCEDES MARTÍN LóPEZ LA EJECUCIÓN
9. LA VENTA AL MARTILLO
Condiciona, recordemos, expresamente el artículo 398 COGEP

la posibilidad de realización de los bienes embargados al
ejecutado mediante venta al martillo al convenio de ejecutante
y ejecutado que, de existir, deberá ser respetado por el
juzgador273•
El precepto necesariamente debe completarse con la regulación

contenida en el Código Orgánico de la Función Judicial que
desarrolla la designación y el régimen jurídico del martillador
público e inclusive disciplina la venta al martillo.
Así en cuanto al régimen legal de las martilladoras y los

· martilladores, habrá que estar al contenido del artículo 321
COFJ, según el cual:
En cuanto a los requisitos para su designación, sus

deberes y atribuciones, prohibiciones y cauciones
se estará a lo señalado en este Código, al Código
de Comercio y .demás disposiciones legales y
reglamentarias. Las infracciones a lasprescripciones
de estos cuerpos legales serán sancionadas de
conformidad con las prescripciones de la presente
ley, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y
penales a que hubiere lugar274•
273 Véase el artículo 398, párrafo 3 del COGEP. Remate de.los bienes de la o del
ejecutado.- La o el ejecutante y la o el ejecutado podrán convenir que la venta,
tanto de muebles como de inmuebles, se haga al martillo con la intervención de
martillador público, acuerdo que deberá ser respetado por la o el juzgador.
274 En cuanto a sus derechos por servicios, recuérdese que el artículo 310
del COFJ tiene establecido que:
1827
RAMIRO GARCIA FALCONÍ - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MART1N
Su designación por el juez, como ya se expusiera al tratar los

artículos 308 y 309 COFJ, se realizará partiendo de los listados
elaborados por las direcciones regionales conforme a las
directivas impartidas por la Comisión de Asuntos Relativos
a Órganos Auxiliares275• El designado, al igual que vimos al
estudiar la figura del depositario no podrá incurrir en causa de
incompatibilidad en los términos establecidos en el artículo 3 1 1
COFJ, de manera que, no podrá actuar en causas en que tuvieren
interés por sí, su cónyuge o conviviente o sus parientes dentro
del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad276•
las depositarias y los depositarios judiciales; las síndicas y los síndicos; las
martilladoras y los martilladores; las liquidadoras y los liquidadores de costas,
percibirán por sus servicios los derechos que determine el Consejo de la
Judicatura.
El cobro dederechos superiores a losfijados por el Consejo de la Judicatura, por
parte de las servidoras y servidores a los que se refiere esta sección, constituye
infracción susceptible de destitución, sin perjuicio de la responsabilidad penal
por el delito de concusión, si es que no constituye una infracción más grave.
Estos auxiliares de la Función Judicial no podrán percibir como remuneració n
mensual una suma mayor a lo que gane un juez en la quinta categoría. Se
aplicarán a estos servidores las disposiciones legales y reglamentarias vigentes
para las notarias y notarios.
275 Véase el artículo 308 del COFJ. Listado de funcionarias y funcionarios.
Las direcciones regionales, conforme las directivas impartidas por la Comisión
de Asuntos Relativos a Órganos Auxiliares, promoviendo la participación
paritaria, realizará los concursos de méritos y oposición en los respectivos
distritos judiciales, a fin de integrar las listas de idóneos para desempeñarse
como depositarias y depositarios judiciales; síndicas y síndicos; martilladoras
y martilladores, liquidadoras y liquidadores de costas.
Artículo 309 COFJ-. Designación.- Lajueza oel juez, designará de esos listados
por sorteo a la funcionaria o al funcionario que se requiera en la causa.
Si llegare a faltar la servidora o servidor así designado, ya sea por excusa,
recusación o cualquier otro impedimento legal, la jueza o el juez procederá a un
nuevo sorteo del listado respectivo; a falta de todos, o por no existir el listado,
designará a una persona de reconocida honorabilidad.
276 Véase el artículo 311 del COFJ. Incompatibilidad.- Las depositarias y los
1828
Por su parte, y en cuanto a la regulación de la venta al martillo,

el artículo 3 1 8 del Código Orgánico de la Función Judicial
amplia la posibilidad de su solicitud atribuyendo dicha
facultad no sólo a ejecutante y ejecutado, si no a cualesquiera
interesados y al depositario, sin conceder sin embargo a la
petición el carácter vinculante que el Código Orgánico General
de Procesos atribuye a la solicitud de ejecutante y ejecutado y,
condicionando su aceptación por parte del juzgador, a diferencia
nuevamente de la regulación contenida en el Código Orgánico
General de Procesos, a la onerosidad de la conservación de
los bienes embargados que presume atendiendo el costo del
bodegaje determinado por el paso del tiempo o el espacio
ocupado en la bodega en relación al avalúo comercial del bien,
o a los riesgos de deterioros o manifiestadesvalorización de
los mismos, considerando desvalorización manifiesta y grave
el avance de la tecnología que determine la perdida acelerada
del valor comercial del bien depositado. En tales casos, como
añade el precepto, el juez oirá a las partes y cerciorado de la
realidad, podrá ordenar, previo el correspondiente avalúo la
enajenación de los bienes al martillo. Dicha resolución será
susceptible de apelación en efecto devolutivo y se tramitará
en cuaderno separado. La venta se llevará a trámite conforme
al procedimiento regulado por el instructivo que para el efecto
dicte el Consejo de la Judicatura277•
depositarios judiciales; las síndicas y los síndicos; las martilladoras y los

martilladores; las liquidadoras y los liquidadores de costas no podrán actuar
en causas en que tuvieren interés ella o él, su cónyuge o conviviente o sus
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad .
277 Véase el artículo 318 del COFJ. Venta al martillo.- Los interesados o e
depositario podrán solicitar a la jueza o juez de la causa la venta al martillo
de los bienes muebles y papeles fiduciarios, que ·se encuentren bajo custodia
de la depositaria o el depositario, siempre que su conservación fuere onerosa o
estuviere sujeta a deterioros o a manifiesta y grave desvalorización.
Se considerará conservación onerosa el costo del bodegaje determinado por
1829
CóDJGO ÜRGÁNlCO GENERAL DE PROCESOS CoMilNTADO
RAMIRO GARCÍA FALCONÍ - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
10. RÉGIMEN DE RECURSOS
Finalmente y en lo que respecta al régimen de recursos establece

el artículo 413 COGEP que: Serán apelables exclusivamente el
auto de calificación de postura y el auto de adjudicación.
El precepto en cuanto únicamente se pronuncia respecto al

recurso de apelación .debe necesariamente completarse con las
reglas generales contenidas en orden a la impugnación en el
Título IV (Impugnación) del Libro III (Disposiciones comunes
a todos los procesos), y así y al margen del recurso de apelación
expresamente previsto respecto al auto de calificación de
postura y al auto de adjudicación, las providencias recaídas
en la tramitación del procedimiento de ejecución tal como
establece el artículo 250 8 podrán ser objeto los recursos de
27
.
aclaración, ampliación, revocatoria y reforma279•
el paso del tiempo, o el espacio ocupado en la bodega, en relación al avalúo

comercial del bien. Asimismo, será considerada desvalorización manifiesta y
grave, el avance de la tecnología que determine la pérdida acelerada del valor
comercial del bien depositado.
La jueza o juez oirá a las partes y, cerciorada o cerciorado de la realidad,
podrá ordenar, previo el correspondiente avalúo la enajenación de los bienes al
martillo; de esta providencia habrá únicamente recurso de apelación en efecto
devolutivo, que se tramitará en cuaderno separado.
El procedimiento correspondiente estará regulado por el instructivo que para el
efecto dicte el Consejo de la Judicatura.
278 Véase el artículo 250 del COGEP. Impugnación de las providencias.-[. . . )
Se concederán únicamente los recursos previstos en la ley. Serán recurribles
. en apelación, casación o de hecho las providencias con respecto a las cuales
la ley haya previsto esta posibilidad. La aclaración, ampliación, revocatoria y
reforma serán admisibles en todos los casos, con las limitaciones que sobre la
impugnación de las sentencias y autos prevé esta ley [...].
279 Téngase presente que el COGEP proclama la improcedencia de recursos
sucesivos o subsidiarios al disponer el artículo 252 que:Es improcedente
1830
Mª DE LAS MERCEDES MAR.T!N LóPEZ LA EJECUCIÓN
10. l. Los recursos contra el auto de calificación

de postura y el auto de adjudicación
En cuanto al recurso de apelación contra el auto de calificación

de postura y el auto de adjudicación que permite el artículo 413
COGEP, habrá de estarse en orden a su tramitación a las dispo
siciones generales contenidas en los artículos 257 y siguientes
del Código Orgánico General de Proceso que son objeto de
exposición en otros epígrafes de esta obra y a los cuales, sin
perjuicio de una breve referencia, hemos de remitimos.
Así, el recurso de apelación contra el auto de calificación de

postura o el auto de adjudicación28º se fundamentará por escrito
dentro del término de diez días a contar desde su notificación,
dándose traslado con la fundamentación a la contraparte para
que a su vez la conteste igualmente en el término de diez
días281• Tanto en la fundamentación como en la contestación,
las partes habrán de anunciar la prueba que se practicará en la
audiencia de segunda instancia, exclusivamente si se trata de
acreditar hechos nuevos o cuando versando sobre los mismos
hechos sólo haya sido posible su obtención con posterioridad
al dictado de la resolución. La apelación y la adhesión no
interponer en el mismo acto procesal, recursos horizontales y verticales

sucesivos, excepto en el caso de aclaración o ampliaci én. Y que el artículo
251, al enumerar los recursos, expresamente sanciona que: Concedido o
negado cualquier recurso no se lo podrá interponer por segunda vez.
280 Aplicando la regulación que sobre el recurso de apelación contiene el
Código Orgánico General de Procesos, por analogía y, al igual que se
ha realizado, a lo largo de la exposición del proceso de ejecución, al
amparo de los artículos 18.4 y 7 del Código Civil y 9.5 de la Constitución,
ambos del Ecuador, por su carácter referente en la interpretación de las
leyes, a la interpretación contextual de ellas y a la mayor eficacia de los
derechos.
281 Cfr. los artículos 257 y 258 del COGEP.
1831
RAMIRO GARCÍA FALCONÍ - AGUSTIN-J. PEREZ-CRUZ MARTIN
fundamentada serán rechazadas de plano, teniéndose por no

deducido el recurso 282•
La admisión a trámite del recurso de apelación corresponderá

al juzgador de primer nivel quien, a falta de expresión se
entenderá que admite el recurso con efecto suspensivo 283•
Admitido el recurso se remitirán las actuaciones al tribunal
quien convocará a audiencia en el término de quince días y
finalizado el debate pronunciará su resolución 284•
282 Téngase presente que el artículo 263 COGEP admite la adhesión al

recurso de apelación, disponiendo que: Si una de las partes apela, la
otra podrá adherirse a la apelación en forma motivada y si aquella desiste del
recurso, el proceso continuará para la parte que se adhirió. La falta de adhesión
al recurso no impide la intervención y la sustanciación de la instancia.
283 Cfr. el artículo 259 del· COGEP. Si el recurso no es admitido, la parte
apelante podrá interponer el recurso de hecho.
284 Cfr. el artículo 260 del COGEP
1832
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Cónroo ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS COMENTADO
RAMIRO GARC!A FALCONI - AGUSTIN-l. PÉREZ-CRUZ MARTIN
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1834
RROCEDIMIENTO CONCURSAL
PROCEDIMIENTO CONCURSAL
JAIME ALONSO-CUEVILLAS y SAYROL
INTRODUCCIÓN
l.
El presente estudio tiene por objeto analizar la regulación

del procedimiento concursa! que contiene el nuevo Código
Orgánico General de Procesos de Ecuador, debatido y aprobado
por la Asamblea Nacional el pasado 12 de mayo de 2015.
La citada nueva norma legal, deroga el anterior Código de

Procedimiento Civil, publicado en el Suplemento del Registro
Oficial N.º 58, de 12 de julio de 2005, y todas sus posteriores
reformas. Así se establece en la Disposición Derogatoria
Primera del Código Orgánico de Procesos, derogando,
asimismo, la Ley de Casación, la Ley de Jurisdicción
Contencioso Administrativa y determinados artículos de otros
textos legales, que quedan sustituidos por el nuevo Código 1•
En este sentido, debe señalarse que el Código Orgánico General

de Procesos constituye una refundición de varios textos legales
anteriores, aportando mayor brevedad, concreción y simplicidad
al actual Ordenamiento Jurídico Procesal ecuatoriano.
1 Disposiciones Derogatorias del Código Orgánico General de Procesos.
1839
CóDIGO O RGÁNICO GENERAL DE PROCESOS COMENTADO
RAMlRO GARC!A FALCON! - AGUST!N-J. PÉREZ-CRUZ MART!N
Para entender la reciente promulgación de un nuevo Código

de Proceso Civil, es fundamental tener en cuenta que la
Constitución del Ecuador se promulgó err el año 2008, es decir,
con posterioridad a la aprobación del Código del Procedimiento
Civil de 2005, por lo que ha sido necesaria la promulgación
de un nuevo Código de procesos para adecuar las normas
procesales a la nueva Norma Fundamental del Estado.
Así lo establece la propia Exposición de Motivos del. Código

Orgánico General de Procesos, cuyo párrafo séptimo establece
que:
A pesar de las múltiples modificaciones efectuadas

en la historia republicana en materia procesal y
material, existe un hecho especifico, en esta misma
década, que varía sustancialmente el esquema
jurídico en el Ecuador. Se trata de la expedición
de la Constitución de la República de 2008, previo
sufragio dentro de un proceso de consulta popular. En
definitiva, la necesidad de emprender una profunda
transformación en la estructura del Estado incluía
primordialmente la administración de justicia.
En la misma línea, continúa la Exposición de Motivos:
Y,.finalmente, el cuarto elemento, está en el artículo

169 de la Carta Fundamental que determina que: El
sistema procesal es un medio para la realización de
la justicia. Las normas procesales consagrarán los
principios de simplificación, uniformidad, eficacia,
inmediación, celeridad y economía procesal, y
harán efectivas las garantías del debido proceso.
No se sacrificará la justicia por la sola omisión de
formalidades.
1840
JAIME ALONSO-CUEVJLLAS Y SAYROL PROCEDIMIENTO CONCURSAL
Así las cosas, la promulgación de nuevas leyes procesales ante

la que nos encontramos, deriva de un mandato constitucional,
concretamente del establecido en el artículo 169 de la
Constitución de Ecuador2 (ya transcrito), que incluye la
obligación de simplificar, dar mayor celeridad al proceso y, en
general, aportar economía procesal. Es ahí donde encontramos
la justificación de la promulgación del nuevo Código, así como
la razón de que se haya reducido el articulado y se simplifiquen,
de forma general, todos los procesos en el ámbito civil.
El anterior Código de Procedimiento Civil contaba con 1.017

artículos y, pese a su relativamente reciente aprobación,
construía un proceso civil más complejo, menos resolutivo
y que, en definitiva, ralentizaba el funcionamiento de la
Administración de Justicia.
Con la reforma, la regulación del concurso de acreedores

se encuentra ahora establecida dentro del Libro V -relativo
a la Ejecucián-, Título II del Procedimiento Concursal, del
Código Orgánico General de Procesos. A su vez, dicho Libro
V se divide en dos Capítulos, dedicándose el primero de ellos,
a las Reglas Generales y, el segundo, al Procedimiento.
Hasta el pasado 12 de mayo de 2015, el procedimiento

concursa! ecuatoriano venía· regulado por los artículos 50
al 602 (ambos inclusive) del Código de Procedimiento Civil
Ecuatoriano3 (vigente desde el 12 de julio de 2005).
Constitución de la República del Ecuador, Quito, Registro Oficial, de 20

de octubre de 2008.
3 Código de Procedimiento Civil, Codificación. Quito, Suplemento del
Registro Oficial N.º 58, de 12 de julio de 2005. Última modificación
realizada el 24 de noviembre de 2011.
1841
RAMIRO GARclA FALCONÍ - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTfN
Ahora, tras la aprobación del Código Orgánico General de

Procesos (principal norma procesal del Estado), el concurso de
acreedores se rige por los artículos 414 al 439 del citado texto
legal, una regulación más breve que incorpora modificaciones
sustanciales en relación con la norma anterior, y que refleja,
de
forma más concisa, el proceso para la declaración en situación
de concurso del deudor.
La principal novedad de la nueva regulación consiste pues en la

drástica reducción que ha sufrido el articulado, pasando de los·
95 artículos de la regulación anterior, a los nuevos 25 artículos
que incorpora el Código Orgánico General de Procesos.
Resulta igualmente relevante el hecho de que el procedimiento

concursa! se encuentre regulado bajo el Libro V, reiativ.o al
procedimiento de Ejecución. Con ello, el procedimiento
concursa! se entiende como un procedimiento especial de
ejecución donde se haga cumplir al deudor con las obligaciones
adquiridas.
La nueva regulación del procedimiento concursa! se subdivide

en dos apartados diferenciados: las reglas generales y el
procedimiento.
En primer lugar, el Capítulo I, relativo a las Reglas Generales,

contiene las definiciones legales de concurso de acreedores,
de concurso preventivo y de insolvencia. Asimismo, también
determina las tipologías de insolvencia y establece en qué
circunstancias se presumirá la situación de insolvencia del
deudor. Todo ello se regula en los artículos 414 al 418 del
Código Orgánico General de Procesos (ambos inclusive).
En segundo lugar, el Capítulo Il, relativo al Procedimiento, se

subdivide en varios epígrafes: la solicitud y el procedimiento
1842
JAJMEAl.ONSO-CUEVILLAS Y SAYROL PROCEDIMIENTO CONCURSAL
del concurso voluntario; la solicitud del concurso necesario; el

Auto de declaración de concurso voluntario y las disposiciones
que deba contener; el Auto de declaración de concurso
necesario; la oposición al concurso voluntario y necesario; la
Junta de Acreedores y el procedimiento en caso de falta de
acuerdo; rehabilitación del deudor; los bienes embargados y el
embargo de nuevos bienes; el síndico; los gastos de subsistencia
'del deudor; y, la nulidad de actos. Todo ello se regula en los
artículos 419 al 439 del Código (ambos inclusive).
A nuestro entender, se trata de una regulación breve, sintetizada

y que posiblemente precisará ser desarrollada en el futuro
mediante una norma legal más completa que incorpore, por
ejemplo, aspectos importantes como las consecuencias legales
de la calificación del concurso como fortuito, culpable o
fraudulento, las consecuencias del incumplimiento en caso de
concurso preventivo, o la retribución del Síndico, entre otras.
La reducción del articulado deriva, como se ha dicho, de un

mandato constitucional de simplificación, eficacia, sumariedad,
economía procesal y celeridad, pero tal mandato debe,
necesariamente, ser conjugado con un desarrollo normativo
suficiente para alcanzar la finalidad principal del procedimiento
concursal, esto es, la protección de los acreedores.
A lo largo de las siguientes páginas, realizaremos un estudio
sintético y crítico de la nueva regulación concursal ecuatoriana.
Para ello, estructuraremos el comentario en los siguientes
apartados: reglas generales, concurso preventivo, presunción
de insolvencia, tipos de insolvencia, entre otros. Por último,
realizaremos unas breves conclusiones.
1843
RAMIRO GARCIA FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
2. REGLAS GENERALES
Adentrándonos ya en el análisis detallado del articulado del

Procedimiento Concursal en el Código Orgánico General de
Procesos, debemos acudir, en primer lugar, al artículo 414 del
citado texto legal, donde se recogen, por un lado, la definición
de concurso de acreedores y, por otro, las circunstancias en las
que se produce tal situación concursa! en Ecuador.
El citado artículo 414 del Código dispone que:
Tiene lugar el concurso de acreedores, en los casos

de cesión de bienes o de insolvencia.
Si se trata de comerciantes matriculados, el
proceso se denominará indistintamente concurso de
acreedores o quiebra.
Como puede observarse, nos encontrarnos ante una regulación

concisa y breve que establece únicamente dos circunstancias
en las que se producirá la situación legal de concurso de
acreedores. Estas dos circunstancias son la cesión de bienes 4
y la situación de insolvencia5•
Más adelante, se analizarán las características que deben

concurrir en ambas circunstancias para que se entienda
producida la situación de concurso.
4
El artículo 1.630 del Código Civil, de 10 de mayo de 2005, establece: La
cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos
a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no
se halla en estado dé pagar sus deudas.
5 El artículo 416 del Código Orgánico General de Procesos recoge en qué
circunstancias se presumirá la insolvencia del deudor.
1844
JAIME ALONSO-CUEVILLAS Y SAYROL PROCEDIMIENTO CONCURSAL
Asimismo, concreta la nueva regulación que, para el caso de

que se trate de comerciantes matriculados, el proceso podrá
denominarse, indistintamente, como concurso de acreedores
o como quiebra.
Radica aquí una de las primeras novedades respecto de la

redacción anterior, que establecía, en el párrafo segundo del
artículo 507 del Código de Procedimiento Civil que, para
el caso de que se tratase de comerciantes matriculados el 6,
proceso se denominaría, sin otra opción posible, quiebra.
Tal y como establece el párrafo segundo del artículo 414,

se trata, meramente, de una diferencia terminológica habida
cuenta de que los efectos legales de ambas denominaciones
son los mismos.
De este modo, se asimilan la situación de quiebra y la de

concurso de acreedores, pudiendo aplicarse una u otra
denominación de forma indistinta para el caso de que se trate
de comerciantes matriculados.
6 El Código de Comercio del Ecuador, Quito, Codificación 28, Suplemento

del Registro Oficial N. 1202, de 20 de agosto de 1960, y cuya última
0
modificación data de fecha 26 de junio de 2012, establece en sus

artículos 21 al 28 los requisitos de los comerciantes para inscribirse en
la matrícula y qué comerciantes deberán estar matriculados para poder
ejercer la actividad del comercio.
Deberá constar matriculada, toda persona que quiera ejercer el
comercio con un capital superior a mil sucres, así como los corredores,
martilladores y capitanes de buque.
La matrícula constituye la obligación de inscribirse como comerciante
ante el Registro Mercantil (art. 21 del Código de Comercio).
1845
RA.>,i!RO GARCIA FALCON! - AGUSTÍN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
3. CONCURSO PREVENTIVO
Otra de las principales novedades que trae consigo el nuevo

Código Orgánico General de Procesos, es la incorporación de
la nueva figura de Concurso Preventivo, que otorga al deudor
la posibilidad de evitar el concurso de acreedores y le permite
negociar un aplazamiento de los vencimientos de sus deudas
por un plazo que no podrá nunca superar los tres años.
Merece, por tanto, especial comentario, la nueva figura de

concurso preventivo como posibilidad del deudor para evitar
la situación concursal.
De esta forma, el artículo 415 establece:
Articulo 415.- Concurso preventivo. Las o los

deudores, sean comerciantes o no comerciantes,
podrán acogerse a concurso preventivo a fin de
evitar el concurso de acreedores. La. o el deudor que
posea bienes suficientes para cubrir todas sus deudas
o ingresos permanentes provenientes de sueldos,
rentas, remesas del extranjero, pensiones locativas
u otras fuentes de ingresos periódicos y prevea la
imposibilidad de efectuar los pagos de las mismas
en las fechas de sus respectivos vencimientos, podrá
acudir a la o aljuzgador de su domicilio solicitándole
que inicie el procedimiento de concurso preventivo,
a efectos de procurar un concordato con sus .
acreedores, que le permita solventar sus acreencias
en un plaza razonable, no mayor a tres años.
Las compañ(as se sujetarán a la ley.
1846
JAIMEALONSO-CUEVILLAS Y SAYROL PROCEDIMIENfO CONCURSAL
Esta nueva figura legal permite a los deudores empresarios

-incluyendo deudores comerciantes y no comerciantes
acogerse al concurso preventivo de acreedores e intentar
negociar un aplazamiento en el pago de sus deudas, evitando
así el concurso de acreedores, siempre y cuando se cumplan
determinados requisitos legalmente previstos y que se
detallarán a continuación.
Solamente el propio deudor -único conocedor de su situación

económica real, de las deudas que ha contraído y de sus
posibilidades de pago- podrá, por tanto, solicitar el concurso
preventivo, hecho que a nuestro entender resulta lógico, ya
que como venimos diciendo, es quien conoce el estado de su
propio patrimonio, así como las deudas asumidas y las fechas
de obligación de pago, pudiendo prever si su patrimonio será o
no suficiente para pagar dichas deudas en los correpondientes
vencimientos de pago y si podrá, asimismo, cumplir los
requisitos establecidos en el artículo 415 del Código Orgánico
General de Procesos.
Así las cosas, el deudor podrá solicitar el concurso preventivo

siempre que:
Sea titular de bienes suficientes que le

permitan cubrir todas sus deudas.
Sea acreedor de salarios, rentas, pensiones,

u otras fuentes de ingresos periódicos que le
permitan prever que obtendrá ingresos bastantes
para atender todas sus deudas , pero sin ·poder
cumplir los plazos de vencimiento de éstas,
Se trata, en definitiva, de una previsión de pago, de una

posibilidad casi cierta de pago futuro por parte del deudor,
1847
Cónico ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS COMENTADO
RAMIRO GARC!A FALCONí - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
pero sin ser posible el pago de la deuda en los vencimientos

establecidos. Para que se dé esta circunstancia, debe existir una
posibilidad real de pago por parte del deudor dentro del periodo
de los tres años siguientes al vencimiento de los créditos.
Las rentas, pensiones, los salarios, o cualquier otro tipo de

cobro periódico que tenga derecho a percibir, podrán justificar
esta circunstancia, de modo que sea previsible la posibilidad
de pago de todos sus créditos.
Cumplidos estos requisitos, se introduce la posibilidad legal para

el deudor de intentar alcanzar un acuerdo o convenio con sus
acreedores legalmente denominado "concordato". Se trata de
obtener un acuerdo de aplazamiento de pago por un período de
tiempo que, como se ha dicho, no podrá ser superior a tres años.
En cuanto a la competencia para conocer de la solicitud de

concurso preventivo, siguiendo la regla general establecida
en el artículo 9 del Código Orgánico General de Procesos, el
artículo 415 establece que dicha competencia recae sobre el
juez o tribunal del domicilio del deudor.
En relación a la figura del concurso .preventivo, resulta intere

sante señalar que el ordenamiento jurídico español incorpora, en
el artículo 5 bis de la Ley Concursal una figura asimilada que
7,
establece la posibilidad de que el deudor, con el fin de evitar el

concurso de acreedores, intente alcanzar un acuerdo de refinan
ciación de su deuda. Igualmente, dicho deudor puede solicitar
un acuerdo extrajudicial de pagos que deberá comunicarse al
Juzgado competente para conocer del concurso (Juzgado de lo
Mercantil), y dispondrá de tres meses para intentar alcanzar di
cho acuerdo y presentar una propuesta anticipada de Convenio.
7Ley22/2003, de 9 de julio, Concursa!.
1848.
JAJMEALONSO-CUEVILLAS Y SAYROL PROCEDIMIENTO CONCURSAL
En concreto, y para mayor claridad, el artículo 5 bis de la Ley

Concursa! española establece lo siguiente:
1. El deudor podrá poner en conocimiento del

juzgado competente para la declaración de
su concurso que ha iniciado negociaciones
para alcanzar un acuerdo de rejinanciación
de los previstos en el artículo 71 bis.l y en la
Disposición adicional cuarta o para obtener
adhesiones a una propuesta anticipada de
convenio en los términos previstos en esta Ley.
En el caso en que solicite un acuerdo extrajudicial

de pago, una vez que el mediador concursa[
propuesto acepte el cargo, el registrador
mercantil o notario al que se hubiera solicitado
la designación del mediador concursa[ deberá
comunicar, de oficio, la apertura de las
negociaciones al juzgado competente para la
declaración de concurso.
2. Esta comunicación podrá formularse en

cualquier momento antes del vencimiento del
plazo establecido en el artículo 5. Formulada
la comunicación antes de ese momento, no será
exigible el deber de solicitar la declaración de ·
concurso voluntario.
3. El secretario judicial ordenará la publicación

en el Registro Público Concursa! del extracto
de la resolución por la que se deje constancia
de la comunicación presentada por el deudor o,
en los supuestos de negociación de un acuerdo
1849
RAMIRO GARCÍA FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
extrajudicial de pago, por el notario o por

el registrador mercantil, en los términos que
reglamentariamente se determinen.
Caso de solicitar expresamente el deudor el

carácter reservado de la comunicación de
negociaciones, no se ordenará la publicación
del extracto de la resolución.
El deudor podrá solicitar el levantamiento

del carácter reservado de la comunicación en
cualquier momento.
4. Desde la presentación de la comunicación

no podrán iniciarse ejecuciones judiciales
o extrajudiciales de bienes o derechos que
resulten necesarios para la continuidad de la
actividad profesional o empresarial del deudor,
hasta que se produzca alguna de las siguientes
circunstancias:
a) Se formalice el acuerdo de refinanciacián
previsto en el articulo 71 bis.l;
b) Se dicte la providencia admitiendo a trámite
la solicitud de homologación judicial del
acuerdo de refinanciacián;
e) Se adopte el acuerdo extrajudicial· de pagos;
d) Se hayan obtenido las adhesiones necesarias
para la admisión a trámite de una propuesta
anticipada de convenio;
1850
e) O tenga lugar la declaración de concurso.
En su comunicación el deudor indicará qué
ejecuciones se siguen contra su patrimonio y
cuáles de ellas recaen sobre bienes que considere
necesarios para la continuidad de su actividad
profesional o empresarial, que se harán constar
en el decreto por el cual el secretario judicial
tenga por efectuada la comunicación del
expediente. En caso de controversia sobre el
carácter necesario del bien se podrá recurrir
aquel decreto ante el juez competente para
conocer del concurso.
Las ejecuciones de dichos bienes que estén en
tramitación se suspenderán por el juez que
estuviere conociendo de las mismas con la
presentación de la resolución del secretario
judicial dando constancia de la comunicación.
Las limitaciones previstas en el primer párrafo
del presente apartado quedarán levantadas si
el juez competente para conocer del concurso
resolviera que los bienes o derechos afectados
por la ejecución no son necesarios para la
continuidad de la actividad profesional o·
empresarialy, en todo caso, una vez transcurridos
los plazos previstos en el apartado siguiente.
Tampoco podrán iniciarse o, en su caso,
quedarán suspendidas las ejecuciones singulares,
judiciales o extrajudiciales, promovidas por
los acreedores de pasivos financieros a los
que se refiere la disposición adicional cuarta
sobre cualesquiera otros bienes o derechos
1851
Cooroo ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS CeMENTADO
RAMIRO GARCÍA FALCON! - AGUST(N-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
del patrimonio del deudor siempre que se

acredite documentalmente que un porcentaje no
inferior al 51 por ciento de pasivos financieros
han apoyado expresamente el inicio de las
negociaciones encaminadas a la suscripción del
acuerdo de re.financiación, comprometiéndose a
no iniciar o continuar ejecuciones individuales
frente al deudor en tanto se negocia.
Lo dispuesto en los cuatro párrafos anteriores no

impedirá que los acreedores con garantía real
ejerciten la acción real frente a los bienes y de-
rechos sobre los que recaiga su garantía sin per-
juicio de que, una vez iniciado el procedimiento,
quede paralizado mientras no se haya realizado
alguna de las actuaciones previstas en el primer
párrafo de este apartado o haya transcurrido el
plazo previsto en el siguiente apartado.
Quedan, en todo caso, excluidos de lasprevisiones

contenidas en este apartado los procedimientos
de ejecución que tengan por objeto hacer
efectivos créditos de derecho público.
5. Transcurridos tres meses desde la comunicación

al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado
un acuerdo de .re.financiación, o un acuerdo
extrajudicial de pagos o las adhesiones
necesarias para la admisión a trámite de una
propuesta anticipada de convenio, deberá
solicitar la declaración de concurso dentro del
mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera
solicitado el mediador concursal o no se
encontrara en estado de insolvencia.
1852
6. Formulada la comunicación prevista en este

artículo, no podrá formularse otra por el mismo
deudor en el plazo de un año.
3. l. Solicitud de concurso preventivo
El artículo 419 establece los requisitos legales para la

presentación· de la solicitud. Dicha solicitud, debe cumplir
todos los requisitos formales de una demanda y, además,
debe incorporar documentación e información concreta de
conformidad con lo que establece el precitado artículo:
En su solicitud de inicio del concurso preventivo, la o

el deudor además de cumplir los requisitos formales
de una demanda, expresará: \
1. Los sucesos o motivos que le han colocado en

imposibilidad de cumplir sus obligaciones en las
fechasde sus vencimientos.
2. La lista detallada de sus acreedores,

individualizados, con el señalamiento del número
de su cédula de ciudadanía, registro único de
contribuyentes o equivalente, la dirección exacta
de su domicilio, que incluirá país, provincia,
cantón, localidad, calle, número, interseccián,
números telefónicos, correo electrónico; así
como, el monto de lo adeudado, las fechas de
vencimiento y la clase 'de instrumentación de los
créditos.
3. El estado detallado y valorado de su activo y

pasivo.
1853
RAMIRO GARCfA FALCON! - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MART!N
4. El tiempo de espera que solicita, que no podrá

exceder de tres años.
El plan de pagos que propone con el señalamiento

preciso de las fuentes de .financiamiento, los plazos
y condiciones, incluido el re.financiamiento al que
aspira.
Para presentar la solicitud, el deudor está pues obligado a

aportar la información legalmente establecida, indicando, en
primer lugar, los motivos que han generado su situación de
insolvencia y las razones que le imposibilitan afrontar los
pagos en las fechas de vencimiento asumidas.
Asimismo, debe aportar una lista detallada de todos los

acreedores con expresión de los datos identificativos que
permitan localizar y conocer a cada acreedor, así como un
inventario de bienes al detalle, adelantado ya en ese momento,
el plazo de prórroga que solicita para el pago de sus deudas, y
especificando el plan de pagos concreto que propone.
Toda esta documentación resulta fundamental para que por

parte del Juzgado se conozca el activo y el pasivo del deudor,
y se pueda determinar si cumple los requisitos legales para
admitir a trámite la solicitud.
Asimismo, dicha documentación es también fundamental para
el posterior trabajo que deba llevar a cabo el Síndico -figura
concursal que analizaremos posteriormente-.
Por ende, la solicitud de concurso preventivo constituye una

auténtica propuesta de convenio anticipado que permite evitar
la situación de concurso de acreedores.
1854
3. 2. Procedimiento de concurso preventivo
El artículo 420 establece el procedimiento que debe regir el -

concurso preventivo:
Presentada la solicitud de concurso preventivo

prevista en este Código, si la o eljuzgador, encuentra
que reúne los requisitos de ley y fundados los
motivos aducidos, dispondrá que provisionalmente
se suspendan los pagos, mandará a citar a las o
los acreedores y designará una o un auditor, de la
nómina de lasy los calificados por el Consejo de
la Judicatura, a fi n de que verifique la exactitud y
veracidad del estado detallado y valorado del activo
y pasivo, debiendo informar dentro del término
máximo de diez días desde lafecha de nombramiento
y posesión.
Si se trata de una o un deudor comerciante, asumirá

la administración conjunta del negocio hasta que se
reúna la junta de acreedores.
Si del informe de la o del auditor aparece que había

uno o más créditos cuyo vencimiento se produjo
antes de la presentación de la solicitud de concurso
preventivo, o que el pasivo excede del 120% del
activo, la o el juzgador declarará. concluido el
procedimiento de concurso preventivo y dará inicio
al concurso de acreedores voluntario.
Si el informe de la o del auditor no revela ninguna de

las situaciones detalladas en el inciso que antecede,
una vez que hayan sido citados las o los acreedores,
se les convocará a junta que se realizará no antes
1855
RAMIRO GARC!A FALCOl\1 - AGUSTÍN-J. -PllREZ-CRUZ.MARTIN
de diez días ni después de veinte de la fecha de la

convocatoria. La junta de acreedores tendrá lugar
en audiencia que se efectuará conforme con las
reglas de este título y las generales previstas en este
Código.
Las o los acreedores serán citados en persona o

mediante tres boletas en sus domicilios o lugares de
trabajo, no estando permitido citarles por ningún
medio de comunicación.
Para el caso de que el juez del domicilio del deudor entienda que
concurren los requisitos formales exigidos por el artículo 419
del Código, decretará la apertura del concurso preventivo. En
esa circunstancia, el Juez acordará suspender todos los pagos
pendie!ltes, citar a todos los acreedores y nombrar un auditor.
En éste procedimiento, el auditor constituye una figura de gran

importancia, ya que deberá comprobar la relación de bienes
del deudor, así como valorarlos, con expresa obligación de
informar al Juzgado dentro del plazo de los diez días siguientes
a su nombramiento. Dicho auditor será escogido por el Juez
del concurso preventivo entre los calificados por el Consejo
de la Judicatura. En el supuesto de que el deudor que solicite
el concurso preventivo tuviera la condición de comerciante,
será el auditor quien asuma la administración conjunta de la
empresa hasta que se reúna la junta de acreedores.
Una vez el auditor informe del detalle, relación y valoración de

los bienes propiedad del deudor, pueden darse dos circunstancias
que se recogen expresamente en el artículo 420:
Por un lado, que se declare la conclusión del

concurso preventivo si con anterioridad a la
1856
JAIMEALONSO-CUEVILLAS Y SAYROL PROCEDIMIENTO CONCURSAL
presentación de solicitud de concurso preventivo

hubieran vencido uno o más créditos del deudor,
o si el pasivo fuera superior al 120% del activo
propiedad del deudor.
En este supuesto, se decretará la finalizacián del

concurso preventivo y se aperturará el concurso
voluntario de acreedores.
De no concurrir ninguna de las antedichas

circunstancias, se convocará a los acreedores
a una Junta de Acreedores' dentro del plazo de
1 O a 20 días. Dicha citación a los acreedores
se realizará en .sus domicilios, particulares
o profesionales, sin que esté legalmente
admitida la citación a través de otros medios de
comunicación.
Llegados a este punto, debemos señalar que la regulación en

cuanto al concurso preventivo puede resultar insuficiente,
puesto que nada se indica en relación a la paralización de las
ejecuciones que estuvieran en curso. El artículo 420 únicamente
hace referencia a la suspensión provisional de los pagos una
vez iniciado el procedimiento de concurso preventivo, pero
nada indica al respecto de las ejecuciones ya iniciadas, o que
estuvieran pendientes de iniciarse.
En este sentido, la normativa española recoge, con mayor

detalle, qué sucede con las ejecuciones tras el inicio de
un concurso preventivo. En concreto, el artículo 5.bis.4
(ya señalado con anterioridad) prevé la paralización de las
8 La Junta de Acreedores se celebrará, de conformidad con lo establecido

en el artículo 427.del Código Orgánico General de Procesos.
1857
RAMIRO GARCIA FALCON1 - AGUSTÍN-!. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
ejecuciones ya iniciadas, y la imposibilidad de iniciar nuevos

procedimientos de ejecución sobre los bienes que fueran
necesarios para la actividad.
Como venimos diciendo, nada concreta la nueva regulación

concursa! ecuatoriana al respecto, por lo que tal vacío deberá
ser suplido jurisprudencialmente.
3. 3. Presunción de insolvencia
Lanuevaregulación procesal del Ecuador incluye una definición

de insolvencia, como ya lo hacía la normativa anterior,
estableciendo las circunstancias que deben concurrir para que
se presuma la situación de insolvencia de los comerciantes.
En concreto, el nuevo artículo 416 del Código Orgánico de

Procesos, establece:
Artículo 416.- Presunción de insolvencia. Se

presume la insolvencia y como consecuencia de ella
. se declarará haber lugar al concurso de acreedores
o a la quiebra cuando:
1 . Requerido la o el deudor con el mandamiento de

ejecución, no pague ni dimita bienes.
2. Los bienes dimitidos sean litigiosos. No estén en

posesión por la o el deudor. Estén situados fuera de
la República, o consistan en créditos no escritos o
contra personas de insolvencia notoria.
3. Los bienes dimitidos sean insuficientes para

el pago, según el avalúo practicado en el mismo
1858
proceso o según las posturas hechas al tiempo de

la subasta. Para apreciar la insuficiencia de los
bienes, se deducirá el importe de los gravámenes a
que estén sujetos, a menos que se haya constituido,
para caucionar el mismo crédito.
Si los bienes dimitidos están embargados en otro

proceso, se tendrá por no hecha la dimisión, a menos
que, en el término que conceda la o al juzgador,
compruebe el ejecutado, con el avalúo hecho en el
referido proceso o en el catastro, la suficiencia del
valor para el pago del crédito reclamado en la nueva
ejecución. En este término se actuarán todas las
pruebas que pidan la o el deudor y la o el acreedor
o acreedores o la o el síndico.
Conforme a lo previsto en el nuevo articulado, se entenderá que

un empresario se encuentra en insolvencia-y consecuentemente
se declarará el concurso de acreedores o la quiebra (ya se ha
dicho que podrá denonúnarse de forma indistinta si se trata de
comerciantes matriculados)- en tres circunstancias concretas y
legalmente detalladas:
1. Si el deudor es requerido por el acreedorpara elpago

de sus deudas y, ni las abona, ni dispone bienes.
2 . Si los bienes· dispuestos son litigiosos9 y no se

encuentran en posesión del deudor.
3. Si los bienes de los que se dispone, una vez

realizada la correspondiente valoración
9 Todos aquellos bienes que se encuentran bajo discusión en una litis o

procedimiento judicial.
1859
RAMIRO GARcfA FALCON( - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
-avalüo-, resultan insuficientes para pagar la

totalidad de las deudas con los acreedores.
A efectos· de determinar si concurre o no

insuficiencia de bienes del deudor, se deducirá el
importe de los gravámenes a que estén sujetos, a
menos que se haya constituido, para caucionar
el mismo crédito.
En_ este sentido, no se tendrán por depositados

los bienes que se encuentren embargados en otro
procedimiento, salvo que, tras ser valorados,
s_e acredite que el valor de los mismos fuera
suficiente para cubrir todos los embargos o
cargas. Para ello, el Juez competente otorgará -
un plaza para realizar el avalúo dentro del cual,
el deudor, los acreedores, y el Síndico podrán
solicitar que se practiquen todas Zas pruebas
que consideren pertinentes para acreditar Za.
suficiencia de bienes.
Concurre por tanto, en este caso, una excepción en la que el

deudor podrá intentar acreditar que no se encuentra en situación
de - insolvencia y que es titular de bienes suficientes para
cubrir toda su deuda, si bien esta excepción sólo es aplicable
para el caso de que estos bienes estuvieran embargados
en un procedimiento anterior pudiendo solicitar el deudor
cuantas pruebas estimara oportunas, y una nueva valoración
actualizada de los bienes sobre los que se hubiera trabado
embargo previo.
1860
JAIME ALONSO-CUEV!LLAS Y SAYRQL PROCEDIMIENTO CONCURSAL
Tipos de insolvencia
La situación de insolvencia del deudor puede ser:
1. Fortuita: producida por causas de fuerza mayor,

sin que las actuaciones del deudor hayan influido
en el estado de insolvencia.
2. Culpable: la que se produce por conducta

imprudente del deudor",
3. Fraudulenta: la insolvencia deriva de una

conducta maliciosa del deudor.
Así lo establece el artículo 417 del Código Orgánico de

Procesos, según el cual:
10
Véase el articulo 205 del COIP.- Insolvencia fraudulenta.- La persona que a
nombre propio o en calidad de representante legal, apoderada, directora,
administradora o empleada de entidad o empresa, simule, por cualquierforma,
un estado de insolvencia o quiebra para eludir sus obligaciones frente a sus
acreedores, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años.
Igual pena tendrá la persona que en calidad de representante legal, apoderada,
directora, administradora, conociendo el estado de insolvencia en que se
encuentra la persona jurídica que administra, acuerde, decida o permita que
esta emita valores de oferta pública o haga oferta pública de los mismos. Si se
determina responsabilidad penal de personas jurídicas, se impondrá la pena
de clausura definitiva de sus locales o establecimientos y multa de cincuenta a
cien salarios básicos unificados del trabajador en general.
Articulo 206 del COIP.- Quiebra.- La persona que en calidad de comerciante
sea declarada culpable de alzamiento o quiebra fraudulenta, será sancionada
con pena privativa de libertad de uno a tres años.
Articulo 207 del COIP.- Quiebra fraudulenta de persona jurídica.- cuando
se trate de la quiebra de una sociedad o de una persona jurídica, toda o todo
director, administrador o gerente de-la sociedad, contador o tenedor de libros
que coopere en su ejecución, será sancionada con pena privativa de libertad de
tres a cinco años.
1861
CóDJGO ÜRGÁNICO GENERAL DE l'ROCESOS COMENTADO
RAMIRO GARCÍA FALCONf - AGUST!N-J. PÉREZ-CRUZ MARTlN
Artículo 417.- Clases de insolvencia. La insolvencia

puede serfortuita, culpable ofraudulenta. Esfortuita
la que proviene de casos fortuitos o de fuerza mayor;
es culpable, la ocasionada por conducta imprudente
o ·disipada de la o del deudor; y es fraudulenta
aquella en que ocurren actos maliciosos del fallido,
para perjudicar a los acreedores.
La antigua regulación del Código de Procedimiento civil ya

incluía, en el artículo 508, una definición similar a la ahora
incorporada en el Código que analizamos.
En España, la situaciones culpable y fraudulenta recogidas

en la normativa ecuatoriana, se integran dentro de una misma
definición, esto es, el concurso culpable.
Para que el concurso sea declarado como culpable según la

Ley Concursal española, la actitud del concursado debe haber
sido relevante y haber influido directamente en la situación de
insolvencia, concurriendo dolo o culpa grave. Asimismo, en el
ordenamiento jurídico español, no es suficiente que la co1:1ducta
del deudor haya sido dolosa en cuanto a la producción de la
situación de insolvencia (y en consecuencia a la declaración
de concurso de acreedores), sino que resulta también necesario
que la actitud del deudor haya sido dolosa ·o gravosa para
· empeorar dicha situación de insolvencia -son los artículos 163
al 166 de la Ley Concursal española, los encargados de regular
la citada calificación concursal-.
De conformidad con todo lo expuesto, es posible que en el

nuevo Código Orgánico General de Procesos no hubiera sido
necesario distinguir entre concurso fraudulento y culpable,
teniendo en cuenta que ambas conductas podrían englobarse
en una sola -la de concurso culpable-.
1862
En este sentido, debe por último manifestarse que el Código

Orgánico General de Procesos no establece las consecuencias
que traerá consigo la calificación fraudulenta o culpable del
concurso.
Consideramos pues necesario abordar tales consecuencias

y entendemos que dicha tarea se realizará posteriormente,
mediante una nueva norma especial.
3. 4. Competencia territorial
El Código Orgánico General de Procesos, en su artículo 9,

establece como norma general que el deudor será demandado
en el lugar donde radique su domicilio. Otorga, por tanto,
competencia territorial para conocer de los procedimientos al
Juez o Tribunal del domicilio del deudor.
Siguiendo esta norma general, el juez competente para conocer

de la solicitud de concurso de acreedores será, igualmente, el
Juez del domicilio del deudor.
El ordenamiento jurídico español, también otorga la

competencia para conocer del procedimiento de concurso de
acreedores al Juez de lo mercantil donde tenga residencia el
deudor concursado (de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 bis y 86 ter de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de
julio del Poder Judicial, y el artículo 10 de la Ley Concursa!
española).
En el caso de Ecuador, la redacción del artículo que atribuye la

competencia ha quedado de la siguiente forma:
1863
RAMIRO GARCfA FALCON! - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN
Artículo 418 .- Competencia en el régimen concursal.

La o el juzgador del domicilio de la o del deudor
será competente para conocer el procedimiento
concursal, ordenará se deje constancia de las
ejecuciones y se las acumule.
Debe señalarse que el tenor literal . del precepto transcrito

podría plantear problemas en cuanto a su aplicación respecto
de deudores concursados que cuenten con más de un
establecimiento comercial.
Piénsese en el caso de un deudor con varios establecimientos

mercantiles que desarrolle su actividad empresarial en varias
localidades. En estos casos, podrían plantearse problemáticas
en cuanto a la competencia territorial de los varios Jueces
de los distintos domicilios donde el deudor tuviera dichos
establecimientos.
En esos casos, deberá aplicarse el artículo 9, párrafo segundo

del Código Orgánico General de Procesos, que dispone:
La persona que tenga domicilio en dos o más lugares

podrá ser demandada en cualquiera de ellos. Si se
trata de cosas que dicen relación especial a uno de
sus domicilios exclusivamente, solo la o el juzgador
de este será competente para tales casos. ·
De conformidad con el citado precepto, en caso de que el

deudor concursado tenga más de un domicilio profesional
donde desarrolle su actividad mercantil, el concurso de
acreedores podrá solicitarse ante el Juez de cualquiera de
dichos domicilios.
1864
JAIMEALONSO-CIJEVILLAS Y SAYROL PROCEDIMIENTO CQNCURSAL
4. CONCURSO VOLUNTARIO
El deudor podrá solicitar su declaración en situación de concurso

voluntario de acreedores ante el Juez de su domicilio, siempre
y cuando cumpla los requisitos formales de una demanda, y
acompañe determinada documentación reglada y establecida
en el artículo 421:
La o el deudor que solicite el concurso deberá

presentarse ante la o el juzgador de su domicilio y
cumpliendo los requisitos formales de la demanda,
acompañará:
1. Una relación detallada de todos sus bienes y

derechos.
2. Un estado de deudas con expresión de

procedencia, vencimiento, nombre y domicilio
de cada acreedor y los libros de cuenta, si los ·
tiene.
3. Los títulos de créditos activos.
4. Una memoria sobre las causas de su

presentación.
Sin estos requisitos no se dará curso a la solicitud,

hasta que se los complete.
Para ello, como se ha dicho, el deudor debe aportar una relación

detallada del activo del que es titular (incluyendo bienes,
derechos y títulos de crédito), un listado de sus acreedores y
una memoria justificativa de las causas del concurso.
1865
RAMIRO GARCIA FALCONÍ - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTfN
En este sentido, la documentación que legalmente debe aportar

el deudor para presentar la solicitud del concurso es muy
similar a la que exige la Ley Concursal española. No obstante,
el artículo 6 de la Ley Concursal, obliga a otros documentos
adicionales que no se requieren en la normativa ecuatoriana
-como pueden ser un listado de la plantilla de trabajadores, o
cuentas anuales de la empresa, entre otros-.
Además, y en cuanto a:. la falta de aportación de documentación,

el antedicho artículo 6 de la Ley Concursal española concede
la posibilidad de no aportar alguno de los documentos,
siempre y cuando dicha falta de presentación sea debidamente
justificada en la Memoria. Esta opción no se permite por el
Código Orgánico General de Procesos, que indica de forma
específica y concreta en su artículo 421 in.fine, que no se dará
trámite a la solicitud de concurso voluntario hasta que no se
hubiera aportado al Juzgado toda la documentación legamente
requerida -recordemos, inventario de bienes y derechos
(incluyendo los créditos activos), listado de acreedores y
memoria de las causas de presentación del concurso-.
4. l. Auto inicial de concurso voluntario
El concurso se declarará por el Juez del domicilio del

deudor mediante Auto de apertura, que deberá contener los
pronunciamientos que se establecen en el artículo 423 del
Código:
En el auto de apertura del concurso voluntario, la o

el juzgador dispondrá:
1. Citar en su domicilio a las y los acreedores y

convocarlos a la junta de acreedores que tendrá
1866
JAIMEfilONSO-CUEVILLAS Y SAYROL PROCEDIMIENTO CONCURSAL
lugar en audiencia que se efectuará conforme

con las reglas de este título y las generales
previstas en este Código.
2. Prevenir a las o los acreedores, en la providencia

correspondiente, que los que comparezcan
después de celebrada la junta tomarán el
concurso en el estado en que se halle.
3. Designar síndica o síndico, quien será

depositaria o depositario de los bienes.
4. Disponer el embargo de todos los bienes muebles

o inmuebles, propiedad de la o del fallido
conforme con las reglas generales del presente
Código.
5. Ordenar la anotación de la insolvencia o
quiebra, en el registro virtual del Consejo de la
Judicatura.
6. Ordenar la publicación en la página web del

Consejo de la Judicatura del auto que declara la
insolvencia o quiebra de la o del fallido.
7. Ordenar la acumulación de aquellos procesos

que contienen obligaciones pendientes de los
que forme parte la o el fallido. En ningún caso
se iniciará otro procedimiento concursa[.
8. Disponer la inscripción en el registro de la

propiedad del auto que ordena la formación
del concurso y si se trata de quiebra disponer
también la inscripción en el registro mercantil.
1867
RAMIRO GARCÍA FALCON! - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MART(N
9. Notificar a la Fiscalía General del Estado, para

que realice las respectivas investigaciones.
JO. Prohibir que la o el deudor se ausente del

territorio nacional.
4. 2. Oposición al concurso voluntario
Los acreedores podrán oponerse a la declaración de concurso

del deudor dentro de los diez días posteriores a recibir la
citación para la Junta de acreedores.
Para ello, en cuanto al cómputo del plazo, debemos remitirnos a

la norma general establecida en los artículos 73 y ss del propio
Código Orgánico General de Procesos. Debemos indicar que,
de· conformidad con lo establecido en el citado artículo 73,
el cómputo de plazos será siempre hábil, no computando los
sábados, domingos y festivos, tal y como establece el artículo
78 del mismo texto legal. Asimismo, el cómputo de los
plazos comenzará a contar al día siguiente de la notificación
y finalizará el último momento hábil de la jornada laboral, de
conformidad con el artículo 77.
Una vez analizados los plazos, el procedimiento de oposición

será el siguiente:·
Plazo de diez días hábiles para oponerse los

acreedores.
Convocatoria de vista.
Citación al síndico (que también será parte

en el proceso).
1868
JAlME A!.ONSO-CUEVJLLAS y SAYROL PROCEDIMIENTO CONCURSAL
Se intentará la conciliación.
La. resolución dictada por el Juez será

apelable ante la Corte Provincial (dicha
apelación no tendrá efectos suspensivos).
La. resolución en apelación de la Corte

Provincial no será en ningún caso
recurrible.
Así se establece en el artículo 425 del Código, que ha quedado

redactado como sigue:
Artículo 425.- Oposición al concurso voluntario.

Si la o el deudor ha pedido el concurso estarán
legitimados las o los acreedores para oponerse a su
declaración. El término para deducir oposición será
de diez días a partir de la citación.
Para resolver la oposicián se convocará a una

audiencia que se efectuará de acuerdo con las normas
generales. Será convocada a la audiencia la o el
síndico, quien actuará como parte. En la audiencia
se procurará la conciliación, se oirá a las partes y
la o el juzgador resolverá revocando el concurso
o disponiendo que continúe el procedimiento. La
resolución será apelable con efecto no suspensivo.
De la resolución de la Corte Provincial no habrá
recurso alguno. La resolución que revoque el
concurso repondrá las cosas al estado anterior a la
declaración.
1869
Cómoo ÜRGÁNICO GENERAL DE PROCESOS COMENTADO
RAMIRO GARC!A FALCONf - AGUSTÍN-), PÉREZ-CRUZ MAlITÍN
S. CONCURSO NECESARIO
En cuanto a la declaración y solicitud del concurso, cabe

la posibilidad de que cualquier acreedor pueda solicitar
judicialmente el concurso de acreedores de su deudor, en
cuyo caso, nos encontraremos ante el denominado concurso
necesario.
La CNJ, en respuesta a la consulta, presentada por distintos

Jueces y Juezas", sobre si puede demandar a varios deudores
en un solo procedimiento concursal, o es necesario presentar
varias demanda y cuál es el Juez competente, manifiesta que:
[.. .] no puede presentarse demanda concursal con-

tra varios deudores, sino contra uno. De manera
que, si son varios deudores, se iniciarán concursos
individuales por cada uno de ellos.
Además, el juez civil del domicilio del deudor, es el

competente para conocer el procedimiento concursal
(Art. 418 COGEP)12.
El Código Orgánico General de Procesos legitima, por tanto,

a cualquier acreedor para solicitar el concurso de su deudor
en situación de insolvencia, ante el Juzgado del domicilio de
11 Doctora Nelly Nuñez Nuñez, Jueza de la Sala Especializada de lo Civil
de la Corte Provincial de Justicia de Bolívar, mediante oficio, de 17
de enero de 2017; doctora Nancy Guerrero Rendan, Jueza de la Sala
especializada de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia de Bolívar,
mediante oficio de 17 de enero de 2017 y doctor Tyron Davila Areca,
Juez de la Sala especializada de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia
de Bolívar, mediante oficio de 17 de enero de 2017.
12
Oficio N.º 493-CNJ-DAJP-AM, Quito, 15 de mayo de 2017.
1870
éste último, para el caso de que no haya visto satisfechos sus

créditos en los vencimientos establecidos:
Artículo 422.- Solicitud de concurso necesario.

La, o el acreedor que cumpla los presupuestos del
concurso necesario podrá pedir con los requisitos
formales de la demanda, a la o al juzgador del
domicilio de la o del deudor, que dicte el auto de
apertura del mismo.
En el caso de tratarse de concurso necesario, el artículo 424

establece las disposiciones que deberá contener el auto de
apertura del concurso:
En el auto de apertura del concurso necesario, la o el

juzgador dispondrá:
1. Citar en su domicilio a la o al deudor y convocarlo

a la junta· de acreedores que tendrá lugar en
audiencia que se efectuará conforme con las
reglas de este título y las generales previstas en
este Código.
2. Requerir a la o al deudor la presentación de

los documentos previstos para la solicitud
del concurso voluntario. En lo demás la o el
juzgador declarará la interdicción del deudor
y observará las normas previstas para el auto
inicial en el concurso voluntario, con excepción
de la prevención a las o los acreedores. El
auto que declara haber lugar al concurso de
acreedores o a la quiebra es susceptible de
recurso de apelación que se concederá en el
efecto no suspensivo.
1871
Cónroo ÜRGÁNICO GENERAL DE Pnocssos COMENTADO
RAMIRO GARCJA FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
S. l. Oposición al concurso necesario
Tras una solicitud de concurso necesario, la normativa permite

al deudor, cuya declaración de concurso necesaria ha sido
solicitada, oponerse a la declaración de concurso en el plazo
de diez días (hábiles) desde la citación.
La única causa por la que, según el artículo 426, cabrá oposición

a la solicitud del concurso necesario por parte del deudor, será
acreditar el pago de sus deudas. Ello no obstante, dicha causa
no es, a nuestro entender, de la única forma de oposición a
disposición del deudor.
En efecto, sería posible, también, que el deudor se opusiera a
la solicitud de concurso necesario formulada por cualquiera
de sus acreedores, por ejemplo, sobre la base de no haberse
cumplido los requisitos legales y formales exigidos por el
artículo 421 del Código Orgánico General de Procesos.
El artículo 426 del Código establece el procedimiento de

oposición al concurso necesario:
No obstante la declaración de haber lugar al

concurso o a la quiebra, la o el deudor, en el término
de diez días a partir de la citación, podrá oponerse
pagando la deuda.
Según puede comprobarse, nos encontramos ante una

regulación muy breve y genérica, que no indica ni siquiera la
forma y procedimiento para oponerse, o las consecuencias que
se producirían en caso de oposición.
1872
JAIMEALONSO-CuEVILLAS Y SAYROL PROCEDIM!E.'ITO CONCURSAL
6. JUNTA DE A<;:REEDORES
En el artículo 420 del Código Orgánico General de Procesos,

párrafo cuarto, se recogen las formalidades que deberá tener la
Junta de Acreedores, para el caso de que se hubiera solicitado
por el deudor el concurso preventivo.
Asimismo, los artículos 427 al 429 regulan la celebración de

Junta de acreedores para el supuesto de Concurso Voluntario
de Acreedores. El artículo 427, desarrolla el procedimiento
para la celebración de Junta, el 428 la facultad del acreedor
de ausentarse u oponerse a la Junta, y el artículo 429 las
consecuencias de la falta de acuerdo en Junta.
6. l. Junta de acreedores
Como ya se ha adelantado, el artículo 427 regula el

procedimiento para la constitución de Junta de acreedores y el
desarrollo de ésta:
La junta de acreedores tendrá lugar el día señalado

para la audiencia, pudiendo continuar en otro, si así
lo decide la mayoría de las o los concurrentes.
A la junta asistirá obligatoriamente la o el síndico

y se reunirá con los acreedores que concurran
y acrediten su calidad de tales antes del día de. la
celebración o con los documentos que se presenten en
el propio acto sean aceptados por la o el juzgador.
Las o los acreedores podrán actuar por sí o por

apoderado. Se votará por porcentajes de las
1873
RAMIRO GARCfA FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MAKTIN
acreencias frente a la masa total del pasivo. Si las

o los acreedores hipotecarios o privilegiados votan,
perderán su preferencia o privilegio.
La. junta de acreedores iniciará con la lectura del

informe de la o del auditor y el balance formado
por este, hecho lo cual, la o el juzgador, abrirá la
discusión.
Si una mayoría de acreedores que representen más de

la mitad de los créditos autoriza la espera solicitada,
; las y los acreedores y la o el deudor negociarán el
concordato, en el cual se podrá contemplar nuevos
plazos y .financiamientos y otros acuerdos válidos
que faciliten la solución de los adeudos, concordato
que la o el juzgador aprobará en sentencia en la
misma audiencia, quedando la o el deudor obligado
a cumplirlo estrictamente. Si una o un solo acreedor
representa más de la mitad de los créditos, será
necesario el voto de al menos otra u otro acreedor.
Si se trata de una o un deudor comerciante, las y los

acreedores podrán resolver que prosiga la adminis-
tración conjunta con la o el auditor designado u otra
persona que se nombre en la audiencia, quien velará
porque se dé cumplimiento al concordato.
La. o el fallido deberá concurrir personalmente y

solo por causas que la o el juzgador apruebe, podrá
ser representado por una o un apoderado.
Si la o el fallido no concurre a la junta, esta podrá

acordar su aplazamiento para otro día o declarar
. que no se ha producido el convenio.
1874
Si la mayoría vota negativamente, deberá

fundamentar su oposición al plan de pagos
propuesto y a su viabilidad. La. o el juzgador
l.
analizará los motivos alegados y de encontrarlos
infundados, dispondrá que se apruebe el concordato
en los términos de la solicitud del deudor. Si
encuentra fundada la negativa, mandará archivar
la solicitud, previo al pago de los honorarios a
la o al auditor, que serán sufragados por la o el
solicitante. De la resolución que se pronunciará en
la misma audiencia se podrá apelar con efecto no
suspensivo. De lo que resuelva la Corte Provincial
no cabrá recurso alguno. La.s compañías sometidas
al control de la Superintendencia de Compañías o
a la Superintendencia de Bancos se sujetarán a las
normas especiales que las rigen.
De conformidad con lo establecido en el citado artículo, la Junta

de acreedores debe celebrarse en el día señalado, y se establece
la obligación legal de asistencia del Síndico. Asimismo,
podrán asistir los acreedores que hubieran comparecido
-personalmente, o mediante apoderado- previa acreditación de
su condición de acreedor.
Además, se establece la obligación legal de comparecencia del

fallido y, contrariamente a lo establecido para los acreedores,
únicamente podrá ser sustituido por apoderado en el caso de
que así lo apruebe el Juez del concurso. Para el caso de que
no comparezca, la Junta podría aplazarse o declararse sin
acuerdo.
Cada acreedor votará en la Junta conforme al porcentaje de su

crédito en el pasivo del concurso, estableciéndose de forma
expresa, respecto de los acreedores hipotecarios, que éstos
1875
Cónico ÜRGANrco GENERAL DE Paocssos COMENTADO
RAMIRO GARCfA FALCONf - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
perderán su privilegio o preferencia en el caso de que voten

en Junta.
Durante la celebración y desarrollo de la Junta, pueden

concurrir las siguientes circunstancias:
Que la mayoría de acreedores -que representen

más de la mitad de los créditos- apruebe la
espera solicitada por el deudor, en cuyo caso
se renegociará el Concordato, pudiendo fijarse
nuevos plazas de pago de la deuda y la posibilidad
de incluir otros acuerdos que propicien el pago
de los créditos.
En este supuesto, el Juez competente aprobará

el convenio en esa misma sesión -para el caso
de que uno solo de los acreedores ostente más
de la mitad del crédito total del concurso, será
necesario, al menos, el voto positivo de otro
acreedor-.
Que la mayoría de acreedores vote en contra de

la aprobación del convenio propu-esto. En este
caso, el Juez, de oficio, valorará los motivos
alegados por los acreedores en contra del
concordato propuesto, pudiendo, bien aprobar
el concordato si entiende que los motivos son
infundados, bien archivar la solicitud siempre
que entienda que los motivos alegados por los
acreedores para votar negativamente estuvieren
suficientemente fundados.
La resolución, en uno u otro supuesto, deberá dictarla el Juez

en el mismo día de la convocatoria de la Junta, y será apelable
1876
ante la Corte Provincial, sin que la interposición del recurso

produzca efectos suspensivos.
6. 2. Oposiciones
Todos aquellos acreedores que no comparezcan a la Junta, o

que, habiendo comparecido, se abstengan o voten en contra,
dispondrán de un plazo de diez días para oponerse a los
acuerdos que se hubieran aprobado.
Entendemos que se trata de una opción legal que se otorga al

acreedor para que pueda defender sus derechos de crédito, de
forma que pueda realizar otras propuestas para el cumplimiento
de las obligaciones por parte del deudor.
Artículo 428 .- Oposiciones. La o el acreedor ausente

de la junta o que haya votado en contra o se haya
abstenido, podrá deducir oposición a los arreglos
realizados e impugnar la validez de los créditos
aprobados, dentro del término de diez días contados
a partir de la notificación a las o los acreedores
con lo resuelto en la junta. Las o los acreedores
acompañarán una de estaspropuestas: 1. Una espera,
con capitalización de intereses ordinarios, con una
duración máxima igual a la menor que asuman las o
los acreedores que hayan suscrito el convenio. 2. Una
remisión del saldo principal e intereses devengados
no pagados, igual a la menor que asuman las o los
acreedores que hayan suscrito el convenio. 3. Una
combinación de espera y remisión, siempre que los
términos sean idénticos a los aceptados por las o los
acreedores que suscribieron el convenio. Presentada
la oposición se notificará a la o al síndico y en el
1877
Córneo ORGÁNICO GENERAL DE Pxocssos COMENTADO
RAMIRO GARCÍA FALCON:f - AGUSTIN-J. PÉREZ-CRUZ MARTIN
término de diez días, se efectuará la audiencia en

la que la o el juzgador resolverá el incidente. La
resolución será apelable en el efecto no suspensivo.
Así las cosas, los acreedores que impugnen los acuerdos de la

Junta, deberán presentar una de las propuestas establecidas en
el artículo 428:
l. Una espera, con capitalización de intereses

ordinarios, con una duración máxima igual a
la menor que asuman las o los acreedores que
hayan suscrito el convenio.
2. Una remisión del saldo principal e intereses

devengados no pagados, igual a la menor que
asuman las o los acreedores que hayan suscrito
el convenio.
3. Una combinación de espera y remisión, siempre

que los términos sean idénticos a los. aceptados
por las o los acreedores que suscribieron el
convenio.
Se trata, por tanto, de permitir al acreedor plantear una

propuesta de acuerdo o concordato distinta de la aprobada, y
que se adecúe mejor a sus intereses.
6. 3. Imposibilidad de acuerdo en Junta
Es posible que, reunidos en Junta todos los acreedores, no sea

posible alcanzar un acuerdo con el deudor para el pago de los
créditos. En estos casos, el artículo 429 de la nueva regulación
establece que:
1878
JAIME A.LONSO-CUEVILLAS Y SAYROL PROCEDIMIENTO CONCURSAL
Si las o los acreedores no llegan a un acuerdo en la

junta, se procederá de la siguiente manera:
1. Se ordenará el avalúo de los bienes embargados

de propiedad de la o del fallido.
2. Se conocerá el balance de los bienes de la o del
fallido.
3. Se señalará día y hora para el remate de los

bienes embargados, conforme con las reglas del
presente libro.
4. Se resolverá sobre la gradación de créditos.
En caso de que no exista acuerdo entre los acreedores presentes

en la Junta, el Juez del concurso acordará el avalúo de los
bienes del deudor previamente embargados en el Auto de
declaración de concurso, y se conocerá el balance y estado de
los citados bienes. Además, se señalará fecha para el remate de
los mismos. Igualmente, también se determinará el orden de
prevalencia de los créditos.
Por último, el artículo 429.4 del Código, establece una de las

cuestiones más importantes en cuanto al acreedor se refiere:
para el caso de que no exista acuerdo en Junta, se resolverá
sobre la gradación de los créditos, hecho vital para el acreedor,
ya que determinará, en muchas ocasiones, las posibilidades
reales de cobro de su crédito.
1879

Cogep Procedimientos

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