Está en la página 1de 9

ASESORÍA JURÍDICA

COORDINACIÓN GENERAL DE LA ALCALDÍA


AYUNTAMIENTO DE MADRID

Nº Expediente: 204/2021/653

S
Por la Secretaría General Técnica del Área de Gobierno de Vicealcaldía se solicita
informe facultativo “acerca de la posibilidad de colgar la bandera del Orgullo Gay en la
sede del Ayuntamiento de Madrid, en concreto, del Palacio de Cibeles, como muestra del

.E
apoyo institucional de la Ciudad a la celebración”.

Examinada la consulta planteada, así como la legislación, jurisprudencia y doctrina


aplicables al caso, procede emitir el siguiente

A INFORME

I
IT
En fecha 21 de junio de 2021 se ha solicitado por la Secretaría General Técnica del
Área de Gobierno de Vicealcaldía informe sobre la posibilidad de colgar en la sede del
Ayuntamiento de Madrid la bandera del Orgullo LGTBI, como muestra del apoyo
LD

institucional de la ciudad de Madrid a la celebración del Orgullo, cuya duración asciende a


una semana, desde el día 25 de junio. En relación con el citado apoyo institucional, se pone de
manifiesto en la nota interna remitida a esta Asesoría Jurídica que el Ayuntamiento apoya
institucionalmente las celebraciones del Orgullo LGTBI como colaborador institucional,
como se desprende de la propia página web de la organización.
A

La cuestión planteada se centra, por tanto, en determinar si existe la posibilidad de


utilizar la bandera del Orgullo LGTBI en la sede del Ayuntamiento de Madrid durante la
semana de celebración del Orgullo. Para ello debemos estudiar la normativa existente sobre la
materia, (que en el presente supuesto queda delimitada tanto por la normativa general sobre el
M

uso de las banderas en los edificios institucionales, como por la normativa especial dictada en
materia de protección integral contra el colectivo LGTBI); así como la jurisprudencia más
reciente aplicable al caso.

Asesoría Jurídica 1
C/Montalbán nº1, sexta planta, 28014-Madrid
sgconsultivo@madrid.es
Tfno. 915 881 502 (81502) / 914 802 695 (42695)
ASESORÍA JURÍDICA
COORDINACIÓN GENERAL DE LA ALCALDÍA
AYUNTAMIENTO DE MADRID

II

S
Centrándonos, en primer lugar, en la regulación general sobre el uso de diversas
banderas en edificios institucionales, debemos comenzar haciendo referencia a la Ley
39/1981, de 28 de octubre, por la que se regula el uso de la bandera de España y el de otras

.E
banderas y enseñas. Así, su artículo 3 fija la obligatoriedad del uso de la bandera de España
en el interior y en el exterior de todos los edificios y establecimientos de la Administración
central, institucional, autonómica, provincial o insular y municipal del Estado. En el mismo
sentido, el artículo 5 de la citada Ley determina que cuando los Ayuntamientos “utilicen sus

A
propias banderas, lo harán junto a la bandera de España (…)” en los términos fijados en la
propia Ley.

Por su parte, el artículo 3 de la Ley 2/1983, de 23 de diciembre, de la bandera, escudo


IT
e himno de la Comunidad de Madrid, señala que “la bandera de la Comunidad de Madrid
deberá ondear en el exterior y ocupar lugar preferente, junto a la de España, en el interior de
todos los edificios públicos de la Administración autonómica y de las Administraciones
municipales situadas en el territorio de la Comunidad Autónoma, de conformidad con lo
LD

establecido en los artículos 3.1 y 4 de la Ley 39/1981, de 28 de octubre”.

Finalmente, y en el ámbito del Ayuntamiento de Madrid, el artículo V del Reglamento


de Protocolo y Ceremonial de 22 de diciembre de 1988 destaca que “la Bandera de la Villa de
Madrid ondeará en el exterior de todos los edificios municipales, desde el alba a la caída de
la tarde, junto con la Bandera de España y la de la Comunidad de Madrid, situándose a la
A

izquierda de la Bandera Nacional”.

Así mismo, debemos destacar que el artículo 7.3 de la Ley 2/2003, de 11 de marzo, de
Administración Local de la Comunidad de Madrid, prohíbe expresamente a las Entidades
M

Locales la utilización de símbolos que no hubieran sido aprobados (“ninguna Entidad local
podrá utilizar símbolos que no hubieran sido debidamente aprobados”) según el
procedimiento reglamentariamente establecido, incluyendo como símbolo, según el apartado
1º de dicho artículo, la bandera del municipio.
Asesoría Jurídica 2
C/Montalbán nº1, sexta planta, 28014-Madrid
sgconsultivo@madrid.es
Tfno. 915 881 502 (81502) / 914 802 695 (42695)
ASESORÍA JURÍDICA
COORDINACIÓN GENERAL DE LA ALCALDÍA
AYUNTAMIENTO DE MADRID

En relación con el procedimiento, el apartado 2º del citado artículo determina que “los

S
Municipios podrán modificar sus símbolos, o adoptar unos nuevos, mediante acuerdo de la
mayoría absoluta de los miembros de la Corporación, y autorización del Gobierno de la
Comunidad de Madrid, conforme al procedimiento que reglamentariamente se determine,

.E
debiendo en todo caso respetarse las reglas de heráldica, vexilología o las que correspondan
según la naturaleza del símbolo. La duración máxima del procedimiento no será superior a
un año, y los efectos del silencio administrativo serán desestimatorios”.

A
III

Junto con la normativa general en materia de uso de banderas y otras enseñas,


debemos hacer referencia a la normativa sectorial sobre la protección integral del colectivo
IT
LGTBI, integrada por la Ley 3/2016, de 22 de julio, de Protección Integral contra la
LGTBIfobia y la Discriminación por Razón de Orientación e Identidad Sexual en la
Comunidad de Madrid.
LD

La citada Ley regula determinadas medidas de reconocimiento y apoyo institucional


en su artículo 22, cuyo apartado tercero, relativo a la utilización de la bandera arcoíris LGTBI,
determina que “los poderes públicos de Madrid conmemorarán cada 17 de mayo el Día
Internacional contra la homofobia, lesbofobia, bifobia y transfobia. Tanto la Asamblea de
Madrid como la Comunidad de Madrid instalarán la bandera arcoíris LGTBI en la sede de
Presidencia y sede de la Asamblea de Madrid con motivo de tal celebración. Se recomendará
A

a la Federación Madrileña de Municipios y Ayuntamientos de la Comunidad Autónoma y/o


Juntas de Distrito a realizar el mismo acto”.

Más allá de esa fecha, el apartado cuarto destaca, en relación con las celebraciones del
M

día 28 de junio de cada año, que “los poderes públicos prestarán respaldo a la celebración en
fechas conmemorativas, de actos y eventos que, como formas de visibilización, constituyen
instrumentos de integración y consolidación de la igualdad social plena y efectiva en la vida
de las personas LGTBI. En particular se respaldarán y apoyarán las acciones que el
Asesoría Jurídica 3
C/Montalbán nº1, sexta planta, 28014-Madrid
sgconsultivo@madrid.es
Tfno. 915 881 502 (81502) / 914 802 695 (42695)
ASESORÍA JURÍDICA
COORDINACIÓN GENERAL DE LA ALCALDÍA
AYUNTAMIENTO DE MADRID

movimiento social y activista LGTBI realice el día 28 de junio, Día Internacional del orgullo
LGTBI o Día Internacional de Lesbianas, Gais, Bisexuales, Transexuales, Transgénero e

S
Intersexuales”.

Por tanto, mientras que para la conmemoración del día 17 de mayo se prevé

.E
expresamente la instalación de la bandera arcoíris, imperativa para la Comunidad de Madrid y
bajo recomendación para los Ayuntamientos; para las celebraciones que se realicen el día 28
de junio se prevén otros mecanismos de apoyo y reconocimiento institucional, sin incluir
explícitamente la utilización de la bandera.

A
Así mismo, debemos destacar que, sin perjuicio de que la Ley 3/2016 establezca la
obligación de instalar la bandera arcoíris en los edificios institucionales autonómicos el día 17
de mayo de cada año, la citada bandera del Orgullo LGTBI no tiene carácter oficial, toda vez
IT
que ni la normativa estatal, ni la autonómica, ni tampoco la normativa local, le otorgan dicho
carácter de manera expresa.

Por ello, de la normativa estudiada, tanto general como sectorial, se desprende que
LD

únicamente existe obligación de hacer ondear las banderas de España, de la Comunidad de


Madrid y del Ayuntamiento de Madrid en los edificios municipales, con prohibición expresa
para los municipios de utilización de banderas que no hayan sido debidamente aprobadas; de
manera que, centrándonos en el supuesto concreto que nos ocupa, no existe posibilidad de
utilizar la bandera arcoíris LGTBI en la sede del Ayuntamiento de Madrid durante la
celebración de la fiesta conmemorativa del Orgullo LGTBI.
A

IV

Resta por estudiar la interpretación jurisprudencial al respecto, la cual se ha


M

pronunciado expresa y recientemente sobre la utilización de banderas no oficiales en el


exterior de edificios públicos, a través de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de
lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, nº 564/2020, de 26 de mayo (rec. 1327/2018).

Asesoría Jurídica 4
C/Montalbán nº1, sexta planta, 28014-Madrid
sgconsultivo@madrid.es
Tfno. 915 881 502 (81502) / 914 802 695 (42695)
ASESORÍA JURÍDICA
COORDINACIÓN GENERAL DE LA ALCALDÍA
AYUNTAMIENTO DE MADRID

La misma establece, como interés casacional objetivo, si resulta compatible con el


marco constitucional y legal vigente la utilización, incluso ocasional, de banderas no oficiales

S
en el exterior de los edificios y espacios públicos.

Para resolver la cuestión, la Sala se hace eco de su doctrina sobre la obligación de que

.E
los órganos colegiados respeten el principio de legalidad y el ordenamiento jurídico, citando
para ello la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, de fecha
26 de junio de 2019, que destaca que “no existe en nuestro Derecho ningún espacio franco o
libre de la Ley, en el que puedan actuar poderes públicos. Abundando en lo que afirma el FJ

A
4 c) de la STC 42/2014, la Constitución se fundamenta en el principio de vinculación positiva
de todas las Administraciones públicas al principio de legalidad. Así resulta de los artículos
9.1 («los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del
ordenamiento jurídico») y del artículo 103.1 CE «la Administración Pública sirve con
IT
objetividad los intereses generales y actúa con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho», lo
que alude a una conformidad total de la actuación a las normas y a los principios que las
inspiran y no una libertad básica de actuación con el único límite externo de las normas
mismas»”.
LD

Al hilo de lo expuesto, el Tribunal Supremo fija como doctrina esencial sobre la


materia que “…no resulta compatible con el marco constitucional y legal vigente, y en
particular, con el deber de objetividad y neutralidad de las Administraciones Públicas la
utilización, incluso ocasional, de banderas no oficiales en el exterior de los edificios y
espacios públicos, aun cuando las mismas no sustituyan, sino que concurran, con la bandera
A

de España y las demás legal o estatutariamente instituidas”.

Esta doctrina ha sido objeto de aplicación, recientemente, por el Juzgado de lo


Contencioso-administrativo nº 3 de Zaragoza, en cuya sentencia nº 126/2021, de 25 de mayo,
M

(proc. 115/2020) anula la actuación municipal consistente en la colocación de la bandera


multicolor LGTBI en el edificio consistorial del Ayuntamiento de Zaragoza el día 26 de junio
de 2020. La sentencia fundamenta la anulación de la actuación administrativa en base al
siguiente fundamento:
Asesoría Jurídica 5
C/Montalbán nº1, sexta planta, 28014-Madrid
sgconsultivo@madrid.es
Tfno. 915 881 502 (81502) / 914 802 695 (42695)
ASESORÍA JURÍDICA
COORDINACIÓN GENERAL DE LA ALCALDÍA
AYUNTAMIENTO DE MADRID

“…la doctrina del Tribunal Supremo se convierte en una suerte de prohibición para

S
los entes públicos, y en especial para los Ayuntamientos, a la hora de colocar banderas no
oficiales, como en el caso que nos ocupa, y también en relación con la bandera gay o LGTBI
a la que se alude por la parte recurrente y como ya han decidido algunos Ayuntamientos.”

.E
Descendiendo al caso concreto, la sentencia añade que “lo que se hace es colocar una
enseña con los colores de la bandera LGTBI, en la parte exterior del balcón del edificio
consistorial. (…) La tela con dichos colores no lleva ningún texto incorporado, y simplemente

A
se trata de una forma de confeccionar o instalar una bandera que no se hace en un mástil.
Pero el hecho de que la tela con los colores (bandera) no se coloque en un mástil junto con
las otras banderas oficiales, no significa que no esté prohibida; hay que tener en cuenta que
la prohibición es genérica.
IT
La prohibición derivada de la legislación vigente, y que el Tribunal Supremo ha
delimitado en su sentencia tantas veces citada, sí abarca la colocación de la bandera, aunque
sea en forma de enseña y rodeando el borde de la balconada. Se excluye, como he indicado,
LD

que se utilicen, incluso de forma "ocasional", banderas no oficiales en el exterior de los


edificios y espacios públicos. En la Ley de banderas y demás legislación vigente no se recoge
el estandarte arcoíris como una de las enseñas oficiales que pueden estar en un edificio
público”.

En todo caso, debemos destacar que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de
A

mayo de 2020 a que acabamos de referirnos con anterioridad, no es la única que ha estudiado
la utilización de banderas no oficiales por parte de las Administraciones Públicas en sus
edificios institucionales. Así, debemos mencionar igualmente la aún más reciente sentencia
del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, nº 360/2021, de 15
M

de marzo (rec. 346/2019), que se pronunció (F.J. 9º de la misma) en cuanto al deber de


neutralidad o equidistancia que deben perseguir las Administraciones Públicas en el
desarrollo de su actuación, destacando que “lo relevante no es que la bandera cuestionada
pertenezca a un partido, o se identifique con una concreta formación política, sino que no
Asesoría Jurídica 6
C/Montalbán nº1, sexta planta, 28014-Madrid
sgconsultivo@madrid.es
Tfno. 915 881 502 (81502) / 914 802 695 (42695)
ASESORÍA JURÍDICA
COORDINACIÓN GENERAL DE LA ALCALDÍA
AYUNTAMIENTO DE MADRID

pertenece a -es decir, no se identifica con- la comunidad de ciudadanos que, en su conjunto, y


con independencia de mayorías o minorías, constituye jurídicamente el referente territorial

S
de cualquiera de las Administraciones o Poderes Públicos constituidos en el Estado español,
en la Comunidad Autónoma de Cataluña o en la provincia de Barcelona, y por tanto su uso
por cualquiera de esas Administraciones o Poderes quiebra el referido principio de

.E
neutralidad”.

Añade igualmente que el uso de dicha bandera “carece de reconocimiento legal válido
como símbolo oficial de ninguna Administración territorial, resulta obvio que su uso y

A
exhibición por un poder público -en este caso de nivel municipal- solo puede ser calificado de
partidista en cuanto asociado a una parte -por importante o relevante que sea- de la
ciudadanía identificada con una determinada opción ideológica (aunque esta sea compartida
por varios partidos o fuerzas electorales), pero no representativa del resto de los ciudadanos
IT
que no se alinean con esa opción, ni por consiguiente, con sus símbolos”.

Ello lleva a considerar al Tribunal Supremo que “la neutralidad de dicho uso no
depende de la voluntad o de las decisiones particulares de las Administraciones o Poderes
LD

Públicos, sino, precisamente, de su deber genérico de sujeción a la legalidad vigente


configurada por los cauces democráticos que específicamente habilitan la Constitución y las
leyes que la desarrollan”.

Esta doctrina ya había sido expuesta por la Sala Tercera (Sección 7ª) del Tribunal
Supremo en su sentencia nº 933/2016, de 28 de abril (rec. 827/2015), en la que se pronunció
A

sobre el uso en los edificios públicos de banderas no oficiales (en concreto de la estelada
catalana). En ella, la Sala determinó que “solo es posible calificar de actos o decisiones
democráticos los que se ajustan, en su procedimiento de adopción y en su contenido, a la ley.
En este sentido, no cabe aceptar de ningún modo que la colocación de las banderas
M

partidistas -en el sentido que se acaba de exponer- en edificios y lugares públicos constituya
un acto de "obligado" cumplimiento que se impone a los Alcaldes por cuanto obedece a la
decisión "democrática" de un pleno municipal adoptada con el voto de concejales
democráticamente elegidos”.
Asesoría Jurídica 7
C/Montalbán nº1, sexta planta, 28014-Madrid
sgconsultivo@madrid.es
Tfno. 915 881 502 (81502) / 914 802 695 (42695)
ASESORÍA JURÍDICA
COORDINACIÓN GENERAL DE LA ALCALDÍA
AYUNTAMIENTO DE MADRID

Destaca el Tribunal Supremo, por tanto, que “el hecho de que los acuerdos en los

S
órganos colegiados se tomen democráticamente en modo alguno los hace conformes a
Derecho, sino que precisamente están sujetos al mismo y por ello pueden ser invalidados, sin
que la formación democrática de los mismos los sane ni pueda prevalecer sobre el

.E
ordenamiento jurídico, que vincula a todos los poderes públicos”.

Para finalizar, es necesario destacar que el uso de una bandera no oficial por parte de
una Administración Pública no puede considerarse como una manifestación del derecho

A
fundamental a la libertad de expresión, toda vez que las Instituciones Públicas o sus órganos
no son titulares, en ningún caso, de derechos fundamentales (sentencias del Tribunal
Constitucional nº 185/1989, de 13 de noviembre; nº 254/1993, de 20 de julio; o nº 244/2007,
de 10 de diciembre).
IT
A este respecto resulta relevante lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en su
reciente sentencia nº 5/2021, de 25 de enero, en cuyo F.J. 5º destaca que “no puede
equipararse la posición de los ciudadanos y la de las instituciones públicas, en el disfrute de
LD

la libertad de expresión: pues, mientras aquellos gozan de libertad para criticarlas, las
instituciones encuentran su actuación vinculada a los fines que les asigna el ordenamiento
jurídico, entre los que no se encuentra ciertamente el de atribuir calificativos a sus
administrados”, añadiendo que “el ejercicio de derechos fundamentales, que solo están
reservados a los ciudadanos particulares, pero no a órganos o representantes de una entidad
que se halle en aquel momento en el desempeño de funciones públicas, cuyos actos siempre
A

han de estar vinculados a los fines que les asigne el ordenamiento jurídico”.

Al amparo de las consideraciones formuladas en el presente informe, se expone la


siguiente
M

Asesoría Jurídica 8
C/Montalbán nº1, sexta planta, 28014-Madrid
sgconsultivo@madrid.es
Tfno. 915 881 502 (81502) / 914 802 695 (42695)
ASESORÍA JURÍDICA
COORDINACIÓN GENERAL DE LA ALCALDÍA
AYUNTAMIENTO DE MADRID

CONCLUSIÓN

S
De acuerdo con la normativa y la jurisprudencia expuestas en el presente informe, no
procedería la utilización de la bandera del Orgullo LGTBI en el exterior de la sede del
Ayuntamiento de Madrid durante la semana de celebración del Orgullo.

.E
El presente informe se emite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28.1 de la
Ley 22/2006 de 4 de julio, de Capitalidad y Régimen Especial de Madrid y en el artículo 57.2

A
del Reglamento Orgánico del Gobierno y de la Administración del Ayuntamiento de Madrid,
de 31 de mayo de 2004.

En Madrid, a la fecha de firma electrónica.


IT
LD
A
M

Asesoría Jurídica 9
C/Montalbán nº1, sexta planta, 28014-Madrid
sgconsultivo@madrid.es
Tfno. 915 881 502 (81502) / 914 802 695 (42695)

También podría gustarte