Loscriteriosdedistincinenrelacinalasescopetas,paradiferenciar a las armas de guerra y de uso civil, a los efectos de un correcto encuadramientolegaldelasfigurasprevistasenelArt.189bis,(2)del CdigoPenal.

PorLUISMARAFERNNDEZ. JuezCmaraCriminalPrimera,PrimeraCircunscripcinJudicialPoderJudicialde Neuqun.

1. El tema. 2. El problema. Distincin entre las armas de fuego de guerra de las de uso civil. 3. Definiciones legales. Tipos de escopetas.4. Loscriteriosdedistincin.5.Conclusiones.

1. Eltema. Lasfigurasdelictivasquenosocupanseencuentranprevistasenelart. 189 bis, ubicado en el Ttulo VII, del Libro II del Cdigo Penal de la Nacin, el quebajoelttulodedelitoscontralaSeguridadPblicacontemplavariadostipos penales. Las prescripciones legales que aqu nos interesan, en su redaccin conforme a la ley 25886 (sancionada: 14/4/2004, Publicada: 5/5/2004), modificatoriadelArt.189bisdelCP,establecen: (2). La simple tenencia de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorizacinlegal,serreprimidaconprisinde6(SEIS)mesesa2(DOS)aos ymultadeMILPESOS($1.000.)aDIEZMILPESOS($10.000.). Si las armas fueren de guerra, la pena ser de DOS (2) a SEIS (6) aos de prisin. Laportacindearmasdefuegodeusocivil,sinladebidaautorizacinlegal,ser reprimidaconprisindeUN(1)aoaCUATRO(4)aos.Silasarmasfuerende guerra,lapenaserdeTRES(3)aosySEIS(6)mesesaOCHO(8)aosySEIS (6)mesesdereclusinoprisin. El presente trabajo, no pretende ser un estudio dogmtico de las figuras sealadas, sino que tiene una finalidad eminentemente prctica que posibilitealhombredederechoeldistinguircundounaescopetasetratadeun arma de guerra, y cundo nos encontramos ante un arma de uso civil. Ello no resulta una tarea menor, ya que nos impone el adentrarnos en las alambicadas imprecisiones del decreto 395/75 reglamentario de la ley de armas, que ha confundidoamsdeunintrpretedelderecho. Si bien es cierto que el artculo del cdigo de fondo, prev otras conductas, nos quedaremos con estas para efectuar el anlisis elegido, para establecer criterios de distincin certeros, en lo que hace a las armas de fuego

deltipoescopetas.De lalecturaliminalde lanormasepuedeadvertirqueno serlomismosilatenenciaolaportacinsinladebidaautorizacinlegal,fuese de un arma de fuego de uso civil o de una de guerra. El legislador ha previsto penas ms severas cuando las armas fueren de guerra, probablemente al considerarquealsermayorsupoderletal,laconductaresultasermspeligrosa, porloquelecorresponderunapenamsgrave.Asvemosqueenelcasodela tenencia de arma de guerra sin la debida autorizacin legal, se aumentan las escalas penales mnimas y mximas, de la pena de prisin, a un monto que supera con creces el triple de las escalas previstas para la tenencia de arma de uso civil. En el caso de la portacin, el incremento de la escala penal mnima ser superior al triple de la escala penal mnima y ms del doble de la escala penal mxima. Al preverse para la portacin de arma de fuego de guerra sin la debidaautorizacin,unapenamnimadetresaosyseismesesdeprisin,ello podr tener influencia en la excarcelacin durante el proceso del imputado, segnelcriterioquese adopteenrelacin ala libertaddurantela investigacin delhecho,alaluzdelajurisprudenciamsreciente 1,comoasenelcasode recaereventualmenteunasentenciacondenatoria,ellaserindefectiblementede cumplimiento efectivo, atento el lmite establecido en el artculo 26 del Cdigo Penal,elquefijalasreglasparadejarensuspensoelcumplimientodelapena. Ahora bien, la norma que nos interesa, se trata lo que la doctrina ha dadoenllamarunaleypenalenblanco,esdecirelsupuestodehechodebeser completadoporotranormaproducidaporunafuentejurdicalegtima 2 .Aeste respecto,Zaffaroniexpresaque:configurahoyunaclaravadedelegacindela potestad punitiva por parte del poder legislativo, y que quiebra la clusula de ultima ratio, parece haber poco que discutir a su respecto. No neutraliza la inconstitucionalidaddelasleyespenalesenblancoelargumentodelasmaterias inestables que las requieren, aduciendo que los rpidos cambios no podran ser seguidos por el legislador penal, pues no hay materia que requiera cambios tan rpidos y que sea seriamente necesitada de previsin punitiva por otra parte, sa es precisamente la funcin irrenunciable del legislador 3. Si bien la constitucionalidad de esta ley penal en blanco, podra ser puesta en duda, por cuanto la norma complementaria proviene de una instancia que carece de competencias penales, ya que se trata de un decreto del Poder Ejecutivo el 395/75quefijalaReglamentacindelaleydearmasyexplosivos,ellonovaser
1

EntalsentidolaCNCPenfalleplenariorecientehaentendidoquelosarts.316y319delCPPNestablece unsistemadepresuncioneslegalesqueoperaniuristantum,apartndosedecriteriosqueinterpetabanque setratabade presuncionesabsolutaseincontrovertiblesiureetdeiure,asimilablesdehechoa unmandato legal.(Acuerdo1/08 PlenarioNro.13 DIAZBESSONE,RamnGenaros/recursodeinaplicabilidadde ley30/10/08). 2 EntalsentidosentenciadelTribunalSupremoEspaol,del20/09/90,citadoporEnriqueBacigalupo.En DerechoPenal.ParteGeneral,EditorialHammurabi,pag.1581999Bacigalupo. 3 Zaffaroni,Eugenio,DerechoPenal.ParteGeneral,pag.116,EditorialEdiar,BuenosAires,2005.

materia de nuestra exposicin 4. Por otra parte, el criterio esbozado por el actual miembro de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, antes citado, si bien cabe elucubrarlo de lege ferenda, de lege lata, el adoptarlo implicara el colocar una grave cortapisa al derecho penal como factor de ordenamientosocial.Sinperjuiciodeello,delegeferenda,seradeseablequese trabajara en la sancin de una nueva ley de Armas y Explosivos, en que los criteriosdedistincinentrearmasdefuegodeusocivilodeguerrasurjandela mismaley,ynodeundecretoreglamentario,afindeevitarobjecionescomolas expuestas. Msalldeloantedicho,anosotrosnoshadeinteresar,cules elcriteriodedistincinque adopteldecreto395/75paradiferenciarlasarmas de fuego de uso civil de las de guerra, y a su vez, qu baremos ha adoptado, para distinguir dentro del tipo de armas llamadas escopetas, las que son de guerradeaquellasquesondeusocivil.

2. Elproblema. Distincinentrelasarmasdefuegodeguerradelas deusocivil.

Porlogeneral,unproblemaesunacuestinquesetratadeaclarar o resolver o en algunos casos resolver aclarando. El problema puede compararse a un nudo (en el cual estn estrechamente ligadas dos o ms tesis posibles) lo que se trata de hacer con l es "resolverlo" o "disolverlo" en todo caso,"deshacerlo"o"desatarlo".5 La dificultad con que nos topamos, para poder determinar cundo nos encontramos ante un arma de fuego de guerra o de uso civil, reside en quedebemosrecurriraotrostextoslegalesparaprecisardichasespeciesdel gneroarmadefuegocomonormalmenteacontececonlasleyespenalesen blanco. Tales precisiones las encontraremos en los textos del Decreto Ley 20429/73queestableceelRgimenNacionaldeArmasyExplosivos(dictado: 21/5/73, BO: 5/7/73) y el decreto 395/75 de armas y explosivos (dictado 20/2/1975 B.O., 3/3/ 1975) que reglamenta dicho texto legal. Es necesario sealarquelasarmasalasqueserefierenlostipospenalesinvolucradosson las armas de fuego, es decir segn la definicin del art. 3ro. Inc. 1ro. del decreto 395/75 se trata de las armas que utilizan la energa de los gases producidos por la deflagracin de plvoras para lanzar un proyectil a distancia. A ttulo ilustrativo, es dable resaltar que el art. 3ro. del decreto proporciona distintas definiciones de distintos tipos de armas y de
4

ConfrontarEnriqueBacigalupo,ob.cit.Pag.158/159. FerraterMora,Jos,DiccionariodeFilosofa,letraP,pag.485,EditorialMontecasino.

terminologautilizadaporeldecretoylaley,dichasdefinicionessondesuma importanciaelconocerlas,paradeterminarsielarmaencuestinsetratade lasconsideradasporlaleycomoarmasdeguerraodeusocivil.Esascomo sedefineloqueesunarmadelanzamiento,unarmaporttil,armadecarga tiro a tiro, arma de repeticin, arma semiautomtica, arma automtica, escopeta, etc. El hombre de derecho que debe realizar la subsuncin legal debe estar habituado y recurrir a dichas definiciones para determinar si nos encontramos ante un arma de guerra o un arma de uso civil. A fin de dar ejemplos para poder apreciar las dificultades con que nos podemos topar, cabe mencionar que en caso que nos encontremos ante una escopeta semiautomtica calibre 12/70, el decreto reglamentario, no nos precisa expresamente cmo debemos clasificarla, sino que arribaremos a la solucin del problema, efectuando distintas deducciones que se encuentran en forma implcita en el texto del decreto, pero para ello repito, debemos tener cabal conocimientodeltipodearmaquesetrata,esdecirunaescopeta,luegodel tipodesistemadecargaofuncionamiento,ydelcalibre. Otra dificultad con que nos encontramos para desentraarqusedebeentenderporarmadeguerra,esqueeldecreto395/75 no aporta una definicin de lo que es un arma de guerra, ni las enumera, sino que las define por descarte respecto de las armas de uso civil, al expresar que son armas de guerra todas aquellas que contempladas en el Art. 1ro., no se encuentran comprendidas en la enumeracin taxativa quede las armas de uso civil se efecta en el Art. 5to. o hubieran sido expresamente excluidas del rgimendelapresentereglamentacin.Portalraznexpresoquelasprecisao define por descarte o exclusin al decir que son las que no se encuentran comprendidas en la enumeracin taxativa de las armas de uso civil. Es decir, sernarmasdeguerra,todasaquellasquenoseanarmasdeusocivil. Recapitulandodebemostenerencuentaquealgneroarmade fuegocorrespondendosespecies,asaber:a. Armasdefuegodeusocivily b. Armas de fuego de guerra. En relacin a las armas de fuego de uso civil, no debemos confundirlas con las armas de fuego de uso civil condicional, ya que estas ltimas no pertenecen a la especie armas de fuego deusocivil,sinoqueconstituyenunasubespeciedelasarmasdeguerra.Ental sentido, conforme lo establece el artculo 4to. Del decreto Reglamentario las armas de guerra se clasifican en: 1) ARMAS DE USO EXCLUSIVO PARA LAS INSTITUCIONES ARMADAS. 2) ARMAS DE USO PARA LA FUERZA PUBLICA. 3) ARMASDEUSOPROHIBIDO.5)ARMASDEUSOCIVILCONDICIONAL.Sibienes cierto que en dicha clasificacin se incluyen en el inc. 3), a los materiales y dispositivosdeusoprohibidoyen el 4)seenumeranalosmaterialesdeusos

especiales,noharreferenciaaellospornotratarsepropiamentedearmas,por lo que su posesin si bien constituira una infraccin a la ley de armas, resulta atpicaalosefectosdelart.189bis. Recapitulando podemos decir que el decreto enumera a las armasdeusocivilensu artculo 5to.porejemplodeterminaen susincisos1) y 2)quarmasdepuoyculesdehombrosondeestetipo,segnseasucalibre, sistema de funcionamiento y carga y en el caso de las escopetas, tambin estableceuncriteriodedistincinenrelacinasulargodecan,comoveremos enelpuntoquesigue.

3. Definicioneslegales.Tiposdeescopetas.

Comoyadijimoselartculo3delDecreto395/75realizaunalargaseriede definiciones a los fines de la debida interpretacin del contenido del decretoydelaley.Ases comodicho artculoexpresa:A los efectosde laaplicacindeldecretoley20429/73ydelapresentereglamentacinse establecenlassiguientesdefiniciones:.. En lo que a nosotros nos interesa, a efectos de establecer loscriteriosdedistincinparaeltipodearmaescopeta,ydeterminar si se trata de un arma de uso civil o de guerra, debemos decir que la escopeta se trata de un arma porttil, es decir, un arma de fuego que puede ser normalmente transportada y empleada por un hombre sin ayudaanimal,mecnicaodeotrapersona(inc.3).Asuvez,afinandoan ms las precisiones, debemos decir que se trata de un arma porttil de hombro, siendo esta segn el inciso 6to. el arma de fuego porttil que parasuempleonormalrequiereestarapoyadaenelhombrodeltiradory el uso de ambas manos. Y finalmente el artculo 13 nos define a las escopetas,comoelarmadehombrodeunoodoscaonesdenimalisa, quesecarganormalmenteconcartuchosconteniendoperdigones. Es as que ya contamos con la definicin del arma de fuegoporttildeltipoescopeta.Ahorabiensernecesarioelhabituarse a otros tipos de definiciones que nos proporciona el decreto, para poder esclarecerendebidaformaladistincinentreescopetas:armasdefuego deusocivilodeguerra. Tales definiciones, sern arma de carga tiro a tiro es el arma de fuego que no teniendo almacn o cargador, obliga al tirador a repetir manualmente la accin completa de carga del arma en cada disparo.(Art.3,inciso7deldecreto).

El arma de repeticin es el arma de fuego en la que el ciclo de carga y descarga de la recmara se efecta mecnicamente por accin del tirador, estando acumulados los proyectiles en su almacn cargador.(Art.3,inciso8,deldecreto). Elarmasemiautomticaeselarmadefuegoenlaque esnecesariooprimireldisparadorparacadadisparoyenlaqueelciclode cargaydescargaseefectasinlaintervencindeltirador.(Art.3.inciso 9deldecreto). El arma automtica es el arma de fuego en la que, manteniendo oprimido el disparador, se produce ms de un disparo en formacontinua.(Art.3ro.inciso10deldecreto). El Pistoln de caza es el arma de puo de uno o dos caones de nima lisa, que se carga con cartuchos conteniendo perdigones. (art. 3ro. inciso 15 del decreto), ya veremos ms adelante porqunosinteresarladefinicindeloqueesunPistolnsibiennose trata propiamente de una escopeta, aunque cargue y dispare el mismo
6 tipodemunicin(cartuchosconperdigones) .

Esasqueenbaseaestasdefinicionesalasescopetaslas podemosclasificarenlossiguientestipos: detiroatiro. derepeticin. semiautomtica. automtica. rudimentaria. El quinto tipo, es decir la escopeta rudimentaria, si bien no surge de las definiciones del artculo 3ro. es necesario incluirla entrelasescopetas,arazdelincrementodesuusoenelmediodelictivo de este tipo de arma tambin llamada vulgarmente tumbera, y siendo indispensable el determinar si se trata de un arma de uso civil o por el contrario de un arma de guerra. El trmino arma rudimentaria es utilizadoenelDecreto531/05sobreRegistroNacionaldeArmasdeFuego y Materiales Controlados, secuestrados e incautados, reglamentario de la ley25938.Dichodecretodefinealasarmas rudimentarias ensuAnexo I apartado c) como toda arma de fuego fabricada a partir de elementos cuyodestinodeutilizacinoriginarionocorrespondeenformaespecficaa unarmadefuegoodelanzamiento.

Enrealidadlasescopetasensuscalibresmayorespuedencargarcartuchosconperdigones,municindel tipobrenekeopostas.

Hemos esbozado ya los cinco tipos en que hemos divididolasescopetas,acontinuacinpasaremosaanalizarloscriteriosde distincin que adopta la ley para determinar si cada una de estas armas setratandearmasdeusocivilodeguerra.

4. Loscriteriosdedistincin.

Del decreto reglamentario, ms especficamente de sus artculos4to.y5to.sedesprendequeloscriteriosdedistincinadoptados para distinguir las escopetas que son de uso civil de aquellas que son de guerra, se encuentran basados en los sistemas de alimentacin, carga y funcionamientodelarmaenelcalibreyellargodelcan. Paraexplicitaresteconceptoyparaunamayorcomprensinde dichos criterios esbozar el siguiente cuadro con la consiguiente breve explicacin,delporqudelaclasificacinqueherealizado,asaber: 1.Escopetaarma Deusocivil: a.Derepeticinotiroatirodecalibre28(14,2mm)oinferior. b.DerepeticinoTiro atirodecalibresuperiora28cuya longitudde cannosea inferiora600mm. Esta clasificacin la deducimos de lo establecido en el artculo 5to. inciso 2, apartado b. del decreto, el que establece: ARTICULO 5. A los finesde la leyylapresente reglamentacin seconsiderararmasdeuso civil a las que, con carcter taxativo, se enuncian a continuacin: 2) Armasdehombro:b)Escopetasdecargatiroatiroyrepeticin: Las escopetas de calibre mayor a los expresados en el inciso 1, apartado c)delpresenteartculo,cuyoscaonesposeanunalongitudinferioralos 600mm.peronomenorde380mm.seclasificancomoarmasdeguerra de "uso civil condicional", y su adquisicin y tenencia se regirn por las disposicionesrelativasadichomaterial.Comovemosesteltimoprrafo, hace una remisin al inciso 1), apartado c) del mismo artculo, el que fueratranscriptomsarriba,yserefierealospistolonesdecal.hasta28. Cabe hacer notar, que en los calibres de las escopetas, la mayor numeracin, por ejemplo 36, corresponde a un calibre menor, y la numeracin12correspondeauncalibremayor. 2.Escopetaarmadeguerra: a.Deusocivilcondicional: Semiautomticas cualquiera fuera el calibre. Ello es as, por cuanto la escopetassemiautomticasnoestnenumeradasporelartculo5,inc.2, apartadob)entrelasescopetasdeusocivil,yaquedichanormaserefiere

alasescopetasarepeticinytiroatiro,porloque,atentolaclasificacin de las armas de guerra por exclusin a lo que nos hemos referido ms arriba,correspondeconsiderarlastales. Decalibresuperiora28cuyalongituddecanseainferiora600mmy superior a 380 mm, cualquiera sea su sistema de carga (tiro a tiro, de repeticin o semiautomtica). Estas escopetas deben ser clasificadas de estamaneraatentoelsegundoprrafodelartculo5,inc.2,apartadob), que alude a las escopetas con dicho largo de can, y que tengan calibres superiores a los enumerados para los pistolones en el inciso 1, apartadoc)delmismoartculo. b.Deusoprohibido: Decalibresuperiora28cuyalongituddecanseainferiora380mm. Elllo esaspueselinciso3ro.delartculo4to.deldecretoenumera entre las armas de guerra de uso prohibido a a) Las escopetas de calibre mayor a los establecidos en el inciso 2 apart. c) del artculo 5, cuya longitud de can sea inferior a los 380 mm. Esta norma transcripta posee una grave anomala o desfasaje, pues si confrontamos el inciso 2, apartadoc)delArtculo5,elmismoresultainexistente.Talincongruencia cabe atribuirla a que luego que se introdujera una modificacin a travs deldecreto821/96,noseamoldlanormativaadichareforma.Valgaello attuloilustrativo,yafindeaclararquedebidesignarse enlanorma el inciso1,apartadoc)quealudeprecisamentealosPistolonesdecaza:de uno o dos caones, de carga tiro a tiro, calibres 14,2mm. (28), 14 mm, (.32) y 12 mm (.36).. Es as que para que las escopetas con can inferiora380mm,seanarmasdeguerraprohibidas,debentratarsedeun calibresuperioraladelospistolonesaquealudeelinciso1,apartadoc) delartculo5,esdecirsuperiora28. Alguienpodraobjetar,queatentoqueelinciso2,apartadoc)delArtculo 5 del decreto resulta inexistente, la tenencia o portacin de las armas aludidas en el prrafo precedente resultara atpica, o en su caso debera sercalificadalaconductacomotenenciaoportacindearmadeusocivil, sin la debida autorizacin. Pero ello no es as. En efecto, igualmente dichas armas debern ser calificadas como armas de guerra, pues no se encuentrancomprendidasenlaenumeracintaxativadelasarmasdeuso civil que efecta el artculo 5to. del decreto. Sin perjuicio de ello, este artculo debera ser sujeto a una urgente reforma, a fin de adecuarlo al contextointegraldeldecreto,debiendosustituirseelapartadoa)delinciso 3ro. del artculo 4 por el siguiente: a) Las escopetas de calibre mayor a

los establecidos en el inciso 1 apart. c) del artculo 5, cuya longitud de canseainferioralos380mm c.Defabricacinrudimentariaocaseracualquieraseaelcalibre. Como ya dijramos estas armas se tratan de armas de fabricacin casera,loquehemosobservadoenlaprcticajudicialesquenormalmenteestn constitudaspordoscaosmetlicos,unodemayordimetroqueelotro.Elcao demayordimetroposeeunclavoometalpuntiagudo,colocndoseenelcao demenordimetrounproyectil.Elmododeutilizacineselintroducirelcaode menordimetro,conelproyectilcolocado,eneldemayortamao,yrealizarun fuertemovimientoparaque elclavogolpeecontraelfulminantedelcartucho lo queproduceeldisparo. Algunos fallos han interpretado que este tipo de armas se trata de armas de guerra del tipo prohibido previstas en el artculo 4to, inciso 3ro, apartado c), por ser: Armas de fuego o de lanzamiento disimuladas (lpices, estilogrficas,cigarreras,bastones,etc.).. Entalsentido,elProcuradorGeneral de la Nacin, en dictamen cuyos fundamentos hiciera suyos la CSJN, entendi que en relacin a este tipo de armas que:el arma secuestrada se halla comprendida entre las denominadas de guerra, de conformidad con lo establecido en el artculo 4, inciso 3, aparado c), del decreto N 395/75 reglamentariodelaley20.429ysusmodificatorias(CSJNFecha:26/06/2007 Partes: Lin Xingui Publicado en: , La Ley Online). No comparto dicha argumentacinyaquenosetratadearmas defuegodisimuladas, sinocomo lo menciona el decreto 531/05 son armas fabricadas a partir de elementos cuyo destinodeutilizacinoriginarionocorrespondeenformaespecficaaunarmade fuego o de lanzamiento, el objeto de su fabricacin no es con la finalidad de contar con un arma disimulada, sino de proveerse de un arma en forma econmica, sustrayndose de las exigencias de la ley y reglamentacin que estamoscomentando.Sinperjuiciodenotratarsedeunarmadisimulada,delas previstasenelartculo4,inciso3,aparadoc),deldecreto,igualmentesetrata de un arma de guerra, por cuanto ese tipo de armas, no se encuentra comprendida en la enumeracin taxativa que de las "armas de uso civil" se efecta en el artculo 5, por lo que son armas de guerra por exclusin. Estas armas no pueden ser registradas, por cuanto no guardan los recaudos de fabricacinexigidosporlanormativa(Art14y15decreto395/75),portalrazn bajoningunacircunstanciapuedensertenidasconautorizacinlegal,alnopoder serregistradas.

5. Conclusiones.

A ttulo de recapitulacin, cabe clasificar a las escopetasalaluzdeloprevistoeneldecreto395/75delasiguienteforma:

I.Armasdeusocivil: a. De repeticin o tiro a tiro de calibre 28 (14,2 mm) o inferior. b.DerepeticinoTiroatirodecalibre superiora28cuya longituddecan noseainferiora600mm.

II.Armasdeguerra:

a. Semiautomticascualquierafueraelcalibre. b. De calibre superior a 28 cuya longitud de can sea inferior a 600 mm y superior a 380 mm, cualquiera sea su sistema de carga (tiro a tiro, de repeticin o semiautomtica). c. De calibre superior a 28 cuya longitud de can sea inferiora380mm. d. Rudimentariaodefabricacincasera(tumbera). A travs de esta clasificacin fcilmente los hombres dederechopodrndilucidarlaarduaydifcilcuestindedeterminarcundouna escopeta se trata de un arma de guerra, y cundo de un arma de uso civil, debiendo ponerse de resalto que es responsabilidad del juez, el efectuar tal determinacin,porserunelementonormativodeltipo,yunaclasificacinlegal, quenocorrespondequesedelegueeneltcnicoperitobalstico,yaquelatarea de ste no es realizar clasificaciones legales, sino en todo caso el precisar las descripciones tcnicas, caractersticas, funcionamiento y aptitud para el disparo delarma.