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1. NOCIONES PRELIMINARES
En el curso de la historia, el anatocismo ha sido visto con disfavor por las diferentes
legislaciones, puesto que los pactos que lo implican “[…] han sido la forma de usura
más simple y frecuente […]”1. Aún, hoy en día, existe “[…] una presunción firme de que
el deudor que ha consentido la cláusula de anatocismo, o bien no ha previsto sus
ulteriores consecuencias, o bien ha tenido que obrar bajo un angustioso apremio […]”2.
El art. 623 del Código Civil, en su redacción original, prohibía al anatocismo como
principio general aplicable a todas las relaciones jurídicas.
Por aquel entonces, la doctrina calificaba a la pauta legal de Vélez Sarfield como
“prohibición relativa”4; luego de fijar, en forma terminante, que “no se deben intereses
de los intereses”, determinaba las excepciones al principio:
1
LLAMBIAS, Jorge Joaquín, "TRATADO DE DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES", 2da. Ed., Perrot, Bs.As., 1975, T. II-A,
pág. 235.
2
BUSSO, Eduardo B., "CODIGO CIVIL ANOTADO", Ediar, Bs.As., 1958, T.IV., pág. 324
3
Ejemplos: Cód. Civ. alemán, arts. 248 y 289; Cód. Federal suizo de las Obligaciones, art. 314; Código de Chile, art.
2210; Código de México de 1928, art. 2937; Cód. Civ. de Colombia, art. 2235 (citados por Luis de Gasperi, Tratado
de Derecho Civil, “Obligaciones en General”, T. II, p. 664, Tea, 1964.
4
BUSSO, Eduardo B., Op. cit., loc. cit
Además, se indicaban otros supuestos de excepción5: en el caso de intereses
retributivos adeudados al mandatario6, el gestor de negocios7 y el fiador8.
Por su parte, la Jurisprudencia, mediante el fallo plenario “Calle Guevara, Raúl” del
27/8/200314, modificando el fallo plenario “Uzal SA c/ Moreno” del 2/10/1991, la
Cámara Nacional en lo Comercial estableció como doctrina obligatoria:
“[…] a) Además de los supuestos establecidos en el texto legal positivo, existen otros
en los que cabe la capitalización del interés devengado por un crédito cuyo obligado se
encuentre en mora y,
5
ALTERINI, Atilio Aníbal, AMEAL, Oscar José, LOPEZ CABANA, Roberto M., "CURSO DE OBLIGACIONES", 4a. Ed. Act.,
2da. Reimp., Abeledo-Perrot, Bs.As., 1992, T. II, pág. 120. En contra: REZZONICO, Luis María, "ESTUDIO DE LAS
OBLIGACIONES EN NUESTRO DERECHO CIVIL", Librería Editorial Ciencias Económicas, Bs.As., 1958, pág. 264.
6
Art. 1950 Cód. Civ.: El reembolso comprenderá los intereses de la anticipación desde el día en que fue hecha.
7
Art. 2298 Cód. Civ.: El gestor puede repetir del dueño del negocio todos los gastos que la gestión le hubiese
ocasionado, con los intereses desde el día que los hizo; y el dueño del negocio está obligado además a librarle o
indemnizarle de las obligaciones personales que hubiese contraído.
8
Art. 2030 Cod. Civ.: El fiador subrogado en los derechos del acreedor, puede exigir todo lo que hubiese pagado por
el capital, intereses y costas, y los intereses legales desde el día del pago; como también la indemnización de todo
perjuicio que le hubiese sobrevenido por motivo de la fianza.
9
ALEGRIA, Héctor y RIVERA, Julio César, "LEY DE CONVERTIBILIDAD", Abeledo-Perrot, Bs.As., 1991, pág. 176.
10
Art. 795, Cód. Com.: En la cuenta corriente bancaria los intereses se capitalizarán por trimestre, salvo estipulación
expresa en contrario.
11
Art. 788 Cód. Com.: Las partes podrán capitalizar los intereses en períodos que no bajen de 3 (tres) meses,
determinar la época de los balances parciales, la tasa del interés y la comisión, y acordar todas las demás cláusulas
accesorias que no sean prohibidas por la ley.
12
CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Félix A., "DERECHO DE LAS OBLIGACIONES", 2da. Ed., 1ra. Reimp.,
Platense, La Plata, 1979, T. 1, pág. 838; FERNANDEZ, Raymundo L. y GOMEZ LEO, Osvaldo R., "TRATADO TEORICO-
PRACTICO DE DERECHO COMERCIAL", Reimpresión, Depalma, Bs.As., 1991, T. III-B, pág. 192.
13
Art. 569 Cód. Civ.: Los intereses vencidos pueden producir intereses, por demanda judicial o por una convención
especial. En el caso de demanda, es necesario que los intereses se adeuden a lo menos por 1 año.
14
Calle Guevara, Raúl (Fiscal de Cámara) s/Revisión de Plenario” (Expediente Nº S. 2572/2001).
https://www.pjn.gov.ar/Publicaciones/00006/00014875.Pdf
b) así, cuando la decisión judicial remita al “interés cobrado por los bancos públicos” —
o concepto equivalente— y ello se refiera a una tasa de corto plazo —menor que el
lapso de la mora—, el acreedor está habilitado para liquidar el interés del modo en que
lo haría la banca tomada como referencia de esa tasa […].”
“[…] El anteproyecto regula tanto los contratos civiles como los comerciales […] el
aspecto más discutido es la regulación de los contratos de consumo en el ámbito
del Código Civil y su grado de extensión.
15
Cfme. ALTERINI, Atilio, AMEAL, Oscar José y LOPEZ CABANA, Roberto, Op.cit., loc. cit...
16
Cfme. ALEGRIA, Héctor y RIVERA, Julio César, Op. cit., pág. 173.
17
La norma tuvo su antecedente en Proyecto de Unificación del derecho privado, redactado por la "Comisión
Especial de Unificación Legislativa Civil y Comercial" de la Cámara de Diputados de la Nación, que preveía: " Art.
623: Se deben intereses de los intereses si: 1) Se ha convenido la acumulación de intereses al capital. 2) Se ha
demandado judicialmente el cobro del capital. La acumulación de intereses al capital ocurrirá en la fecha de
interposición de la demanda. 3) En los demás casos previstos en este Código"
18
Art. 623 Cód. Civ.: No se deben intereses de los intereses, sino por convención expresa, que autorice su
acumulación al capital, con la periodicidad que acuerden las partes, o cuando liquidada la deuda judicialmente con
los intereses, el juez mandase pagar la suma que resultare, y el deudor fuese moroso en hacerlo. Serán válidos los
acuerdos de capitalización de intereses que se basen en la evolución periódica de la tasa de interés de plaza.
(Artículo sustituido por art. 11. de la Ley N° 23.928 B.O. 28/3/1991)
19
FUNDAMENTOS DEL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf
“Es necesario [...] regular [...] distinguiendo el tipo general del contrato de consumo.
Una vez establecida esta premisa, es necesario precisar cuál es el método para
ordenar con claridad estas disposiciones [...].
b) Contratos celebrados por adhesión: cuando se demuestra que hay una adhesión
a cláusulas generales redactadas previamente por una de las partes, hay una tutela
basada en la aplicación de este régimen.
Por estas razones, se propone incluir en el Código Civil una serie de principios
generales de protección del consumidor que actúan como una “protección mínima”,
lo que tiene efectos importantes:
a) En materia de regulación, ello implica que no hay obstáculos para que una ley
especial establezca condiciones superiores.
b) Ninguna ley especial en aspectos similares puede derogar esos mínimos sin
afectar el sistema. El Código, como cualquier ley, puede ser modificado, pero es
mucho más difícil hacerlo que con relación a cualquier ley especial. Por lo tanto,
estos “mínimos” actúan como un núcleo duro de tutela.
De conformidad con esta perspectiva, se produce una integración del sistema legal
en una escala de graduación compuesta por:
a) una cláusula expresa autorice la acumulación de los intereses al capital con una
periodicidad no inferior a seis meses;
La actual redacción del art.770, CCyC, es la conjunción del art. 623, Cód. Civ. (Ley
23.928), arts. 569, 788, 795, Cód. Com., y jurisprudencia previamente comentada con
las adiciones del inc. a) y la incorporación del inc. d).
Abiertamente, esta disposición contradice todos los fundamentos que expresaron los
codificadores del Nuevo Código Civil y Comercial respecto de la Relación y Contratos
de Consumo.
Como tutela del mercado, tiene muchísima relevancia el porcentaje que representan
los contratos de consumo en nuestra sociedad. Lamentablemente, el Instituto Nacional
de Estadísticas y Censos (INDEC) no publica el dato con la cantidad de los contratos
de consumo que se realizan anualmente (ya que publican su valuación y variación en
términos económicos), pero resulta indubitable que el 99% de ellos son obligaciones
de dar dinero y, en el 1% restante, podemos agrupar a las acciones publicitarias
gratuitas dirigidas a consumidores, familia y/o grupo social21.
Por otra parte, tal como señala el Dr. Sánchez Cannavó, en su libro Crédito al
Consumo22:
A todas luces, esta situación desnaturaliza los preceptos protectorios de las relaciones
de consumo consagrado en la legislación vigente (arts. 42, 43, 75, inc. 22 de la
Constitución Nacional, Ley 24.240), como así también supone una contradicción con el
Libro III, Capítulo IV,Título III “Contrato de Consumo”, ya que el art. 770 CCyC,
alcanza a todas las obligaciones de dar dinero, sin distinción de su causa fuente,
permitiéndose en los contratos de consumo —dado que la contraprestación se pacta
20
Mosset Iturraspe, Nuevos Derechos de los usuarios y consumidores, AAVV, La reforma de la Constitución, Santa
Fe y Buenos Aires, 1994, P. 90.
21
Art. 1 Ley 24240: Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o
usuario. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa,
bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión
de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social.
(Artículo sustituido por punto 3.1 del Anexo II de la Ley N° 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de
agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley N° 27.077 B.O. 19/12/2014).
22
Sánchez Cannavó, Sebastián. Crédito al Consumo. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: DyD, 2018.
en dinero— que “una cláusula expresa autorice la acumulación de los intereses al
capital [...] o bien que otras disposiciones legales prevean la acumulación”.
“[...] Cláusula 9º. “LAS PARTES” acuerdan que la falta de pago de cualquier cuota
de capital y/o interés en las fechas de vencimiento pactadas y/o la apertura del
concurso preventivo o la declaración de quiebra de “EL DEUDOR”, o si disminuye
por acto propio las seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la
obligación, o si no ha constituido las garantías prometidas entre otros supuestos
relevantes, producirá la mora de pleno derecho sin necesidad de interpelación
previa alguna, quedando “EL BANCO” en tal caso facultado a dar por decaídos
todos los plazos y a exigir la totalidad de las sumas adeudadas por todo concepto.
Cláusula 10º. “EL DEUDOR” acepta en forma expresa que, cada vez que
incurriera en mora, además de las sumas correspondientes a los intereses
compensatorios, moratorios y punitorios, “EL BANCO” percibirá los cargos
correspondientes a los gastos generados en la gestión de cobro y regularización
de la deuda [...].”
23
https://www.bancoprovincia.com.ar/CDN/Get/BP1697_WEB
Para el segundo ejemplo, vamos a utilizar el modelo obligatorio que surge del ANEXO
de la Comunicación “A” 6166/2016 BCRA - Manuales de originación y
administración de préstamos24, para lo cual vamos a transcribir las partes
pertinentes:
“[...] Sección 3. Pautas mínimas del contrato de crédito con garantía hipotecaria
con creación y emisión de Letras Hipotecarias.
II.2. Procedimiento de ejecución. [...] Las costas y gastos que origine EL DEUDOR
con motivo del incumplimiento quedan a su exclusivo cargo. Los montos
adeudados por este concepto devengarán desde la fecha de su erogación,
intereses a la tasa que rija en el Banco de la Nación Argentina para operaciones
de descuento a treinta días, incrementada en un cincuenta por ciento. Estos
intereses se capitalizarán cada treinta días corridos.
III.10. Débito automático. (La siguiente redacción se aplica cuando se pacte esta
modalidad de pago)[...]EL DEUDOR presta conformidad para que los intereses
que se devenguen con motivo de los saldos deudores que se produzcan en
su cuenta corriente sean debitados y capitalizados una vez por mes
calendario y en la fecha que EL ACREEDOR determine, previa notificación al
DEUDOR [...].
24
http://www.bcra.gov.ar/pdfs/comytexord/A6166.pdf
De una rápida lectura, se puede advertir que los citados Contratos de Adhesión para
Crédito Personal e Hipotecario, en caso de incurrir el consumidor en mora, lo exponen
ante la certera posibilidad de sobreendeudamiento.
Tasa fija para Crédito Personal Bco. Provincia CTFAV 86,55%, información en sitio
web25:
El mismo ejercicio podemos realizar con los Contratos Hipotecarios UVA, UVI, CER,
pero además cuentan con la diferencia que la deuda de CAPITAL es indexada,
resultando en un perjuicio aún mayor para el consumidor, en caso de mora y
aplicación de la cláusula del ANATOCISMO.
Cabe recordar los Contratos Hipotecarios UVA surgen de la necesidad que tienen los
usuarios y consumidores de acceder a créditos, por plazos que van desde los 10 a 30
años, con el fin de una vivienda propia y la necesidad que tienen las entidades
bancarias de indexar el valor del capital prestado.
25
https://www.bancoprovincia.com.ar/CDN/Get/A5388_Banca_Personal_tasas_costos_condiciones_vigentes
26
https://www.bancoprovincia.com.ar/CDN/Get/Descubierto_Cuenta_Corriente
a) Préstamos con garantía hipotecaria, de conformidad con lo establecido
en los artículos 2205 y subsiguientes del Código Civil y Comercial de la Nación y
financiaciones de saldo de precio de boletos de compraventa de terrenos, lotes o
parcelas u otros inmuebles que cumplan con los requisitos establecidos en el
artículo 1170 del Código Civil y Comercial de la Nación. A los instrumentos
enumerados en el presente inciso, podrá aplicárseles el coeficiente de
estabilización de referencia (CER) previsto en el artículo 4° del decreto 214 del 3
de febrero de 2002. (Inciso sustituido por art. 128 de la Ley N° 27.444 B.O.
18/6/2018).
En caso de insolvencia y/o ante una eventual ejecución judicial por parte de una
entidad financiera, un consumidor y/o usuario de estos servicios financieros debe
presentarse ante la justicia para solicitar el control judicial sobre las cláusulas que
determinen la capitalización de intereses.
El art. 771 CCyC, autoriza al juez a reducir los intereses cuando la tasa fijada o el
resultado derivado del anatocismo, “excede, sin justificación y desproporcionadamente
el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se
contrajo la obligación.”27
El consumidor deudor queda librado a una interpretación judicial, ante un hecho que, a
todas luces, resulta incuestionablemente inconstitucional, debiendo afrontar los costos
de llevar adelante tal reclamación. Si bien se ha entendido que los procesos de
consumidores se equiparan al BLSG (Beneficio de Litigar sin Gastos) 28, el usuario no
se encuentra exento de tener que abonar los honorarios de un profesional ya que no
existe patrocinio letrado gratuito para causas relativas a las relaciones de consumo.
En la crisis española del año 2008, los usuarios y consumidores no pudieron hacer
frente a los pagos de las cuotas hipotecarias, lo que suscitó que muchos españoles no
solo perdieran su vivienda, fianza última del empréstito, sino que, además, terminaran
endeudados muy por encima del valor original solicitado, toda vez que las entidades
bancarias solicitaron la capitalización de los intereses impagos.
En ningún caso podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo
superior a cinco años.
“ARTICULO 1.- La presente Ley establece las bases legales para la defensa del
consumidor y del usuario según los términos del artículo 38º de la Constitución de
la Provincia de Buenos Aires, y tiene por objeto establecer las reglas de las
políticas públicas y los mecanismos administrativos y judiciales para la efectiva
implementación en el ámbito provincial:
El art. 7 de la Ley 13133 otorga a las OMIC tienen plena potestad para “efectuar los
controles en la equidad de las prácticas comerciales y cláusulas contractuales a fin de
promover y defender los intereses económicos de los consumidores y usuarios”32.
29
Párrafo tercero del Artículo 114 de la Ley Hipotecaria introducido por el apartado dos del artículo 3 de la Ley
1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de
deuda y alquiler social («B.O.E.» 15 mayo).Vigencia: 15 mayo 2013.
30
http://www.gob.gba.gov.ar/legislacion/legislacion/l-13133.html
31
Art. 65: La presente ley es de orden público, rige en todo el territorio nacional y entrará en vigencia a partir de la
fecha de su publicación en el Boletín Oficial. El Poder Ejecutivo debe reglamentar la presente ley dentro de los
ciento veinte (120) días a partir de su publicación.
32
Art. 79: Los Municipios ejercerán las funciones emergentes de esta Ley; de la Ley Nacional de Defensa del
Consumidor, y de las disposiciones complementarias, de conformidad con los límites en materia de competencias y
atribuciones.
33
Sánchez Cannavó, Sebastián. Crédito al Consumo. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: DyD, 2018.
“[…] resulta violatorio de la Ley de Defensa del Consumidor el cobro de cargos excesivos
e injustificados tales como “gastos administrativos” o “comisiones” así también como los
pactos de intereses usurarios. Todas ellas prácticas ilícitas y vejatorias, importando una
transferencia patrimonial exagerada en contra de los “intereses económicos” del
consumidor.”
“[…] si bien el art. 962,CCyC, dispone “que las normas legales relativas a la voluntad de
las partes son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de
expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter de indisponible”,
cuando se trata de un contrato de consumo, todas las normas son imperativas y no
supletorias de la voluntad de las partes, simplemente, porque la única parte con
voluntad en un contrato de adhesión es el proveedor que crea el marco reglamentario y
el consumidor solo expresa su asentimiento a dicho plexo predispuesto.”
El Nuevo CCyC nos transporta a un contexto histórico arcaico, como si los usuarios de
los servicios financieros tuvieran pleno ejercicio y autonomía de la voluntad, en un
plano de igualdad con bancos o entidades financieras.
CURRICULUM VITAE:
34
Schvartz Liliana, Derecho del Consumidor según la ley 24240 y el Código Civil y Comercial, 1ra. Ed.
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, García Alonso, 2016, pág. 25.