LA RESPONSABILIDAD

Vamos analizar varios tipos de responsabilidad.

El concepto de responsabilidad es el concepto de responsabilidad asociado exclusivamente a materias jurídicas, lo que

no quiere decir, que no sea necesario hacer una relación de que al lado de la responsabilidad jurídica, hay otro tipo de
responsabilidad que suelen confundirse y que por ende también es necesario hacer una aproximación a él.

las responsabilidades jurídicas tienen sus correlatos, existen responsabilidades que sirven de sustento pero no se puede
de forma alguna decir que son equivalentes a la responsabilidad jurídica y tal vez solo las importantes de mencionar son
la responsabilidad moral y las que se han denominado responsabilidades políticas

¿Qué es la moral? ¿La moral, la ética son sinónimos?

La moral tiene una naturaleza de carácter evolutivo, pero muchos creen que la moral es un concepto que nosotros
llamamos relativo.

El concepto de moral es lo que es socialmente aceptado. Sin embargo la ética tiene más una regulación personal aunque
hay éticas colectivas para ciertos grupos (colegio de abogados), desde las bases de las responsabilidades de carácter
moral se puede avanzar a la responsabilidad jurídica; y esta tiene que ver con un concepto de obligación (y desde el
punto de vista de la fundamentación de la responsabilidad existe un articulo muy bueno que está en la página de
nuestro amigo Juan Andrés Orrego, se llama las bases constitucionales de la responsabilidad civil).

La responsabilidad, suele decirse, es parte de los efectos de las obligaciones y entonces se sostiene tradicionalmente
que las tradiciones tienen efectos y que entre estos está el de la responsabilidad, lo que de acuerdo a otros, implicaría
decir que el vínculo obligacional redunda necesariamente en una cuestión de responsabilidad. Eso lo sostiene la mayoría
de las doctrinas latinas con la excepción de la doctrina italiana, que tal vez que desde un punto de vista semántico
asevera que el efecto de las obligaciones no es ciertamente la responsabilidad sino el cumplimiento y, por lo tanto, el
efecto de las obligaciones se traduce ahora, ya no en una situación de responsabilidad, sino que en la finalidad que las
partes han buscado al momento de contraer la obligación, y esta finalidad no es otra que cumplir con la obligación; y,
entonces dentro de los efectos según esta doctrina italiana no estaría la responsabilidad sino que más bien el
cumplimiento.

Otros sostienen que los efectos de las obligaciones abarcan tanto el cumplimiento como la responsabilidad. Lo que
implica que podamos volver al concepto tradicional del efecto de las obligaciones, ¿Qué es? consecuencias jurídicas que
nacen de una obligación, y la óptica más indicada es distinguir a quien nos referimos, porque para el deudor el efecto de
la obligación para el deudor es la responsabilidad.

Si uno lo analiza desde el punto de vista jurídico, la situación que enfrenta el deudor ante una obligación que contrae es
la utilización de la coacción ante el incumplimiento, ahora bien, esta mirada será distinta si uno lo analiza desde la
perspectiva del acreedor, porque para él la obligación genera otros efectos, exigir el cumplimiento; y frente al
incumplimiento tiene el amparo del derecho, y se traduce en acción de cumplimiento forzado y acción de resolución,
tienen el conjunto de derechos que no dice relación con la posibilidad de cumplir la obligación y se llaman los derechos
auxiliares del acreedor.

Existen algunas teorías de cumplimiento de las obligaciones, volviendo al concepto tradicional nos enarcaremos en esta
idea que el efectos de las obligaciones es el conjunto de facultades que nacen de este vinculo jurídico. Y como nuestro
código está inserto en la idea tradicional vamos a ver que vamos a terminar hablando de las formas de hacer efectiva la
responsabilidad

¿Qué es el cumplimiento?

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Diversas son las doctrinas que se formulan ante esto, pero lo más habitual es decir que, el cumplimiento de la obligación
se traduce en el pago de la obligación, en la prestación de la obligación adquirida y concretamente en la prestación
oportuna, efectiva e integra de la obligación.

¿Cómo puede ser este cumplimiento?

Puede ser un cumplimiento voluntario lo que quiere decir que desde este punto el deudor mutuo propio cumple
voluntariamente con la prestación a la que se obligo. Desde el punto de vista cuantitativo la gran mayoría de los
cumplimientos son voluntarios.

Desde otra perspectiva la otra manera es el cumplimiento forzado, es aquel que el acreedor lo obtiene haciendo
ejercicio de una acción judicial por el cual obtiene el ejercicio de la fuerza pública para compeler al deudor a cumplir la
obligación contraída, ya sea atreves de un proceso individual de ejecución o uno concursal.

Ahora bien ese cumplimiento que puede ser voluntario o forzado desde el punto de vista de la forma del cumplimiento
puede ser:

1. en naturaleza: cuando el cumplimiento de la obligación se lleve a cabo en la forma convenida.

No solo las obligaciones de dar pueden cumplirse en naturaleza, sino que también las obligaciones de hacer y no hacer
cuando se ejecute la obligación en la forma convenida, y este puede ser también voluntario o forzoso y, dependiendo de
la prestación que se trate el acreedor tiene la posibilidad de iniciar distintos procedimiento judiciales, pero en suma
estas acciones judiciales tienen siempre un propósito definido y será, obtener el cumplimiento forzado de la obligación o
buscar la resolución del contrato.

2. La otra forma de cumplimiento es en equivalencia: lo que quiere decir que ya no se obtendrá la prestación de la
manera en que se convino sino que de una manera sustitutiva, que también será distinta si la obligación es de
hacer o no hacer o de dar.

El cumplimiento

Se traduce en lo que Abeliuk denomina el ejecutar en la forma, en el tiempo y en las circunstancias convenidas la
obligación que se trate, este cumplimiento extrañamente para el derecho expos pasa inadvertido porque nuestro
ordenamiento lo que hace es regular la forma en que las obligaciones se deben cumplir, mas luces de alerta se
encienden con el incumplimiento y por lo tanto resulta una realidad que cuando hablamos de responsabilidad
realmente hablamos de incumplimiento.

EL INCUMPLIMIENTO

Será la falta de la prestación convenida al momento de contraer la obligación y podríamos decir que el incumplimiento
es la no prestación, la infracción a este vinculo obligacional contraído por las partes, pero parece ser que el concepto de
incumplimiento es un poco más amplio a la luz de lo señalado por el artículo 1556, de esa norma parece desprenderse
un concepto más amplio de lo que es incumplimiento y el más patente que aparece es la falta de satisfacción de la
pretensión convenida, pero también existe incumplimiento; y, genera incumplimiento aquella obligación que se cumple
imperfectamente, imperfección que tiene que ver en este caso con la integridad en el cumplimiento de la obligación, si
es obligación de dar aparece con meridiana claridad en materia de obligaciones de hacer y no hacer, la posibilidad de
determinar los cumplimientos no íntegros es más difícil. Y aquí de nuevo la responsabilidad nuestra como abogados es
evitar que por culpa nuestra se generen situaciones de dificultad en la interpretación de la obligación.

Finalmente, también es incumplimiento cuando es tardío, entonces habrá incumplimiento frente al que no cumple, al
que cumple imperfectamente y al que cumple tardíamente, tal vez sería bueno leer la norma del 1671 concordarla con
el 1556 y el 1672, podemos decir dos grandes cosas al incumplimiento;

I. diremos como primera aproximación que el incumpliendo puede ser voluntario y;

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 II. de otro perspectiva diremos que puede ser involuntario y de acuerdo a las reglas de la lógica uno tendría que
decir que lo más probable que ocurra es que el incumplimiento voluntario genere responsabilidad y, por lo tanto
frente al el deudor en esta posición deba soportar acciones de cumplimiento forzado, de resolución y, en ambos
casos de indemnización, respecto a las indemnizaciones contemplaran tanto de carácter compensatoria y
moratorias.

Frente al incumplimiento voluntario también hay distintas soluciones frente a las hipótesis de incumplimiento
voluntario:

a. La primera, evidentemente es que aquí el incumplimiento voluntario obedece al propio dolo o culpa del deudor
habrá obligación de responder de este incumplimiento y esta es la consecuencia normal, desde ya hay que hacer
una importante diferencia porque en materia civil tenemos dos grandes tipos de responsabilidad una es la
contractual y otra la extracontractual.

Y una de las diferencias entre la responsabilidad contractual y la extracontractual es la cuestión del dolo y la culpa, en
materia contractual el simple incumplimiento de la obligación en principio hace presumir responsabilidad. Entonces, la
base de la responsabilidad contractual es el incumplimiento.

En materia extracontractual cuando no hay un vinculo previo entre las partes no solo se debe acreditar un vinculo causal
entre el hecho y el efecto, sino que, también debe acreditarse el reproche a titulo de dolo o culpa para generar
responsabilidad extracontractual de tal manera que uno de los elementos que se considera para la estrategia procesal
entre que vía irse si la contractual o extracontractual es la dificultad que tiene probar el dolo, lo que entraña obviamente
una tremenda dificultad para probar, el que demanda no solo tiene que probar el vinculo entre el hecho y el daño sino
que además la culpa o dolo del demandado, la dificultad es enorme, entonces para elegir habrá que ver en cada caso
según los intereses de nuestros representados.

b. La segunda opción es que haya un incumplimiento reciproco, que aunque el deudor deje de cumplir
voluntariamente este tenga por base el incumplimiento del acreedor y por lo tanto aquí hay excepción de
contrato no cumplido y no existiría esta facultad para el cumplidor.

c. La tercera idea es que la base del incumplimiento sea un acuerdo con el acreedor lo que se llama remisión en
este caso tampoco generara para quien aparece en este ámbito como deudor.

d. Y la última posibilidad es que opere un modo de extinguir las obligaciones de aquellos que se denominan no
satisfactorias la connotación de la ley y en este caso tampoco hay responsabilidad.

Un segundo aspecto de importancia es que el incumplimiento ya no sea voluntario sino que involuntario; y, en este
evento tenemos que estudiarlo en relación de qué posibilidades de responsabilidades sostengo, al revés de la primera
hipótesis sostendríamos que un incumplimiento involuntario, ergo, cuando haya caso fortuito o fuerza mayor perse, no
debiera generar responsabilidad, porque son causas que vienen a evitar la responsabilidad que surge el deudor; sin
embargo, a pesar de aquello podrían existir situaciones que existiera igual responsabilidad del deudor y estas situaciones
pueden ocurrir en los siguientes casos:

1) Cuando el deudor a tomado sobre si los efectos del caso fortuito o fuerza mayor porque recordemos que
estas son clausulas que están a disponibilidad de las partes por lo tanto pueden ser alteradas.

2) Que el caso fortuito o fuerza mayor haya sobrevenido durante la mora del deudor entonces cobra sentido
las reglas que acabamos de leer 1556, 1671,1672, 1558. (leer).

Cuál es la conclusión que se llega después de la lectura del 1558? Que están a disposición de las partes las reglas de la
responsabilidad sobre el dolo y la culpa.

En materia del dolo contractual y la culpa suele aseverarse que el dolo o la culpa solo sirven para graduar la
responsabilidad extracontractual, pero el 1558 desmiente claramente aquello.
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Esto que parece obvio en sentido que el incumplimiento involuntario acarrea inmediatamente la eximición de
responsabilidad; no es tan así, falta leer el 1671 (leer), a esta regla habría que aplicarle esta contra excepción, la contra
excepción es que si el caso fortuito ocurre durante la mora del deudor el debe responder; sin embargo, si el caso
fortuito es de tal magnitud que el daño igual hubiese ocurrido, si la cosa ya hubiese sido entregada al acreedor, entonces
ya no está obligado a la indemnización completa, sólo se deberá si es que se debe la indemnización por la mora,
indemnización moratoria.

El incumplimiento puede ser total o parcial y tal vez la única importancia que tenga es que existen situaciones que el
incumplimiento parcial o cuando este no es integro de acuerdo a las reglas del pago el acreedor puede conformarse, y
allí tampoco habrá responsabilidad para el deudor porque habrá operado una remisión a una condonación de la
obligación.

También el incumplimiento pueda ser definitivo cuando la obligación no podrá ser cumplida, pero también puede ser
temporal cuando solo haya circunstancias que imposibiliten el cumplimiento en el tiempo pactado, en esos casos habrá
que determinar si efectivamente procede la compensación moratoria.

La prueba del incumplimiento

Según el artículo 1698 incumbe probar las obligaciones a quien las alega, por lo tanto la regla de acuerdo al
incumplimiento cuidado con confundir los roles probatorios, cuando tiene importancia probatoria esto cuando dictan el
auto de prueba por que le están indilgando responsabilidad de prueba

(Estúdiense los temas respecto a la presunción de culpa prox. Clase).

Radicación de la Responsabilidad

Corresponde en materia contractual probar la existencia de la obligación al acreedor y el cumplimiento al deudor,

conforme al art. 1698.

Vemos entonces, que en materia contractual para que exista responsabilidad es necesario que exista incumplimiento y,
entre este incumplimiento y el perjuicio que se produce haya un nexo causal. Pero también es necesario que exista dolo
o culpa, es decir, reproche para que se derive la responsabilidad de carácter contractual.

También podemos decir que en materia contractual el solo incumplimiento trae aparejada una presunción de
responsabilidad, art. 1547.

Análisis de art. 1547:

a. Concordancia con art. 44, graduación de la culpa.

Aquí sobreviene un tema poco abordado, es el tema de la prueba, dado que no siempre es fácil acreditar en beneficio de
quien cede un contrato, dada la dificultad de establecer quién es el beneficiario del contrato y de qué tipo de cuidado
debemos tomar.

¿A le corresponde acreditar en beneficio de quien cede el contrato? O ¿cual tipo de contrato estamos hablando? “debe
probar la diligencia quien ha debido emplearla”.

Ejemplo: siempre se establece como contrato que cede solo en beneficio del acreedor en el de depósito, para el
profesor el contrato más genuino de depósito es el de la “custodia del equipaje”, y este contrato ¿en beneficio de quien
cede? Las obligaciones en este contrato son custodiarlas, guardarlas y devolverlas, entonces el beneficio aparece
cediendo a favor del acreedor, quien entrega la cosa.

Y si agregamos el elemento “pago”, en este caso pareciera que el contrato cede en beneficio de ambas partes, pero la
doctrina esta casi unánimemente en que solo cede en beneficio del acreedor, por lo que ¿a quién corresponde probar la
naturaleza del beneficio de un contrato? en el auto de prueba es donde se establecen los hechos sustanciales,

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pertinentes y controvertidos, entonces ¿habrá un punto de prueba que diga que se acredite quien obtenía el beneficio
del contrato? pregunta de ingenio ¿a quién le corresponde probar entonces?

-al que alega, el depositario.

La pregunta es de ingenio.

-siguiendo esta lógica debiera ser el depositario, ósea el depositario es quien debe probar, porque se invierte en onus
probandi, dado que es el deudor quien debe probar que cumplió la debida diligencia de su obligación, que era cuidar la
cosa; por la regla general nos dice que es la otra parte quien debiera probar el incumplimiento del depositario, acá la
inversión está dada porque es el depositario quien debiera probar, porque por lo que yo leí, en el aspecto de la
prestación no es el incumplimiento solamente de la prestación lo que genera la responsabilidad, sino también el hecho
de no haber ejercido la debida diligencia, ya que según el grado de culpa dada la naturaleza del contrato, si se logra
probar como depositario que emplee la diligencia debida me exonero de la responsabilidad.

-quien debe probar es el depositante, porque a este le importa la utilidad del negocio, es quien se acerco a entregar la
cosa, el recibió la utilidad.

-el actor, quien deposita, lo único que tiene que probar es la existencia del contrato, esto por el sencillo hecho de que la
ley presume la culpa del deudor, y este es quien debe probar su esmerada diligencia, dado que ya se presume su
culpabilidad por no haber cumplido el contrato de depósito, es decir, la ley presume culpabilidad por el incumplimiento.

Ya, pero la pregunta es de ingenio, porque: ¿cuando estamos determinando a quien corresponde el cuidado, qué es lo
que se determina? se está determinando que naturaleza contractual tiene ese vínculo, y eso es un punto de derecho
que no hay que probar, por ende porqué están buscando a quien corresponde probar. Esto pasa reiteradamente con
nuestros auto de prueba, que contienen puntos de derecho, y no somos capaces de despejarlos y para esto existe el
recurso de Reposición, porque ojo, que un punto de derecho puede estropear toda una teoría del caso, porque no se
puede probar un punto de derecho.

Entonces, hay que determinar a quién corresponde la responsabilidad, para así determinar a quién corresponde probar
el cuidado de acuerdo a la naturaleza del contrato, porque la diligencia sí debe probarla quien ha debido emplearla.
Dada la especie de inversión de la prueba, y en derecho civil los contratos deben ejecutarse de buena fe, y la buena fe se
presume ¿porque yo que ejecute el contrato, presumiblemente de buena fe, debo probar la diligencia que puse en el
cumplimiento? Hay inversión del onus probandi.

La razón de esto es porque la prueba contraria es imposible. Dado que la contraparte no puede probar la diligencia que
yo emplee, probablemente las herramientas de prueba se verían muy limitadas, razón práctica de porque el legislador
ha hecho la inversión de la prueba.

Otra consecuencia de esta norma es el hecho fortuito o fuerza mayor, donde también hay una especie de inversión de la
prueba, ya que deben ser probados por quien los sufre o alega, cuestión que también constituye inversión del onus
probando y tiene la misma razón, es decir, no obligar al acreedor a probar algo que para él sería prácticamente
imposible.

Artículo 1671: siempre que la cosa perece en poder del deudor se presume que ha sido por hecho o culpa suya.

El hecho y la culpa, a pesar de no haber definiciones claras, se emplean en el código como sinónimos, y la culpa es una
cuestión de naturaleza subjetiva, que tiene que ver justamente con la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento
de la obligación, y por lo tanto en una especie de inversión nuevamente del principio de la buena fe en la ejecución de
las obligaciones contractuales.

Con esto queda acreditado que estas son cargas de quien ha debido emplear la diligencia y quien sufre o alega el caso
fortuito o fuerza mayor. Dicho de otra manera, no hay más facilidades que en la responsabilidad contractual para quien
es demandante, basta que acredite incumplimiento, esto genera más facilidades a la hora de juicio dado el régimen de
prueba tasada en el procedimiento civil.
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LA EJECUCION FORZADA

Este es el primer derecho que tiene el acreedor frente al incumplimiento, cualquiera sea el caso de incumplimiento. Los
otros dos son: Indemnización y Derechos auxiliares del acreedor, estos son los tres temas derivados de la
responsabilidad contractual.

Concepto

Cuando el acreedor no obtiene el cumplimiento de la obligación correlativa del deudor, tiene la fundada pretensión de
que el ordenamiento jurídico a través de la fuerza estatal, lo auxilie a obtener este cumplimiento, y para ello recurre al
órgano competente que es el poder judicial, para que le otorgue la fuerza pública que le permita obtener este
cumplimiento de manera forzada, ya sea en un proceso de ejecución individual, conocido como juicio ejecutivo o, en un
procedimiento de ejecución concursal que es conocido como la quiebra.

El cumplimiento en materia civil se resuelve precisamente con la ejecución y este tiene que ver con el ilícito civil que
está en la base y que acarrea esta posibilidad de ejecución. Se tiende a pensar que el proceso ejecutivo derivado de un
incumplimiento se resuelve en embargas bienes o el bien si se trata de una obligación real o una obligación de especie o
cuerpo cierto o cualquier bien si se trata de una obligación de género, ponerlo a disposición del martillero si se trata de
bienes muebles, o del juez si es bien raíz, que se ejecute y que con eso se pague al acreedor ejecutante.

Es necesario distinguir en cómo es la ejecución: si se trata de un cumplimiento forzado en naturaleza o si se trata de un

procedimiento de cumplimiento forzado en equivalencia.

Subdistinguiendo al mismo tiempo si se trata de obligación de dar, hacer o no hacer. Siendo la más común normalmente
las reglas de obligación de dar, porque cuantitativamente son muy variadas.

La regla general en materia de cumplimiento forzado, es el cumplimiento en naturaleza, lo que quiere decir que se
cumpla en los términos de la prestación convenida, con las salvedades del caso, no se cumplirá probablemente en el
tiempo y aun relativamente en la forma, esto porque estas cuestiones que no se pueden obtener en las forma que se
pactaron, la obligación se traduce en plata, llegando así a la indemnización.

La excepción, cuando ya el incumplimiento es definitivo, es decir, no se cumple en su cabalidad de acuerdo al tipo de

prestación que sea, dar, hacer o no hacer, aquí aparece el cumplimiento en equivalencia. La regla general es que el
cumplimiento en su naturaleza sea a cabalidad, solo cuando no pueda demandarse el cumplimiento forzado, podrá
demandarse por ende el cumplimiento en equivalencia.

En las obligaciones de hacer este cumplimiento por equivalencia, siempre es posible porque en este caso se da una
obligación alternativa por el legislador en el art. 1553. Y si el cumplimiento es de no hacer, entonces el cumplimiento por
equivalencia será posible cuando la destrucción de la cosa que se realizo en contravención a la cuestión pactada no sea
posible.

¿Dónde se ejecutan todos estos cumplimientos? Para eso tenemos que hablar necesariamente de DERECHO DE PRENDA
GENERAL, se habla en sentido de impropiedad ya que en términos de sentido técnico no constituye una prenda en sí. Lo
que si podemos decir es que cualquier bien, en principio, sin distingo alguno, está destinado al pago de nuestras
obligaciones. Así lo establecen los art. 2465 y el art. 2469 concordado con art. 445 de CPC. En relación a este ultimo
articulo lo que tenemos que tener presente al momento de un embargo, para testear cual bien es embargable o no, es
que en general se dejan como inembargables ciertos bienes que tienen que ver con cuestiones alimenticias, de
subsistencia de las personas, y cuestiones de carácter social-familiar, y aun colonistas, como los uniformes de los
soldados.

Este derecho de prenda general, implica la sujeción de todos los bienes, con excepción de los bienes del art. 1618 y los
del art. 445. ¿Cómo se promueve la exclusión de la posibilidad de que se embargue un bien? … ej: embargan un bien y
este bien es el lecho del cónyuge, esto constituye una cuestión accesoria al juicio, por lo que debe tramitarse
incidentalmente.

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Requisitos de la Ejecución Forzada:

1) Que exista un titulo ejecutivo. Estos son los del 434 del CPC, que son:
 Sentencia firme o interlocutoria que esté ejecutoriada o cause ejecutoria.
 Pagaré, letra y cheque.
 Copia autorizada de esc. Pública.
 Acta de avenimiento
 Instrumento privado reconocido o mandado a tener por reconocido.
 Y todos aquellos que las leyes especifiquen.

Ppio. De reserva legal, no puede pactarse con el acreedor un titulo ejecutivo que no esté reconocido por la norma o por
las leyes.

2) Que contemple una obligación actualmente exigible, es decir que no contenga ningún tipo de modalidad
(condición, plazo o modo).

3) Que sea liquida, es decir, que se sepa cuál es la prestación específica, de acuerdo al tipo de prestación que
se trate (especie o cuerpo cierto, genero).
4) Determinada o determinable.

5) Que no esté prescrita, es decir antes de 3 años desde que es exigible, después se convierte en ordinaria y su
cobro se tramita en procedimiento sumario. Si no lo dice la ley, existe una regla en el procedimiento sumario
que dice y todas aquellas que por su naturaleza requieran de una resolución rápida.

Existen prescripciones distintas en materia de títulos ejecutivos, que son: la letra, pagare y cheque un año desde que la
obligación se hace exigible. En caso de letras y pagares protestados, desde que se protestan.

Según la naturaleza:

I. obligaciones de dar

Distinción: Si la obligación recae en especie o cuerpo cierto y está en poder del deudor se embarga este bien y se deja el
bien como depósito en poder del deudor (tramite no recomendado, dado que el depósito requerirá de voluntad del
depositario provisional y en este caso el receptor solo genera el acta, estableciendo en el requerimiento de embargo
que se deja como depositario provisional al deudor, bajo responsabilidad civil o penal, produciéndose de esta manera la
posibilidad de que le deudor saque las cosas muebles, quedando la parte demandante sin bien alguno para poder
ejecutar, y el depositario provisional en ninguna instancia consintió con el depósito)

El deudor designa los bienes embargados, y solo a falta de designación del deudor lo produce la parte acreedora. Por lo
que se recomienda declarar como bienes embargables aquellos que son inembargables, como una manera de generar
tiempo como incidente.

Si la cosa no está en manos del deudor, entonces varia el objeto, se debe el precio, en este caso se embargan bienes y se
hace una evaluación anticipada y estos bienes siendo suficientes para cubrir la acreencia se rematan y producido se
ponen a disposición del acreedor.

Todo esto es posible gracias a la institución jurídica que es el EMBARGO: aprehensión física o jurídica de un bien
determinado que por un hecho particular queda afectado al pago de una deuda. Medida de carácter cautelas.
Civilmente tiene como ventaja que no puede enajenarse, según lo establece el 1464 n° 3.

Dentro de las consecuencias del embargo, no está que el ejecutado pierda el dominio del bien. Lo que pierde es la
capacidad de administrarlo y disponer de él, salvo que incurra en acto viciado de objeto ilícito. Y al pierde la
administración de acuerdo al art. 1568 n° 1 y 2 y art. 1671, que casi por costumbre sigue siendo el deudor, no una

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tercera persona designada como depositario, que no tiene facultades tan generales como el secuestre, siendo
prácticamente solo la facultad de administrar la obligación de guardar la cosa.

Además tenemos el tema de la inoponibilidad, embargado un bien mueble, no existe un registro de los bienes muebles,
por lo solo aquellos que tienen conocimiento del embargo incurren en objeto ilícito o actúan de mala fe; distinto es el
caso de los bienes raíces, donde basta que se haya inscrito, y también los vehículos motorizados que deben registrarse,
como sus embargos.

II. Obligaciones de hacer. Art. 1553.

En el caso de las obligaciones de hacer existe un derecho alternativo para el acreedor, o demanda el cumplimiento en
naturaleza a través de las medidas de apremio o demanda el cumplimiento en equivalencia a través de la indemnización
compensatoria. Esto dependerá de la posibilidad de ejecución de la obra o si es conveniente, dado que es complicado
hacer ejecutar la obra por terceros a expensas del deudor por razones obvias dado que no sabremos si los terceros
tendrán las mismas características y además significa embargarles bienes, igual a este deudor para garantizar este pago
que se hará al tercero, de tal manera que el procedimiento es complejo.

Esta obligación de hacer puede ser la suscripción de un documento o contraer una obligación. Y en estos casos el
apremio consiste en el arresto hasta por 15 días, más las multas correlativas, y si no se cumple esta obligación el juez
actúa en representación del deudor.

En general lo que se en el caso de la ejecución de una obra, es requerir al autor para que señale un plazo dentro del cual
va a iniciar la ejecución de la obra o va a poner a disposición del tribunal bienes para embargarle y garantizar así el pago
de esta obra por el tercero, y si no le embargan los bienes para que estos garanticen la ejecución y la posibilidad de
pagar a los terceros.

La otra alternativa, el derecho alternativo del acreedor para las obligaciones de hacer, es elección que recae de manera
discrecional en quien tenga la calidad de acreedor.

III. Obligación de no hacer:

El Art. 1555 nos dice que cualquiera sea la alternativa que el acreedor elija para obtener el cumplimiento forzado de esta
obligación de no hacer va a implicar la indemnización compensatoria para el acreedor de manera tal que obtenga el
resarcimiento del beneficio que hubiera obtenido si la obligación se hubiera cumplido de la manera que se pacto
oportuna e íntegramente.

El legislador siempre, por orden general, establece que si la obligación es posible de cumplir de otra forma, entonces
siempre se va a oír al deudor para que ofrezca esta posibilidad por la naturaleza de esta obligación misma que es la de
no hacer.

La cesión de bienes artículo 1614 (leer) no lo pasare porque, “No se usa la cesión de bienes”

LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

La base de la responsabilidad está en la celebración previa de un contrato, la responsabilidad tiene como base un
incumplimiento de obligaciones pactadas en un acto de naturaleza contractual. Siempre la responsabilidad va a
traducirse en el pago de una indemnización, que es otra de las formas de hacer efectivo los derechos del acreedor.

Ramos Pazos nos señala que cuando hay responsabilidad la persona está obligada a indemnizar, resarcir, reparar todo
perjuicio causado a otra persona por haber incumplido una obligación derivada de un contrato o por haberla cumplido
imperfectamente o tardíamente (art. 1556).

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Entonces la IP, no es más que el cumplimiento en equivalencia en general, y se traduce en aquel derecho que tiene el
acreedor de exigir que se le pague una cantidad de dinero por el beneficio que hubiera obtenido si la obligación se
cumpliese de manera íntegra y oportuna.

Los fundamentos serian:

o El modo que tiene el ordenamiento jurídico para reparar el daño que se genera al acreedor por el
incumplimiento tardío, inoportuno o imperfecto de la obligación.
o Es la forma en que el derecho restablece el equilibrio anterior al incumplimiento de esta obligación.
o Es la sanción frente al ilícito civil que genera el incumplimiento
o Además, la amenaza de esta indemnización es la manera de estimular que las obligaciones se cumplan
en naturaleza, ósea, lo que el legislador quiere y que subyace toda la teoría de la indemnización de
perjuicios, es que las obligaciones se cumplan como se pactaron, en naturaleza, pero también se
encarga de coacciona al deudor para precaverlo de que si no cumple la obligación, existe una forma
equivalente que es la indemnización de perjuicios.

Fuentes:

1) Resp. Contractual.
2) Resp. Precontractual. Que a opinión del profesor no está claro que se encuentren en la ley.
3) Resp. Extracontractual. Art. 2314 y siguientes.

Naturaleza Jurídica de la Indemnización

I. Corriente Clásica: La indemnización de perjuicios no es más que la misma obligación que se ha dejado de cumplir
y que lo único que se hace es variar el objeto de la obligación, a través de una Subrogación Real de la obligación.
Otros autores hablan de Dación en pago u otras instituciones de similar naturaleza, pero lo que parece acercarse
más es la subrogación.

La importancia de definir cuál es la naturaleza jurídica de la indemnización, son las consecuencias que van a emanar de
uno u otro caso. El beneficio de establecer que se trata de una subrogación real, no es otro que hacer que todos los
accesorios y vicios que tenía la obligación primogénita se transmitan, incluyan en la obligación indemnizatoria, es decir,
mantienen todos los privilegios, los vicios, todas las preferencias de la obligación tal como se pacto originalmente.

II. Doctrina Moderna, no hay cambio de objeto, sino que la obligación indemnizatoria es una nueva obligación que
nace a razón de este ilícito de incumplimiento.

Clasificación de indemnizaciones:

a. Compensatoria:

Tiene como finalidad acercarse lo más posible a compensar el daño que sufrió el acreedor y por tanto representa lo que
hubiera significado al acreedor recibir económicamente como beneficio si la obligación se hubiera cumplido integra y
oportunamente.

a.1) Procedencia: en obligaciones de hacer el derecho del acreedor es optativo, en el caso de no hacer es posible
la opción cuando la cosa hecha en contravención a la obligación se ha hecho imposible.

En las obligaciones de dar, se discute. La mayoría de la doctrina dice que no existe la alternatividad que se da en las
obligaciones de hacer y solo puede estarse a este cumplimiento por equivalencia cuando el cumplimiento en naturaleza
no es posible, sea porque es definitivo o porque la especie sobre la que recaía la obligación no está en poder del deudor,
fundamento mas solido seria que las obligaciones alternativas son de carácter excepcional y por tanto requieren norma
expresa. Expresión que no está establecida en ninguna parte, pero la mayoría de la doctrina da por sentada,
entendiéndose por excepcional que tiene un régimen diverso, porque si entendemos por excepcional lo que tiene
menos regulación en la vida jurídica claramente, pero eso no lo convierte en una excepción ante la regla general que son
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las obligaciones de objeto único y, además, porque se dice que en la clausula penal sí se permite esta forma de
cumplimiento, generándose de esta manera lo bien sabido que si se permite aquí, y si se permite aquí es porque la regla
contraria es de carácter excepcional.

Otro sector argumenta lo contrario, pero a opinión del profesor incurren en un error, dicen el art. 1553 establece un
principio general, pero este art. se refiere expresamente a las obligaciones de hacer, de haber querido el código
establecerlo como principio general lo hubiese establecido al principio del párrafo de la indemnizaciones de perjuicios,
entonces el argumento no tiene solides.

Otros dan vuelta el argumento, y dicen que como esta opción se da respecto de las obligaciones de dar, no ven porque
no puede darse la opción en las obligaciones de dar, porque donde existe la misma razón debiera existir la misma
posición.

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Uno de los requisitos para que sea procedente la indemnización es que haya perjuicios, se deben establecer la
concurrencia de los perjuicios.

¿Qué es un perjuicio? Los perjuicios son equivalentes a incumplimiento.

¿Cómo se conceptualiza el incumplimiento? Cuando se dice, hay perjuicio ¿qué hay?

Un daño, un menoscabo patrimonial, que puede ser el daño material efectivamente producido es decir la disminución
del patrimonio o puede ser también la falta de una ganancia futura esperada, y allí estaremos frente a la existencia de
un perjuicio.

¿Qué clases de perjuicios existen?

a. Directos: consecuencia inmediata del incumplimiento, ej.: Arrendamiento, el no pago de la renta.

b. Indirectos: son una consecuencia que no es con causal directa inmediata del incumplimiento sino que es de
carácter remoto.

c. Previstos: Son aquellos que se previeron al momento de contratar.

d. Imprevistos.
e. Patrimoniales.
f. Extra patrimoniales: Daño moral, es el dolor que provoca en las personas el incumplimiento o la ejecución de un
hecho que le causa esta situación, en opinión de profesor se tiende a festinar el concepto de daño moral.

Daño moral no solo puede consistir en una cuestión tan subjetiva como el dolor la pena, porque según su juicio es tan
indemnizable el dolor de la madre de un hijo atropellado como esa situación que se provoca en un acreedor que tenía la
expectativa de ganar dinero con un acto jurídico y le cumplen, por lo tanto le impide cumplir sus deseos de gastar ese
dinero el algo; ¿Y por qué eso no es indemnizable? Porque se van a reír, el concepto de daño moral esta poco tratado y
desarrollado, el daño moral no es indemnizable en materia de responsabilidad extracontractual, es sostenido por la
mayoría.

g. Ciertos: Tienden a confundirse con los directos pero no tienen un grado de equivalencia, en tanto que la
equivalencia tiene que ver con evitarse justamente la determinación de establecer la relación de causalidad
directa.

h. Inciertos: Son aquellos que pueden tener una doble vertiente de producción, consecuencia del incumplimiento o
eventualmente no, determinar respecto de cuales procede indemnización es una cuestión de hecho.

La clasificación más importante es aquella que habla de daño emergente y lucro cesante, los conceptos ya los tenemos y
en principio los dos son indemnizables salvo que la norma restrinja la procedencia de esta indemnización. Arts. 1556,
1930, 1933.

27
En ambos casos es procedente el lucro cesante para indemnización

Prueba de los perjuicios

Corresponde probar los perjuicios a quien lo alega 1698 inc. 1, sin embargo hay dos hipótesis donde no es necesario
probar perjuicios, clausula penal art 1535 y las obligaciones de dinero cuando solo se cobran intereses art 1559.

¿Cómo se cobran los perjuicios?

Se puede demanda conjuntamente la declaración y determinación de perjuicio o separar y cobrar dentro de un cobro
incidental la determinación del monto de lo perjuicios.

Formas de evaluar o determinar los perjuicios:

1) Legal
2) Judicial
3) común.

Avaluación legal

La forma de evaluar los perjuicios más utilizada desde el punto de vista cuantitativo es sin lugar a duda la jurídica pero
también al ocuparlo es la forma más complicada ya que ofrece más obstáculos para lograr una adecuada determinación,
ya que pasan por las dificultades que ofrece la prueba de perjuicio, la ley ha sido o ha ido en auxilio de esta dificultad y
ha establecido la forma de determinación legal para ciertas y determinadas eventualidades la que está regulada en el art
1559.

Algunas generalidades ¿Que son los intereses?

Ganancias del capital, siempre que hablemos de interés en materia de obligaciones dinerarias es la ganancia legítima
que el capital experimenta; y como se determina esto, legal o convencionalmente.

Legal o corriente: art 6 ley 18.010, lo determina la superintendencia de bancos e instituciones financieras, aparece
publicado en el diario oficial, la ley hace algunas diferencias, operaciones reajustables y no reajustables.

Reajustables: actualización del dinero, porque pierde su valor adquisitivo, la reajustabilidad como el valor de corrección
monetaria estuvo incorporado en nuestra legislación de manera que en grl los reajustes eran parte de toda obligación
dineraria por lo tanto elemento de la naturaleza hoy después de modificaciones, que han hecho que esto varíe, hoy la
reajustablidad no es de la naturaleza de tal manera que las partes pueden pactar.

Son operaciones reajustables el interés será menor o mayor? Será menor en general.

Operación en moneda nacional o moneda extranjera, en las economías más centralizadas la moneda extranjera está más
limitada, el gobierno determina su valor, en las más liberales el precio de la moneda extranjera está determinado por el
mercado y especialmente en los balances que existan entre los productos internos y externos; los desbalances producen
las desafectaciones en el precio del dólar por ejemplo: a quien le conviene que suba el dólar, al que exporta, por eso el
precio debe estar en equilibrio, cuando el dólar está muy barato el gobierno a través del Bco. Central compra dólares.

Art. 1559, cuando se trata de obligaciones dinerarias si es necesario constituir en mora para demandar perjuicios y
debemos hacer presente que en este caso cuando la norma ocupa conceptos como “retardo” en el numeral 2° o
“atraso” en el numeral 3 esta refiriéndose a una hipótesis de constitución en Moira, el único que piensa en contrario es
Fuello, los intereses que se cobran son los perjuicios que el acreedor tiene y esto que aseveramos obedece a una razón
de carácter económico, financiero más que jurídico. En tanto lo que le genera al acreedor el incumplimiento del deudor
por lo tanto su perjuicio es el no pago de los intereses, perjuicios e intereses en esta materia son sinónimos,
consecuencia de esto es que en este tipo de obligaciones no existe otra indemnización compensatoria que no sea el
pago de estos intereses, la obligación principal en este caso se confunde con el pago de los intereses, otra cosa

28
importante es la que se desprende del mismo numeral del articulo es que en este caso si solo se cobran intereses no es
necesario prueba de los perjuicios y una vez más por esta equivalencia entre el perjuicio y los intereses.

Intereses: El interés es la renta del capital; existen distintos tipos de interés:

1. Interés corriente, cuyo concepto se encuentra en el artículo 6 de la ley 18.010 concordar con Art.19 de la misma
ley; norma muy especial porque tiende a unificar los conceptos se van a encontrar con distintas formas de
denominar los intereses y lo que hace esta es aclarar que solo existen dos tipos de intereses.

2. Interés máximo convencional: regulado en los incisos 3 y 4 de la ley 18.010, y que pasa en términos civiles si en
una obligación se pacta con un interés mayor al máximo convencional, se tiene por no escrito y se reduce al
interés corriente.

1559 Numeral primero: se debe indemnización de perjuicios y esta equivale al pago de los intereses desde que el deudor
se constituye en mora y en este caso los intereses se pagan: se puede cobrar los intereses, los convencionales si se han
pactado y si no el interés corriente. La norma protege ciertamente al acreedor, porque ¿dónde quedó la libertad
contractual aquí? Pareciera ser que hay una vulneración a la libertad contractual.

Regla segunda: Aquí hay una norma de carácter especial que releva al acreedor de la prueba de los perjuicios norma
excepcional en lo que hace el legislador es presumir que si solo se cobran intereses no es necesario probar los perjuicios,
es decir si se cobran solo intereses lo que se hace es cobrar lo perjuicios que el legislador presume que ha sufrido el
acreedor

Regla tercera: los intereses atrasados no producen interés. Prohibición del anatocismo entonces la concordancia de esta
norma lo debe ser con el Art. 9 de la ley 18.010; entonces se permite el anatocismo o no? Antiguamente existía la norma
del 2210 que prohibía el anatocismo pero fue derogada para las obligaciones de dinero, mutuo de dinero, sin embargo la
ley sobre operaciones de dinero hoy día permite el anatocismo; pero que pasa con las obligaciones dinerarias que no
son operaciones de crédito en dinero de la ley 18.010, el anatocismo se presume? No se presume así lo doce la norma
pero el 1559 trata de la evaluación legal de perjuicios eso necesariamente nos conduce a la conclusión lógica que si las
partes convencionalmente deciden pactar intereses sobre intereses lo pueden hacer, que se capitalicen los intereses lo
pueden hacer.

El límite a esto son 30 días, además del máximo interés convencional.

Regla cuarta: Se aplica a todas las diferencias de dineros, cánones rentas, pensiones periódicas de dinero, es decir a todo
tipo de norma, pero además a pesar que no es una norma regulada en el 1559 debemos dejar constancia que están
salvas las estipulaciones que las partes pacten respecto de estas operaciones en dinero.

Avaluación convencional de perjuicios

Nos referimos a la clausula penal, art 1535., solo habla de obligaciones de hacer y de dar, no trata las de no hacer, según
la doctrina se trata netamente de una omisión, se podría perfectamente pactar en una obligación de no hacer.

La clausula penal es una especie de garantía personal y en una primera observación al tema tendría una idea que solo
puede pactarse por quien es el directo obligado principal así parece desprenderse del concepto del 1535 es aquella que
para que una persona para asegurar una obligación suya se sujeta a una cláusula penal sin embargo al leer la norma del
1472 (obligaciones naturales) vamos a encaminarnos a una conclusión distinta válida la personalidad de que una tercera
persona pacte una clausula penal para garantizar la obligación de otro.

LA CLÁSULA PENAL

Estábamos o íbamos a ver la avaluación convencional de los perjuicios. Habíamos ya hablado que había tres formas de
determinar o realizar la avaluación de los perjuicios cuando estos eran procedentes: por la vía judicial, por la vía legal y,
finalmente, por la vía convencional.

29
Desde el punto de vista de lo cuantitativo tal vez esta sea la más excepcional de todas las vías para realizar la avalución
de los perjuicios; la idea debiera ser realmente al revés, porque por esta vía primero que intervienen abogados y, por
tanto en este ámbito es mucho más fina.

Cuando hablamos de la avaluación convencional de los perjuicios estamos o vamos a remitirnos en definitiva a la
cláusula penal, la que se encuentra definida en el artículo 1535 C.c.

Habíamos visto o adelantado ya que una de las observaciones que se hacía a esta definición es que pareciera sólo
aceptar que una persona, y en este caso el deudor, es quien pacte la cláusula penal; cuestión que ya habíamos
despejado, porque es perfectamente posible que la cláusula penal sea contraída por un tercero ajeno a la obligación.

También habíamos señalado que si bien es cierto la posibilidad de pactar cláusula penal, es más cierta o más propia en el
mismo acto en que se pacte la obligación principal, nada impide que esto se pacte en un acto separado.

Y por último, habíamos visto que la cláusula penal reviste caracteres de caución. Todas cuestiones importantes en el
desarrollo de este tema.

La cláusula penal desde el punto de vista finalista no es más que la forma de caucionar una obligación, determinando
anticipadamente y por acuerdo de las partes, los perjuicios que por el incumplimiento de cualquiera de ella se
devenguen.

Ej: “…En caso de mora o simple retardo en el cumplimiento de la obligación de las cláusulas anteriores o de suscribir la
escritura pública de compraventa prometida, por un hecho imputable al promitente vendedor, o por un hecho imputable
al promitente comprador, la parte que no cumpla pagará por vía de pena a la otra que la hubiere cumplido o esté pronta
a cumplirla, como indemnización anticipada de los perjuicios, la cantidad de $xxx de pesos (aunque es mejor pactarlo en
UF), los que serán exigibles a contar de la fecha de la mora o simple retardo. Lo anterior sin perjuicio del derecho de las
partes a exigir el cumplimiento o resolución del presente contrato, de acuerdo a las reglas generales…”

Ventajas de la cláusula penal

1. Una de ellas es evitar pasar por el juez, porque obviamente cuando se hace una avaluación judicial de ellos:

a) Se libera a la parte cumplidora del peso de la prueba que implica el acreditar todos los requisitos para la
exigibilidad de la indemnización.

2. Además también está el tema de la discrecionalidad judicial, porque por muchos límites o deslindes dentro de
los circunscriba la actuación de los jueces, siempre hay una cuota mayor o menor de discrecionalidad en su
acción.

3. En determinados casos se provee al acreedor de una acción de la que podría carecer, como es el caso de aquella
cláusula penal que se pacta para garantizar una obligación natural.

4. En otro lugar, la cláusula penal atendida su carácter de caución compele al deudor al cumplimiento de la
obligación, especialmente en aquellos casos en que se pacta la cláusula penal para que se haga efectiva lisa y
llanamente frente al incumplimiento sin necesidad de acreditar perjuicios.

Resulta conveniente al respecto recordar que la cláusula penal se puede hacer efectiva incluso frente al incumplimiento
imperfecto, por supuesto frente al incumplimiento tardío.

Características de la cláusula penal

1. Es una obligación accesoria; lo que tiene múltiples e importantes consecuencias, todas las tales derivan de su
carácter de accesorias y, por tanto, del viejo aforismo que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.

30
Lo accesorio sigue la suerte de lo principal de tal manera que si obligación principal es nula, también lo será la cláusula
penal; y si la cláusula penal es nula no afecta al contrato principal, el que se mantendrá vigente. Ver artículo 1536 C.c.

Si entre una persona que es menor adulto y una persona que es plenamente capaz se celebra una contrato
compraventa, este contrato será relativamente nulo por no cumplirse con las formalidades legales. Será relativamente
nulo por ser esa la regla general.

Y si el papá del menor adulto pacta una cláusula penal con el vendedor de esa obligación, esa cláusula penal es desde el
punto de vista de su eficacia válida ¿entonces porqué decimos que es nula? Lo que induce a error, ya que como dijimos
con una cláusula penal se puede caucionar una obligación natural. Entonces el artículo 1536 C.c. estaría en oposición a lo
que dispone el artículo 1472 C.c.

-Es que igual hay que entender que el artículo 1472 está en un sentido excepcional, hay que seguir la regla general de la
cláusula penal.

No será que el artículo 1536 C.c. está derechamente malo, porque no será que lo que el legislador quiso decir no es otra
que lo que nosotros acabamos de señalar al principio, que la obligación accesoria sigue la suerte de lo principal, pero no
necesariamente se contaminará con sus vicios.

¿Se va poder exigir la obligación accesoria? En el ejemplo sí, ¿porqué? ¿De qué tipo son obligaciones naturales? Nulas o
anulables; esta es una obligación anulable. Por lo tanto dijimos que solo estás se podían caucionar obligaciones de esta
naturaleza que cuando se caucionaron con cláusula penal eran civiles y que después llegaron a ser naturales. Nadie
puede caucionar una obligación que era nula desde el principio.

Entonces parece ser que la nomenclatura del artículo 1536 C.c. está técnicamente errada al sostener que la cláusula
penal que cauciona una obligación nula también está afectada a nulidad, porque ello no es necesariamente así; lo que sí
es efectivo es que sigue la suerte de la obligación principal nula y, por tanto no podrá hacerse efectiva porque no se
tendrá una acción para hacerla efectiva.

-Profesor, ¿puede ser que a esa nulidad a la que refiere sea la nulidad absoluta no alegada?

Y que por eso diga que sigue la suerte de lo principal, y que por eso diga que también es nula.

-como la nulidad absoluta no da siquiera derecho a acción.

¿Y se podrá caucionar una nulidad absoluta?

-teóricamente no, pero en la práctica servir como en los casos de un acto jurídico que nazca con un vicio de nulidad
absoluta, pero que aun no se decrete.

Ya, pero ahí es mejor seguir sosteniendo que la obligación accesoria, esto es, la cláusula penal lo que hace es seguir la
suerte de la obligación principal. Hay algunos autores que se pronuncian respecto al tema como Meza Barros, entre
otros, Alessandri también es de esa idea que le acabo de dar.

Leer continuación artículo 1536 inciso segundo C.c. ¿De qué estamos hablando acá? De la promesa del hecho ajeno
(artículo 1450 C.c), que dice que se puede caucionar la promesa del hecho ajeno.

¿En qué consiste la promesa del hecho ajeno? Cuando una persona que no es ni mandatario ni representante de otra se
compromete a que este tercero hará, dará o no hará una cosa determinada.

Redacte una cláusula penal que vaya acompañando a esta obligación principal del hecho ajeno: “ …por el presente acto,
yo Rodrigo Troncoso Ramírez me comprometo a que Iván Marín confeccionará para don Joaquín García una escritura de
compraventa de XXX, en caso de no realizar esta escritura Iván Marín, me comprometo a pagar la suma de XXX…” (Esto
es a modo ejemplar, no está completamente correcta).

31
La única posibilidad que haya una cláusula penal respecto del hecho ajeno es que quien promete la caucione con una
cláusula pena, entonces don Rodrigo tendrá que decir que don Iván va a redactar esa escritura de compraventa, y para
el caso que no lo haga entonces él se obliga a pagar tantas lucas. Porque el artículo 1536 C.c. da la clave al decir
“imponiéndose” el mismo promitente.

¿Entonces este caso es excepcional en que ese puede pactar una cláusula por el hecho de una tercero? No, por que
quien se está imponiendo la pena es quien está prometiendo el hecho ajeno. No hay excepción aquí. Porque hay algunos
que se quedan con que esta es una excepción donde también se puede caucionar una obligación de un tercero por
quien ni siquiera comparezco como representante o mandatario. La verdad es que no es así, la caución garantiza la
obligación del promitente.

Recuerden que esta materia la vimos como aparentes excepciones al efecto relativo de los contratos, donde algunos
decían que estas eran excepciones, otros que sólo lo era la estipulación a favor de terceros y yo decía que ninguna era
excepción.

Inciso tercero artículo 1536 C.c. (leer) la estipulación a favor de un tercero (se encuentra en el artículo 1449 C.c.), que
consiste en dar un beneficio a favor de un tercero, recuerden que hay varias teorías respecto a su naturaleza, si ingresa
directamente a su patrimonio, etc. La teoría que hoy tiene más fuerza es la de que se radica directamente en el
patrimonio del favorecido o beneficiario, para lo cual debe existir aceptación del tercero beneficiario, ya que antes de
eso estipulante y promitente pueden retractarse.

Entonces en este caso se pacta una cláusula penal, entonces habrá dos obligaciones que serán:

a) la obligación que nace entre el promitente y el beneficiario de otorgar la prestación.

b) la cláusula penal entre el promitente y el estipulante, que en caso de no cumplir lo prometido a favor del
beneficiario se hará efectiva la caución. Pero en este último caso puede existir la paradoja que el beneficiario no acepte
la estipulación que en su favor se efectuó.

-en ese caso no habría reproche, no podría hacerse exigible la cláusula penal. ¿Por qué no?

-en ese cláusula penal se reduce a los dos contratantes sin importar lo que diga el tercero. Se le podría reprochar que no
lograra que el tercero beneficiario aceptara lo estipulado en su favor.

-pero el rechazo del tercero no podría ser imputable al promitente.

Ya, te encuentro la razón pero, hay cláusulas penales que se pueden pactar para el mero incumplimiento o retardo;
entonces en este caso sin haber reproche se podría pactar que por el mero incumplimiento se haga efectiva la cláusula
penal.

¿Y podría haber no aceptación del tercero con un reproche del estipulante? Sí, al menos a título de negligencia. Le
compro una propiedad a Rodrigo en beneficio de usted y ni siquiera le digo de ello, y entonces nos pactamos un plazo
dentro del cual usted tiene que aceptar y nadie lo notifica a usted. Entonces obvio no se produce la aceptación porque
usted no tiene conocimiento, entonces ahí sí podría haber un reproche por el incumplimiento.

2. Es una obligación condicional, causal, el hecho de tratarse de una obligación condicional acarrea como
consecuencia la aplicación de todas las normas condicionales ya vistas (repasar condiciones).

3. Otra característica es que es una avaluación anticipada de los perjuicios. Lo que hace es evitar entrar en la
discordia judicial y subsanar cuestiones probatorias en relación a la procedencia de la indemnización y,
especialmente en cuanto a su monto.

Pero además el hecho de ser una avaluación anticipada de los perjuicios tiene características que lo hacen peculiar:

32
 1. Frente a la existencia de una obligación natural con cláusula penal no puede pedirse a la vez la pena y la
indemnización de perjuicios, porque podría haber un enriquecimiento sin causa, salvo que las partes lo
hayan así estipulado.

Artículo 1543 C.c. ¿Qué conclusiones se infieren de esta regla? Hay dos conclusiones que necesariamente deben
aparecer:

a.1) siempre está al arbitrio del acreedor el pedir la pena o la indemnización. Esa es la regla general.

Si pactaron que puede pedir las dos cosas ya no hay obligación alternativa, hay una obligación acumulada, puede pedir
la pena o la indemnización de perjuicios.

a.2) una segunda consecuencia que ya enunciamos es que, por tratarse de una avaluación anticipada se
debe exigir la concurrencia de todos los requisitos que hacen procedente la indemnización de perjuicios.

a.3) en principio no pueden acumularse, el cobro de la obligación principal y la pena, salvo excepciones.
Ver artículo 1537 C.c.

Dos hipótesis de excepcionalidad en que se puede pedir la pena y el cumplimiento de la obligación, materia que se llama
de acumulación de indemnizaciones o de incumplimientos:

a.3.1) cuando la cláusula penal es de carácter moratorio y no compensatorio.

a.3.2) cuando se estipule que con el pago del apena no se entiende extinguida la obligación principal. En este
caso caemos fácilmente en estipulaciones de cláusulas penales enormes, porque desde ya, la posibilidad de exigir la
obligación principal más la pena pactada hace que nos llame la atención por un tema de proporcionalidad.

¿En qué casos es muy frecuente de uso de cláusulas penales moratorias? En las construcciones, en general en las
obligaciones de prestar algún servicio.

Ojo cuando les toque redactar o cuando les toque pelear situaciones de cláusula penal enorme, porque les adelanto
desde ya que, que lo que se trata es atacar la desproporcionalidad que existe entre la pena y la obligación principal.

Entonces por ejemplo: “…la empresa constructora X se obliga a construir para don perico de los palotes una vivienda que
tiene un costo de 1.000 U.F, el plazo de entrega será el 30 de diciembre de 2012, a partir de esa fecha la empresa se
obliga a pagar 100 U.F por cada día de retardo en la obra…” y el abogado que redacto esa escritura se ufana de tenerlos
agarrados de una oreja, ¿qué pasará aquí? lean artículo 1544 numeral primero C.c como referencia, y digo como
referencia, porque el principio que hay subyacente a esa norma no es otro que el de la desproporcionalidad. Si en este
caso la obligación principal es de 1.000 U.F. me cae que la pena no puede ser de más de 1.000 U.F. entonces, en este
caso ¿la pena es de cuánto? De 100 U.F, y con eso estamos en las 1.000 U.F a los 10 días, entonces llega el mandante y a
los 15 días demanda el cumplimiento de la cláusula penal, parece ser necesariamente desproporcionado.

-¿y una buena cláusula penal en la construcción?

No existe una regla, pero parece ser que la racionalidad indica que si el incumplimiento no es ostensible, que supere el
doble del plazo que se estipulo para la entrega, lo razonable es que la pena tampoco supere el doble de la obligación
principal. Es decir, si se estipulo el plazo de entrega en tres meses lo natural es que solo después de los tres meses se
genere una cláusula penal del valor de la obligación principal, este es un ejemplo, un criterio, no hay una regla, no puede
uno a fuerza de ser muy drástico en las cláusulas penales en convertirlas en cláusulas penales enormes, porque allí
alguien va a reclamar y seguramente va a existir intervención judicial que morigerará aquella cláusula penal.

-¿la cláusula penal puede ser determinable?

Sí (ejemplo de las U.F. es determinable), esto porque el código no lo prohíbe, además el monto de la cláusula penal es el
objeto de esta obligación.

33
 2. Para que se haga efectiva la cláusula penal debe haber incumplimiento de la obligación principal.

Y desde esta perspectiva reafirmamos la aseveración efectuada, en tanto la cláusula penal es una obligación condicional.

Aquí viene un requisito adicional, pero quiero que tengan presente lo que dije en algún momento sobre La constitución
en mora.

Que según la mayoría de la doctrina cree que la constitución en mora siempre implica una interpelación judicial, yo no lo
creo así, creo que no siempre es necesario que así sea, lo digo porque en este caso si es necesario que para hacer
efectiva la cláusula penal se constituya al deudor en mora. (Lo digo porque los autores dicen: “…como para toda
indemnización de perjuicios es indispensable constituir en mora”, ahí es donde está la discrepancia, Meza Barros y
Alessandri no creen que sea necesario siempre para hacer efectiva la indemnización de perjuicios constituir en mora;
para la cláusula penal si lo es.

Para hacer efectiva la cláusula penal, siendo esta una avaluación anticipada de los perjuicios, es necesario que el deudor
sea constituido en mora.

Leer artículos 1538,1557, 1537 C.c. O sea, el 1537 y el 1538 son sólo aplicaciones del 1557, con las dos excepciones que
el 1537 contempla y que ya vimos. Por tanto, para hacer efectiva la cláusula penal debe constituírsele en mora al
deudor, ¿cuál deudor? Quien asegura la obligación con una cláusula penal; por tanto ¿no sería necesario que el deudor
principal se encuentre constituido en mora? ¿Eso es así? ¿O ambos siempre cuando sean distintos? Parece ser que el
legislador sólo giro en torno a la idea que deudor principal y obligado con cláusula penal son los mismos, porque
dividirlos, si son personas distintas, nos tendría que llevar a la conclusión que necesariamente el deudor principal debe
estar constituido en mora para que se haga efectiva la cláusula penal, siguiendo el aforismo que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal; pero ello nos tendría que conducir a sostener erradamente, a mi juicio, que para que haya
indemnización de perjuicios de la obligación principal siempre tiene que estar constituido en mora el deudor, lo que a mi
juicio no es absolutamente correcto.

Entonces parece ser que el legislador sólo abría discurrido en torno a la idea que deudor principal y deudor de cláusula
penal para este caso son sólo uno.

Entonces, para hacer exigible la cláusula penal, desde el punto de vista que estamos viendo, debe haberse constituido al
deudor en mora; y se está en mora cuando se ha requerido judicialmente, contradiciendo entonces la norma del artículo
1538 C.c. si la obligación es positiva parece no haber duda que debe constituírsele en mora, pero si la obligación es
negativa parece que no, diez interpela prohomini, regla general de los romanos, el código Francés lo modifico y dijo que
era necesario constituir en mora, leer artículo 1551 C.c. la regla general es la interpelación judicial (numeral 1°).

Dijimos ya que antes de estar constituido en mora el deudor se puede pedir facultativamente la obligación principal o la
pena y, constituido en mora puede pedir la pena, salvo que se haya estipulado que se puedan solicitar ambas.

Situaciones en que el acreedor puede demandar conjuntamente la obligación principal y la pena

1. La transacción, cuya regulación está en el artículo 2463 C.c.

¿Qué tipo de pena es aquella? Moratoria, porque termina el artículo señalando “…sin perjuicio de llevarse a efecto la
transacción en todas sus partes.”

2. Misma regla que contempla el artículo 1537 cuando dice “…a menos que aparezca haberse estipulado la
pena por el simple retardo…”

Entonces en ambos caso estamos hablando de cláusulas penales moratorias, que no implican una doble consideración
del incumplimiento de la obligación en sí, por lo tanto, la única excepción real en que se puede pedir la obligación
principal mas la pena compensatoria es la regla del 1537 en su parte final cuando señala el código “…o a menos que se
haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal.”

34
Como ya dijimos, en este caso obviamente la carga que sufre el deudor es enorme, porque en el fondo lo que está
implicando esta posibilidad es incurrir en un doble pago, la de la obligación principal mas la compensación por el
incumplimiento que es otra obligación principal (dicho en términos figurados), pero está pagando dos veces su
incumplimiento. Es por eso que sólo para este caso que requiere pacto expreso de parte de los contratantes.

¿Qué pasa en la situación contraria que explicitábamos hace un rato atrás? Uno de los contratantes cumplió su
obligación, estamos hablando de una obligación bilateral, conmutativa en general, pero la cláusula penal es
evidentemente inferior a los perjuicios que sufrió el acreedor; por ejemplo la misma situación del constructor, ¿qué va a
ocurrir ahí? Si el acreedor demanda la cláusula penal se quedará corto, y como esa es la pena que tienen tasada
anticipadamente las partes el deudor podría decir esa es la ley del contrato y, el contrato es una ley para los
contratantes, por tanto debiéramos seguir esa regla.

¿Puede el acreedor demandar los perjuicios en forma ordinaria?

Las ventajas ya las dijimos, pactar una cláusula penal exime al demandante del onus probandi y, por tanto le reporta una
evidente ventaja procesal. Sin embargo en el ejemplo que hemos puesto podría resultar que el deudor sea favorecido
con esta cláusula penal porque los perjuicios son mayores.

La norma del artículo 1543 C.c. aporta a la solución de este tema. Lo único que le está vedado al acreedor es el exigir la
pena y el cumplimiento del contrato, salvo que se haya pactado así expresamente; pero frente a una cláusula penal en
que no se pacto expresamente la posibilidad de demandar conjuntamente con la pena la obligación principal tiene el
derecho alternativo el acreedor de demandar la pena o la obligación principal; y aquí el que tendrá que elegir el mejor
camino para ello (porque el ejemplo que les pongo es burdo como todo ejemplo de laboratorio), en donde las
pretensiones del actor están muy cercanas, será el abogado el que deberá recomendar una u otra alternativa y, como
cuestión de hecho se decidirá en cada caso.

Cumplimiento parcial y reducción de la cláusula penal

Artículo 1539 C.c. ¿cómo deben hacerse los pagos? Íntegros, por lo tanto en principio ningún acreedor está obligado a
recibir una prestación distinta a la que pacto, ni menor a la que pacto.

¿Qué es el pago? Un modo de extinguir las obligaciones, y como acto jurídico es una convención; por lo tanto si bien el
acreedor no está obligado a recibir una prestación distinta a la estipulada ni menor a la estipulada, podría hacerlo, y en
este caso si se allana a aceptar el incumplimiento parcial y, por tanto no ha habido incumplimiento total de la obligación,
lo justo, desde el punto de vista de la justicia material, es que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada.

¿Quién determina la rebaja de la pena?

1. Por mutuo acuerdo de las partes.

2. Si no hay acuerdo, la tendrá que determinar el tribunal. Y a este respecto habrán tantos criterios para
determinar la rebaja como jueces hayan.

La Corte Suprema en un fallo dijo que la rebaja la hacía el juez a su entera discreción, lo que atenta contra cualquier
medida de justicia, por lo cual afortunadamente hubo un voto que dijo “lo que hay que hacer es calcular cuál fue la
parte cumplida de la obligación y suplir el incumplimiento parcial con la pena correspondiente”. Será una cuestión de
porcentajes en el fondo y en algunos casos será muy fácil determinarlo, pero en otros como de hacer o no hacer o casos
que no sean susceptibles de ser apreciados pecuniariamente será bastante más difícil.

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Es tal vez lo más distintivo de las cláusulas penales y lo más favorable para el acreedor conjuntamente con las ventajas
procesales que se otorgan, es aquella consecuencia o efecto que contempla es artículo 1542 C.c. en tanto que se
exonera de la prueba de los perjuicios al acreedor cumplidor.

Esta es la mejor demostración que la cláusula penal es una caución, porque evidentemente mirado sólo desde la
perspectiva del monto de las prestaciones pareciera ser indispensable que se acrediten los perjuicios para hacer
procedente la indemnización que de ello devienen; sin embargo como se trata precisamente de una caución, la idea del
legislador es que sirva como una forma de estimulo compulsivo al deudor para dar cumplimiento a sus obligaciones, sólo
y únicamente así se entiende la existencia de esta norma que libera de la acreditación de los perjuicios al acreedor. Es
más, en la última parte de esta señala que el acreedor podría hacer recibido beneficios del incumplimiento y, aun así
tiene derecho de demandar la cláusula penal por el simple incumplimiento.

Hubo muchos casos en Chile después del 27/F, casos de arrendatarios que no cumplieron su obligación de pagar el
precio y liberaron al arrendador de su obligación de mantener el arriendo, les quitaron las casas y los arrendadores lejos
de sufrir un perjuicio con aquello, tuvieron beneficios, ya que las casas que arrendaban en 1 la terminaron arrendando
en 5, 6, 10. Y algún deudor podría haberse asilado en aquello si no existiera esta norma.

LA CLÁUSULA PENAL ENORME

Artículo 1544 C.c. lo primero que hay que hacer presente es que para tratar el tema de la cláusula penal el legislador lo
que hace es clasificar los contratos respecto de los cuales podría pactarse una cláusula penal en tres tipos de contratos o
tres tipos de obligaciones.

I. Las primeras se denominan onerosos, conmutativos.

Aquí el legislador también se queda corto en tanto sólo refiere la posibilidad de contratos en que una de las partes se
obligue a dar algo, porque es de mi opinión al menos, que esta es una limitación arbitraria, porque perfectamente
podría tratarse de una contrato de hacer o de un contrato de no hacer que sea oneroso y conmutativo; y entonces,
claro, se aplica esta disposición de la parte primera del artículo 1544 C.c.

¿Cuál es la forma de solucionar la existencia de una cláusula penal en esta hipótesis? Vamos a empezar por la siguiente:

¿Cuál es una cláusula penal enorme es este tipo de contratos?

La que excede el doble de la obligación principal, incluyéndose ésta en él.

Aquí hay tres formas de interpretar esta enormidad de la cláusula penal:

1. Unos dirán que cláusula penal enorme es aquella que excede en el doble a la obligación principal, y que la frase
“incluida esta en él” quiere decir que la obligación principal se incluye en el doble.

Ejemplo: si la obligación es de 10, la cláusula penal no podrá exceder de 20. Y entonces se dirá que la incluyendo esta en
él quiere decir que los primeros 10 son la obligación misma.

Quiere decir, incluyéndose esta obligación en el duplo que se trate.

La idea matriz de esta forma de interpretar esta cláusula es la proporcionalidad, no puede ser que la cláusula penal sea
más gravosa que la obligación principal, es decir, la interpretación que el lector hace de la norma es una interpretación
finalista.

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 2. Otros dirán que lo que quiere decir esta norma es que la cláusula penal no puede ser en el sólo contexto de
cláusula penal más que el doble de la obligación principal.

Esto es, en el caso que acabamos de ver, no podría ser superior a 20, y por tanto la obligación principal mas la cláusula
penal sería 30 y, esto querría decir que incluyéndose esta en él quiere decir: incluyéndose esta obligación en el duplo de
la cláusula penal.

Calcular una y otra tiene importantes consecuencias.

En este caso según sea la cláusula penal pactada, cualquiera de las dos interpretaciones, el procedimiento que debe
realizarse el reducir la cláusula penal enorme pactada excediendo el límite, al límite que corresponde.

Si la cláusula penal en el primer caso es 50 debe reducirse a 20. Si la cláusula penal es 50 en la segunda interpretación
debe reducirse a 30.

Si ustedes debiesen argumentar en uno u otro ¿qué dirían? ¿No les tinca hablar de la lesión enorme en el contrato de
compraventa? ¿Cuál es el parámetro para determinar si hay lesión enorme en los contratos de compraventa de bienes
raíces? Mitad del justo precio. Por lo tanto podríamos decir (extrapolando) que lo que el legislador tiene en cuenta
siempre es que las proporcionalidades que deben existir son de orden de la mitad. Entonces parece ser más justo la
primera interpretación.

El argumento de la segunda opción es el texto de la norma. Esto es lo único que sostiene la segunda interpretación.

3. (No la desarrollo, dijo que ya no se usaba).

II. Contratos de mutuo o prestamos en dinero.

En este caso (ojo con lo que lean por ahí, porque la norma está modificada), ¿cuál es cláusula penal enorme en el caso
del mutuo de dinero? El que supera el interés máximo convencional, y el que supera el interés máximo convencional es
más del 50% de interés corriente.

III. Los contratos inapreciables en dinero o indeterminados.

En este caso cuál es la cláusula penal enorme. En este caso es lo que estime el juez; este debe ser el caso más patente de
discrecionalidad del juez.

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