Radicado No.

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Radicación relacionada: 2022-ER-106176

@FirmaDigitalTMSQR@

Bogotá, D.C., 6 de abril de 2022

Señor(a)
YOBANY LÓPEZ QUINTERO
VALLEDUPAR@LOPEZQUINTEROABOGADOS.COM

Asunto: RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PRIMA DE ANTIGÜEDAD

ADALBERTO DE JESUS MEJIA MOLINA Y OTROS

Respetado doctor López Quintero:

Hemos recibido la comunicación de la referencia donde usted actúa en calidad de apoderado del
señor Adalberto De Jesús Mejía Molina y otros, por la cual damos respuesta a la misma en los
términos de la de la Ley 1755 de 2015, así:

El Ministerio de Educación Nacional reitera lo comunicado a la Secretaría de Educación de

Valledupar, en las reuniones y diferentes comunicaciones entre ellas la No. 2017-EE-111697 del 07
de julio de 2017 la cual se anexa, en el sen do de señalar lo siguiente:

En virtud de la aplicación del mandato legal del ar culo 148 de la ley 1450 de 2011, el cual que
establece:

“ARTICULO 148 Saneamiento de deudas. Con cargo a las apropiaciones y excedentes de los recursos
del Sistema General de Par cipaciones, se pagarán las deudas que resulten del reconocimiento de los
costos del servicio educa vo ordenados por la Cons tución y la ley, dejados de pagar o no reconocidos
por el Situado Fiscal o el Sistema General de Par cipaciones al personal Docente y Administra vo,
como costos acumulados en el Escalafón Nacional Docente, incen vos regulados en los Decretos 1171
de 2004 y 521 de 2010, homologaciones de cargos administra vos del sector, primas y otros derechos
laborales, deudas que se pagarán siempre que tengan amparo cons tucional y legal.

El Gobierno Nacional a través del Ministerio de Educación Nacional validará las liquidaciones
presentadas por las en dades territoriales y cer cará los montos a reconocer y pagar.

Cuando no exista su ciente apropiación o excedentes para cubrir los costos establecidos en el
presente ar culo, la Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público– concurrirá subsidiariamente
con recursos del Presupuesto General de la Nación para cubrir el pago de las deudas cer cadas por
el Ministerio de Educación Nacional, mediante la suscripción de acuerdos de pago, previa la
celebración por parte de las en dades territoriales correspondientes de un encargo duciario a través
del cual se efectúen los pagos.

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Previo a la celebración de los acuerdos de pago, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectuará
los cruces de cuentas que sean necesarios entre las deudas del sector educa vo de las en dades
territoriales y la Nación.” (Resaltado Nuestro).

De acuerdo con el precitado ar culo el Ministerio de Educación Nacional debe veri car que los
conceptos de deudas reclamadas por las en dades territoriales cumplan los presupuestos legales
esto es: i) Que sea una deuda laboral a personal Docente o Administra vo. ii) Que sea resultado de
un reconocimiento de costos del servicio educa vo ordenados por la cons tución y la ley. iii) Que
tenga amparo Cons tucional y legal. iv) Que sean recursos dejados de pagar o no reconocidos por
el Situado Fiscal o el Sistema General de Par cipaciones.

En aplicación del mandato legal precitado, el Ministerio de Educación Nacional debe veri car que los
conceptos de deudas reclamados y el uso de los recursos del Sistema General de Par cipaciones
cuenten con sustento cons tucional y legal. De acuerdo con lo anterior, el Ministerio de Educación
Nacional adelantó diferentes acciones para veri car la existencia de amparo cons tucional y legal de
las reclamaciones por primas extralegales en atención a las observaciones presentadas por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público desde el año 2014.

Estas acciones incluyeron la conformación del Comité Técnico Opera vo de Saneamiento de Deudas
Laborales del Sector Educa vo mediante Resolución 10811 del 21 de julio de 2015, la realización de
mesas de trabajo con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la solicitud de orientaciones a la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República con la par cipación ac va de FECODE y,
nalmente, la solicitud de concepto a la Honorable Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado.

La Honorable Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado emi ó el Concepto con radicado
2302 fechado el 28 de febrero de 2017. La reserva legal de seis meses fue levantada el 12 de mayo
por solicitud de la Ministra de Educación Nacional.

En el mencionado concepto los consejeros concluyen que después del Acto Legisla vo 01 de 1968
las corporaciones o autoridades territoriales no cuentan con competencia para determinar el
régimen salarial y prestacional de los servidores de la educación, por lo que las primas extralegales
carecen de amparo cons tucional y no pueden ser pagadas por el Estado. En el mismo sen do, el
concepto es enfá co en señalar que no existen derechos adquiridos en contravía de la
Cons tución, y que, por tanto, la administración debe evitar el pago de lo no debido.

Es importante precisar que los recursos corrientes de la Par cipación de Educación del Sistema
General de Par cipaciones de acuerdo con lo establecido en la Ley 715 de 2001 son una
transferencia con des nación especí ca, que se distribuye de acuerdo con los criterios de i)
población atendida, ii) población por atender y iii) equidad. Como consecuencia de lo anterior, la
asignación de los recursos del Sistema General de Par cipaciones para educación no se efectúa por

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concepto de gasto, sino por niño atendido, con base en la matrícula anual que reportan las en dades
territoriales cer cadas.

Así mismo, de conformidad con lo establecido en los ar culos 6 y 7 de la Ley 715 de 2001,
corresponde a los Departamentos, Distritos y Municipios cer cados en educación, “(…)
administrar, ejerciendo las facultades señaladas en el ar culo 153 de la Ley 115 de 1994, las
ins tuciones educa vas y el personal docente y administra vo de los planteles educa vos,
sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la presente ley. Para ello, realizará
concursos, efectuará los nombramientos del personal requerido, administrará los ascensos (… )”, en
ese orden de ideas, para el caso objeto de consulta a cada en dad territorial cer cada en
educación le corresponde determinar cuáles son los conceptos incons tucionales y suspender de
manera inmediata su pago, pues el Ministerio de Educación Nacional no puede intervenir
directamente en las funciones y responsabilidades de los entes territoriales quienes gozan de
autonomía en la ges ón de sus propios asuntos conforme lo determinó el ar culo 287 de la
Cons tución Polí ca.

En virtud de lo anterior, es importante recordar que el Ministerio de Educación Nacional no asigna

directamente recursos para el pago de conceptos especí cos, toda vez que dentro del presupuesto
total (funcionamiento e inversión) de la en dad, no existe par da que pueda ser des nada para el
pago de factores salariales o prestaciones de las en dades territoriales, teniendo en cuenta que la
función del Ministerio se limita a la asignación de recursos en los términos establecidos en la Ley
715 de 2001.

Así mismo, mediante o cio No. 2017-EE-090751 del 30 de mayo de 2017 la Subdirección de
Monitoreo y Control de la Dirección de Fortalecimiento a la Ges ón Territorial informó a la En dad
Territorial Valledupar que se rechazaba la solicitud de revisión de la deuda laboral derivada del
Acuerdo Municipal 13 de 1983, por su carácter extralegal, que los recursos el SGP no pueden
u lizarse para nanciarla, toda vez que en los términos del concepto 2302 de 2017 el Consejo de
Estado determinó que no cuentan con amparo cons tucional y no pueden ser pagadas por el Estado.

El mencionado o cio fue reiterado en el mes de agosto de la misma anualidad mediante o cio No.
2017-EE-153967, en éste, la Subdirección de Monitoreo y Control de la Dirección de Fortalecimiento
a la Ges ón Territorial informó a la En dad Territorial Valledupar una serie de orientaciones para
aplicar el concepto 2302 de 2017 del Consejo de Estado, entre otras, se reitera que los recursos del
SGP no pueden u lizarse para nanciar primas extralegales y que las en dades deben adelantar las
acciones necesarias para suspender su pago y evitar que se acarreen inves gaciones disciplinarias y
scales por el pago de lo no debido. (Se anexan o cios)

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Es importante recordar que la facultad nominadora del personal administra vo y docente nanciado
con recursos del S.G.P., adscrito a las secretarias de Educación, se encuentra en cabeza de las
en dades territoriales cer cadas en educación.

A par r de lo anterior y en concordancia con lo establecido en el ar culo 7 de la Ley 715 de 2001, son
las en dades territoriales cer cadas las responsables de administrar el personal administra vo y
docente que a ende la prestación del servicio educa vo, y son éstas quienes custodian la
información laboral, es decir, las hojas de vida en las que reposan todos los actos administra vos de
nombramiento y posesión, así como las situaciones administra vas propias de la vinculación, y por
ende, las solicitudes de reconocimiento de derechos deben ser analizadas directamente por estas,
pues el Ministerio no puede intervenir directamente en las funciones y responsabilidades con que
gozan en la ges ón de sus propios asuntos, conforme lo determinó el ar culo 287 de la Cons tución
Polí ca, así las cosas el Ministerio de Educación Nacional como rector de polí ca pública, ene el
deber legal de orientar el actuar de las en dades cer cadas en educación, pero se reitera, la
facultad nominadora del personal administra vo y docente nanciado con recursos del S.G.P.,
adscrito a las secretarias de Educación, se encuentra en cabeza de las en dades territoriales
cer cadas por lo anterior cualquier trámite administra vo sobre emolumentos salariales o
prestacionales de sus funcionarios es responsabilidad exclusiva de las en dades territoriales
cer cadas.

Por úl mo, cabe anotar que, de conformidad con el auto interlocutorio que decidió negar una
medida cautelar con rmado mediante la sentencia del Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso
Administra vo-Sección Segunda - Subsección A. C.P. William Hernández Gómez. Rad.
11001032500020190005100 (0161-2019) tema: orientaciones impar das por el Ministerio de
Educación Nacional sobre la aplicación del Concepto 2302 de 2017 expedida por la Sala de Consulta
y Servicio Civil del Consejo de Estado, se destaca lo siguiente:

1. El Ministerio de Educación Nacional tenía competencia para proferir los o cios mediante los
cuales se impar eron orientaciones sobre el reconocimiento y pago de primas extralegales,
en aplicación del Concepto 2302 de 2017, expedido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado.

2. El o cio de orientaciones impar das por el Ministerio de Educación Nacional sobre la

aplicación del Concepto 2302 de 2017 expedido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado no desconoció los actos administra vos que ordenaron el reconocimiento
de aquellas primas extralegales pues, al momento de proferirse, dichos actos no hacían
parte del ordenamiento jurídico y, por consiguiente, no resultaban vinculantes para la
Nación, Ministerio de Educación Nacional.

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3. El o cio de orientaciones impar das por el Ministerio de Educación Nacional sobre la

aplicación del Concepto 2302 de 2017 expedido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado no generó afectación de situaciones jurídicas consolidadas y, en
consecuencia, tampoco transgredió el principio de seguridad jurídica.

4. El o cio de orientaciones impar das por el Ministerio de Educación Nacional sobre la

aplicación del Concepto 2302 de 2017 expedido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado no desconoció el debido proceso de las personas a las que se les había
reconocido las mencionadas primas extralegales.

5. Se sa sface el presupuesto de la competencia en lo que ene que ver con las funciones
asignadas por la ley a un órgano de la administración, en este caso al Ministerio demandado
como autoridad superior del sector administra vo educación, y par cularmente a la Dirección
de Fortalecimiento a la Ges ón Territorial, a la que le corresponde la tarea de monitorear lo
concerniente al uso de los recursos nancieros, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 715
de 2001, el Decreto 5012 de 2009 y la Ley 1450 de 2011.

6. En conclusión, el Ministerio de Educación Nacional gozaba de competencia para expedir el

O cio 2017-EE-111610 del 7 de julio de 2017, luego no incurrió en la causal de nulidad de falta
de competencia. (Si bien hace referencia al o cio enviado a An oquia, se aclara que todos los
o cios enviados a las ETC son exactamente iguales)

En cuanto a los denominados derechos adquiridos la sentencia en mención indicó:

“(…) ➢ De los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas aparentemente consolidadas

en razón del principio de la seguridad jurídica.

66. Como primera re exión, es per nente precisar que la Corte Cons tucional ha
desarrollado el concepto de derechos adquiridos al desglosarlo bajo las siguientes
caracterís cas:

[…] La jurisprudencia de esta Corporación se ha referido en múl ples oportunidades al

alcance de la protección a los derechos adquiridos, diferenciándolos de las expecta vas
legí mas. A este respecto, ha sostenido que los derechos adquiridos cons tuyen derechos
que son (i) subje vos; (ii) concretos y consolidados; (iii) cumplen con los requisitos de ley; (iv)
se pueden exigir plenamente; (v) se encuentran jurídicamente garan zados; (vi) se
incorporan al patrimonio de la persona; (vii) son intangibles y en consecuencia, el legislador
al expedir una nueva ley no los puede lesionar o desconocer; y (viii) se diferencian de las
expecta vas legí mas […] (Negrilla fuera de texto).

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67. Pues bien, a par r de una hermenéu ca adecuada frente al alcance y naturaleza
jurídica del concepto de derecho adquirido, es dable inferir que aquel exige como requisito
sine qua non para su con guración, que su ingreso al patrimonio de una persona se derive de
un reconocimiento ipso iure, en vía administra va o judicial por el cumplimiento de los
requisitos norma vos previstos para tal n, como serían las circunstancias de hecho y de
derecho que acrediten la tularidad de la prerroga va solicitada.

68. Lo anterior implica que la gura jurídica en comento se debe encontrar

debidamente garan zada por el ordenamiento, al punto de ser plenamente exigible y
oponible a terceros, sin que pueda ser objeto de desconocimiento por parte de los agentes
estatales con fundamento en un marco regulatorio posterior que modi que las condiciones
de acceso al derecho subje vo en cues ón. Esto se diferencia de lo que sucede con una simple
expecta va legí ma que el administrado solo creía posible llegar a adquirir en algún
momento, o incluso disímil a una situación jurídica aparentemente consolidada como se
explica a con nuación.

69. En cuanto a este úl mo fenómeno en mención, se puede a rmar que aquel di ere
de un derecho adquirido en la medida en que si bien puede hablarse de una prerroga va
reconocida por alguna autoridad estatal mediante acto administra vo mo vado que ha
generado en el par cular implicado una creencia de que el referido reconocimiento fue
legal y que por lo tanto no habría posibilidad de modi cación o ex nción de su derecho por
haber ingresado supuestamente a su patrimonio (derivado de la buena fe en el proceder de
los organismos públicos), lo cierto es que en punto a este concepto, lo que se con gura
efec vamente es la creación de una situación jurídica en razón de una decisión
administra va que surte plenos efectos, pero que en algunos casos por mala fe del
par cular y en otros por desconocimiento o convencimiento errado de ambas partes,
adolece de serios vicios de ilegalidad como aquellos contemplados como causales de
nulidad del ar culo 137 del CPACA, las cuales hacen del acto una manifestación que
cumple requisitos de existencia y e cacia, pero no de validez.

70. Ahora, si se asume como supuesto que un derecho es concedido por una autoridad
administra va con fundamento en un acto viciado de ilegalidad, es decir, sin validez jurídica,
y esta condición no ha sido revisada en vía judicial con un pronunciamiento que haga tránsito
a cosa juzgada, es claro que al momento de ser some da al juicio de legalidad propiamente
dicho, esa prerroga va creada para el par cular en ningún momento se habría cons tuido
como un derecho adquirido como lo prevé el ar culo 58 cons tucional, sino en efecto como
una situación jurídica consolidada pero de forma aparente.

71. A esta a rmación se arriba en la medida en que para que exista un derecho
adquirido intangible ante nuevas regulaciones o interpretaciones jurisprudenciales, es
imperioso que su causa o fuente haya sido legal, así como su medio de reconocimiento
(acto administra vo o sentencia judicial), pues de no serlo se atentaría contra su misma
esencia jurídica, y en tal sen do, los efectos que éste produzca redundarían en una
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ilegalidad e incluso incons tucionalidad que afectaría otras garan as y eventualmente

principios que prevalecen sobre el interés par cular consolidado de manera
irregular”.(Negrilla fuera de texto original)

Teniendo en cuenta lo anterior, se reitera una vez más, que no existen derechos adquiridos en
contravía de la cons tución y que para que existan deben concurrir unos requisitos que claramente
no se cumplen para el caso de la prima de an güedad aquí reclamada.

Por otra parte, en relación con aquellas primas extralegales que pueden ser reconocidas por las
en dades territoriales, el Concepto No. 2379 del 31 de julio de 2018 de la misma Sala Consul va,
que aclara el Concepto 2302 de 2017, precisó lo siguiente:

“(…) no es ajustado a derecho que se con núe con el pago de primas extralegales salvo las
creadas antes de la entrada en vigencia del Acto Legisla vo 01 de 1968, y no hace diferencia
el que se consideren factor prestacional o salarial, pues es claro que desde dicha reforma
cons tucional la competencia para ins tuir el régimen salarial y prestacional de los
empleados públicos es del legislador (…)”.

Igualmente es importante aclarar que el punto tercero de la sentencia proferida por el Tribunal
Administra vo del Cesar, de fecha 14 de marzo de 2013, no está dando ninguna orden al Ministerio
de Educación Nacional, pues dicha acción solo buscaba la nulidad del Acuerdo 13 de 1983, lo que en
efecto sucedió y por esta razón, este Ministerio no presentó ningún po de recurso.

No obstante, es menester manifestar que se encuentra en curso un recurso de revisión interpuesto

ante la sección segunda del Consejo de Estado por parte de la Contraloría General del Nación, en
contra del mencionado numeral tercero, con radicación 11001032500020180053000, radicado el 13
de marzo de 2018, sobre el cual aún no hay una decisión.

Teniendo en cuenta lo expuesto y en atención a su pe ción se da respuesta en los siguientes

términos:

No es competencia del Ministerio de Educación Nacional reconocer y pagar los dineros por usted
solicitados por concepto de prima de an güedad, en el entendido que, el manejo de la nómina es un
asunto de competencia y plena autonomía de la en dad territorial, este Ministerio dentro del
ámbito de sus competencias dio las orientaciones para todas las en dades territoriales que
estuviesen pagando primas extralegales de conformidad con los argumentos expuestos en
precedencia y teniendo en cuenta lo manifestado por la Sala de Consulta y Servicio Civil de Consejo
de Estado mediante el concepto 2302 de 2017, acogido en su integridad por este ente Ministerial,
así como la sentencia del Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administra vo-Sección Segunda
- Subsección A. C.P. William Hernández Gómez. Rad. 11001032500020190005100 (0161-2019) de
fecha 29 de julio de 2021.

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En virtud de los argumentos anteriormente expuestos y con fundamento en el ar culo 21 de la Ley

1755 de 2015, se da traslado de su pe ción a la en dad territorial cer cada para lo de su
competencia.

Cordialmente,
@FirmaDigitalTMS@ Firmado digitalmente por:
MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL
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6/04/2022 10:2 :2 p. m.

FERNANDO IVÁN MORALES MARTÍNEZ

Subdirector Técnico
Subdirección de Monitoreo y Control

Folios: 8
Anexos: 5
Nombre anexos: 2017-EE-153967.pdf
2017-EE-111697.pdf
4. 2017-EE-090751.pdf
2021-EE-399053 COMPENTENCIA ETC.pdf
2021-EE-399064 DEF PETICIONARIO _1_.pdf

Elaboró: Juan David Beltrán Herrera

Copia externa:
Secretaría de Educación de Valledupar - Secretaría de Educación de Valledupar - Secretario -
secdespacho@semvalledupar.gov.co -

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