3.

-LAS FUENTES DEL DERECHO

Concepto
En primer lugar debemos referirnos a lo que significa Fuente, y el problema de
determinar la fuente es precisamente que es una expresión muy ambigua porque se emplea
para designar distintas situaciones, así para Hans Kelsen en su teoría pura del Derecho,
sirve para expresar:
a. La razón de validez de las normas: la norma superior es fuente de la
inmediatamente inferior.
b. La forma de creación de la normas: la Constitución, la Ley, los Decretos, serían
fuente del derecho.
c. El conjunto de pautas compuestos por valoraciones, principios morales y
doctrinarios que determinan la voluntad del legislador, contribuyendo a dar contenido a la
norma jurídica.
La fuente es, en el lenguaje común, el manantial de donde brota el agua de la tierra.
En conclusión podemos afirmar que fuente del Derecho es todo aquello que motiva,
o donde se origina el Derecho, y así es como lo vamos a ver en este tema.
La expresión fuentes del derecho tiene tres significados:
Como fuentes formales, para expresar los procesos de creación de las normas
jurídicas procesales.
Como fuentes materiales, para expresar los factores y elementos que determinan el
contenido de tales normas.
Como fuentes históricas, para referirse a los documentos contentivos de los
antecedentes o inspiración en el texto de una Ley.

CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES PROCESALES

1) Fuentes Primarias o Vinculantes: Son las que el juez debe acatar siempre, y
preferentemente a cualquier otra para resolver el caso planteado en una sentencia. Es decir,
es totalmente vinculante para el juez, antes de cualquier otra fuente, este debe aplicar con
prioridad estas. En Venezuela, estas fuente primarias o vinculantes se aplican en forma
jerárquica, es decir, una prevalece sobre la otra, en el siguiente orden:
 a) La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: Por ser la
suprema ley del Estado y la que contiene la organización institucional de la nación, es la
primera fuente generadora de derecho procesal civil. Contempla la división de las ramas del
Poder Público Nacional, entre ellas y la que nos interesa en este momento por ser la que
está regulada por el derecho procesal civil- la judicial, cuya atribución principal consiste en la
administración de justicia y la forma de constitución de la misma, cuyo sistema está
conformado por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley,-
municipio, primera instancia, superiores y ejecutores- el Ministerio Público, La Defensoría
Pública, los órganos de investigación penal, los auxiliares, los funcionarios de justicia
conforme la ley y los abogados en ejercicio, tal como nos los establece el artículo 253 de
nuestra carta magna, así como también emanan de ella las garantías judiciales y procesales
contenidas en los artículos 26, 49 y 257 ejusdem, entre las que podemos destacar el
derecho al acceso de la justicia, el derecho al juez natural, el derecho a la defensa, entre
otros. El juez es un controlador de la Constitución, por ende cuando cualquier precepto
colinde con ella, este deberá aplicar con preferencia la norma constitucional, esto es lo que
se denomina control difuso de la constitucionalidad por parte de los jueces, que está
consagrado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil.
b) Los Tratados o convenios públicos internacionales suscritos por Venezuela;
ratificados o suscritos por Venezuela: Debemos referirnos a los que nos indica el artículo
154 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando nos dice:
tratados celebrados por la República deben ser aprobados por la Asamblea Nacional antes
de su ratificación por el Presidente o Presidenta de la República, a excepción de aquellos
mediante los cuales se trate de ejecutar o perfeccionar obligaciones preexistentes de la
República, aplicar principios expresamente reconocidos por ella, ejecutar actos ordinarios en
las relaciones internacionales o ejercer facultades que la ley atribuya expresamente al

Así también debemos referirnos a el artículo que nos señala en cuanto a los
tratados:

primero a los tratados públicos de Venezuela con el Estado respectivo, en cuanto al punto
en cuestión; en defecto de tales tratados, aplicarán lo que sobre la materia dispongan las
leyes de la República o lo que se desprende de la mente de la legislación patria, y en último
lugar se regirán por los principios de dicho Derecho aceptados
De todas maneras, según la opinión del autor, no existe una norma expresa que
obligue a los jueces a aplicar con preferencia el tratado, antes que la ley, como si sucede en
otros países, sólo encontramos el artículo 153 de la Constitución de la República, la
posibilidad de suscribir tratados para el bienestar de los pueblos y en el caso de que se trate
de tratados internacionales que involucren derechos humanos estos tendrán jerarquía
constitucional y prevalecerán sobre el orden interno en la medida en que sean más
favorables que las propias y serán de aplicación inmediata por los jueces de la nación, tal
como nos lo indica el artículo 23 de nuestra carta magna.
c) Las leyes orgánicas que contienen normas especiales de preferente
aplicación relativas a la organización del Poder Judicial y Contentivas de normas
procesales: La principal ley en Venezuela para la administración de justicia es la Ley
Orgánica del Poder Judicial que consagra el principio de autonomía del Poder Judicial como
independiente de los demás órganos del Poder Público, su régimen presupuestario, de los
delitos de la administración de justicia sobre la jurisdicción, la composición y competencia de
los tribunales, sobre el régimen funcionarial de los jueces y del Ministerio Público. También
encontramos la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la de tramitación de
algunos juicios como lo es la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la Ley de Protección del
Niño y del Adolescente. Para los procedimientos en materia contenciosa tributaria tenemos
el Código Orgánico Tributario.
d) Las leyes especiales procesales: Estas son leyes especiales procesales en
general, de aplicación preferente a las leyes sustantivas por mandato del artículo 14 del
Código Civil Venezolano, en virtud del cual, las normas contenidas en Códigos y leyes
nacionales especiales se aplicarán con preferencia a las del citado Código sustantivo, en la
materia que constituya su especialidad. Entre estas leyes especiales encontramos el Código
de Procedimiento Civil Venezolano que contiene conceptos fundamentales y que entro en
vigencia el 16 de Marzo de 1916 que es la más importante en este ámbito de aplicación.
Otras leyes especiales que contienen procedimientos acordes con la materia son: La
Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, La Ley de Protección del Niño y del Adolescente y la
Ley de Arrendamiento Inmobiliario.
 En cuanto a la Ley de Arancel Judicial, si bien ahora la Constitución Nacional
consagra la Justicia Gratuita, esto no es absoluto, hay como veremos más adelante
conceptos o gastos que no pueden desaparecer, con es el caso de los pagos de los
expertos, intérpretes, depositarios, gastos de alguacil para la citación, gastos necesarios
para la sustanciación del proceso y ejecución de la sentencia.
e) Las Leyes sustantivas que contienen normas procesales: Entre los que se
destacan el Código Civil y el Código de Comercio, que si bien no son leyes adjetivas en sí,
pueden contener normas de procedimiento en algunos casos.
f) Analogía: Es vinculante para el derecho procesal y está contemplada en el
artículo 4 del Código Civil Venezolano al expresar que:
Artículo 4
consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias

Sobre todo nos interesa sólo esta parte del artículo, cuando no haya norma que
regule lo que está en discusión, se tomarán en cuanta las decisiones anteriores que además
sean similares a los hechos que se traten de resolver.
Resulta obvio que la analogía legis se aplica por imperio de la misma ley, como
sucede como por ejemplo en el caso de los contratos de arrendamiento a tiempo
determinado al ser renovados se convierten en contratos por tiempo indeterminado.
En cuanto a la analogía de derecho es una función atribuida por el juez para resolver
casos donde la norma nada dice o no hay norma que regule tal situación, caso en el que se
usa un supuesto de hecho similar y aplicar la consecuencia jurídica de esta similar.
G) Principios Generales del Derecho: Son vinculantes y se usan en el último caso
cuando las demás fuentes fallan tan como lo consagra el artículo 4 del Código Civil
Venezolano, antes citado, pero en su última parte:
Artículo 4: Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en
consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas;
y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del
Como se acaba de mencionar es una fuente que se utiliza cuando no hay norma,
pero tampoco se puede aplicar la analogía por no encontrarse presente y son todas aquellos
preceptos de derecho natural, tal como la equidad, la justicia y algunos clásicos como el del
buen padre de familia.
h) Las Máximas de Experiencia: Tal como lo dispone el artículo 12 del Código de
Procedimiento Civil Venezolano:
2: Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán
conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las
normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la
equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos
de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no
alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de
hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de
experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad,
ambigüedad o deficiencia, los Jueces se atendrán al propósito y a la intención de las
partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y

Para lo cual sería impotente también leer el concepto de Máximas de experiencia

que redacta el Tribunal Supremo de Justicia:
n a la
conciencia de un determinado grupo de personas, espacio o ambiente; en fin, son
definiciones o juicios hipotéticos de contenido general desligados de los hechos
concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero
independientes de los casos posteriores de cuya observación se han incluido y que,
por encima de esos casos, pretendan tener validez para otros
Nº 304 de Sala de Casación Civil, Expediente Nº 00-011 de fecha 11/08/2000).
Según Couture (2007) d
conclusiones empíricas fundadas sobre las observación de lo que ocurre comúnmente y
susceptible de adquirir validez general para justipreciar las pruebas producidas en un

No requieren ser probadas porque es un conocimiento común que generalmente

acontece, el juez tiene la facultad de integrarla y al ser parte de su experiencia de vida, a las
normas jurídicas para resolver la controversia.
 Un ejemplo de Máxima de Experiencia es que cuando llueve el pavimento se
humedece, establecer el promedio de vida de los venezolanos, o que en un techo si hay una
inclinación y no hay canal, el agua resbala hacia el piso.
i) Equidad: Tal como lo dispone el artículo 13 del Código de Procedimiento Civil
Venezolano:
Artículo 13. El Juez decidirá el fondo de la causa con arreglo a la equidad, cuando
las partes, de común acuerdo, así lo soliciten y la controversia se refiera a derechos

La equidad es un valor mayor a la justicia cuya labor le corresponde al juez para atemperar
el rigorismo de la ley o cuando hay ausencia de la misma para resolver la controversia.
Está muy relacionado con el la justicia, la ética y la igualdad.
j) La Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia: Fundamentada en el
artículo 321 del Código de Procedimiento Civil:
en
casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la

También tiene que ver con toda la interpretación a la Constitución Nacional, los
diferentes fallos de los tribunales superiores indiquen siempre señalando las referencias de
estas sentencias.
Algo importante que hay que señalar, es que actualmente son muchas leyes las que
están siendo derogadas por la jurisprudencia, lo que constituye una violación de
competencia al no ser la Asamblea Nacional la que derogue la ley por otra, precisamente a
ella es la que le corresponde esta función de legislar. Como se observa, debe ser vinculante
para los tribunales inferiores, pero no debería regularse todo a través de la jurisprudencia,
puesto no le corresponde la Tribunal Supremo de Justicia la tares de hacer leyes.

Fuentes secundarias o no vinculantes

Son aquellas fuentes del Derecho Procesal que no obligan al Juez. Dentro de este
grupo de fuentes están:
 La jurisprudencia
La doctrina
La costumbre
a) Jurisprudencia
Es el conjunto de decisiones de los tribunales sobre una materia determinada, de las
cuales se puede extraer la interpretación dada por los jueces a cierta situación concreta.
La jurisprudencia no tiene entre nosotros ese carácter o fuerza obligatoria de la ley;
pero en la medida en que el juez sentencia y tenga jerarquía y prestigio, por los
razonamientos de su decisión, ésta tendrá un alto valor de ejemplo para otras decisiones en
casos análogos. En este sentido, la jurisprudencia puede llegar a imponerse en la
convicción de otros jueces, o de los juristas y, la jurisprudencia puede considerarse como
fuente, no de producción, sino de conocimiento del derecho positivo del cual desarrolla y
devela el contenido.
b) Doctrina
Constituyen las opiniones de los estudiosos del Derecho. Las opiniones de autores
con méritos académicos tiene un valor moral como fuente del Derecho Procesal y viene en
un momento dado a constituir una guía en el desarrollo del proceso.
La doctrina no tiene fuerza de Ley, pero su influencia en la interpretación de las
normas procesales depende de las obras anteriores del autor, del razonamiento del
tratadista y de sus credenciales científicas.
c) Costumbre
Es una fuente del derecho, manifestada por la repetición constante de actos libres y
voluntarios, cuyo uso los convierte en una norma de conducta aceptada por la comunidad.
Según sus efectos, la costumbre se clasifica en:
Costumbre ad legem: Configurada por lo que es conforme a la ley y la complementa,
sirviendo para interpretarla.
Costumbre praeter legem: Suple el vacío de la ley.
Costumbre contra legem; Contraria a la ley.

Establece el artículo 4º del Código Civil que a falta de disposición expresa de la ley,
se aplicarán por analogía las normas que regulen casos semejantes y en su defecto o si
hubiere dudas todavía, se aplicarán los Principios Generales del Derecho. Estos principios
se refieren lógicamente a las costumbres ad legem y praeter legem, porque la contra legem
no tiene valor de acuerdo al artículo 7 del Código Civil. Esta norma establece que las leyes
sólo se derogan por otras leyes y n o vale alegar contra su observancia el desuso, ni la
costumbre o práctica en contrario, por antiguas y universales que sean.

DERECHOS PROCESALES CONSTITUCIONALES

La igualdad de las partes ante la Ley: Sin distingo de raza, religión o condición
social (artículo 21 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA).
Esto significa procesalmente que en una situación similar todos tienen los mismos derechos
y obligaciones. El desequilibrio se produce porque quien tiene mas recursos económicos
puede contratar mejores abogados, peritos, auxiliares y en fin, financiar los costos
procesales.
El derecho a la defensa: Establecido en el artículo 49 de la Constitución, como
consecuencia del principio del debido proceso. Establece que el derecho a la defensa es
inviolable en todo estado y grado del proceso. Este principio tiene connotaciones
importantes en muchos aspectos del juicio.
Atenta contra el derecho a la defensa la negativa indebida del juez de admitir
pruebas previstas en la ley. La indefensión tiene lugar cuando el juez priva o limita el
ejercicio de los medios y recursos que la ley procesal concede a las partes para la defensa
de sus derechos. Es necesario que la parte no haya podido ejercer algún medio o recurso
procesal como resultado de la conducta del juez que lo niegue o lo limite indebidamente. El
principio del derecho a la defensa lo recoge el artículo 15 del C.P.C y los artículos 12 y 101
del C.O.P.P
El derecho de acción en justicia: Establece que todo ciudadano puede hacer las
peticiones que considere ante cualquier autoridad. Este es el derecho de petición
establecido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
El principio de la legalidad: C
Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el poder Público y
Este principio se traduce en la
obligación de los entes públicos de realizar todas sus actuaciones en armonía con la Ley.
 La garantía de que todo ciudadano no puede ser condenado a sufrir penas que no
estén previamente establecidas por la ley, consagrado en el artículo 49, ordinal 6 de la
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, es consecuencia del
principio de la legalidad que se resume en el aforismo latino: Nullum crimen nulla poena sine
lege (No hay crimen ni pena sin una ley que previamente lo establezca)
El derecho a ser juzgado por los jueces naturales: Previsto en el artículo 49,
ordinal 4 de la Constitución, que conlleva no juzgar a una persona sin conocer la identidad
del juez , ni ser juzgada por tribunales de excepción creados con posterioridad a la comisión
del delito. Además, esta garantía implica que la competencia de los tribunales militares se
limite sólo a los delitos militares.
En conclu
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2000, Sala Constitucional del TSJ) y además de que sea un juez idóneo, capacitado,
imparcial y autónomo.
El Principio de la Cosa Juzgada: Es una garantía constitucional según la cual
nadie podrá ser llamado a un litigio o sometido a juicio por los mismos hechos por los cuales
hubiese sido juzgado con anterioridad.
La cosa juzgada es la autoridad y la fuerza que la ley atribuye a la sentencia resuelta
en juicio. La doctrina le atribuye una doble función:
En la función de cosa juzgada material para referirse a la sentencia definitivamente
firme. Se configura al agotarse contra la decisión todos los recursos ordinarios y
extraordinarios o por haber precluido el lapso para ejercerlos. De esta manera, lo decidido
tiene fuerza vinculante en cualquier proceso futuro. La sentencia firme es obligatoria para el
juez de la causa porque no puede modificarla, salvo las aclaratorias legales, y no tiene la
cualidad de cosa juzgada porque están pendientes los lapsos para ejercer recursos, a
diferencia de la sentencia definitivamente firme, la cual es una sentencia firme contra la
que se han ejercido todos los recursos o ha transcurrido el lapso para ejercerlos y por tal
razón adquiere la autoridad de cosa juzgada.
La función de cosa juzgada formal, que se utiliza para restringir al Juez volver a
decidir una controversia sentenciada a menos que por efecto de algún recurso pendiente o
por disposición expresa legal se le permita hacerlo, vale decir, que no haya precluido la
oportunidad para solicitarlo. La cosa juzgada formal pretende evitar la prórroga indefinida del
proceso en curso con impugnaciones precluidas
Cosa Juzgada aparente: La inmutabilidad y la inimpugnabilidad de la cosa juzgada
se alteran en los supuestos de revisión por violaciones al orden público constitucional y en
los supuestos de dolo procesal que configuran la cosa juzgada aparente. En los supuestos
de dolo procesal (fraude, colusión, simulación, etc.) hay un proceso realizado con actos
procesales de apariencia válida que se traducen en una sentencia cuyo objetivo es causar
daño a una de las partes o a terceros, lo cual configura un injusto proceso en abierta
contradicción con el debido proceso.
El principio de la doble instancia: Es la garantía que tienen los sujetos procesales
de apelar para que una instancia superior examine la decisión judicial, salvo los casos
excepcionales previstos en la Constitución y en las Leyes. Así lo establece el numeral 1 del
artículo 49 de la Constitución que dentro de los parámetros del derecho a la defensa
consagra que toda persona declarada culpable puede recurrir del fallo. Y más
concretamente consagrado en
numeral 2 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de
San José de Costa Rica.
Tutela Judicial efectiva: es la llamada garantía jurisdiccional que preconiza como
valor fundamental de la sociedad, impregnar de justicia el ordenamiento jurídico, de tal
manera que el acceso a los órganos judiciales sea expedito a los justiciables. Las
constitucionalización y la internacionalización del derecho a una justicia accesible, oportuna,
imparcial, eficiente y autónoma, concreta el concepto de tutela judicial efectiva en la
solución de las controversias a través del proceso como instrumento fundamental de la paz
social.

DIFERENCIA ENTRE DERECHO Y GARANTÍA

En principio los derechos suponen atribuciones y las garantías son los medios para
hacer efectivos los derechos.
El derecho es lo protegido y la garantía la protectora. El sujeto tiene derecho a la
información y la garantía es el habeas data. Pero hay situaciones en donde la diferencia se
opaca, por ejemplo tiene derecho al habeas corpus, equivale a tener derecho a ejercer la
garantía del habeas corpus frente a una privación arbitraría de libertad.
De manera que hay garantías que pueden ser vistas como derechos, y hay derechos
que pueden ser vistos como garantías, por ejemplo el derecho a no ser obligado a declarar
contra sí mismo en juicio penal, puede ser visto como una garantía para asegurar la
defensa.

EL CONTROL INCIDENTAL DE LA CONSTITUCIÓN

Conforme al artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, los jueces tienen un
control incidental de la constitucionalidad de las normas procesales y deberán aplicar con
preferencia a éstas la norma constitucional.
Es desaplicar la norma en un proceso específico porque colide con normas
constitucionales y atenerse a ésta.

CONTROL DE LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCION

Es el principio según el cual la Constitución viene a ser la norma de mayor jerarquía
y cuya vigencia se logra a través de su capacidad reguladora en la vida histórica de la
nación y sólo puede tener verdadera eficacia siempre y cuando sea garantizada
jurisdiccionalmente. El Artículo 7 de la Carta Magna recoge los principios de supremacía y
fuerza normativa de la Constitución. Los principios que encierra esta norma son el
fundamento de todos los sistemas constitucionales existentes y representan la esencia de la
democracia, de la protección de los derechos fundamentales y de la justicia constitucional.