La acción pauliana es la que corresponde, pero ¿cómo pruebas eso?

Es difícil pero como se trataba

de inmuebles yo puedo sacar un certificado en el conservador donde sale el historial, para poder
traer de nuevo al patrimonio de esa empresa los bienes que fraudulentamente salieron para
evadir los derechos de los acreedores.

Este señor lo hizo así, estamos hablando de una persona sinvergüenza, sin ningún pudor, el viejo
no dormía porque era un pillo, el viejo llevaba un año sin pagar impuestos, no pagaba cotizaciones
previsionales, el preparo el camino para salir libre de polvo y paja y pagar con impresora.

 Compañera: en el fondo hizo leso al sistema

 Profesora: si

(Profesora cuenta anécdota de cuando los trabajadores tenían que hacerse parte, ella tenía que
oponerse a esa situación y ella no lo hizo le dijo que se le había pasado el plazo, se le olvido, para
que por lo menos a los viejitos le pagaran, entonces ella con intención eran como 100 millones
que para ellos alcanzaba entonces se disculpó y él le dijo que no importaba pero ella
voluntariamente dejo que se le pasara el plazo)

En síntesis para fines académicos, los comerciantes tienen ese procedimiento anterior al periodo
de quiebra, puede que nunca lleguemos al tribunal puede que este caballero cumpla
efectivamente con las cuotas durante esos 7 años y nunca quiebre.

Se dan cuenta porque es importante determinar nuevamente cuando se le aplica la ley comercial,
cuando se le aplica la ley civil, civiles común y corriente como nosotros no tenemos derecho a eso,
porque la ley, el espíritu de la ley era que estas personas pudieran seguir trabajando, los
emprendimientos no quebraran, de hecho el 90% de los emprendimientos cierran o quiebran al
paso de los 10 años, entonces esa es la idea que subsistan.

 Compañero: profe por ejemplo en el caso de la universidad de la republica que ellos

presentaron un plan de recuperación y no fue aceptado, se le consisto si o si la quiebra,
¿eso tiene que ver algo con esto?
 Profesora: no lo que pasa es que las universidades, y todas las instituciones de educación
se rigen por una ley especial, no son considerados comerciantes la ley de inclusión que fue
con Bachelet o Piñera no me acuerdo en cual gobierno, estableció que las universidades y
todas las instituciones de educación tenían que constituirse como personas jurídicas sin fin
de lucro y que las utilidades tenían que reinvertirse en educación, por lo tanto ya no
existen sociedades comerciales a cargo de institutos, universidades, etc., ese plan de
reinversión se presentó a la CNA a la Comisión Nacional de Acreditación con el efecto de
algún día volver a ser acreditada, cuestión que no ocurrió.
 Compañero: ¿pasa lo mismo con los particulares? ¿institutos particulares?
 Profesora: no me acuerdo muy bien cómo funciona la ley, le mentiría si le digo que si
 6. Para los efectos de la aplicación de la costumbre

Para efecto de la aplicación de la costumbre sabemos que en derecho civil solo tiene fuerza
cuando la ley se remite a ella, en cambio en el código de comercio rige en el silencio de la ley y
puede ser fuente.

7. Para efectos impositivos

Y para efectos impositivos, evidentemente los comerciantes tienen una forma distinta de pagar
tributos que gravan específicamente ciertos actos de comercio como por ejemplo: la letra de
cambio uno paga un impuesto, cuando uno gira un cheque paga un impuesto, cuando uno tiene
un seguro paga un impuesto. Los empresarios que son socios de una sociedad pagan un impuesto
distinto que los mortales como nosotros.

Nosotros tenemos dos grandes leyes además de otras pero las dos más importantes que sirven
para establecer tributos es la ley del IVA y la ley de la renta, el IVA graba el impuesto al valor
agregado, quiere decir que si yo tengo manzanas en mi casa, un árbol de manzana y vendo
manzanas en la reja de mi casa ¿tengo que pagar IVA? No, impuesto al valor agregado, si yo esas
manzanas las convierto en jugo y vendo jugo de manzana, pago IVA, porque yo le estoy dando un
valor agregado a ese producto, y ¿Cuánto es el IVA? 19%, ¿Quién lo paga? El consumidor final,
entonces el comprador nunca paga el IVA, yo compre chalecos para el invierno con factura y
después los vendo con boleta, le pague el IVA a esta persona pero el consumidor final me va a
pagar el IVA a mí, entonces yo como empresario como comerciante nunca voy a pagar IVA, yo
muevo no más, el ultimo es el que paga, ese es el IVA.

Y luego tenemos la renta, y la renta puede ser de 1° categoría y de 2° categoría, y a su vez lo de

segunda categoría son dependientes o independientes ¿Qué quiero decir con renta? La renta es la
ganancia por mi trabajo, a diferencia del valor agregado de la compra y venta de bienes y servicios
esto es un impuesto al trabajo o a la ganancia que produce mi trabajo. Es de 1° y de 2° categoría,
dependiendo de donde provenga la renta si la renta proviene de capitales como por ejemplo
participación en sociedades, yo pago un 20% de esas utilidades, ejemplo, yo participo en una
empresa, todos los meses tengo mis acciones y en diciembre voy y retiro mi parte de la utilidad
que son $20.000.000, entonces tengo que pagar $4.000.000 de impuestos, solo cuando retiro. En
cambio los de 2° categoría pueden ser dependientes o independientes, pagan en virtud de una
tabla dependiendo de cuanto yo gane al año es el % que yo voy a pagar de impuesto a la renta y
así va desde el 0% hasta el 45%, entonces hay ahí una escalera si yo gano de tanto hasta tanto es
0, tanto hasta tanto 10, hasta 45%.
Entonces ¿Quiénes pagan impuestos en chile? Piensen yo puedo tener una sociedad y pagar el
20% pero nunca retirar las utilidades y lo tengo ahí, ¿las empresas pagan impuestos? En virtud de
lo que les acabo de explicar ¿Qué impuesto pagan la empresa? No pagan, las empresas en chile no
pagan impuestos porque si estamos hablando del IVA ¿Quién paga el impuesto? El consumidor
final.

 Compañero: pero la empresa lo realiza,

 Profesora: ya pero como retenedor, no sale de su bolsillo porque ya lo recibió con cada
venta como agente retenedor del impuesto va y lo paga lo que pasa es que los
comerciantes hacen como que esa plata es de ellos, pero en realidad no es, actúan como
agente retenedor y luego todos los meses pagan, pero de quien sale de su bolsillo es el
consumidor final, entonces entendemos que en el IVA las empresas no pagan el IVA, ¿la
empresa propiamente tal paga la renta? No, paga el socio cuando retira o paga el
trabajador cuando es dependiente o independiente en chile las empresas no pagan
impuestos. Las empresas actúan como agente retenedor pagan todos los meses
impuestos. Paga impuestos pero no sale de su bolsillo.
 Compañero: y ese dicho súper famoso que algunos contadores le dicen a los empresarios
necesitas rebajar IVA ¿a qué se refiere?
 Profesora: ¿Cómo opera el IVA? Yo compro con factura, a mí me van a cobrar 100+19% es
decir 119, y yo voy a vender por ejemplo 200+19 es igual a 238, ¿cuánto tengo que pagar
de IVA? 238-219 es igual 119, entonces qué pasa si yo sumo más facturas de compra y
menos de venta es decir compro más de lo que vendo, genero un IVA a mi favor que se
llama debito fiscal
 Compañero: es lo típico que siempre termina comprándose camioneta o autos
 Profesora: todo con IVA porque así tengo más IVA a mi favor con facturas de compra,
compro con IVA, compro con IVA, y vendo poco con IVA. Compremos con IVA porque yo
ahí tengo un monto a favor y si vendo poco entre la suma y la resta el estado todavía me
sigue debiendo y se guarda para el mes siguiente el saldo. Y se andan consiguiendo
facturas falsas lo cual es un delito tributario hay gente que va presa.

Entonces en chile las empresas no pagan impuestos.

Los actos de comercio en el derecho positivo

Los actos de comercio en chile no están definidos, no existe una definición de acto de comercio y
eso nos dificulta mucho más nuestro estudio porque tenemos que irnos al caso a caso para poder
determinar, ¿Por qué no está definido? Porque el proyecto del código de comercio estableció
precisamente que quiere huir del peligro de las definiciones puramente teóricas y en vez de definir
los actos de comercio los ha descrito prácticamente enumerándolos con el debido orden, precisión
y claridad.

Entonces en vez de tener una definición tenemos una enumeración. Enumeración que vamos a ver
si es taxativa o solamente enunciativa. La enumeración contenida en el artículo 3° comprende 20
numerando. Aparte de los actos de comercio, contemplados en el artículo 3°, existen otros actos
que están señalados en el Código de Comercio, entonces nosotros a partir de ahora vamos a
estudiar el artículo 3° y esos 20 numerando.

Problemas de la Reglamentación vigente

¿Por qué genera un problema el hecho de no tener concepto de acto de comercio?

1. Principio de autonomía de la voluntad:

Primero porque en virtud de la autonomía de la voluntad ustedes se acuerdan las partes pueden
darle el contenido que quieran a los actos o contratos mientras no sea contra la ley, contra la
moral y las buenas costumbres y el derecho ajeno esos son los 3 requisitos, entonces la autonomía
de la voluntad podría generar el contenido que yo quiera en un contrato o un acto, pero ¿puedo
yo darle el contenido mercantil a un acto puramente civil? No porque la naturaleza jurídica de las
cosas la da la ley, la naturaleza jurídica de los actos o contratos están definidos por ley no por las
partes, las partes pueden ponerle en el título “compra y venta” y el contenido puede ser una
donación, ¿ese contrato es donación o es compraventa? Es donación porque las cosas son lo que
son, no lo que dicen ser y porque la naturaleza jurídica de los contratos está dado por la ley y no
por las partes, no por la autonomía de la voluntad yo le voy a dar el carácter de mercantil a un
acto cuando la ley ha establecido que es civil. Entonces puede jugar la autonomía de la voluntad
en todos los contenidos, las clausulas pero no puede tocar la naturaleza jurídica de los actos o
contratos. Por lo tanto la mercantilidad de un acto está dado por la ley no por las partes, entonces
yo no puedo decir que un cheque se va a regir por las leyes civiles, o no puedo decir que una
compraventa de una casa se va a regir por las leyes comerciales, porque la regulación está dada
por la ley y un acto va a ser mercantil cuando la ley lo dice y ahí se nos sanea un poquito esta
diferencia, esta disyuntiva es civil o mercantil, se sanea un poco con este principio la mercantilidad
está determinada por ley, hay un límite a la autonomía de la voluntad porque las partes no pueden
señalar la naturaleza jurídica de los actos o contratos, la naturaleza jurídica está dada por la ley.
Entonces lo que aquí existe es una limitación a la autonomía de la voluntad ya que las partes no
pueden decidir si un acto es civil o si un acto es mercantil.

Además otro argumento es que el derecho comercial es un derecho de excepción, un derecho de

especialidad, y por lo tanto contiene disposiciones especiales para ciertos actos o contratos como
por ejemplo para la prueba, la capacidad, y esas normas especiales son normas de orden público,
las partes no pueden disponer de ese contenido, no pueden renunciar, no pueden modificar el
contenido de normas de orden público, entonces el derecho comercial al ser un derecho especial y
excepcional contiene normas de orden público y por lo tanto no se puede modificar por las partes.

No puedo yo decir por ejemplo esto va a ser un cheque, te firmo aquí, esto es un cheque, porque
eso está regulado en una ley especial, excepcional, con requisitos de orden público que no puedo
modificar.

No pueden ser derogadas por la voluntad de las partes, por lo tanto significaría en otras palabras
que si nosotros le damos esa libertad o esa autonomía de la voluntad a las partes para modificar
el contenido de la mercantilidad de los actos, quiere decir que ellos pueden decidir cuál es la
legislación aplicable y eso no puede ocurrir, yo no puedo elegir que legislación me aplica, yo como
particular solo por el hecho de firmar un contrato yo puedo decir que me va aplicar tal o cual, por
lo tanto, en nuestro sistema no es admisible que las partes modifiquen el contenido de una norma
mercantil. Son normas de orden público no se pueden modificar por las partes y por lo tanto
volvemos al aforismo jurídico las cosas son lo que son y no lo que dicen ser, no lo que las partes
quieren que sea, si esto es un pagare, porque cumple con los requisitos de un pagare es un
pagare, y tiene que regirse por las norma de un pagare.

2. Principio de lo accesorio:
Este principio se basa principalmente en que el hecho de que la mercantilidad sea objetiva, es
decir basada en el acto y no en las personas a fracasado, porque existen muchas situaciones en
donde no es claro si un acto es civil o comercial por el solo hecho del acto, si no que tenemos que
necesariamente mirar quien está haciendo el acto, y volvemos para atrás, volvemos a la visión del
comerciante, entonces en esta teoría que es la teoría de lo accesorio se presume mercantiles los
actos jurídicos de dudosa calificación, ósea cuando está claro no hay problema, cuando hay
dudosa calificación de un acto, se presumen que van a ser mercantiles cuando se relacionan con la
profesión o con la actividad de alguien. Porque si ese acto contribuye a acrecentar esa profesión, a
realizar esa profesión o a garantizar esa profesión, son mercantiles, les voy a poner un ejemplo, en
los actos típicamente accesorios mercantiles son la prenda y la fianza, porque si la obligación
principal es mercantil, la fianza y la prenda van a ser mercantiles, hasta ahí no hay ningún
problema, porque cuando son garantías lo accesorio sigue la suerte de lo principal, ahí no hay
problema con los actos de garantía, pero que ocurre por ejemplo con los actos que me ayudan a
realizar un acto de comercio o bien contribuyen a acrecentarlos o a mejorarlos, por ejemplo el
mismo ejemplo de recién, mis papas van a poner una verdulería y compraron balanzas, vitrinas,
compraron esas balanzas y esas vitrinas ¿para venderlas con ánimo de lucro? No, lo hicieron para
mejorar o acrecentar los actos de comercio que ahí se van a hacer, ¿esa compra de esa balanza y
de esa vitrina sería un acto jurídico mercantil? Si, en virtud del principio de lo accesorio.

 Compañero: y si interpretamos que lo compro con factura

 Profesora: la cuestión tributaria es separada de la naturaleza jurídica del acto, pero puede
ser como una presunción
 Compañero: porque generalmente son los comerciantes que compran con facturas
 Profesora: exacto.

Ahora si yo me dedico a vender balanzas y vitrinas evidentemente son actos de comercio, pero si
yo lo compro para mejorar mi negocio como por ejemplo voy a comprar bolsas de papel, voy a
comprar cintas de regalo, lo que sea, eso ayuda y acrecienta mi negocio y si yo soy comerciante y
ese acto jurídico está en duda no tiene fin de lucro cierto, no hay un fin de lucro si yo compro
bolsas para dar, pero me ayuda a crecentar mi negocio a mejorar mi negocio y por lo tanto en
virtud de la teoría de lo accesorio ese acto jurídico que mejora mi actividad comercial es mercantil.

 Profesora: ¿se les ocurre otro ejemplo?

 Profesora: las motos de las pizzerías también podrían ser actos de comercio que sin ser
una compraventa mercantil podría ser un acto de comercio en virtud de la teoría de lo
accesorio pero eso es importante que lo digan, que puede ser un acto de comercio en
virtud de la teoría de lo accesorio.
 Compañero: ¿Qué importancia tiene para condicionarlo como acto mercantil o no? En la
practica
 Profesora: en la práctica si yo no me entregaron nunca el contrato de la moto o me
pasaron partes con la moto yo tengo distintos medios de prueba, para decir que la moto
es mía, la regulación, ¿lo metió a su contabilidad la compra? ¿y si no lo mete? Genera un
incumplimiento en los libros contables que debe llevar un comerciante, tiene muchas
aristas de que sea comercial o no.
 Compañero: yo veo si lo compro con factura o con boleta
  Profesora: olvídese de la factura, estamos hablando de temas jurídicos de naturalezas
jurídicas que traen consecuencias tributarias, contables, administrativas, civiles, penales,
pero hay antes de revisar esas consecuencias tenemos que entender la naturaleza jurídica
del acto para luego saber las consecuencias, si yo no le doy el carácter de mercantil a esa
compra de la moto puedo incumplir con varias otras obligaciones que tiene el
comerciante, no meterlo al libro de contabilidad, no pagar el impuesto, no responder por
algún incumplimiento.
 Compañera: en el caso que la peluquería compre de estos lava pelos, implemente todo
esto si bien no son mercantiles son para mejoramiento pero si además la peluquería por
ejemplo crea una página web de difusión que pasaría con esa página, porque esa página
web no se va a declarar ¿o sí?
 Profesora: aquí hay dos cosas primero la compra del dominio que podría ser mercantil y el
pago del informático que desarrolla el sitio web, y esa es una prestación civil
 Compañera: ósea tendríamos que hacer la división
 Profesora: como los actos de los abogados, a ti te pueden mandar a vender una casa, a
vender autos, a ti como abogado, pero no por eso ese acto es mercantil, es el mandato.

Entonces con los contratos accesorios no tenemos problema con los actos que podrían beneficiar
a mi negocio ahí tendríamos una dudosa calificación jurídica, pero podríamos aplicar la teoría de lo
accesorio cuando el comerciante está realizando ese acto o contrato en beneficio de su actividad
comercial.

Los actos civiles que no cumplen con los requisitos de la ley para ser comerciales como por
ejemplo la compra de estanterías, balanzas y otros elementos sin el propósito de revenderlos sino
de aplicarlos a la actividad mercantil principal son comerciales, si yo compro bolsas, balanzas, etc.,
y al inversa serán civiles los actos de comercio que sirven para complementar accesoriamente una
actividad no comercial evidente.

Y aquí entramos también a tierra derecha porque el artículo 3° dice “Son actos de comercio, ya de
parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos”

 Profesora: ¿qué me quiere decir este enunciado?

 Compañero: que para una parte puede ser comercial y para la otra un acto civil,
 Profesora: exacto, y ahí nace lo que se llama actos mixtos o de doble carácter.
El primer acto de comercio que establece la ley N° 1, “La compra y permuta de cosas muebles,
hecha con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta,
y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas”, el inciso segundo dice, “Sin
embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar
accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial”, quiere decir que si es
comercial si son actos de comercio a contrario sensu. Entonces aquí mismo estamos hablando de
la teoría de lo accesorio pero a contrario sensu. Entonces si es comercial si es acto de comercio y
ahí se da el valor jurídico o el origen de la teoría de lo accesorio.

Otra disposición que puede servir de fundamento para esta teoría está en el artículo 1° del Código
que dice que, "las obligaciones que contraigan personas no comerciantes para asegurar el
cumplimiento de sus obligaciones comerciales", entonces se aplica el código de comercio para
personas no comerciantes para asegurar sus obligaciones comerciales, se somete a la
reglamentación del código de comercio sin ser comerciante, como el pagare de la universidad.

En este texto la teoría de lo accesorio se aplica respecto de las cauciones dadas para garantizar los
actos mercantiles, es indiferente la calidad de la persona si es comerciante o si no es comerciante
porque el artículo 1° del código de comercio mercantilizo expresamente que esos actos accesorios
o las cauciones otorgadas por comerciantes para garantizar obligaciones de tipo mercantil.

Entonces la teoría de lo accesorio, sólo es posible invocarla para atribuir mercantilidad, ante los
actos jurídicos de dudosa calificación jurídica, pero cuando es claro y evidente cual es la naturaleza
jurídica del acto no se puede aplicar la teoría de lo accesorio, no se le puede dar una calidad
jurídica distinta, una naturaleza jurídica distinta.

3. Actos Mixtos o de doble carácter:

Entonces aquí tenemos lo que yo les decía en los actos mixtos o de doble carácter, es una
situación en donde el acto jurídico puede ser civil para una parte y mercantil para la otra. El
artículo 3° señala entonces “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de
parte de uno de ellos” pongamos un ejemplo de un acto mixto o de doble carácter.

 Compañero: vender casa a una corredora de propiedades

 Profesora: saquemos las casas, vamos al casino, compramos un café, esa venta de café es
mercantil para la Francis pero no es mercantil para mí, un acto mixto o de doble carácter.
Nestlé le vende a la Francis los café, es mercantil y ella nos vende a nosotros, comercial
para ambos.
 Compañero: entonces eso siempre está relacionado al destino de uso
 Profesora: a muchas situaciones, tenemos que identificar si son comerciantes, si aplica la
teoría de lo accesorio, si está regulado en el artículo 3° porque si está en el artículo 3° no
hay nada que discutir, ninguna teoría ni nada, son casos dudosos, pero en este caso no hay
duda cierto.

Pero bueno existen los actos mixtos o de doble carácter que para uno es mercantil, para otro es
civil.

Cuáles son las dificultades:

a. La Legislación aplicable: nuevamente cierto, porque una persona obligada por el acto o
contrato si es civil para él, la legislación será civil, si por el contrario, el acto es comercial
para esa persona se rige por la legislación comercial, además el artículo 8° señala, "no es
comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a
las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto", nuevamente vamos a poner de
ejemplo a la compañera, ella firmo una letra de cambio, para ella es un acto que no
ejecuta naturalmente no es comerciante pero se le aplica la legislación mercantil, porque
siempre el pagare es mercantil, lo mismo cuando uno emite un cheque, yo no soy
comerciante, no se me aplican las normas del comercio pero yo accidentalmente tuve que
ejecutar un acto de comercio se me aplican las normas de comercio.
b. La Prueba: respecto de la prueba también, porque ahí existen normas distintas respecto
de la prueba cuando se trata para una persona civil o para una persona mercantil o
comerciante.

4. Mercantilidad de los inmuebles:

Y ahora entramos a lo que hemos discutido todo el día, pero no lo hemos zanjado, respecto de los
inmuebles. Según la doctrina general los inmuebles están fuera de la mercantilidad, ¿Por qué? ¿Yo
puedo ponerme en el paseo Prat vendiendo inmueble, departamentos, terrenos, parcelas? No, no
se logra la tradición, entonces se saca los inmuebles de la mercantilidad porque su transacción es
más difícil, la tradición, porque los inmuebles para poder hacer la tradición deben inscribirse en el
conservador de bienes raíces, recién ahí se transfiere el dominio, entonces por eso se sacó a los
inmuebles de la mercantilidad porque su transferencia es más difícil.

Esta es la teoría clásica, a la que nuestra legislación adhiere, los inmuebles no están incluidos
dentro del comercio, ahora, ¿Por qué? Las normas que expresamente señalan que si se puede
estar en el artículo 3° N° 1 y 3 del Código de comercio en donde se señala que debe recaer sobre
cosas muebles. Hay norma expresa que señala que los actos de comercio tienen que recaer sobre
cosas muebles, pero hay ciertos casos en donde es difícil separar el acto civil del acto comercial
como pasa en la venta de un establecimiento de comercio, ¿Cómo separo el local comercial donde
funciona el lugar con el negocio propiamente tal? También por ejemplo opera en el caso de un
hotel, ¿Cómo separo el hotel como negocio como empresa del lugar físico? Es muy difícil, ¿me
puedo llevar las camas? ¿Las toallas? ¿Las sabanas? Pero no puedo ejercer ese giro sin el lugar
físico, entonces la teoría moderna dice que si se podría incluir el inmueble cuando se trata de esto.