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Suplemento Actualidad

AÑO lxxIX Nº 131 DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI Tomo La Ley 2015-D

BUENOS AIRES, argentina - jueves 16 DE juLio DE 2015 ISSN 0024-1636

Poderes - deberes instructorios del órgano

jurisdiccional
Mario Masciotra

SUMARIO: I. Legitimidad de los poderes-deberes instructorios. — II. Cuestionamiento doctrinario. — III. Alcance. — IV. Límites de los poderes-deberes instructorios. — V. Labor mancomunada:
juez y partes (abogados) o deber de cooperación entre jueces protagónicos y abogados activos. — VI. Conclusiones.

Ordenar, decretar y producir medi- poder-deber de dirección del proceso civil
a fin de lograr la síntesis de los dos valores
das probatorias tendientes a verificar que debe cristalizar en su pronunciamiento;
la realidad de los hechos litigiosos, más esto es, la paz y la justicia. Y sólo se dirige
un proceso, cuando el magistrado se involu-
que una facultad acordada a los jueces, cra en él y lo conoce plenamente; para dicho
es un poder-deber que imperiosamen- cometido, debe contar con los poderes ins-
criptos dentro de la actividad jurisdiccional.
te deben ejercer y cumplir. Y dicha pos- Ello es un resorte de irrenunciable ejercicio
tura tiene basamento constitucional, para que el Estado cumpla sus fines y la co-
munidad salvaguarde sus valores.
por cuanto el preámbulo de la Carta
Magna nos impone el mandato de Afirma Comoglio que este papel activo del
juez en la dirección formal y material del
“afianzar la justicia”, ello implica que procedimiento no sólo no es incompatible
nuestra Ley Fundamental proclama a con un proceso institucionalmente disposi-
tivo, sino que está en plena consonancia con
la “justicia” como valor superior del las bases del proceso “justo”. Además, están
ordenamiento jurídico y es el objetivo confirmadas en las más recientes experien-
cias reformadoras, incluyendo los sistemas
a alcanzar. En su efectivización y con- de common law, en los cuales los poderes di-
creción deben ponerse al servicio de rectivos de las cortes en el case management
y sobre todo en el dealing with cases justly,
los magistrados los medios y poderes son ya una realidad consolidada (1).
necesarios para que pueda alcanzarse
La naturaleza pública que la doctrina
el objetivo final de la actividad jurisdic- procesal moderna le ha asignado al proceso
cional. civil, amén de sustraerlo del dominio de las
partes —pues ellas sólo son dueñas del inte-
rés que invocan del proceso, pero no dueñas
de éste— convierte al órgano jurisdiccional
I. Legitimidad de los poderes-deberes instruc- en el principal responsable de consagrar
torios mediante su sentencia, que pone punto final
al proceso judicial, la justicia concreta al
La facultad de dictar medidas concernien- conflicto planteado por los litigantes.
tes a la prueba le fue reconocida a los jue-
ces hace más de setecientos años (1258) en No obstante ello, el juez no es el “amo y se-
Las siete partidas del rey Alfonso X, el Sabio, ñor” del proceso ni le está permitido conducir-
—que reflejaba la aspiración de alcanzar la lo a su arbitrio o violar las normas que lo re-
verdad en los procesos—, aunque cabe re- gulan; tampoco reviste el carácter de un ente
conocer que ella constituye una de las pre- que observa con pasividad o indiferencia las
misas liminares de la concepción publicísti- secuelas del mismo, el magistrado no se en-
ca del proceso y tiene su fundamento en el cuentra castrado ni es un operador mecánico.
incremento de los poderes-deberes del juez en
materia probatoria tendientes a que ejerza En esa inteligencia y a fin de cumpli-
una función esclarecedora de los hechos con- mentar las garantías constitucionales que
trovertidos. prescriben un proceso justo y satisfacer
plenamente los principios estructurales e
La dimensión social en que se encuentra instrumentales que concibe y proclama la
imbuido actualmente el derecho exige un doctrina moderna al proceso civil, inexo-
rol protagónico del juez, desempeñando su rablemente el órgano jurisdiccional debe
estar provisto de poderes (2), pero para que
éstos sean ejercidos por todos los jueces y
en todos los casos, y que los magistrados se
encuentren compelidos a hacer uso de ellos,
el cuerpo legal debe imponerlos como debe-
res, pues si es facultativo o sujeto a la dis-
crecionalidad o arbitrariedad de aquéllos, se
genera el desconcierto del litigante y afec-
ta la garantía constitucional de la igualdad
ante la ley y de la seguridad jurídica que los
jueces tienen el deber de preservar (Fallos,
242: 501). Por otra parte, revistiendo el ca-
rácter de deberes, son correlacionables, por
cuanto a los justiciables les corresponde el
derecho absoluto de exigir su acatamiento
irrestricto.
Los poderes y deberes que el ordenamien-
to legal confiere e impone a los jueces deben
ser ejercidos no para resguardar un interés
particular, sino el de la sociedad toda, que
desea y pretende el respeto y la observancia
absoluta de las normas legales.
Debe señalarse asimismo que la conse-
cuencia inexcusable de un proceso justo, den-
tro de cualquier sistema jurídico basado en
el principio fundamental del Estado de de-
recho, es que los pronunciamientos judicia-
les deben ser decisiones legítimas y justas;
y para satisfacer dichos presupuestos, las
normas legales deben aplicarse adecuada-
mente a los hechos reales objeto del litigio;
y ello requiere que, al momento de dictarse
el correspondiente fallo, se encuentren debi-
damente acreditados.
A fin de cumplimentar dicha exigencia re-
sulta inevitable y relevante la consagración
legislativa de los poderes-deberes instruc-
torios de los magistrados confiriéndoles ini-
ciativas probatorias a fin de lograr la máxi-
ma eficacia en su función y que de él emane
una decisión justa.
Además, y desde otro ángulo, debe tener-
se en cuenta la finalidad de la “prueba” en
el proceso civil. En tal sentido he predicado
que la misma tiene un doble objetivo, para
las partes: convencer al juez de la verosimili-
tud de los hechos que ellas han articulado; y
para el juez, averiguar la realidad de los he-
chos litigiosos tendiente a formular el per-
tinente encuadre jurídico y aplicarles las
normas (3).
Es imprescindible, entonces, que el juez
sentenciante tenga la certeza —conocimien-
to seguro y claro; firme adhesión de la mente
a algo no conocible, sin temor de errar— de
la relación fáctica sobre la que se aplicará
el derecho para lograr la solución justa del
conflicto en debate.
En atención a ello, considero que ningún
magistrado puede eludir ejercer el poder-
deber de descubrir y revelar la realidad de los
hechos litigiosos, en la medida que sea posi-
ble, pues dicho extremo constituye el presu-
puesto esencial de la justicia de su pronun-
ciamiento.
II. Cuestionamiento doctrinario
Quienes impugnan la admisibilidad del
ejercicio de los poderes-deberes instructo-
rios fundamentan su argumentación en que
ello colocaría al juez en una clara posición
parcial, perdiendo su imprescindible obje-
tividad para resolver con equidistancia el
litigio. En tal sentido se ha afirmado que el
aumento de los poderes materiales del juez
constituye una aventura muy peligrosa, que
atenta con el bien supremo de la imparcia-
lidad de los órganos jurisdiccionales (4), o
que el juez se convertiría en un “asistente
social”, perdiendo la imparcialidad si aban-
dona su carácter de ajenidad respecto del
proceso (5).
En mi opinión el ejercicio de los poderes
instructorios por parte de los magistrados,
tendiente a la averiguación de la realidad
de los hechos objeto del proceso, no viola la
imparcialidad de aquéllos, pues el juez debe
ser impartial —imparcial ante las partes—,
pero también parcial, en el sentido de ser
obsesionado, de que debe tener preferencia
por la verdad jurídica objetiva a tenor del
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2 | jueves 16 DE juLio DE 2015
Poderes - deberes
instructorios
del órgano
jurisdiccional
viene de tapa
criterio de nuestro máximo tribunal (6), de
que debe privilegiar la realidad de los he-
chos debatidos, pues sólo así la aplicación
del derecho al caso concreto constituirá el
verdadero fundamento racional del pronun-
ciamiento judicial.
La imparcialidad no significa neutralidad.
El juez jamás será neutro (7); estará siempre
al servicio de los valores que prescriben y
tutelan el orden jurídico en que actúa. Al
ejercer el poder jurisdiccional, el juez debe
tender a la realización de la justicia, valor
máximo y objetivo del derecho; para con-
cretarlo precisa aproximarse al máximo a
la realidad de los hechos litigiosos, y para
ello no puede depender exclusivamente de
las pruebas requeridas por las partes. Por
encontrarse en conflicto de intereses, las
aseveraciones de los litigantes en muchos
puntos son controvertidos; por eso cabe al
magistrado, sujeto que se encuentra por en-
cima del litigio (au dessus de la melée, en la
expresión carneluttiana), dotado de impar-
cialidad, producir todas las medidas proba-
torias tendientes a lograr su propia convic-
ción de lo sucedido.
Más allá de las posibilidades de contradic-
ción que tienen las partes, y si bien el resul-
tado probatorio de la medida decretada va a
beneficiar a una de ellas, dicho resultado no
siempre se conoce de antemano, con lo cual
es difícil afirmar que en todo caso el juez
adopta una posición parcial cuando decreta
un medio de prueba oficioso.
En tal sentido, Barbosa Moreira afirma
que “el uso de las facultades instructorias
legales no son incompatibles con la preser-
vación de la imparcialidad del juez...La reali-
zación de la prueba puede ayudarlo a descu-
brir los hechos controvertidos y el resultado
de ello no puede ser mal visto por el derecho.
Por otra parte, en el momento en que el juez
determina una diligencia, se encuentra im-
posibilitado de adivinar el éxito de la misma
y ella puede favorecer a un litigante como
al otro...el juez no es menos parcial cuan-
do deja de adoptar la iniciativa probatoria,
pues, cualquiera sea la opción, acabará por
favorecer a una de las partes” (8).
El proceso civil se lleva a cabo para dar
razón a quien le asiste; de ahí que al más
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) COMOGLIO, Luigi P., “Garantías mínimas del
“Proceso Justo” en los ordenamientos hispano-latinoa-
mericanos”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal,
Año I, Nº 2, 2002, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, p. 230, nota
39.
(2) Descartamos el concepto de facultades, pues si
bien “poder” y “facultad” tienen similares significados,
es el concepto de poder el que se inserta dentro de la ló-
gica de la actividad jurisdiccional. MASCIOTRA, Mario,
“Poderes-deberes del juez en el proceso civil”, Astrea,
Bs. As., 2014, p. 10.
(3) MASCIOTRA, Mario, “Finalidad de la prueba en
el proceso civil”, LA LEY, 2013-C, 1146.
(4) CARRERAS, J., “Facultades materiales de direc-
ción”, en Estudios de Derecho Procesal, con FENECH, Mi-
guel, Barcelona, 1962, p. 264, citado por DÍAZ CABIALE,
José A., “Principios de aportación de parte y acusatorio:
la imparcialidad del juez”, Comares, Granada, 1996, p. 72,
nota 143.
(5) GUTIÉRREZ de CABIEDES, E., “La socialización
imparcial de los jueces no le es ni le puede
ser indiferente, en cierto sentido, el desenla-
ce del pleito. Su “neutralidad” no le impide
querer que su sentencia sea justa; es decir,
que la victoria beneficie al litigante que la
merezca, que es lo que se aguarda de un
buen servicio de justicia (9), para lo cual no
debe malograrse la búsqueda de la realidad
de los hechos litigiosos. No se le puede im-
putar al juez ninguna vulneración de la im-
parcialidad judicial, sino verdadera preocu-
pación por la Justicia. (10)
Quienes se oponen al ejercicio de los pode-
res-deberes instructorios del juez sustentan
que ello viola flagrantemente el principio
de igualdad de las partes. Por el contrario
—se interroga Bujosa Vadell— ¿no queda-
ría afectada la igualdad de las partes cuando
surge una nueva fuente de prueba de la que
se puede esperar razonablemente una cierta
corroboración de los hechos invocados por
cualquiera de las partes y no se permite que
el juez pueda practicarla? La respuesta crite-
riosa del catedrático de Salamanca es que
en dicho caso queda indebidamente benefi-
ciada la parte procesal a la que hubiera po-
dido perjudicar la corroboración y, además,
padece el interés público en comprobar los
hechos de la manera más cercana posible a
cómo han podido ocurrir, siempre respetan-
do las garantías procesales (11).
Estoy convencido que el rol activo de los
magistrados, cumplimentando efectivamen-
te deberes y ejerciendo realmente poderes,
implica el ejercicio de una soberanía y lo tor-
na al juez verdaderamente independiente.
Asimismo, los que exigen la absoluta pa-
sividad del órgano jurisdiccional sostienen
que la proximidad de las partes respecto
de sus derechos nunca es equiparable a la
de aquél y proclaman que los litigantes son
los que mejor conocimiento tienen de la rea-
lidad de los hechos litigiosos; la verdad de
éstos se alcanza con la contraposición, dada
la cercanía de las partes a sus intereses o
derechos (12).
La admisión de estas circunstancias no
conlleva la obligada pasividad del órgano ju-
risdiccional ni el aquietamiento del juez en
el ejercicio de sus poderes-deberes instruc-
torios. O, como argumentó Guasp, aceptar
el hecho de que las partes se encuentren en
una posición privilegiada para la defensa de
sus intereses y puedan aportar con mayor
facilidad los hechos, de manera que se logre
alcanzar en el proceso más rápidamente la
verdad, no tiene que implicar que la activi-
dad del órgano jurisdiccional perjudique esa
finalidad (13).
La consagración y vigencia del “derecho
a la prueba” de que gozan las partes no en-
traña su monopolio respecto de la actividad
probatoria. Por otra parte, el ejercicio de
del proceso. Constitución. Derecho y Proceso”, en Es-
tudios en memoria de Herce y Duque, Zaragoza, 1983, ps.
428-432, citado por DÍAZ CABIALE, José A., “Principios
de aportación de parte y acusatorio:...”, ya mencionada,
p. 72, nota 143.
(6) CS, 18.9.1957, “Colalillo, Domingo c. Cía. de Segu-
ros España y Río de la Plata”, Fallos, 238: 550.
(7) La neutralidad que se le reclama a los magistrados
constituye una exasperación de la imparcialidad. VÁZ-
QUEZ SOTELO, José L., “El proceso civil y su futuro”,
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Año II, Nº 3,
p. 85.
(8) BARBOSA MOREIRA, José C., “Os poderes do
juiz na direcão e na instrucão do processo”, en Temas de
Direito Processual, 4ª serie, São Paulo, Saravia, 1989, ps.
49-51.
(9) BERIZONCE, Roberto O., “El proceso civil en
transformación”, Platense, La Plata, 2008, p. 223.
(10) Ha precisado acertadamente Sentís Melendo que
“cuando un código regula medidas para mejor proveer,
lo hace en consideración al juez”, “no persigue una co-
los poderes instructorios del juez elimina
los peligros que conlleva dejar la actividad
probatoria completamente a los litigantes,
al desaparecer el riesgo de que la desidia o
la falta de interés de éstos conduzcan al pro-
ceso a recrear situaciones fácticas ficticias
o, cuando menos, incompletas.
Las partes narran, cada uno a su modo,
cómo sucedieron los hechos; sus afirmacio-
nes nacen de los intereses que individual-
mente tienen —de un lado el actor y del otro
el demandado—, tendientes a convencer al
juez respecto de sus verdades. Al respecto
señala Taruffo que las partes o sus aboga-
dos articulan su propia verdad y utilizan las
pruebas (y sus respectivos procedimientos)
como instrumentos retóricos con los que
pretenden persuadir, más que como ins-
trumentos cognoscitivos que constituyan la
base de una decisión racional sobre la rea-
lidad de los hechos. Y luego puntualiza: “el
propósito del abogado es justamente influir
en la opinión del juez o del jurado a fin de ob-
tener una decisión favorable. En realidad, el
abogado no es alguien que busque la verdad
de manera neutral y desinteresada: su enfo-
que típico es el de una persona interesada
en lograr la victoria, aunque no se encuen-
tre la verdad. Es más, sería mucho mejor no
descubrirla, si ésta resultara contraria a los
intereses de su cliente” (14).
La realidad de los hechos litigiosos —fun-
damento del pronunciamiento judicial— es
demasiado importante y significativa para
que sólo quede en manos de las partes, y el
juez asuma un rol pasivo y de mero espec-
tador. No se ejercen los poderes instructo-
rios para beneficiar a las partes, sino en la
búsqueda de esa realidad o la más cercana
a ella; se trata de una actividad que se efec-
tiviza con el propósito de que el magistrado
alcance el grado preciso de convicción, a
través de los medios de prueba que se prac-
tiquen, sobre si los hechos litigiosos han
ocurrido.
No existe violación del principio de la
igualdad de las partes en juicio, por cuanto
el ejercicio de los poderes-deberes instruc-
torios están dirigidos a ambos litigantes, lo
que quiere decir que, en idéntica situación
de duda, los dos pueden ser beneficiados
con la providencia, y las modalidades de
cada caso determinarán si el juez ha pro-
cedido con arbitrariedad respecto de uno u
otro (15).
Siendo que en un Estado moderno es del
interés público hacer Justicia, el único me-
dio éticamente aceptable para ese objetivo
es el descubrimiento de la realidad de los
hechos litigiosos, por cuanto “un juez que
abdique de tan sagrada misión no estará
comprometido con el orden legal vigente ni
con las garantías constitucionales y el pro-
nunciamiento pecará de arbitrario” (16).
laboración del juez con las partes”; se instauran para
que la conciencia del magistrado “se vea libre de remor-
dimiento por una posible injusticia”. SENTÍS MELEN-
DO, Santiago, “El Proceso Civil. Estudio de la reforma
procesal argentina”, Ejea, Bs. As., 1957, ps. 155-156.
(11) BUJOSA VADELL, Lorenzo M., “Prueba de oficio
y proceso con todas las garantías. Análisis comparativo
de derecho español y colombiano”, en Revista Iberoame-
ricana de Derecho Procesal, Año VII, Nº 11, Rubinzal-Cul-
zoni, Sta. Fe, 2008, p. 27; en “Rigor Doctrinal y Práctica
Forense”, homenaje a José L. Vázquez Sotelo, Atelier,
Barcelona, 2009, p. 233.
(12) JIMÉNEZ CONDE, F., “La apreciación de la
prueba legal y su impugnación”, Salamanca, 1978, p. 21,
citado por DÍAZ CABIALE, José A., “Principio de apor-
tación de parte y acusatorio:...”, ya mencionada, p. 69,
nota 135.
(13) GUASP, Jaime, “Juez y hechos en el proceso ci-
vil”, en Estudios Jurídicos, Civitas, Madrid, 1996, p. 279.
(14) TARUFFO, Michele, “Prueba y verdad en el pro-
ceso civil”, en La prueba, trad. de Laura Manríquez y Jor-
Consecuentemente, ordenar, decretar y
producir medidas probatorias tendientes a
verificar la realidad de los hechos litigiosos,
más que una facultad acordada a los jueces,
es un poder-deber que imperiosamente de-
ben ejercer y cumplir. Y dicha postura tie-
ne basamento constitucional, por cuanto el
preámbulo de la Carta Magna nos impone el
mandato de “afianzar la justicia”, ello impli-
ca que nuestra Ley Fundamental proclama
a la “justicia” como valor superior del orde-
namiento jurídico y es el objetivo a alcanzar.
En su efectivización y concreción, deben
ponerse al servicio de los magistrados los
medios y poderes necesarios para que pue-
da alcanzarse el objetivo final de la actividad
jurisdiccional.
El valor “justicia” no se compadece con la
ficción ni con la falsedad; por ello el juez tie-
ne el deber de inquirir, averiguar y esclare-
cer cómo sucedieron los hechos litigiosos, a
fin de dictar una sentencia justa. En definiti-
va, un pronunciamiento judicial que confie-
ra a cada uno lo suyo sabiendo y conociendo
la realidad que se comprende.
III. Alcance
El juez, con la finalidad de esclarecer los
hechos litigiosos, debe utilizar todos los me-
dios de prueba; tanto los previstos expresa-
mente por la ley, como los innominados. Las
excepciones se encuentran contempladas
en la parte final del párr. 1º del art. 378 del
Cód. Procesal, al determinar que los medios
de que disponga el juez, a petición de parte
o de oficio, no deberán afectar la moral ni la
libertad personal de los litigantes o de terce-
ros, ni deben estar prohibidos expresamen-
te para el caso en cuestión.
El principio de libertad que rige en mate-
ria probatoria se encuentra afectado, en
especial, por los principios de legitimidad (17)
e idoneidad del medio probatorio (18), por
cuanto ellos son aplicables no sólo cuando
las medidas probatorias sean ofrecidas por
las partes, sino también en los supuestos en
que el juez o tribunal ordena oficiosamente
su producción.
Por otra parte no existen limitaciones
temporales para el ejercicio de los poderes
instructorios, sino que, por el contrario,
nuestro ordenamiento procesal autoriza a
los jueces a hacerlo en cualquier estado de
la causa —así surge del art.  36, inc. 4º, a y
b—, obviamente, antes del dictado de la sen-
tencia.
El art. 484 edicta en su párrafo final que,
en el supuesto de ejercerse dichos poderes
instructorios cuando el proceso se halla en
condiciones de ser resuelto, todas las medi-
das probatorias que el juez dispusiese pro-
ducir “deberán ser ordenadas en un solo acto”.
Es decir, que el deber impuesto en este dis-
di Ferrer Beltrán, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 28
(15) PONCE, Carlos R., “Límites a la verificación de la
verdad material o histórica”, ED 204-865.
(16) MASCIOTRA, Mario, “La privación de poderes
de los jueces y la omisión de su ejercicio constituye una
violación a la Constitución”, ED 192-773.
(17) Las pruebas deben obtenerse conforme a las nor-
mas constitucionales y legales, por lo que se debe excluir
de la valoración todo el material que se colecte sin su-
bordinarse a aquellas reglas que gobiernan su incorpo-
ración al proceso.
(18) Conforme al art. 397, párr. 1º, no será admisible
el medio probatorio que manifiestamente tienda a sus-
tituir o a ampliar otro medio de prueba que específica-
mente corresponda por ley o por la naturaleza de los he-
chos controvertidos; si bien este dispositivo se encuen-
tra inserto en la Sección de la prueba informativa, es
aplicable a todos los medios probatorios.

positivo sólo se refiere a las medidas pro-
batorias ordenadas ex officio al vencimien-
to del término probatorio, coetáneo con el
llamamiento de autos; de manera alguna
alcanza a las que se decretan en otro estadio
procesal, pues —reitero— el art.  36 inc. 4º
no impone limitación temporal alguna.
No obstante, disiento con la previsión
legal del art. 484 in fine, por cuanto si, pro-
ducidas las medidas probatorias ordenadas
oficiosamente, al magistrado que deberá
sentenciar le persisten las dudas acerca de
la verosimilitud de los hechos litigiosos, en
el cumplimiento del cometido asignado —el
dictado de un pronunciamiento justo— se
encuentra facultado o, mejor dicho, ejercerá
su poder-deber tendiente a decretar nuevas
medidas probatorias, a fin de determinar la
realidad de aquéllos.
Asimismo, no debe descartarse el supues-
to que del resultado de las pruebas produ-
cidas oficiosamente surjan nuevas fuentes
de prueba omitidas por las partes, en cuya
hipótesis el juez goza del poder-deber de re-
cabarlas.
En caso de tratarse de prueba testimo-
nial, es aplicable el art. 452 del Cód. Procesal
que autoriza al juez a disponer de oficio la
declaración de personas no ofrecidas por las
partes en carácter de testigos; dicha norma
no le establece al juez bordes temporales ni
tampoco limita las pruebas-fuente de donde
pueden emerger la existencia de personas
que puedan aportar, en calidad de testigos,
su conocimiento de hechos vinculados a la
causa.
Si bien, en principio, las fuentes de prue-
ba, es decir, los elementos que existen en la
realidad, según el pensamiento carneluttia-
no (19), son del dominio de las partes, como
reclamó Sentís Melendo (20), estimo que
el magistrado no depende exclusivamente
de las que ellas aporten, sino que pueden
aparecer en el escenario judicial producto
de la actividad oficiosa de aquél y, en tales
circunstancias, el juez no puede ignorarlas;
por el contrario, debe disponer del medio
idóneo para que las mismas se incorporen
al proceso.
Por ende, los magistrados tienen el poder-
deber de disponer la comparecencia de las
partes a fin de que brinden las explicacio-
nes necesarias, ordenar declaración tes-
timonial, decretar la práctica de pericia o
pericias, pedir explicaciones o ampliaciones
a los expertos que ya han intervenido, re-
querir informes o documentos en poder de
las partes o de terceros; en fin, decretar cual-
quier medida probatoria tendiente al esclareci-
miento de los hechos invocados por las partes
en sus escritos constitutivos o hechos que surjan
durante la sustanciación del proceso, pero vin-
culados íntimamente con la causa (21).
IV. Límites de los poderes-deberes instructo-
rios
La postura asumida que confiere al juez
la misión de investigar los hechos litigiosos
por todos los medios posibles, de manera algu-
na implica la búsqueda libre de la verdad por
parte de los magistrados, pues ello desborda
y extralimita su verdadera función y activi-
dad jurisdiccional.
{ NOTAS }
(19) CARNELUTTI, Francesco, “La Prueba Civil”,
trad. de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, 2ª ed., Depal-
ma, Bs. As., 1982, ps. 70-71.
(20) “La parte dispone de las fuentes; el juez acuerda los
medios relativos a ellas”. SENTÍS MELENDO, Santiago,
“La Prueba. Los grandes temas del derecho probatorio”,
Ejea, Bs. As., 1979, p. 204.
(21) MASCIOTRA, Mario, “Poderes-deberes del juez
en el proceso civil”, citada, p. 427.
(22) PEYRANO, Jorge W., “El juez y la búsqueda de la
Lo corrobora Peyrano al afirmar que el
juez “no debe ser un investigador de la ver-
dad en cualquier caso, sino un facilitador de
la producción de la prueba propuesta, de su
conservación y de su aprovechamiento ple-
no; y excepcionalmente, un promotor de la
obtención de aquélla mediante el despacho
de pruebas oficiosas. Así, al fallar, quizás
todavía abrigue algunas dudas acerca de
si descubrió la verdad, pero habrá cumpli-
do con su real misión acotada pero excelsa:
aproximarse a la verdad limitada y selecti-
vamente” (22).
Es ajeno a mi pensamiento transformar
al juez en un “inquisidor”, a fin de que in-
vestigue las relaciones de derecho privado
como si fuesen crímenes contra la sociedad,
confiriéndole un rol de detective, de pesqui-
sa, una especie de Don Quijote que transite
su ámbito de competencia “lanza en ristre
decidido a corregir y enmendar entuertos
ajenos” (23) o, más modernamente, al estilo
de Sherlock Holmes, sino otorgarle suficien-
tes poderes instructorios para que no sólo
verifique y compruebe, sino que esclarezca,
indague, averigüe (en el sentido de inquirir
la verdad hasta descubrirla), con la finalidad
de que su pronunciamiento se fundamente
en la realidad de los hechos litigiosos y no en
una burda ficción.
Las fronteras y los confines de los derechos
son uno de los temas más arduos y conflictivos
de toda la ciencia jurídica, en la misma medi-
da que su necesidad es imperiosa. Así como
es imprescindible determinar los límites y
resguardos para que las tutelas privilegiadas
no se desborden ni se expandan hasta con-
vertirse en regla, con desmedro y vaciamien-
to del proceso común; resulta fundamental
precisar los bordes y términos del activismo
judicial que, exacerbado, desembocaría —en
palabras de Berizonce— en un dramático y no
querido “gobierno de los jueces” (24).
Convencido plenamente de la necesidad
de demarcar los poderes-deberes instructo-
rios, estimo que sus límites transitan por los
siguientes arbotantes:
1) Derecho a la prueba. Constituye una de
las manifestaciones más importantes de las
garantías fundamentales de la acción y de la
defensa en juicio, por cuanto de la actividad
probatoria de las partes depende su posibili-
dad de satisfacer las cargas probatorias y, por
consiguiente, el resultado final de la contro-
versia. En consecuencia, resulta evidente que
los litigantes deben poder valerse de todos
los medios posibles para intentar acreditar el
fundamento de sus alegaciones de hecho.
Así como existe un derecho subjetivo para
iniciar el proceso y obtener en él una sen-
tencia, lo mismo que un derecho de recurrir
todo pronunciamiento judicial, existe un de-
recho subjetivo de probar en el proceso los
hechos invocados que avalan la pretensión
incoada, la excepción opuesta o el responde
formulado. El rol de las partes —se ha di-
cho— no aparece realzado en términos de
poderes dispositivos sino de garantía, ubi-
cándolos en un plano de paridad con el juez,
en cuanto a la facultad de determinar la bús-
queda del material probatorio (25).
Por otra parte, sostenemos que los pronun-
ciamientos que limiten el derecho de las par-
verdad en el proceso civil”, LA LEY, 2011-A-1087.
(23) VAZQUEZ SOTELO, José L., “Los principios del
proceso civil”, en revista Justicia, Barcelona, 1993, ps.
605-606.
(24) BERIZONCE, Roberto O., “Activismo judicial y
participación en la construcción de las políticas públi-
cas”, Revista de Derecho Procesal (Número extraordina-
rio conmemorativo del Bicentenario), Rubinzal-Culzoni,
Bs. As., 2010, p. 169.
(25) GREIF, Jaime, “Prueba y Constitución”, Revista
tes a utilizar todas las pruebas disponibles
para demostrar los hechos invocados que tie-
nen la carga de probar violan flagrantemente
preceptos constitucionales, con excepción
de aquellas que estén justificadas por la ne-
cesidad de cautelar otros derechos funda-
mentales o de rango constitucional, y que se
demuestre que esta necesidad es tan impor-
tante como para prevalecer sobre el ejercicio
real y efectivo del derecho a la prueba.
Consiguientemente, el derecho a la prue-
ba reviste, desde el plano constitucional,
una importancia crucial, al erigirse en uno
de los vértices más prominentes de la tutela
efectiva de los derechos y donde hace pie, en
concreto, la garantía de la defensa en juicio.
Ese derecho a la prueba de que gozan las
partes implica, en lo que se refiere a las me-
didas ordenadas oficiosamente, las siguien-
tes prerrogativas: a) impugnar su relevan-
cia y admisibilidad, y discutir su eficacia;
b) controlar y participar en su producción:
entre sus facultades se encuentran, por
ejemplo, las de interrogar y repreguntar a
los testigos, recusar a los peritos; c) ofrecer
medidas para contrarrestarlas, tales como
presentar documentos, ofrecer testigos,
requerir informes y cualquier medida pro-
batoria tendiente a desmentir la veracidad
que genere la prueba oficiosa; d) impugnar
el resultado de las mismas, como ser alegar
sobre la idoneidad de los testigos que decla-
raron o solicitar explicaciones, aclaraciones
y formular objeciones e impugnaciones a
dictámenes periciales; y e) alegar sobre el
mérito de la prueba producida.
En suma, ejercer todas las facultades que
le está permitido en desarrollo de ella, pues
no existe diferencia alguna entre la prueba
oficiosa y la prueba a solicitud de parte, en
cuanto al mérito y a las formalidades en su
práctica.
2. Principio de la bilateralidad o de contra-
dicción. Emana del principio de defensa en
juicio, de raigambre constitucional, que rige
en todo proceso. Resulta liminar, para la
validez de la prueba oficiosa, la supervisión
y control de las partes, no sólo de la reso-
lución que la ordena, sino que dicho control
debe ejercerse, desarrollarse y posibilitarse
sin restricción alguna durante la produc-
ción de todas las medidas decretadas ex offi-
cio. Los litigantes gozan de la oportunidad
procesal para conocer y discutir la prueba
ordenada por el juez en el cumplimiento de
sus poderes-deberes instructorios, ejercer
el derecho de contraprobar y asimismo de
controlar su debida y oportuna producción.
Los principios del debido proceso impo-
nen, de manera elemental y primordial, que
el juez respete satisfactoria y plenamente el
derecho de audiencia, la bilateralidad o la
contradicción, por cuanto así como no debe
incurrir en exceso ritual que frustre la sus-
tancia y el destino de los actos procesales que
conducen a la sentencia, tampoco debe incu-
rrir en “sorpresas” desestabilizadoras de la
regularidad del desarrollo del proceso (26).
La premisa es que no todo vale para al-
canzar la verdad en el proceso, pues si es
inconcebible que una de las partes ofrezca
y produzca medios probatorios, sin que a
la contraria se le brinde la posibilidad de
Iberoamericana de Derecho Procesal, año I, nº 2, Rubinzal-
Culzoni, Sta. Fe, 2002, p. 170.
(26) MORELLO, Augusto M., “El proceso justo”, Pla-
tense-Abeledo-Perrot, La Plata, 1994, p. 606.
(27) FABRINNI, G., “Potere del giùdice”, en “Enciclo-
pedia del diritto”, t. XXXIV, citado por DÍAZ CABIALE,
José A., Principio de aportación de parte y acusatorio..., ya
mencionada, p. 77.
(28) COUTURE, Eduardo J., “Fundamentos del De-
recho Procesal Civil”, 5ª ed., La Ley, Bs. As., 2010, p. 163.
jueves 16 DE juLio DE 2015 | 3
contradecirla mediante esa actividad, re-
sulta injustificable que el juez pueda prac-
ticar actividad probatoria sobre cualquiera
de los extremos fácticos controvertidos,
omitiendo el cumplimiento del derecho de
contradicción de las partes; ello repugna el
derecho de defensa y provoca la inadmisible
“esistenza di poterìo solitari del giùdice” (27).
3. Principio de igualdad de las partes. Su
satisfacción es consecuencia inevitable del
presupuesto exigido en el punto precedente,
pues para que exista igualdad, es indispen-
sable la contradicción o bilateralidad (28).
Por imperio de este principio, las partes
deben estar en igualdad de condiciones,
con las mismas posibilidades; y disponer
de idénticas oportunidades para ofrecer y
aportar el material de conocimiento, a fin
de lograr el convencimiento del juzgador
acerca de la admisibilidad de la pretensión
o defensa articulada.
En el ejercicio de los poderes instructo-
rios los jueces deben satisfacer plenamente
el principio de igualdad de las partes, y dicho
deber rige durante todo el proceso —art. 34,
inc. 5º, c—; por ende, cuando el juez decreta
oficiosamente medidas probatorias tendien-
tes a arrimar una fuente de prueba vincula-
da a los hechos litigiosos, las partes deben
tener no sólo la oportunidad de impugnar
las mismas y contradecirlas, sino la de pro-
poner nuevos medios que pongan en duda la
credibilidad de las pruebas en cuestión, en
ejercicio de las facultades emergentes del
derecho a la prueba a que aludimos ut supra y,
asimismo, la de poder participar activamen-
te de su producción, todo ello con igualdad
de posibilidades.
4. Adecuada fundamentación. Nuestro Alto
Tribunal, de manera reiterada y uniforme,
ha decidido que los jueces tienen el deber de
fundar sus pronunciamientos, por cuanto
éstos han de constituir una derivación razo-
nada del derecho vigente y no producto de
su voluntad individual (29), de lo contrario
se convertirían en afirmaciones dogmáticas
por estar desprovistas del necesario funda-
mento, que es condición indispensable de
las resoluciones judiciales (30).
En materia de decisiones oficiosas, y es-
pecíficamente en la faz probatoria, estimo
que debe constituir una exigencia inexcu-
sable la adecuada fundamentación que debe
contener el pronunciamiento que se dicte al
respecto. En efecto, las decisiones judicia-
les, especialmente en cuestiones vinculadas
al ejercicio discrecional de las potestades
conferidas a los magistrados requieren que
se expliciten debidamente los fundamentos
del pronunciamiento dictado, pues estamos
frente a una situación excepcional que exi-
ge la necesidad de justificar idóneamente la
razonabilidad de la medida adoptada, ade-
más de constituir la garantía constitucional
para el ejercicio de los controles de legali-
dad y legitimidad que deben ejercer los liti-
gantes, tendientes a verificar los eventuales
y posibles defectos en que se ha incurrido,
de manera de permitir la satisfacción plena
del derecho de defensa por vía recursiva y
el control de decisión por parte del tribunal
superior (31).
continúa en página 4
(29) CS, Fallos, 234: 82; 238: 550; 249: 275.
(30) CS, 20.12.1994, LA LEY, 1995-D, 960, nº 1181.
(31) Conforme De los SANTOS, Mabel, “Tipos de in-
congruencia. Límites a las potestades judiciales, flexibi-
lización y distintos supuestos. Vinculación con las garan-
tías constitucionales y la arbitrariedad de sentencia”,
ponencia al XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal,
8 a 10 de noviembre de 2007, Mar del Plata, publicación
oficial, p. 7.
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V. Labor mancomunada: juez y partes (aboga-
dos) o deber de cooperación entre jueces pro-
tagónicos y abogados activos
Si resulta claro, indiscutible y legítimo el
incremento de los poderes instructorios del
juez, en aras de determinar la realidad de
los hechos que las partes afirman en oposi-
ción, también debe ser concluyente deter-
minar la necesidad de imponer controles
a los magistrados en el ejercicio de los po-
deres conferidos y los deberes impuestos.
Poderes, deberes y responsabilidades son
inescindibles, del mismo modo que los dere-
chos y las obligaciones (no hay derecho sin
obligación, pues un derecho no es eficaz en
sí mismo, sino sólo por la obligación a la cual
corresponde).
La efectiva y concreta responsabilidad
de los magistrados se logra confiriendo un
mayor control de su actividad jurisdiccional
por parte de los sujetos procesales, pues la
participación activa de las partes —en reali-
dad, de los abogados, que revisten el carác-
ter de apoderados o patrocinantes— equi-
librará los poderes y deberes de los jueces,
y constituirá la garantía más idónea para
impedir el ejercicio arbitrario e ilimitado de
aquéllos.
Afirma certeramente el eximio procesa-
lista colombiano Parra Quijano que los abo-
gados durante el proceso “son los colabo-
radores necesarios del juez y sus vigilantes
inspiradores... El nuevo proceso civil quiere
restituir a los abogados la dignidad y auto-
ridad que, en ocasiones, el formalismo del
proceso escrito había oscurecido y compro-
metido” (32).
No debemos olvidar la sabia sentencia de
Montesquieu de que “para salvar a la so-
ciedad del despotismo es necesario que el
poder detenga el poder”. Por ello, a mayor
poder de los jueces mayor control de los
abogados, éstos son actores solidarios en el
drama judicial. “Jueces y abogados se ha-
llan juntos e indivisiblemente enfrentados
al crucial desafío de cumplir la misión tras-
cendente asignada al sistema de justicia.
Juntos necesariamente deberán recorrer
el abrupto camino, porque la Justicia sólo
se salvará por la acción mancomunada de
unos y otros, si todos ponen un supplément
d’âme” (33).
En similar corredor de ideas, Morello
afirmó que “a más facultades (o deberes o
poderes) mayor bilateralidad y controles...
el uso responsable de la Jurisdicción se
lleva a cabo a través de un proceso orga-
nizado con ‘todas las de la ley’ en el cual
el equilibrio de los poderes —del juez y de
los abogados de las partes— debe permitir
lograr acceder a la verdad jurídica objeti-
va, otorgándole a ésta la primacía que le
corresponde para afianzar la Justicia, toda
vez que su esclarecimiento es prioritario...
Poderes coparticipados entre el juez y las
partes. O dicho de otro modo, que su rol
de director del procedimiento no instala al
{ NOTAS }
(32) PARRA QUIJANO, Jairo, “Racionalidad e ideolo-
gía en las pruebas de oficio”, Temis, Bogotá, 2004, p. 222.
(33) STORME, M. y COESTER-WALTJEN, “Judicial
activismo” en Papel e organização de magistrados e advo-
gados nas sociedades contemporaneas, Coimbra-Lisboa,
A.M. Pessoa Vaz, 1995, p. 376, citado por BERIZONCE,
Roberto O., “Recientes tendencias en la posición del
juez”, ponencia ante el XI Congreso Internacional de De-
recho Procesal, 25-28 de agosto 1999, Viena, publicación
oficial.
(34) MORELLO, Augusto M., “Los poderes del juez
en la Reforma procesal civil, en curso, en la Provincia de
Buenos Aires”, ED 179-1150.
órgano judicial en una posición de “super
parte” (34).
En lúcida síntesis, Perrot señaló en Würz-
burg en 1983 que el juez moderno está lla-
mado a desempeñar un incanjeable papel
en la búsqueda de la verdad, en la medida
que es su deber descubrir la verdad (o hacer
todo lo posible para descubrirla), tarea ésta
que cada vez se manifiesta más como el resul-
tado de una colaboración inteligente y activa
entre el juez y las partes (35).
La concepción de cooperación, además de
implicar un juez activo, ubicado en el cen-
tro de la controversia, importa el restable-
cimiento del carácter isonómico del proceso
o por lo menos la búsqueda de un punto de
equilibrio. Ese objetivo se alcanza median-
te del fortalecimiento de los poderes de las
partes, por su participación más activa y
leal en el proceso de formación de la deci-
sión, en conformidad con una visión no auto-
ritaria del rol del juez y más contemporánea
en cuanto a la división de trabajo entre el
órgano judicial y las partes.
VI. Conclusiones
Sintetizando las consideraciones vertidas,
considero que los poderes-deberes instruc-
torios de los jueces en los procesos civiles
deberá ajustarse a los siguientes postulados
y pautas:
1) Respeto inclaudicable al derecho de defen-
sa y a todas las garantías constitucionales, con
el consecuente cumplimiento de los princi-
pios de contradicción o bilateralidad y de
congruencia.
2) Igualdad de posibilidades entre los liti-
gantes. Las normas procesales deben tener
como norte la perfecta igualdad material de
los litigantes, como un medio justo de pro-
tección de todos los derechos. Es uno de los
medios de transformar un Estado de Dere-
cho en un Estado de Justicia, (porque así
como no hay paz social sin justicia, no existe
justicia sin igualdad).
3) Carecerían de sentido los deberes-
poderes impuestos al juez en su calidad de
director del proceso sin la consagración, en
los ordenamientos procesales de los princi-
pios de probidad, moralidad o veracidad (36)
al que deben someterse las partes, los letra-
dos, los auxiliares y los terceros involucra-
dos en el proceso (37).
4) Que conduzca a un pronunciamiento jus-
to, ecuánime, basamentado en la realidad de
los hechos litigiosos y no en la ficción, y que sea
herramienta de paz social. Debe prevalecer
el valor atribuido al modo de componer la
litis y la calidad cierta y adecuada del opus
decisorio, cuyo criterio de validez constitu-
cional descansa en la motivación o funda-
mentación del fallo; el núcleo medular del
pronunciamiento judicial es privilegiar la
determinación de la realidad de los hechos
litigiosos y, con ella, la justicia concreta en
el caso.
5) La eventual iniciativa probatoria del
juez, respetando los hechos del proceso
(35) MORELLO, Augusto M., “El derecho a la prueba
en el proceso civil. Panorámica actual”, LA LEY, 1988-C,
780.
(36) “Los que intervienen en el proceso tienen el de-
ber de ser veraces y proceder de buena fe” (art. 8º del
Código Procesal Civil de la Provincia de Jujuy).
(37) La materialización de dichos principios se vio re-
flejada en el castigo al abuso procesal, la imposición del
deber de colaboración de las partes y la valoración de la
conducta procesal de las partes contempladas en los ca-
tálogos adjetivos sancionados en las últimas décadas del
siglo que acaba de finalizar.
(38) Al decir de Gustav Radbruch el Derecho gira
y las fuentes de prueba existentes en él,
tiende a acercar más a la verdad, a la le-
galidad y a la realización de la justicia  (38),
sin lesionar otros valores respetables. Si
bien el juez no tiene como misión funda-
mental y preponderante la búsqueda de
pruebas, es su deber “esclarecer la ver-
dad de los hechos controvertidos” (art.  36,
inc. 4º, CCyC), poder que debe ser ejer-
cido en forma efectiva y que desborda
el mero esclarecimiento de las pruebas
aportadas por las partes.
6) Las medidas probatorias que se orde-
nan de oficio deben respetar las platafor-
mas fácticas invocadas por las partes en
sus escritos constitutivos; excepcionalmen-
te alcanzarán a los hechos y las fuentes de
prueba no aportadas por los litigantes y
que surjan de las propias actuaciones, que
tengan relevancia jurídica y decisiva para
juzgar la procedencia y admisibilidad de las
pretensiones incoadas.
7) Ni la endeble posición de la parte
ni su error de estrategia procesal, inclu-
yendo su negligencia, es impedimento al
ejercicio de los poderes-deberes instruc-
torios de juez, pues debe priorizarse la
preocupación por la justicia del caso con-
creto  (39).
8) El deber de esclarecimiento y el objeti-
vo de dictar una sentencia basamentada en
la realidad de los hechos litigiosos condu-
cen a la conclusión de que ante conductas
“patológicas” de las partes, cuando la debi-
lidad de la postura de una de ellas aparece
tan nítida que aplicar las reglas de la carga
probatoria pueda llevar a una solución visi-
blemente injusta, el juez debe disponer por
sí medidas instructorias, incluso supliendo
ausencias en la actividad probatoria de las
partes.
9) Los poderes-deberes instructorios de-
ben ejercerse con una cuidadosa aplicación
del principio de contradicción admitiendo la
impugnación fundada de la decisión adop-
tada, como asimismo garantizar el cum-
plimiento del principio de igualdad, otor-
gando a las partes el pleno, amplio y total
ejercicio del derecho a ofrecer todas las me-
didas probatorias que avalen su derecho, la
práctica de contrapruebas y el poder parti-
cipar activamente de su producción. La ob-
servancia de tales principios impedirá cual-
quier connotación arbitraria de la iniciativa
probatoria del magistrado.
10) Las decisiones que ordenan oficio-
samente medidas probatorias siempre
deben ser debidamente fundadas y suje-
tas a control; sus límites son las garantías
constitucionales (la igualdad de las partes,
el derecho a ser oído y el proceso justo,
que implica el respeto a los principios de
razonabilidad y de proporcionalidad) en la
búsqueda de un equilibrio entre la seguri-
dad y la equidad. Ello es decisivo para que
los excesos de poder, el quiebre de la lega-
lidad, la arbitrariedad, la excesiva discre-
cionalidad judicial, el absurdo o el abuso
no desvirtúen el ejercicio legítimo de los
poderes-deberes otorgados por el orde-
namiento legal.
alrededor de tres ejes vertebrales: certeza, justicia y efi-
cacia, los tres son imprescindibles y deben articularse
adecuada y razonablemente. CAPPELLETTI, Mauro,
“La oralidad y las pruebas en el proceso civil”, trad. de
Santiago Sentís Melendo, Ejea, Bs. As., 1972, p. 176.
(39) Fallos, 259:27; 272:139, entre otros.
(40) Exceso de delegación de funciones, cúmulo de
conflictos judiciales que provoca colapso judicial, defi-
ciencias de infraestructura, criterios formalistas y ritua-
listas, temor a modificar criterios tradicionales, entre
otros.
(41) Tal como lo expresó el Gral. José de San Martín al
Director Supremo de las Provincias Unidas del Río de la
11) El ejercicio real y efectivo de los poderes-
deberes de los jueces constituye una exigen-
cia constitucional para dictar un pronun-
ciamiento judicial ajustado a derecho, y de
manera alguna es una atribución contingen-
te sujeto al arbitrio del órgano jurisdiccio-
nal.
12) Temen algunos de la arbitrariedad y
parcialidad de los magistrados intervinien-
tes al conferírseles amplios poderes instruc-
torios. La preocupación es la de siempre,
cuando del factor humano se trata. Es de
presumir que quienes ejercen la augusta
función de juzgar a sus semejantes, reúnan
las condiciones intelectuales y morales re-
queridas. Para quien no las posea, o no des-
empeñe el cargo con cabal sentido de la res-
ponsabilidad que importa, el ordenamiento
legal contempla los remedios para resolver
esa situación patológica. La función del juez
se ejerce dentro del marco jurídico y se halla
vigilada por tribunales superiores, por otros
funcionarios, por los litigantes y los profe-
sionales.
13) No considero aceptable que, por
temor a dejarlos en manos de jueces in-
competentes, se prive a los magistrados
idóneos de los poderes-deberes endere-
zados al esclarecimiento de la realidad
de los hechos litigiosos y a discernir jus-
ticia dando realmente a cada uno lo suyo
en lo humanamente posible. A los malos
jueces, si los hay, habrá que eliminarlos
por la vía legal. Los buenos jueces afian-
zarán la justicia que sólo se logra cuando
la sentencia es expresión de lo verdadero
y de lo justo.
14) La Constitución nacional no define los
desarrollos procedimentales a implemen-
tarse y sus características; solamente fija
como objetivos concernientes afianzar la
justicia y lograr la igualdad esencial y real
de sus habitantes, fines que en la actualidad
son satisfechos en un sistema “publicista”
que admita el ejercicio de poderes-deberes
oficiosos y no en uno “privatista” que los re-
chace y recurra directamente a soluciones
formales.
15) El ejercicio real y efectivo de los
poderes-deberes del juez, en la amplitud
y extensión sustentada, es actualmente
impracticable por múltiples razones (40);
y habida cuenta del estado actual del ser-
vicio de justicia, puede aparecer como un
emprendimiento imposible, no obstante lo
estimo total y absolutamente imprescindi-
ble (41). l
Cita on line: AR/DOC/2159/2015
MAS INFORMACIÓN
Sbdar, Claudia B., “La oralidad en el proceso civil
argentino”, LA LEY 21/04/2015, 1; “Verdad obje-
tiva y sentencia justa. Facultades instructorias del
juez en el proceso civil”, LA LEY 22/09/2014, 1.
Masciotra, Mario, “Iniciativa probatoria del juez
en el proceso civil. Medidas de mejor proveer”, Sup.
Doctrina Judicial Procesal 2014 (agosto), 1.
Plata, Juan Martín de Pueyrredón, quien calificó de qui-
mérica su decisión de cruzar la majestuosa cordillera de
los Andes para liberar Chile a fin de solidificar nuestra
propia independencia, a lo que el Libertador le contestó,
que dicha gesta “podía ser imposible, pero era impres-
cindible”.
Actualidad
BUENOS AIRES - jueves 16 DE juLio de 2015
opinión Sandra S. Arcos Valcárcel
El Código Civil y Comercial y su incidencia
en el derecho del turismo
I. Introducción
El Código Civil y Comercial , cuya vigen-
cia comenzará a regir el 1 de agosto entran-
te, cfr. ley 27.077, irrumpirá en todas las
relaciones y situaciones jurídicas existen-
tes al tiempo de su entrada en vigencia -cfr.
art. 7°- y por supuesto en las nuevas relacio-
nes contractuales, también que se derivan
del denominado Derecho del Turismo.
Primeramente, diré que el turismo es una
de las industrias más importantes a nivel
mundial y promueve viajes de todo tipo:
descanso y placer, motivos culturales y reli-
giosos, de interés social, negocios o simple-
mente ocio.
El cambio de paradigma que plantea el
nuevo Código tanto en la normativa como
en la interpretación del derecho privado
hizo de disparador de este trabajo. Existen
numerosas instituciones jurídicas que se
relacionan con la industria del turismo. La
actividad turística incluye figuras contrac-
tuales más o menos novedosas, usos y prác-
ticas comunes, instituciones no novedosas
que sí presentan cambios interesantes y
otras situaciones que, en alguna medida,
podrían traer aparejada cierta conflictivi-
dad en el sector. Contrariamente a lo que
establecía el art. 17 del Cód. Civil de Vélez,
los usos, prácticas y costumbres serán vin-
culantes, -recogiendo así los conceptos de
los arts. 2°, 5°, 218 y 219 del Cód. de Comer-
cio-, “y tienen una función interesante para
la interpretación, porque suministran pará-
metros objetivos sobre lo que se acostum-
bra a hacer sobre un grupo determinado” (1)
mientras no sean contrarias a derecho. En
el sector turismo existen numerosas situa-
ciones y conductas que por fuerza de la cos-
tumbre son, se hacen y se llevan a cabo, de
un modo que -quien no es avezado en la ma-
teria- no puede comprender sus alcances;
por ello esta norma será sin duda una he-
rramienta atractiva a la hora de interpretar
el negocio jurídico contrato de viaje y todo
lo que lo rodea y califica como tal.
II. Cuestiones no problemáticas
Concretamente, el Cód. Civil y Comercial
trata ciertas temáticas que tocan al turis-
mo; en el Libro III, en el ámbito de los Dere-
chos Personales, la materia de contrato de
transporte por tierra, las relaciones entre
pasajero y hotelero en el Título referido al
contrato de depósito, el contrato de alquiler
para turismo, disposiciones sobre la pro-
piedad en materia de tiempo compartido,
los contratos del consumo y, finalmente,
el “contrato de viaje”, como una especie de
aquél.
Entre las disposiciones relativas al con-
trato de transporte por tierra, el título IV
del Libro III, en los arts. 1280 y ss., se regu-
lan los derechos y obligaciones del pasajero
-art. 1290-, así como la responsabilidad por
el equipaje. En este aspecto, se receptan
criterios jurisprudenciales y de legislación
especial, por cuanto el pasajero tiene la
AÑO LXXIX N° 131
obligación de “acondicionar su equipaje,
el que debe ajustarse a las medidas y peso
reglamentarios”. En tanto, la transportista
queda exonerada de responder por el equi-
paje de mano por ser bienes en custodia del
pasajero y tampoco responde por las cosas
de valor no declaradas antes de comenzar
el periplo. El nuevo Código menciona que,
a este respecto, las cláusulas limitativas de
responsabilidad, se tienen por no conveni-
das en lo que hace a responsabilidad civil
por daños corporales y/o muerte en conso-
nancia con el sistema normativo de protec-
ción de los consumidores, no así respecto
de otros daños, en los que existe un sistema
limitativo de responsabilidad en la legisla-
ción actualmente vigente.
En cuanto a la relación entre pasajeros
y hoteleros, el Código Civil y Comercial da
tratamiento de la cuestión en el Capítulo
del “depósito necesario”, arts. 1369 y ss.
Son cuestiones novedosas las que se de-
rivan de la falta de responsabilidad del ho-
telero en los casos de elementos de valor
no declarados o no guardados en cajas de
seguridad. Lo propio en cuanto a que, si la
declaración del pasajero es respecto de un
bien excesivamente valioso en relación con
la importancia del establecimiento, el hote-
lero puede negarse a recibir la cosa en de-
pósito. El hotelero no responde por los ele-
mentos personales dejados en los vehículos
de los pasajeros, no así por el vehículo en sí
dejado en guarda en los garajes de los ho-
teles. Y, en consonancia con la normativa
tuitiva del consumidor que se observa como
un principio rector de todo el nuevo orde-
namiento, se tendrá por no convenida cual-
quier cláusula limitativa de responsabilidad
en materia de responsabilidad civil.
En materia de contrato de locación, se
establece que queda fuera del mínimo le-
gal el que tenga fines turísticos, llevando a
3 meses el máximo de tiempo por el que se
podrá pactar uno con dichos fines. Aquí se
observa una notoria diferencia con el con-
trato previsto en la ley 23.091, por cuanto es
dable recordar que la ley de locaciones ur-
banas expresa que los contratos de locación
con fines turísticos pueden tener un plazo
máximo de duración de 6 meses.
El tiempo compartido ha sido incluido en-
tre los Derechos Reales en el Libro IV, el
Título IV del Cód. Civil y Comercial que
dispone sobre los “conjuntos inmobilia-
rios”, receptando así la opinión de los más
prestigiosos doctrinarios y el criterio ju-
risprudencial imperante en la materia, y lo
define en el art.  2087 como uno o más bie-
nes que están afectados a su uso periódico
y por turnos, para alojamiento, hospedaje,
comercio, turismo, industria u otros fines y
para brindar las prestaciones compatibles
con su destino, estipulando que ese derecho
de propiedad se integra con bienes mue-
bles e inmuebles. La  ley 26.994 de sanción
del Cód. Civil y Comercial, en el art. 3º, g)
ha derogado los Capítulos III, IV, V y IX de
la ley 26.356 de Tiempo Compartido, en lo
atinente a la constitución, el modo de cele-
bración del contrato y la extinción del de-
nominado Sistema de Tiempo Compartido.
Sin perjuicio de los cambios introducidos, la
autoridad de aplicación continúa siendo el
Ministerio de Turismo de la Nación, lo que
se aprecia, dado lo específico de la temática
y el conocimiento avezado al respecto en el
área de dicho ente gubernamental. Una vez
más, el Código Civil y Comercial, establece
también en este tema que las relaciones en-
tre el propietario, emprendedor, comercia-
lizador y administrador del tiempo compar-
tido con quien adquiere o utiliza el derecho
de uso periódico se rige por las normas que
regulan la relación de consumo, previstas
en el Código y en las leyes especiales.
Entre los aspectos hasta aquí reseñados,
no se observa que se puedan presentar
problemas o situaciones conflictivas en las
relaciones entre turista-agente de viajes o
prestadores de los distintos servicios turís-
ticos. Pero, la legislación en materia de con-
tratos de consumo, es en la que se podrían
plantear algunas cuestiones interesantes.
III. Los denominados contratos de consumo en
el Código Civil y Comercial
Una de las grandes modificaciones del
Código tiene que ver con el tratamiento de
los contratos de consumo; legisla concreta-
mente sobre ellos y modifica parte del arti-
culado de la Ley de Defensa del Consumi-
dor N° 26.361 (LDC), actualmente vigente,
incorporando y equiparando al consumidor
a aquel que sin ser parte de una relación de
consumo como consecuencia o en ocasión
de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios,
en forma gratuita u onerosa, como destina-
tario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social. Nadie duda bajo ninguna
circunstancia que el turista en cualesquie-
ra de las distintas modalidades de viaje
como usuario de servicios turísticos, es un
consumidor, aun aquel que no ha adquirido
por sí mismo el servicio. El art. 1º de la ley
26.994 ha modificado parte del articulado
de la LDC, entre otros, los arts. 8° y 40 bis.
En materia de publicidad, se incorpora un
segundo párrafo al art.  8º de la LDC en el
que se legisla sobre la obligatoriedad de in-
cluir los datos de identificación comercial y
tributaria del vendedor en las ventas telefó-
nicas o por cualquier otro medio en el que
intervenga la tecnología.
En la misma área, es importante atender
a todo el plexo normativo sobre publicidad;
es decir, desde la propia LDC hasta la ley
de Servicios de Comunicación Audiovisual
Nº  26.522, a la vez que las res. 7/02 (Sec.
de Comercio); 906/98 (Sec. de Industria),
y 9/04 (Sec. de Coordinación Técnica), en-
tre otras, además de leyes de protección al
consumidor a nivel local, concretamente la
ley 5008 de la CABA.
Al respecto, la ley 26.522 de Servicios de
Comunicación Audiovisual define publi-
cidad como toda forma de mensaje que se
emite en un servicio de comunicación au-
ISSN 0024-1636
diovisual a cambio de una remuneración o
contraprestación similar y comprende en
ese concepto también a la PNT o publicidad
no tradicional, y en materia de publicidad
turística específicamente, la ley 26.104 es-
tablece la obligatoriedad de suministrar la
información sobre la localización y denomi-
nación del atractivo turístico cuya imagen
se difunde, a fin de evitar inducir a error,
engaño o confusión en el usuario del servi-
cio turístico. Es decir, todo el ordenamiento
jurídico está encaminado hacia la protec-
ción del usuario consumidor, puntualmente
también en el de servicios turísticos.
También en materia publicitaria, el Códi-
go Civil y Comercial reitera el criterio del
art. 4º de la LDC en cuanto a la información,
y agrega que el proveedor debe informar
también sobre las “circunstancias relevan-
tes del producto o servicio con la claridad
necesaria para su comprensión” por parte
del consumidor, a la vez que prohíbe las
comparaciones publicitarias que induzcan
a error, las que sean abusivas o discrimina-
torias o que sean perjudiciales para la salud
o la equidad. Es novedoso que el consumi-
dor afectado o “quien resulte legitimado”,
podrá pedir el cese de la difusión de esa
clase de publicidad, y no debe dejarse de
advertir que la Ley de Servicios de Comu-
nicación Audiovisual responsabiliza a las
empresas que hagan publicidades abusivas
de los derechos de los consumidores. El Có-
digo Civil y Comercial, reitera un concepto
ya vigente en la LDC, cual es que la publici-
dad por cualquier medio obliga al oferente,
y se tiene por incluida en el contrato.
En tanto, respecto del art.  40 bis de la
LDC, en materia de daño directo, el nuevo
Código tipifica expresamente en qué casos
es procedente la indemnización que así de-
nomina, y la circunscribe a los casos trami-
tados por ante la autoridad administrativa
a la vez que debe ser impuesta mediante
actos administrativos fundados.
En materia de contratos de consumo, los
derechos previstos en nuevo ordenamiento
complementan las disposiciones de la LDC.
El Código Civil y Comercial, define contra-
to y relación de consumo en el art.  1092 y
expresa que las normas de estos contratos
deben interpretarse conforme el principio
de protección al consumidor y el acceso al
consumo sustentable, ratificando la vigen-
cia del principio in dubio pro consumidor;
es decir que, en caso de duda, se dará la
solución menos gravosa al consumidor,
principio ya receptado en el art. 3º de la ley
24.240 pero reiterado en el Código. A la vez,
no puede dejar de señalarse que -entre las
normas propias del derecho del turismo- se
trata de una cuestión que no es novedosa,
toda vez que estos principios ya habían sido
receptados aun antes de la vigencia de la
LDC a través de distintas resoluciones del
Ministerio de Turismo, como la 257/00 so-
bre comercialización de servicios turísticos
continúa en la página 2
2 | jueves 16 DE juLio de 2015
viene de tapa
vía sitios web y la 317/08 de institución del
subdominio “.tur.ar”: Se trata de una ga-
rantía para el turista que compra a través
de sitios, las agencias cuyos sitios web ter-
minen su denominación con “.tur.ar” son
agencias legalmente habilitadas.
El Código Civil y Comercial expresamen-
te trata la temática de las denominadas
prácticas abusivas en los arts.  1093 y ss.;
obliga al trato digno al cliente, y sanciona
las conductas o actitudes vejatorias, ver-
gonzantes o intimidatorias del consumidor
en el art.  1097 y, en virtud de la garantía
constitucional de igualdad frente a la ley,
el proveedor debe dar trato equitativo y
no discriminatorio, prohibiendo toda limi-
tación a la libertad de contratar, conforme
establece el art. 1099.
En lo atinente a los contratos a distan-
cia, los hechos fuera del establecimien-
to y los efectuados a través de cualquier
medio de comunicación, se incorpora la
expresa obligación de informar previa-
mente al consumidor los datos necesarios
para utilizar correctamente el medio ele-
gido, v.gr. art.  1107. El proveedor deberá
informar sobre el contenido del contrato
y, circunscripto a este tipo de contratacio-
nes, el proveedor deberá informar sobre
la facultad de revocar que dispondrá el
consumidor. Las ofertas hechas por me-
dios electrónicos deben tener vigencia
determinada durante el tiempo indicado
por el oferente o bien por el tiempo que
estén accesibles para el destinatario, y el
oferente debe confirmar por vía electró-
nica “sin demora” la aceptación. En este
aspecto y también en el marco tuitivo que
se le ha impreso al nuevo ordenamiento,
se tendrán por no convenidas las cláu-
sulas sobre prórroga de jurisdicción. En
esta materia precisamente es en la que se
observa que podrían generarse algunas si-
tuaciones conflictivas, ya que -en general-
ni los agentes de viajes ni los operadores
turísticos que intervienen en el mercado
ofreciendo servicios turísticos disponen
de cupos o bloqueos de lugares en aviones
o en habitaciones, para poder confirmar el
servicio ante el mismo requerimiento, ello
por cuanto no son los prestadores directos
de los servicios; por ello y a los fines de
no vulnerar la norma, los agentes de via-
jes, y los operadores deberán informar a
los consumidores en los sitios web que las
empresas de servicios turísticos son me-
ros intermediarios y que la confirmación
de los servicios estará sujeta a la efectiva
reserva y comunicación del prestador, con
sustento en el art. 999 que establece que el
contrato cuyo perfeccionamiento depende
de una conformidad o de una autorización,
se interpretará sujeto a una condición sus-
pensiva, sin perjuicio de señalar que con
respecto a la “seña” -a diferencia del siste-
ma anterior-, se instaura el criterio según
el cual se interpretará como confirmatoria
del acto, salvo que las partes convengan
la facultad de arrepentirse; y justamen-
te, esa facultad de arrepentimiento está
expresada como ínsita en los contratos
por medios electrónicos. Con lo que, en el
ánimo de que no se planteen conflictos en
estas áreas temáticas, todo ello deberá ser
informado adecuadamente.
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Lorenzetti, Ricardo L., “Código Civil y Comer-
cial de la Nación Comentado”, t. I, Rubinzal Culzoni Edi-
tores, Santa Fe, 2014, p. 32.
(2) Gómez, Hernán A., “El precio del contrato de
transporte aéreo y las tarifas aéreas para residentes”,
RCyS 2013-V, 197 (abril 2013).
(3) Lorenzetti, Ricardo L., “Tratado de los con-
tratos”, t. III, p. 218, Ed. Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires,
IV. Primera cuestión problemática: El derecho
de revocación en los contratos online y la in-
termediación en la venta de servicios aéreos
y terrestres
Justamente, el tópico en el que se avizora
se podrían generar situaciones problemáti-
cas a las agencias de viajes es el del derecho
de revocación del consumidor contenido en
el art. 1100 del Cód. Civil y Comercial que se
aplica sólo para las transacciones virtuales.
Se trata de una reiteración de idéntico prin-
cipio contenido en los arts. 32, 33 y 34 de la
ley de reformas a la LDC para los casos de
ventas no presenciales hechas por medios
telefónicos y/o electrónicos. El proveedor
debe informar el derecho de revocación del
usuario, conforme estipula el art. 1111 del
Cód. Civil y Comercial y todo pacto o cláu-
sula que imposibilite ejercer ese derecho se
tiene por no convenido y no puede implicar
gasto alguno para el usuario.
Pero, en lo concreto, será trascendente la
información que los agentes de viajes den
al pasajero, por cuanto el art. 21 del dec.
2187/72 reglamentario de la Ley de Agentes
de Viajes, dispone que “cuando se trate de
desistimientos que afecten a servicios con-
tratados en firme por la agencia, el reem-
bolso de los mismos estará sujeto a las con-
diciones contractuales bajo las cuales pres-
ten sus servicios las empresas respectivas.
En caso de que los reembolsos sean efectua-
dos, las agencias tendrán derecho a deducir
para sí, hasta un 10% de los mismos”.
¿Cómo compatibilizar todo el sistema de
normas, a la vez que todas ellas están plena-
mente vigentes? Sin duda, la mejor protec-
ción del derecho de los consumidores y el
resguardo de las empresas es a través de la
difusión de la debida información al usuario
consumidor: derecho de éstos y también,
sin duda, deber.
Ello así, por cuanto, en los llamados ser-
vicios terrestres y de hotelería, las tarifas
hoteleras son dispuestas por el prestador
directo del servicio de hospedaje y no por
el agente de viajes, y en el caso de servicios
prestados por compañías aéreas la fijación
de las tarifas presenta aristas interesantes;
ellas son sumamente variables a punto que
las hay diferentes aun para el mismo vuelo,
sean ellos regulares o charters. Cada tarifa
tiene una regulación específica que obedece
a una multiplicidad de factores (2), se trate
de uno u otro servicio aerocomercial y, en
todos los casos, el agente de viajes es un
mero intermediario en la comercialización
del producto turístico o aéreo sin responsa-
bilidad por el servicio en sí, tal como ha sido
reconocido por prestigiosa doctrina nacio-
nal (3) y por la jurisprudencia. Por tanto, en
ocasiones es materialmente imposible que
el agente de viajes -aun siendo intermedia-
rio en la cadena de comercialización- sea
el obligado a reembolsar al pasajero que
desiste de su compra, los importes paga-
dos por el usuario que pretende revocar
su consentimiento, toda vez que, a su vez,
aquél también ha pagado al prestador por el
servicio contratado, máxime cuando dichos
servicios incluían condiciones de contrata-
ción muy restrictivas informadas al usuario
antes de la compra, por tratarse ellas de
ventas con ofertas de último momento. Es
difícil compatibilizar esta normativa con la
realidad del mercado turístico.
2000. Farina, Juan M., “Contratos comerciales Mo-
dernos”, t. 2, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, “Modalida-
des de contratación empresaria”, 3ra ed. actualizada y
ampliada, p. 749; Rinessi, Antonio Juan, “Responsabi-
lidad del organizador de viajes”, en Rev. de Derecho de Da-
ños, t. 7, sobre “Daños en el Transporte”, p. 231; Rinal-
di, Fabián, “Agencia de Viajes” en Enciclopedia de la Res-
ponsabilidad Civil, t. I, ps. 309/315. Weingarten, Celia
y Ghersi, Carlos A., “Contrato de Turismo-Derechos y
Así, la jurisprudencia más actual en ma-
teria de responsabilidad del agente de via-
jes se ha pronunciado por establecer que
el intermediario de viajes no responde por
el incumplimiento, total o parcial de los
viajes, estadías u otros servicios que cons-
tituyen el objeto del contrato. Es decir, la
agencia se responsabiliza exclusivamente
por esa prestación y no por el viaje en sí,
o sea que los eventuales incumplimientos
de la empresa para la cual intermedia sólo
pueden reclamársele a ésta. (Juzgado Civil
y Comercial Federal Nº  3 in re “Martínez
Manuale, David Roberto c. Asatej Group
S.R.L. y otro s/ Incumplimiento de Contra-
to”, Expte. Nº 10.175/2008, del 20/03/15. En
el mismo sentido, “Bachiller, Santos Alber-
to y otro c. Iberia Líneas Aéreas de España
S.A. y otro s/ Incumplimiento de Contrato”
del 24/04/14, ídem, Juzgado de Primera
Instancia Civil y Comercial Federal Nº 2, in
re “Di Nardo, Rosana Gilda y otros c. Des-
pegar.com s/ Incumplimiento de Contrato”
Expte. Nº  814/2014, del 28/10/14, todo ello
en la inteligencia de que la diligencia exigi-
da es la que se corresponde con las obliga-
ciones concretamente asumidas, es decir, la
intermediación en la venta de un servicio,
servicio al que siquiera le pone precio, y me-
nos, lo presta en sí.
Por ello, a la luz del juego armónico de las
normas, a la vez que se incluye en el nuevo
ordenamiento a la “costumbre” como fuen-
te de derechos conforme establece el art. 1º
del Código Civil y Comercial, receptando
así no sólo lo preceptuado por los arts. 2°, 5,
218 y 219 del derogado Código de Comercio
sino como elemento objetivo predictible (4)
como criterio válido de valoración inter-
pretativo, el nuevo sistema no le puede
acordar al intermediario responsabilidad
por el hecho de un tercero, llámese trans-
portista aéreo -ej. demora en la salida del
vuelo, pérdida de equipaje, etc.-, llámese
entidad bancaria -ej. costos financieros a
la hora de financiar los viajes-, etc., ya que
en tal caso lo dejaría indefenso frente a los
infinitos tipos de reclamos que podrían sus-
citarse por esas cuestiones, observándose
en esta área una verdadera desigualdad en
detrimento del intermediario, y ya no del
consumidor.
Justamente con los alcances descriptos
es que prestigiosa y mayoritaria doctrina
nacional entiende en materia de viajes la
clara existencia de dos contratos, a saber:
El contrato de organización de viaje; en
este caso no se obliga como intermedia-
ria, y por lo tanto responde directamente
frente al consumidor; y el contrato de in-
termediación de viajes; que se realiza con
una persona que se compromete a procu-
rar un contrato de organización de viajes o
bien una prestación específica, obviamente
debidamente registrada como tal ante el
Ministerio de Turismo de la Nación -v.gr.
Ley 18.829, art. 1º-. La agencia normalmente
celebra contratos de intermediación, ya que
no presta directamente los servicios frente
al cliente. Por esta razón, responde exclusi-
vamente por la culpa en el cumplimiento de
esa prestación y no por el viaje en sí mismo.
La responsabilidad claramente surge por
el incumplimiento del objeto contractual,
cual es la intermediación, la promoción y
no la prestación del viaje” (5); y, en el mis-
mo sentido, el contrato de intermediación
de viaje es “aquel por el cual una persona
Obligaciones de la Empresa de Turismo”, Ed. Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 137.
(4) Lorenzetti, Ricardo Luis, “Código Civil...” cit,
p. 32.
(5) Lorenzetti, Ricardo Luis; op.cit. ps. 196 y ss.
(6) Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El Contra-
to de turismo” en “Contratos Modernos”. Revista de De-
recho Privado y Comunitario, t. III, p. 111.
(7) Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Subsi-
Actualidad
contrae la obligación del procurar al viaje-
ro un contrato de organización de viaje, o
alguna o algunas de las prestaciones inde-
pendientes que permitan efectuar un viaje
o estadía” (6).
En tanto, en el caso de venta de billetes
de pasaje de transporte aerocomercial en
la Argentina sucede otro tanto. El agen-
te de viajes es un mero intermediario sin
responsabilidad, por cuanto el sistema de
transporte aerocomercial tiene una regu-
lación particular y específica, además de
tuitiva del usuario de ese servicio toda vez
que ha dispuesto a favor del consumidor del
servicio aéreo el uso de herramientas há-
biles para formular los reclamos a los que
se considere con derecho por la deficiencia
en la prestación del servicio de transporte
aerocomercial. En este sentido, el conjunto
normativo específico está integrado por:
I. El Convenio de Montreal, 1999, ratifi-
cado por la Argentina, mediante ley 26.451,
que moderniza sustantivamente el Conve-
nio de Varsovia de 1929 en lo relativo a pa-
sajeros y carga aérea, dejando de lado -en-
tre otros aspectos- las indemnizaciones en
Francos Poincaré y crea los denominados
“derechos especiales de giro” cuyo valor es
revisable y se actualiza cada 5 años;
II. El Código Aeronáutico;
III. La Resolución 1532/98 MOySP;
IV. Normas IATA;
V. Normativa específica sobre “vuelos
charter”.
En este sentido, es importante destacar
que el Código Aeronáutico establece en el
art. 109 que “Los itinerarios, frecuencias,
capacidad y horarios correspondientes a
los servicios de transporte aéreo regular y
las tarifas en todos los casos, serán some-
tidos a aprobación previa de la autoridad
aeronáutica”. Es decir, se trata de un régi-
men especial exento de las previsiones ge-
nerales de la ley de Defensa del Consumidor
como puntualmente expresa el dec. 565/08,
por cuanto “el derecho de los usuarios está
reglamentado por la res. 1532/98 que com-
plementa la norma de fondo, convenio de
Montreal” y no deja de tener un marco de
protección del usuario. Si la LDC es de Or-
den Público, las normas mencionadas en los
puntos I., II., III. y V., también lo son. En
este sentido, no se han verificado casos ju-
risprudenciales, ni ante los Tribunales Fe-
derales ni ante los Comerciales, en los que
se haya declarado la inconstitucionalidad
de dichas normas (7).
Por ello, toda vez que esa regulación espe-
cífica es de orden público, se observa que el
derecho al arrepentimiento del consumidor
en las ventas online es de imposible aplica-
ción práctica, justamente que -como indica
el Código Civil y Comercial-, el derecho de
arrepentimiento o revocación no se aplica
a aquello que por su naturaleza no puede
ser devuelto; entendiendo así que, sólo ca-
bría dar una correcta y eficaz información
en los sitios web de las aerolíneas y de sus
agentes de ventas, e invocar esta norma en
caso de conflicto, por cuanto no podrían ser
declaradas abusivas aquellas cláusulas que
reflejen disposiciones de tratados interna-
diariedad de la ley de defensa del consumidor frente a
las normas del derecho aeronáutico”, en Congreso Inter-
nacional de Transporte Aéreo, Aeropuertos y Turismo - 50
años, ALADA, Buenos Aires, IJ Editores, 2011 (ps. 251 a
268), citada por Vassallo, Carlos María en Prescrip-
ción aeronática y Ley de Defensa del Consumidor, publica-
do en http://cedaeonline.com.ar/ Fuente: CNFed. Civ. y
Com, CNCom.
Actualidad jueves 16 DE juLio de 2015 | 3

cionales y en idéntico sentido, el art. 57 del
Convenio de Montreal de 1999, del que la
Argentina devino parte el 14 de febrero de
2010, prohíbe a los Estados Parte la formu-
lación de reservas respecto de la aplicación
del Convenio, todo ello expresamente acogi-
do en el nuevo Código, produciendo un cam-
bio de paradigma en el derecho privado,
por cuanto receptó disposiciones no sólo
contempladas en la Constitución Nacional
sino en los tratados internacionales y ar-
monizando el derecho público y el privado,
constitucionalizando de tal modo al derecho
privado nacional (8).
Precisamente, toda vez que en la mate-
ria es de aplicación la normativa específica
expresada a la vez que el sistema arbitra
instancias de solución de conflictos, es que
todo ese marco regulatorio especial debe
ser necesariamente informado en los sitios
web de las agencias de viajes y de las aero-
líneas a fin de evitar controversias y garan-
tizar la información al usuario no sólo del
servicio aéreo sino de las condiciones par-
ticulares de la contratación, ajeno al ámbi-
to del derecho ordinario del consumidor,
en esos términos. Esto, dado que si bien es
claro que las agencias de viajes no se obli-
gan por el servicio aerocomercial en sí -por
tratarse de prestaciones que le son ajenas,
que no pueden suplir ni pueden ofrecer- (9),
{ NOTAS }
(8) Lorenzetti, Ricardo Luis, “Código...”, ob. cit.
p. 29.
(9) JFed. Civ. y Com. Nº 10, Sec. 20, in re “Sallot, Jorge
Ariel y otra c. Tam Linhas Aéreas y otro s/ pérdida de
equipaje”, Expte Nº 1748/2009 del 25/02/14; ídem, Juz-
gado Civil y Com. Fed. Nº 8, Sec. 16 in re “Marzano, Nor-
sí se obligan por la difusión de la publicidad
y la información que dan al consumidor,
máxime cuando la información “debe tener
la claridad necesaria para su comprensión”
como establece el Código Civil y Comercial,
más allá de toda la normativa sobre difusión
de publicidad y precios contenida en la ley
22.802, res. 7/02 de la Secretaría Comercio,
res. 789/98 sobre tamaño de la tipografía, y
otras que sancionan las denominadas cláu-
sulas abusivas.
Si bien el Cód. Civil y Comercial es el
“eje articulador de todo el sistema” (10) me-
diante reglas y principios, lo cierto es que
el esquema de ventas del servicio aeroco-
mercial, por fuerza de la costumbre -ahora
fuente del derecho-, como expresa el art. 1º
del Cód. Civil y Comercial, deberá atenerse
a sus reglas propias y especificidad de su
materia.
V. Otra cuestión problemática: la elección de la
jurisdicción y del derecho aplicable
En lo relacionado con las controversias
judiciales, otra cuestión problemática que
podría plantearse es aquella que se deri-
va de la redacción del nuevo art.  2655 por
cuanto dispone expresamente que en ma-
teria de “contrato de viaje” por un precio
global, incluido el transporte y alojamiento,
berto Pablo y otro c, Transportes Aéreos del Mercosur
(TAM)” Expte Nº 716/2010 del 13/07/012.
(10) Título preliminar del nuevo Código Civil y Comer-
cial unificado.
(11) Capítulo III, Derechos y deberes del turista usua-
rio.
el consumidor tiene la facultad de elegir el
derecho del Estado de su domicilio.
Ello plantea a las agencias de viajes, funda-
mentalmente las que operan en el mercado
online, denominadas OTA, una nueva reali-
dad: la multiplicidad de jurisdicciones en las
que podrían ser requeridas, sea en instan-
cias administrativas o judiciales, por cuanto
el marco protectorio que el sistema ofrece al
consumidor, lleva a que el consumidor pueda
fácil y ágilmente efectuar el reclamo frente
a un servicio eventualmente no cumplido.
Ello generará sin duda un costo extra en el
sector, por cuanto el agente de viajes deberá
disponer de profesionales que lo asistan en la
contingencia en cualquier localidad del país
en donde existan oficinas de reclamo.
En materia de resolución de conflictos en
instancias administrativas cabrá decir que
la ley 26.993 ha creado el Servicio de Conci-
liación Previa en las relaciones de consumo,
en el que la figura del gestor siquiera es ad-
mitida. El sistema instaurado recientemen-
te, efectivamente no es del todo novedoso
entre las agencias de viajes, por cuanto la
res. 263/03 (Boletín Oficial 11/12/03) ya había
creado un método alternativo de solución de
controversias entre los turistas y las agen-
cias de turismo derivadas de un contrato tu-
rístico celebrado entre las partes, en el mar-
co y bajo la órbita del Ministerio de Turismo.
De más está decir que el sistema creado
por esa resolución plantea importantes be-
neficios para ambas partes: son recibidas
en un terreno de expertos y especialistas en
derechos de los usuarios turistas, conoce-
dores de la legislación específica del sector.
Ello lleva, sin duda, a importantes estadís-
ticas de resolución satisfactoria de los con-
flictos planteados entre usuarios y agentes
de viajes, a la vez que se trata de un ámbito
gratuito para el pasajero altamente eficaz
en cuanto a la celeridad de los plazos.
En el ámbito del nuevo servicio de conci-
liación obligatoria en las relaciones de con-
sumo (COPREC), en tanto, si bien también
se trata de un sistema conciliatorio institui-
do en beneficio del acceso gratuito de los
consumidores a las instancias de reclamo,
es raro que el conciliador actuante tenga el
conocimiento acabado de la legislación es-
pecífica del sector.
Como corolario de todo lo hasta aquí ex-
puesto, se puede decir que en el nuevo orde-
namiento se observan ciertos cambios, fun-
damentalmente en la materia del derecho de
los consumidores, con un paraguas de pro-
tección mayor que el actual. En lo puntual,
se plantea el desafío de “aggiornarse” a los
cambios, lo que deberá implicar un mejor co-
nocimiento de las normas de quienes operan
en la industria, todo ello entrelazado con el
derecho-deber de información que tienen los
usuarios consumidores, por cuanto, todo el
sistema normativo se articula sobre la base
de la relatividad de los derechos subjetivos,
en tanto los derechos no son absolutos, tal
como expresamente estatuye el art.  10 del
Cód. Civil y Comercial, siempre dentro del
marco de la buena fe, como principio general
del derecho expresamente contenido en todo
el articulado del nuevo régimen, a más de lo
dispuesto expresamente en los arts.  8° y 9°
del Proyecto de Ley de Agentes de Viajes, ac-
tualmente en el Congreso de la Nación (11). l
Cita on line: AR/DOC/2155/2015

AGENDA Lo que pasó, lo que vendrá

THOMSON REUTERS - SEMINARIO NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL (2da. Edición)

Fecha: Jueves 6 de agosto de 2015 - 8 jornadas: 6/8, 13/8, 20/8, 27/8, 3/9, 10/9, 17/9 y 24/9
Horario: de 9 a 13 hs. y de 14.30 a 18.30 hs.
Lugar: Auditorio Universidad CEMA – Reconquista 775, CABA
Directores: Pablo D. Heredia - Graciela Medina - Sebastián Picasso
Temario
Derecho de Familia Responsabilidad civil Contratos y aspectos comerciales
- Cambios en el Derecho de Familia - Derecho de daños. Introducción y funciones. Función preventiva - Teoría general del contrato
- La aplicación de las nuevas normas de Derecho de Familia a las - Función resarcitoria. Unificación de la responsabilidad civil - Contrato de fideicomiso
relaciones y procesos en curso de ejecución - Cesión de derecho y deudas y de posición contractual
- Antijuridicidad. Causas de justificación
- La regulación del matrimonio - Contratos bancarios
- Relación causal
- Los daños en el Derecho de Familia - Contratos asociativos
- Unión Convivencial y Régimen Patrimonial del Matrimonio - Factores de atribución
- Contrato de agencia
- Regulación del divorcio y proceso de divorcio - Responsabilidad directa - Contrato de concesión
- Capacidad de los menores - Daño - Contrato de corretaje y cuenta corriente mercantil
- Responsabilidad parental - Responsabilidad por el hecho ajeno - Contrato de mutuo
- Filiación - Responsabilidad del principal, de padres, tutores, curadores, guar- - Contrato de leasing y factoraje
- Alimentos dadores y delegados en ejercicio de la responsabilidad parental - Contrato de franquicia
- Procesos de familia - Responsabilidad por riesgo. Responsabilidad colectiva y anónima - El derecho comercial en la unificación del derecho privado
- Responsabilidad de los establecimientos educativos - Títulos valores
Sucesiones - Sociedades comerciales
- Responsabilidad de los profesionales
- Los principales cambios en el Derecho Sucesorio - Implicancias de la reforma en los concursos y quiebras
- Responsabilidad del Estado
- Legitimados, juez competente, fideicomiso testamentario, indivi-
sión forzosa, cesión - Daño al honor y a la intimidad Derecho Internacional Privado
- Proceso sucesorio - Ejercicio de las acciones. Legitimación. Relaciones entre las accio- - Derecho internacional privado patrimonial
- Legítima nes civil y penal - Derecho internacional privado en materia de familia y sucesiones
4 | jueves 16 DE juLio de 2015 Actualidad

UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SUR (BAHÍA BLANCA)

XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil

1, 2 y 3 de Octubre de 2015
Programa Provisional

Jueves 1 de octubre Comisión 13. Enseñanza del derecho Moderadora: Aída Kemelmajer de Carlucci
10 hs. Acto de Apertura: Palabras de autoridades de la Univer- “Utilidad del método socrático en la enseñanza en relación con 20 hs. Conferencia de cierre: Elena Highton de Nolasco
sidad Nacional del Sur y del Ministerio de Justicia de la audiencias ante tribunales superiores”
Nación Viernes 2 de octubre
Comisión 14. Estudiantes
11 hs. Conferencia de apertura: Ricardo L. Lorenzetti 9 a 13 hs. Trabajo en comisiones
Pueden presentar ponencias sobre todos
12 hs. Conferencia: Mónica Pinto los temas de las comisiones 13 a 15 hs. Receso para almuerzo
“Los Derechos Humanos en el Código Civil y Comercial” 18.30 hs. Paneles. Conferencistas invitados 15 a 17.30 hs. Trabajo en comisiones
14 a 18 hs. Trabajo en comisiones Panel I: “La protección de los derechos de incidencia colectiva 18.30 hs. Paneles. Conferencistas invitados
Comisión 1. Derecho Privado Parte General en el Derecho Privado”
Panel VI: “Obligaciones de dar moneda extranjera en el nuevo
“Nuevas reglas referidas al régimen de Néstor Cafferatta Código Civil y Comercial”
capacidad de la persona humana” Carlos Ghersi Félix A. Trigo Represas
Comisión 2. Obligaciones Sheila Abed Oscar Ameal
“Obligaciones de dar dinero” Moderadora: Lorena González Rodríguez Luis Moisset de Espanés
Comisión 3. Daños Panel II. “El régimen patrimonial del matrimonio y uniones con-
Rubén Compagnucci de Caso
“Daños en las relaciones de familia” vivenciales en el nuevo Código Civil y Comercial”
Moderadora: Dora Gesualdi
Comisión 4. Contratos Graciela Medina

Eduardo A. Zannoni Panel VII: “La prevención del daño en el nuevo Código Civil y
“Formación progresiva del contrato: pactos y tratativas Comercial”
preliminares” Moderador: Alejandro Borda
Alberto Bueres
Comisión 5. Reales Panel III: “Innovaciones en materia de derechos reales en el
nuevo Código Civil y Comercial” Jorge Mosset Iturraspe
“Usufructo”
Jorge Horacio Alterini Moderador: Martín Juárez Ferrer
Comisión 6. Familia
Gabriela Vázquez Panel VIII: “Impacto de la reforma en el régimen concursal y en
“Identidad y filiación”
el régimen de sociedades”
Comisión 7. Sucesiones Alicia Puerta de Chacón
Roberto Muguillo
“Exclusión de la vocación hereditaria” Moderador: Leopoldo Peralta Mariscal
Guillermo Ribichini
Comisión 8. Consumidor Panel IV: “Los contratos y las relaciones comerciales en el nue-
vo Código Civil y Comercial” Diego Duprat
“Protección del consumidor de servicios financieros y bursátiles”
Julio César Rivera Moderador: Darío Graziabile
Comisión 9. Internacional Privado
Rubén Stiglitz 20 hs. Conferencia de cierre: Aída Kemelmajer de Carlucci
“Lex Mercatoria”
Daniel Vítolo Sábado 3 de octubre
Comisión 10. Derecho Comparado
Hector Chomer 9.30 hs a 12 hs. Plenario de cierre.
“Daños derivados de la actividad en Internet”
Moderador: Guillermo Marcos
Lectura de conclusiones
Comisión 11. Romano
Panel V: “El derecho de las obligaciones en el nuevo Código Civil
Entrega de premios del Concurso de Ponencias de Estudiantes en
“Superficie y enfiteusis” y Comercial: Un enfoque desde el derecho comparado”
homenaje a Matilde Zavala de González.
Comisión 12. Interdisciplinaria Mustapha Mekki (Université Paris XIII, Francia)
Acto de cierre
“Derechos e intereses de incidencia colectiva” Philippe Brun (Université de Savoie, Francia)

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jurisprudencia EXTRANJERA
Derecho al olvido
digital
Respeto a la vida privada. Libertad de in-
formación. Medios de prensa. Buscador
interno de un diario online. Obligación de
anonimizar una noticia antigua que fue di-
gitalizada.
Véase en esta página, Nota a Fallo
Hechos: Un medio de prensa, al confeccio-
nar una base online histórica permitía el ac-
ceso, mediante un buscador, a una noticia
ocurrida 20 años antes en relación con un
accidente automovilístico fatal protago-
nizado por un médico. El profesional pidió
que sus datos fueran anonimizados en la
publicación. En primera instancia se hizo
lugar a la acción, ordenando que se reem-
plazara el nombre del reclamante por la le-
tra “X”. El Tribunal de apelaciones confir-
mó la decisión.
1. - El reclamo de anonimización de los datos
personales del protagonista de una noti-
cia que fue re-publicada en la base online
de un medio de prensa es procedente, si el
hecho ocurrió hace casi 20 años, la noticia
carece de interés público, y el pedido del
actor no afecta la noticia original.
nota a fallo
Derecho al olvido sobre noticias difundidas a través
de un diario online
SUMARIO: I. Introducción. — II. El caso español. — III. El caso belga. — IV. Comentario. — V. Conclusión.
Pablo A. Palazzi
I. Introducción
En esta oportunidad comentamos dos de-
cisiones europeas recientes sobre el derecho
al olvido. Ambos casos tratan de reclamos
basados en el derecho al olvido en Internet
reconocido en el caso “Google Spain” (1). Lo
peculiar de ambos casos es que el planteo no
fue dirigido contra un buscador con el fin de
remover la noticia del índice del mismo, sino
contra el titular de un diario que ha digitali-
zado su contenido y lo ha puesto a disposición
del público online.
El primer caso es una sentencia de la Au-
diencia Nacional española (2) dictada el 24 de
febrero de 2015, que rechaza una demanda
por derecho al olvido contra varios diarios,
confirmando la resolución dictada por la
Agencia Española de Protección de Datos
Personales (AEPD).
La segunda decisión fue dictada por
un tribunal belga (3) con fecha 25 de sep-
tiembre de 2014 y en el cual se admite el
reclamo por derecho al olvido en Internet
contra el diario que había republicado sus
notas online.
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) LA LEY, 2014-C, 403.
(2) Audiencia Nacional (Madrid), recurso n. 189/2013,
N. de Resolución 100/2015, sentencia del 24 de febrero
de 2015.
2. - Si quien solicita la anonimización de una
noticia re-publicada en la base online de
un medio de prensa no ejerce ninguna
función pública, su sola calidad de médico
no justifica mantenerlo, luego de 20 años
de ocurrido el hecho, con su identidad
en el artículo; esto devendría ilegítimo y
desproporcionado, puesto que no reporta
ningún valor adicional a la nota original, y
tiene por efecto afectar a la reputación de
quien protagonizó el hecho —en el caso,
un accidente de tránsito—, generándole
un “legajo judicial virtual”, pese a que no
solamente fue condenado por los hechos
litigiosos y ya ha cumplido su condena,
sino que también ha sido rehabilitado.
3. - Tratándose de la re-divulgación de un
caso judicial por la prensa, la persona
que lo protagonizó tiene el derecho al ol-
vido digital, es decir, la posibilidad de de-
mandar el borrado de datos que la con-
ciernen, y más específicamente de datos
subidos a una plataforma online luego de
transcurrido un determinado tiempo.
4. - El derecho al olvido está considerado por
la doctrina y la jurisprudencia como par-
te integrante del derecho al respeto de la
vida privada, tal como está consagrado
continúa en página 6
II. El caso español
En el año 2002 se congregaron numerosas
personas en la Plaza de La Cibeles en Ma-
drid. Una de ellas destruyó la mano de la co-
nocida estatua de La Cibeles, y por ese hecho
fue condenada penalmente en el año 2004.
Los antecedentes penales fueron cancelados
en el año 2007.
La noticia fue publicada en varios diarios e
indexada por buscadores. Con el transcurso del
tiempo, cada vez que se buscaba el nombre del
actor en Internet aparecían numerosos artícu-
los de prensa (4) comentando la condena penal
junto con la narración de los hechos que le
dieron origen incluyendo datos personales del
actor. Ante la negativa a borrar el dato, se pre-
sentaron dos reclamos ante la AEPD con fun-
damento en la Ley Orgánica de Protección de
Datos española (LOPD). El primer reclamo fue
contra Google, y el segundo contra los diarios.
En el primer reclamo, la AEPD ordenó a Goo-
gle de-listar el nombre del reclamante del índice
del buscador. Esta decisión administrativa fue
apelada por el buscador a la Audiencia Nacio-
nal (5) que convalidó la decisión de la AEPD de
(3) Tribunal de Apelaciones de Lieja (Bélgica), caso
“O.G. v. P.H.”, sentencia del 25 de septiembre de 2014.
(4) Aún se los puede leer buscando por las palabras
Cibeles + rotura + estatua.
(5) La Audiencia Nacional es el tribunal que entiende
Derecho al olvido
Protección de datos personales. Libertad
de información. Sitio web que pertenece a
un medio de prensa. Improcedencia de la
remoción o anonimización de contenidos.
Véase en esta página, Nota a Fallo
Hechos: Una persona solicitó que su nom-
bre y apellidos no aparezcan vinculados a
las noticias publicadas en las páginas web
de varios diarios digitales. La agencia de
protección de datos denegó el pedido. La
Audiencia Nacional de Madrid confirmó lo
resuelto.
1. - El uso por un medio de prensa online de
los datos personales del protagonista de
una noticia está amparado por el ejerci-
cio de la libertad de informar, y no pue-
de utilizarse el “derecho de cancelación”
previsto en la Ley de Protección de Datos
Personales para evitar su publicación ni
para cercenar su contenido.
2. - El ejercicio de la libertad de información
que ampara a un medio de prensa escri-
ta online implica el tratamiento de datos
personales de los sujetos objeto de in-
formación, pues la utilización de los da-
tos personales necesarios para el fin que
remover del índice del buscador (6). Este fallo
fue dictado con fundamento en el caso “Google
Spain” del Tribunal Europeo de Justicia donde
se interpretó que el derecho al olvido forma par-
te del Derecho Comunitario Europeo.
Paralelamente, la AEPD desechó el reclamo
contra los medios de prensa (7). Esta denega-
toria fue apelada a la justicia por el reclaman-
te y la Audiencia Nacional también convalidó
la decisión de la AEPD de no remover el nom-
bre del actor de los medios de prensa. Este úl-
timo es el caso que comentamos en esta nota.
Para fundamentar el rechazo del pedido de
cancelación la AEPD sostuvo lo siguiente:
- La cancelación de sus datos personales
incluidos en una noticia que aparece publi-
cada en diferentes versiones digitales de los
diarios no procede por la prevalencia del de-
recho de información veraz sobre hechos de
relevancia pública.
- Los hechos son de relevancia pública pues
consistieron en la rotura por parte del reclaman-
te de la mano de la estatua de La Cibeles, y su
posterior condena por dichos hechos. La AEPD
aclaró que: “...se trata de un monumento de los más
representativos y emblemáticos de la capital espa-
ñola y donde se concentran multitudes para cele-
en las apelaciones contra resoluciones de la Agencia Es-
pañola de Protección de Datos Personales.
(6) Audiencia Nacional, recurso 781/2009.
(7) Resolución de la AEDP del 22 de Marzo de 2013,
TD/1781/2009.
jueves 16 DE juLio DE 2015 | 5
se persigue y la libertad que se ejerce se
constituye en un instrumento imprescin-
dible sin el cual la información carecería
de sentido y se vaciaría de contenido.
3. - La resolución que denegó la cancelación
de los datos del protagonista de una noti-
cia en su versión digital, para que ésta no
pueda ser encontrada en el buscador in-
terno de un periódico online debe ser con-
firmada si ya fue desindexado ese dato de
la búsqueda general en Internet, evitando
que esto arroje resultados sobre su per-
sona; hacer lugar al pedido del actor equi-
valdría a desaparecer información con la
relevancia —en el caso, la rotura de una
estatua en un lugar público— que ello
puede tener en relación con el derecho
de información consagrado en el art. 20
de la Constitución española.
118.630 — Audiencia Nacional, España, Sala
de lo Contencioso, 24/02/15. - Pedro Enrique
c. Director de la Agencia Española de Pro-
tección de Datos.
Cita on line: ES/JUR/6/2015
[El fallo in extenso puede consultarse en Aten-
ción al Cliente, www.laleyonline.com.ar o en
Proview]
brar numerosos eventos (8), sumado al tratamiento
dado a la noticia por una gran cantidad de medios
de comunicación”. Por todo ello se entendió que la
noticia revestía una indudable relevancia pública.
- La veracidad de la información difundida
en los diarios digitales no ha sido discutida
por el reclamante.
- Respecto a la naturaleza de los motores de
búsqueda que se encuentran en la página web
de los diarios, la AEPD señala dos circunstan-
cias: (i) su carácter de prestación interna ha-
bilitada por el propio medio, y (ii) el hecho que
se utiliza una vez que el usuario ha accedido a
su página web para canalizar una información
ya incluida en los propios medios de comuni-
cación. Son por tanto instrumentos internos
de los diarios que facilitan al usuario el acceso
a la información del periódico, no existiendo
un tratamiento externo como ocurre con los
buscadores existentes en Internet.
- La AEPD agrega que estos buscadores
internos desempeñan una función que úni-
camente se despliega tras haber procedido
el usuario voluntariamente a acceder al me-
dio de comunicación: Obtener la información
disponible en la web del medio realizando
funciones similares a las de un índice de una
dirección impresa.
continúa en página 6
(8) Por ejemplo es frecuente punto de reunión de los
seguidores del Real Madrid.
6 | jueves 16 DE juLio DE 2015
viene de PÁGINA 5
por el art. 8º de la Convención Europea de
Derechos Humanos y por los arts. 22 de
la Constitución belga y 17 del Pacto Inter-
nacional relativo a los Derechos Civiles y
Políticos.
5. - Para que sea reconocido el derecho al
olvido, debe haber existido una divul-
viene de PÁGINA 5
- Estos buscadores sólo tratan datos per-
sonales de las personas sobre las que hay
noticias, esto es, sólo sirven para obtener infor-
mación sobre datos ya publicados por el medio
de comunicación afectado. Estas circunstan-
cias las inviste de la misma legitimidad que
ampara a la información que se obtiene de su
utilización debiendo considerarse que que-
den acogidos también por las previsiones del
art. 20.d) de la Constitución española (9).
La decisión denegatoria de la AEPD fue
apelada por el reclamante a la Audiencia Na-
cional. Sus argumentos en la apelación fue-
ron los siguientes:
- El recurrente es una “persona anónima”
cuya identidad no importa para la noticia,
mucho menos luego de transcurridos doce
años del incidente.
- La aparición de su nombre en las noticias
le causa enormes perjuicios en el ámbito la-
boral.
- La AEPD debió realizar una adecuada
ponderación entre su derecho fundamental
a la protección de los datos personales, y el
derecho a la información pues el hecho data
del año 2002, la condena del año 2004 y los
antecedentes penales están cancelados des-
de el año 2007.
- Los ficheros de las páginas web de los dia-
rios digitales son ficheros que realizan trata-
mientos de datos personales y los datos reco-
gidos son datos de antecedentes penales que
revisten la categoría de datos sensibles se-
gún la normativa de la LOPD (art. 7.5 LOPD).
Como adelantamos, el fallo que anotamos
confirmó la decisión de la AEPD. Para así de-
cidir, se recuerda primero lo decidido en un
caso anterior que involucraba al mismo ac-
tor pero respecto de Google. El Consideran-
do 4º de la decisión concluye que en aquella
sentencia los jueces justifican lo acordado
respecto a que el buscador Google no indexe
informaciones que resultan de la búsqueda
realizada con el nombre del reclamante. Pero
diferencia ese caso del presente, pues en este
nuevo caso se: “plantea la posibilidad de que el
buscador interno de los medios de comunicación
no recojan su nombre y que la noticia que fue
publicada, y cuya relevancia no se discute, sea
alterada de modo que el nombre del recurrente
sea sustituido por sus iniciales”.
El tribunal señala que una vez cumpli-
da la sentencia contra Google (el recurso
781/2009), ya no se podría acceder al conteni-
do mediante una búsqueda general en Internet
(pues el contenido fue desindexado merced a
esa decisión), pero sí se podría seguir encon-
trando la noticia en la web de los periódicos.
{ NOTAS }
(9) La norma reconoce el derecho “... A comunicar o
recibir libremente información veraz por cualquier me-
dio de difusión”.
(10) Sentencias de la Audiencia Nacional dictadas en
los recursos 529/2004, 2/2010, 472/2010 y 192/2011.
(11) Se cita un caso resuelto por la Sala en forma simi-
gación inicial lícita de los hechos, que
éstos sean de orden judicial, que no
exista un interés contemporáneo en
su divulgación, que haya una ausen-
cia de interés histórico sobre aquéllos,
que haya transcurrido un cierto lapso
de tiempo entre las dos divulgaciones,
que la persona en cuestión no tenga
vida pública, que tenga un interés en
su resocialización, y que haya pagado
su deuda social.
Y luego razona: “Si, también de ahí se elimina
(tal como pretende la parte recurrente) eso
supondrá tanto como hacer desaparecer la
información con la relevancia que ello puede
tener en relación con el derecho de informa-
ción consagrado en el art. 20 de la Constitu-
ción”. Se concluye que “...aceptar el reclamo
del actor sería una forma de cercenar la in-
formación facilitada por los periódicos, lo
cual no puede estar justificado habida cuenta
de la relevancia de la información que se busca
suprimir puesta de manifiesto por la propia
AEPD”.
Se recuerdan asimismo los casos en los
cuales la Audiencia Nacional sostuvo la pre-
valencia del derecho a la información sobre
la protección de datos en asuntos de análoga
significación (10).
Finalmente señala el fallo español que el
ejercicio de libertad de información que am-
para al periódico implica el tratamiento de
datos personales de los sujetos, objeto de
información (en el caso con la relevancia pú-
blica reconocida incluso por el mismo actor)
pues “la utilización de los datos personales ne-
cesarios para el fin que se persigue y la libertad
que se ejerce se constituye en un instrumento im-
prescindible sin el cual la información carecería
de sentido y se vaciaría de contenido”.
Es decir el tribunal reconoce que el uso
que el diario hace de los datos del recurrente
está amparado por el ejercicio de la libertad
de informar, y no puede utilizarse el “dere-
cho de cancelación” —previsto en la LOPD—,
para evitar la publicación de noticias ni para
cercenar su contenido. Agrega que si dichas
noticias vulneran el honor, el actor tendrá
otras vías que el sistema legal ofrece para
combatir tal tipo de ataques a los derechos
de la personalidad (11).
En síntesis, en lo que hace concretamente
al ejercicio del derecho al olvido en Internet
como dimanado del Derecho a la Protección
de Datos Personales, el fallo español impone
un límite cuando se pretende ejercerlo contra
el contenido de un diario online. La “vuelta de
tuerca” consistente en intentar argumentar
que el diario online tiene un “buscador inter-
no de noticias” al que le sería aplicable el caso
“Google Spain” es rechazado pues al busca-
dor interno del diario —como bien señaló la
AEPD—, se le aplica el mismo argumento
de la legitimidad de la noticia que sirve para
defender el uso de datos personales que un
diario hace al publicar una noticia.
III. El caso belga
A raíz de cinco muertes ocurridas en di-
versos accidentes viales en el transcurso de
cuatro días, el periódico Le Soir de Bélgica
publicó en el año 1994 una nota haciendo alu-
sión a los hechos ocurridos y mencionando el
nombre de los involucrados. El autor de uno
lar en el recurso 281/2011.
(12) La figura de la rehabilitación está prevista en algu-
nos sistemas penales y tiene por efecto reintegrar al con-
denado los derechos de los que había sido despojado como
efecto de la condena. Cfr. ROIG TORRES, Margarita, “La
cancelación de antecedentes delictivos”, Tirant, p. 29.
6. - El art. 1382 del Cód. Civil, que establece el de-
recho común de la responsabilidad civil, es
aplicable a los medios periodísticos si el ejer-
cicio de la libertad de prensa causa un perjui-
cio que implica un atentado “a los derechos
ajenos” —art. 10.2 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos—, entre los cuales se
encuentra el derecho a la vida privada.
118.629 — TApel de Lieja, Bélgica, 25/09/14.
- O.G. c. P.H. (*)
de esos accidentes, un médico, fue enjuicia-
do, condenado por homicidio culposo y pos-
teriormente fue rehabilitado (12). En el año
1998 el periódico Le Soir digitaliza su archivo
y sube todo el contenido a Internet. Esto hace
posible que la nota sea indexada por busca-
dores, e incluso aparece en el buscador inter-
no del diario.
El actor reclamó sin éxito que la nota sea
anonimizada en la página web del periódico.
Ante la negativa se inicia una demanda judi-
cial ante los tribunales belgas contra el edi-
tor responsable del periódico. La demanda se
fundó en la obligación genérica de no dañar
prevista en el Código Civil (art. 1382 del Cód.
Civil belga) (13) y el derecho a la privacidad,
reconocido en la Constitución belga y en el
Convenio Europeo de Derechos Humanos.
La decisión fue favorable al actor en ambas
instancias. En este caso, se reconoce la exis-
tencia de un derecho al olvido genérico que
se aplica contra quien “trae a la luz hechos
pasados” de carácter judicial.
El tribunal belga desdobla el derecho al
olvido: “Junto a la tradicional faceta del dere-
cho al olvido, ligada a la re-divulgación por la
prensa de un caso judicial pasado de una perso-
na, existe una segunda faceta ligada al borrado
de datos digitalizados, y, en particular, de datos
disponibles en Internet”.
Según este caso, se reconocen dos tipos de
derecho al olvido, uno tradicional y más ge-
nérico, destinado a olvidar hechos antiguos y
que generalmente daba lugar a una demanda
de daños contra quien publicaba hechos pa-
sados sin ningún fundamento (14) y otro que
es el nuevo derecho al olvido en ambientes
digitales.
El tribunal aplica por analogía el holding
del caso “Google Spain” al caso del buscador
interno de un diario pero —al revés del fallo
español—, entiende que resulta plenamente
aplicable al editor original (15) y ordena ano-
nimizar el dato personal del nombre del actor
reemplazándolo con una “X”.
En el balance, el tribunal entiende que la
anonimización no afecta la libertad de prensa
(el caso español que comentamos antes llega
a la postura contraria). Aparece también dos
veces la mención a la posibilidad de usar el
protocolo robots.txt, y aparentemente esto
hubiera liberado de responsabilidad al editor,
aunque el fallo finalmente no lo aclara. Cla-
ramente para un diario, que busca conseguir
tráfico y lectores, este recurso tecnológico no
parece ser una opción.
El fallo concluye que: “El actor no ejerce nin-
guna función pública; su sola calidad de médi-
co no justifica mantenerlo, luego de 20 años de
ocurrido el hecho, con su identidad en el artícu-
lo subido online. El mantenimiento online del
(13) El equivalente del art. 1109 del Cód. Civil argen-
tino.
(14) Un ejemplo clásico es el fallo norteamericano
“Melvin v. Reid”, 112 Cal. App. 285, 297 p. 91 (1931).
(15) Algo que el TJUE no hizo pues diferencia clara-
mente el tratamiento realizado por el editor del tra-
Cita on line: AR/JUR/90116/2014
[El fallo in extenso puede consultarse en Aten-
ción al Cliente, www.laleyonline.com.ar o en
Proview]
(*) Traducción: Pablo A. Palazzi
referido artículo aparece como ilegítimo y des-
proporcionado, puesto que no reporta ninguna
valor adicional a la nota en sí, y tiene por efecto
afectar a la reputación del actor, generándole un
legajo judicial virtual, pese a que no solamente
fue definitivamente condenado por los hechos li-
tigiosos y ha purgado su pena, sino que también
ha sido rehabilitado”.
IV. Comentario
Nos interesa abordar tres cuestiones sobre
ambos fallos. Primero si el derecho al olvido
en Internet se puede aplicar a los diarios on-
line, y en especial al buscador interno de un
diario; segundo, la diferencia y efectos entre
anonimizar la fuente original o de-listar del
índice del buscador y tercero, determinar
cuándo un hecho pasado deja de tener inte-
rés público para justificar su “olvido”.
Detrás de estas cuestiones reaparece
siempre el debate sobre la interpretación y
los límites del estándar ideado por el caso
“Google Spain”. Aún el caso es muy reciente
para poder predecir hacía dónde nos condu-
cirá la interpretación judicial.
Recordamos al lector que la sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea en
el caso “Google Spain” reconoció el derecho
al olvido en Internet.
En esa decisión (16) el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea (TJUE) estableció que:
— La actividad de los motores de búsqueda
constituye un tratamiento de datos de carác-
ter personal.
— Ese tratamiento está sometido a las
normas de Protección de Datos de la Unión
Europea, dado que Google ha creado en un
Estado miembro de la UE un establecimiento
para la promoción y venta de espacios publi-
citarios y cuya actividad se dirige a los habi-
tantes de ese Estado.
— Las personas tienen derecho a solicitar
del motor de búsqueda la eliminación de re-
ferencias que les afectan, aunque esta infor-
mación no haya sido eliminada por el editor
ni dicho editor haya solicitado su desindexa-
ción.
— En caso de no atenderse su solicitud, las
personas tienen derecho a recabar la tutela
de la autoridad de contralor y de los tribu-
nales.
— Incumbe al responsable del tratamiento
garantizar el respeto al derecho al olvido en
Internet con fundamento en las normas de
protección de datos personales.
— El derecho a la protección de datos de
las personas prevalece, con carácter general,
sobre el “mero interés económico del gestor
tamiento realizado por el buscador. Este doble proce-
samiento, con diferente justificación, llevó al TJUE a
aplicar el derecho al olvido sólo a los buscadores.
(16) Remitimos a nuestro comentario El recono-
cimiento en Europa del derecho al olvido en Internet en
LA LEY, 2014-C, 407.

del motor de búsqueda” salvo que el intere-
sado tenga relevancia pública y el acceso a
la información esté justificado por el interés
público.
IV.1. Derecho al olvido sobre la fuente original
del dato
El fallo español sigue la línea de interpre-
tar el caso “Google Spain” en forma estricta.
Tanto la AEPD como la Audiencia Nacional
sostienen respecto a la naturaleza de los mo-
tores de búsqueda que se encuentran en la
página web de los diarios: “... (i) su carácter
de prestación interna habilitada por el propio
medio, y (ii) el hecho que se utiliza una vez
que el usuario ha accedido a su página web
para canalizar una información ya incluida
en los propios medios de comunicación. Son
por tanto instrumentos internos a los diarios
que facilitan al usuario el acceso a la infor-
mación del periódico, no existiendo un tra-
tamiento externo como ocurre con los busca-
dores ‘generales’ existentes en Internet”.
El fallo belga admite como posible recla-
mar el olvido a un diario online. En efecto los
jueces dicen: “Es cierto que éste se refería a
un litigio que enfrentaba a un ciudadano es-
pañol y el explotador de un motor de búsque-
da (Google). Los principios que se derivan de
esta decisión judicial pueden transponerse al
presente caso en la medida que un editor per-
mite igualmente la puesta online de un artícu-
lo litigioso vía un motor de búsqueda dentro
de su sitio consultable gratuitamente”.
El Working Party del art. 29 (WP 29) en
el año 2014 preparó un Informe (17) sobre el
caso “Google Spain” (18) que trata expresa-
mente este tema. En el n.17 el informe del
WP 29 aclara que el fallo “Google Spain” se
refiere a buscadores generales (“generalist
search engines”).
El Informe explica que los buscadores “in-
ternos” incluidos en diferentes sitios de In-
ternet no producen el mismo efecto que los
buscadores “externos”. Ello es así, porque
sólo brindan información contenida en las
páginas donde están instalados. Asimismo, el
informe precisa que incluso si un usuario de
Internet busca en un gran número de sitios,
los buscadores internos no van a establecer
un perfil completo del titular del dato y estos
resultados no tienen un alto impacto sobre su
persona (19).
Por eso el Informe del WP29 concluye
como regla que la desvinculación de resulta-
dos no debería aplicarse a buscadores con un
ámbito de acción limitado, particularmente el
caso de los motores de búsqueda internos de
diarios de noticias disponibles online.
Llevado al extremo el derecho al olvido
aplicado en este contexto permitiría a cual-
quier limpiar la red de la verdad. Extender el
derecho al olvido a los buscadores internos
de páginas web abre la puerta a extenderlo a
cualquier situación, por ej. Al buscador inter-
no de un mercado virtual (20). Una persona
que vende algo en ese sitio y es criticada po-
dría pedir que se olviden de los rankings ne-
gativos, y sólo conserven los positivos. Una
persona sobre la cual se ha escrito un libro o
biografía no autorizada podría pedir que no
{ NOTAS }
(17) EU, Working Party Article 29, Guidelines on the im-
plementation of the Court of Justice of the European Union
judgment on “Google Spain and inc v. Agencia Española
de Protección de Datos (AEPD) and Mario Costeja Gon-
zález”, WP 225, disponible online en http://ec.europa.eu/
justice/data-protection/article-29/documentation/opi-
nion-recommendation/files/2014/wp225_en.pdf
(18) PALAZZI, “Criterios en la Unión Europea para
implementar el derecho al olvido en Internet”, LA LEY,
2015-B, 580.
(19) La excepción podrían ser los buscadores o me-
tabuscadores de datos de personas, tales como Spokeo,
se indexe la obra dentro del mercado virtual.
Cualquiera que tenga algo negativo va a re-
currir a este derecho pasado cierto tiempo:
El resultado final podrá ser que en Internet
sólo se encuentran cosas positivas sobre la
gente no famosa, pública o de poca reputa-
ción.
IV.2. Remover contenidos, anonimizar la
fuente original o de-listar del índice del buscador
Quien desea evitar la disponibilidad de
información negativa sobre su persona en
Internet puede seguir diversos caminos. Las
opciones van desde la vía extrema consis-
tente en (i) borrar la información donde se
encuentre alojada, o (ii) anonimizar el docu-
mento donde se encuentran sus datos perso-
nales, y finalmente, otra forma de evitar el
efecto negativo es (iii) delistar su nombre del
índice del buscador.
Estas alternativas tienen en algunos ca-
sos serios obstáculos legales y presentan sus
ventajas y desventajas tanto para la privaci-
dad del titular del dato personal como para
el ejercicio del derecho a la información por
parte de los interesados y beneficiarios de di-
cho derecho. No vamos a tratar este tema en
profundidad, sino sólo en relación con los dos
casos objeto de esta nota.
Los dos casos que anotamos toman cami-
nos diferentes. Sobre la base del leading case
del TJUE en el caso “Google Spain”, uno per-
mite anonimizar una nota publicada en un
diario online, mientras que el otro, aplican-
do el mismo precedente, lo rechaza sobre la
base que la noticia era de interés público y ya
había sido desindexada del buscador (21).
Creo que el fallo español hace justicia a la
sentencia del caso “Google Spain” y a la li-
bertad de información pues la solución final
adoptada llevó sólo a delistar datos del índice
del buscador pero no se borró ni anonimizó la
nota en la página web original. En cambio el fa-
llo belga anonimiza la nota publicada en la ver-
sión online del diario demandado. Incurre así
en una suerte de estiramiento del estándar del
caso Google, riesgo que ya habíamos adverti-
do en el comentario a otro caso europeo (22).
Uno de los puntos que planteó la deman-
dada en el caso belga fue tratar de acotar el
vago concepto del droit à l’oubli. En esos ca-
sos que el actor citaba como antecedentes, el
escenario típico era el de la re-publicación de
una noticia antigua generalmente ligada a un
caso judicial, que ya había caído en el olvido.
Esa re-publicación de un evento pasado le-
sionaba la privacidad por dar luz a un hecho
que —por su antigüedad— debía quedar en
el pasado cuando no era de interés público.
En esos casos se reclamaban daños y perjui-
cios pero no existía una obligación de borrar
o anonimizar lo ya escrito en papel.
En el caso belga aparece además este requi-
sito de hechos judiciales que no está presente
en el caso “Google Spain”. Además este droit
à l’oubli belga se dirige a la anonimización o
remoción de la mención de individuos direc-
tamente en el artículo de prensa mismo, no
en el índice del buscador. Como tal es mucho
más amplio que el derecho reconocido por el
TJUE en el caso “Google Spain”. Este esti-
PeopleSmart, SabaSearch, Skipease, BeenVerified, etc.
(20) Como el caso de Mercadolibre, Alamaula, OLX,
Amazon o Ebay.
(21) Hay una cierta contradicción en sostener que la
nota publicada originalmente en el diario tiene interés
público, rechazar el reclamo contra el diario y ordenar al
buscador la desindexe.
(22) PALAZZI, “Derecho al olvido en Internet e infor-
mación sobre condenas penales (a propósito de un re-
ciente fallo holandés)”, LA LEY 2015-A, 16.
(23) PALAZZI, “Criterios en la Unión Europea
para implementar el derecho al olvido en Internet”,
ramiento del estándar creado por el TJUE en
“Google Spain” va a ocurrir en el futuro por
lo complejo que es el estándar. Seguramente
en varios años, con más casos decididos, vere-
mos una evolución más “pulida” del estándar.
A esto contribuirá la recientemente aprobada
Regulación europea que reemplazará a la Di-
rectiva de Protección del año 1996.
En el caso belga el reclamante accionó con-
tra el medio de prensa y no contra el busca-
dor y esto lo admitió el tribunal diciendo que
el caso “Google Spain” era aplicable por ana-
logía a esa situación. El WP 29 ya había avis-
tado esta diferencia y concluyó que el dere-
cho al olvido reconocido en el fallo del TJUE
no era aplicable a los buscadores internos de
un sitio de Internet (23).
Sorprende también esta dirección del fallo
belga, pues va contra el argumento de la Co-
misión de la UE que sostiene que el derecho
al olvido no afecta la libertad de información
al no atacar a la fuente original del dato (24).
El fallo “Google Spain” diferencia marcada-
mente el buscador del editor del sitio web que
origina el dato personal. El TJUE sostuvo
que son dos tratamientos de datos persona-
les diferentes, y que la remoción tiene lugar
sólo del índice del buscador, para que el ar-
tículo siga estando en la fuente original.
De acuerdo a la decisión belga, el conteni-
do seguiría estando en la fuente original pero
anonimizado, con lo cual no es posible cono-
cer la referencia sobre esa persona incluso
consultando la fuente original. La consecuen-
cia del fallo belga es que se produce una mer-
ma de información sobre esa persona, anoni-
mizando una porción de la historia (historia
privada y no de interés público, de conformi-
dad con la decisión del juez), incurriendo en
definitiva en una forma de censura posterior
a la publicación.
Como argumento a contrario sensu, podría
afirmarse que la sentencia del caso “Google
Spain” no analizó si se debe o puede solici-
tar el derecho al olvido ante el editor antes
que frente al buscador, porque ello no fue
una cuestión prejudicial que le plantease la
Audiencia Nacional al TJUE. Por eso, nada
impediría pedir la cancelación o eliminación
ante el editor o ante el buscador (o ambos).
Pero si se pide ante el editor, éste debe aten-
derlo y hacer la ponderación que ordena el
estándar del derecho al olvido. De hecho, en
algunos de los primeros casos de derecho al
olvido planteados ante la AEPD se fallaba
también contra el medio de prensa (25).
El fallo español da respuesta a este interro-
gante explicando que no corresponde al dia-
rio borrar el dato. Hay una clara referencia
en el fallo español al reconocimiento de que
los diarios sí contienen datos personales pero
están legitimados para ello justamente por-
que los ampara el ejercicio de la libertad de
expresión. Este sería el interés legítimo que
justifica el tratamiento de datos personales
por parte del diario (26).
Aunque al final el resultado es aceptable
en el caso concreto, el tribunal belga también
mezcla el derecho al olvido con el derecho
a borrar contenidos de internet. La conclu-
sión es más desacertada cuando se la busca
LA LEY, 2015-B, 580.
(24) Cfr. el documento Myth-Busting, “The Court
of Justice of the EU and the ‘Right to be Forgotten’”,
http://ec.europa.eu/justice/data-protection/files/facts-
heets/factsheet_rtbf_mythbusting_en.pdf
(25) Ver A. RALLO LOMBARTE, “Derecho al olvido
en Internet. Google vs. España”, ps. 55-189 (con extenso
análisis de la casuística aplicada por la AEPD en la etapa
pre-“Google Spain”).
(26) Para un mayor desarrollo del tema de interés
legítimo ver FERNANDEZ-SAMANIEGO, Javier y
FERNANDEZ-LONGORIA, Paula, “El interés legítimo
jueves 16 DE juLio DE 2015 | 7
fundar en el fallo “Google Spain”, que como
vimos trató claramente de separar la fuente
original del buscador. Este fallo del máximo
intérprete del Derecho Comunitario Europeo
no habilitó el borrado de información de los
diarios sino solamente el “de-listado” o “des-
indexado” de los resultados obtenidos en un
buscador de Internet a partir del ingreso del
nombre del reclamante. Justamente esta dis-
tinción (junto con la exclusión de materias de
interés público) es lo que le da al fallo “Goo-
gle Spain” una válvula de escape respecto a
la libertad de expresión y permite defender
las críticas que dicen que implica “borrar la
historia”.
Pero para el tribunal belga este “derecho al
olvido genérico” sí permite borrar o anonimi-
zar datos directamente de la fuente original.
En concreto el tribunal dice: “Este derecho al
olvido digital otorga a una persona la posibili-
dad de demandar el borrado de datos que la con-
ciernen, y más específicamente de datos puestos
online luego de transcurrido un determinado
período de tiempo”.
Nos parece que si se anonimiza el nombre
de actor de la noticia, se está borrando parte
de la noticia misma (27). En algunas noticias,
incluso el anonimizado dejaría sin sentido a
la nota en sí. Por ello en algunos casos el test
para decidir la anonimización de la nota de-
bería estar en relación con el efecto que ten-
drá sobre la misma y su relación con el inte-
rés público. En el caso belga, la noticia habla-
ba de varios accidentes por esa época, pero
no parecían importar en sí los protagonistas.
En otro caso podría llegarse a la conclusión
opuesta, y en ese caso el tribunal deberá va-
lorar el impacto de la anonimización sobre la
nota. El tribunal belga lo trata expresamente
y da una respuesta negativa a dicha cuestión.
Finalmente caben algunas palabras sobre
la cuestión de anonimizar documentos en
Internet y el impacto que tienen en el dere-
cho al olvido. Esto se presenta como un re-
medio en algunos casos por dos motivos: No
se afecta la totalidad de la fuente, que sigue
online pero estando anonimizada (cuando no
es relevante la inclusión del nombre), y con
el tiempo, esta anonimización es incorporada
por el buscador en su índice. El efecto de esto
es que se desindexa del índice del buscador
el nombre de la parte que busca anonimato.
Esta clase de pedidos va a ser cada vez más
frecuente con la digitalización de sentencias,
repertorios judiciales y boletines oficiales.
Todo acto administrativo o judicial que se
publica online termina en el índice del bus-
cador, y desde que existe Internet, queda al
alcance de cualquiera. Existe un derecho de
la ciudadanía a acceder a esta información en
su forma original y un derecho de quien lo pu-
blica a informar sobre ese acto de gobierno.
Frente a estos derechos fundamentales con
un fuerte interés público se opone el derecho
de quien figura en esos documentos de man-
tener el resguardo de sus datos personales.
A modo de ejemplo, cabe citar una recien-
te resolución del Fiscal General de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (28) por la que se
continúa en página 8
como principio para legitimar el tratamiento de datos”,
en la obra colectiva “Hacia un nuevo Derecho Europeo
de Protección de Datos” (Rallo Lombarte, Artemi
y García Mahamut, Rosario, director), p. 411, 2015.
(27) Tampoco cabe admitir que toda anonimización de
datos viola la libertad de expresión y de información. Exis-
ten normas de derecho positivo como las referidas a meno-
res involucrados en delitos, o enfermos de SIDA, que pro-
híben revelar el nombre de esas personas por la prensa.
(28) Fiscalía General de la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires, Resolución FG n. 208/2014 del 3 de noviembre
de 2014.
8 | jueves 16 DE juLio DE 2015
viene de PÁGINA 7
ordenó remover un dictamen que nombraba
a una persona que había sido sobreseída en
una causa penal y contravencional de la web
del Ministerio Público (29). En el reclamo pre-
sentado se alegó que dicho dictamen apare-
cía cada vez que se buscaba online su nom-
bre. La Fiscalía General hizo lugar al pedido
y dictó un acto administrativo ordenando
remover el dictamen. En este caso la publi-
cación a secas del dictamen fiscal cuando el
acusado fue sobreseído implicaba una afec-
tación a la calidad de la información. Ahora
bien, al remover el dictamen, se perdió el ac-
ceso a un documento público. Nos parece que
una solución más respetuosa del acceso a la
información pública hubiera sido dejar el dic-
tamen online en forma anonimizada. Incluso
la Corte Suprema por ahora (30) se ha mos-
trado contraria a anonimizar decisiones ju-
diciales (31), principio que sería aplicable por
analogía a un dictamen. Aplicando el mismo
criterio, la Dirección Nacional de Protección
de Datos Personales se pronunció por man-
tener un fallo dentro de la base de datos del
S.A.I.J. (32).
Una alternativa al anonimato de la
fuente es utilizar el protocolo robots.txt
para excluir del buscador ciertos conte-
nidos. Este protocolo es un archivo de
texto que incluye ciertas páginas de In-
ternet, y que le indica al buscador que
no debe indexarlas. Puede aplicarse a un
sitio completo de Internet o a ciertas sec-
ciones del mismo. Algunas prácticas y de-
cisiones judiciales ya están solicitando la
adopción de estos resguardos para evitar
el indexado de datos por parte de busca-
dores  (33) .
IV.3. Plazo del derecho al olvido
Un tema central en el derecho al olvido es
la antigüedad del dato que se pretende “ol-
vidar”.
La sentencia del caso Google Spain no
menciona un plazo concreto. En otras
áreas, como el caso de los informes comer-
ciales, se ha fijado un plazo concreto (34),
pero en el derecho al olvido en Internet ello
no va a ser posible dada la diversidad de
planteos y cuestiones que abarca este nue-
vo derecho.
En el caso español el hecho noticioso en
cuestión databa del año 2002, la condena del
año 2004 y los antecedentes penales estaban
cancelados desde el año 2007. Pero todos es-
tos plazos no fueron contabilizados porque
la noticia aún tenía relevancia pública y no
procedía borrarla o anonimizarla en el medio
de prensa.
{ NOTAS }
(29) Desde el año 2008 se había dispuesto publicar en
la web del Ministerio Público Fiscal todos los dictáme-
nes. Ver Res. FG 162/2008.
(30) Ahora habrá que tener en cuenta la nueva Acor-
dada de la CS, sobre publicidad de sentencias judiciales.
(31) CS, Fallos 328:2740 (2005) (LA LEY, 2005-E, 712)
caso “Kook Wescott” quien, condenado por abuso des-
honesto, pidió que no se mencionara su nombre en la
publicación de la sentencia. La Corte rechazó el pedido
con fundamento en que “... el principio de publicación de
las sentencias, como expresión de la regla republicana
de publicidad de los actos de gobierno, está contemplado
en el art. 1º de la Constitución Nacional y en el art. 14.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de
rango constitucional, en virtud del art. 75, inc. 22”.
(32) DNPDP, Asunto Nº 30.707/06-S.A.I.J., dictamen
Propiedad de La Ley S.A.E. e I - Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 54-11-4378-4765 - Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual Nº 5074180
En el caso belga se dispone la anonimiza-
ción de un artículo relativo al actor sobre un
accidente automovilístico pues el hecho ocu-
rrió 20 años antes, la noticia carecía de inte-
rés público, y el pedido del actor no afecta la
noticia original.
De lo expuesto cabe concluir que la anti-
güedad del dato es uno de los elementos a
tener en cuenta, pero no el único, en la pon-
deración de intereses entre el olvido o la pre-
servación del dato cuestionado.
V. Conclusión
El fallo belga parece referirse a un derecho
al olvido más genérico (35), sin otra cita que el
derecho a la privacidad en forma general (se
cita el art.  8º de la CEDH y la Constitución
Belga). En cambio el fallo español se centra
en el derecho de cancelación de datos perso-
nales previsto en la LOPD española y decide
rechazarlo por darle prevalencia al derecho
a la información, luego de realizar un balance
entre ambos.
El fallo belga aplica por analogía el pre-
cedente del caso “Google Spain” a un diario
online. La posición contraria es adoptada por
el tribunal español que en forma concreta
se niega a extender el precedente “Google
Spain” al motor interno de un diario online.
Hay que reconocer que en este caso el actor
ya había conseguido ser de-listado del índi-
ce del buscador en otro caso paralelo contra
Google (decisión de la AEPD confirmada por
la Audiencia Nacional), y eso parece ser, se-
gún el tribunal español, suficiente consuelo
para el actor. Pero el tribunal español avanza
en las relaciones entre la prensa y los datos
personales, justificando el tratamiento por
parte del diario en virtud de la libertad de
información de la que gozan los periódicos.
A medida que se sigan emitiendo más de-
cisiones locales en la Unión Europea sobre el
derecho al olvido, va a ser posible concebirlo
dentro de sus justos límites. El derecho al ol-
vido nació pretorianamente y con una gran
proyección, y estos casos que comentamos
son los que le van dando un cierto encuadre.
Naturalmente, como era dable esperar, los
jueces de distintos países tienen y tendrán
diferentes visiones sobre cómo aplicar este
nuevo derecho y con qué alcance. Los dos ca-
sos que hemos comentado son un claro ejem-
plo de ello. La UE ya adoptó una regulación
sobre protección de datos personales que
reemplazará a la Directiva Europea del año
1995. Se espera que las normas sobre dere-
cho al olvido, contenidas en esta regulación,
ayuden a uniformar la interpretación del de-
recho al olvido. l
Cita on line: AR/DOC/2154/2015
DNPDP Nº 269/06.
(33) Sobre el tema ver LUNDBLAD, Nicklas, “e-Ex-
clusion and Bot Rights: Legal aspects of the robots ex-
clusion standard for public agencies and other public
sector bodies with Swedish examples”, publicado en
First Monday, [S.l.], jun. 2007, http://firstmonday.org/
ojs/index.php/fm/article/view/1974/1849, doi:10.5210/
fm.v12i8.1974.
(34) PALAZZI, “Informes Comerciales”, Astrea,
p. 169.
(35) Que ya había sido reconocido antes de Internet,
por ejemplo el caso Melvin v. Reid en Estados Unidos o la
jurisprudencia colombiana sobre derecho al olvido en in-
formes comerciales (Decisión de la Corte Constitucional
de Colombia del 16 de junio de 1992).
Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.
edictos
El Juzgado Nacional en lo Civil Nº 24, cita
y emplaza por treinta días a acreedores y
herederos de NOEMI RAQUEL SEGADE
para que hagan valer sus derechos. Publí-
quese por tres días en el diario LA LEY.
Buenos Aires, 4 de mayo de 2015
Maximiliano J. Romero, sec. int.
LA LEY: I. 16/07/15 V. 20/07/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil Nº 58, Secretaría Única, sito en
Av. de los Inmigrantes 1950, piso 5º de la
Ciudad de Buenos Aires, cita y emplaza
por treinta días a herederos y acreedores
de “INES HERNANDORENA”, “NIEVES
DE LOS ANGELES HERNANDORENA” y
“MARIA JULIA HERNANDORENA” a fin
de hacer valer sus derechos. Publíquese
por tres días en el diario “La Ley”.
Buenos Aires, 19 de junio de 2015
María Alejandra Morales, sec.
LA LEY: I. 16/07/15 V. 20/07/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil Nº 97, Secretaría Única a mi
cargo, cita y emplaza por treinta días a
herederos y acreedores de ANGELA LA-
TTANZI a los efectos de hacer valer sus
derechos. Publíquese por tres días en el
diario LA LEY.
Buenos Aires, 18 de junio de 2015
Sandra L. Esposito, sec. int.
LA LEY: I. 16/07/15 V. 20/07/15
BELLISSIMO DOMINGO ANTONIO Y
OTRO S/SUCESIÓN AB INTESTATO El
Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil Nº 101, sito en Av. de los Inmigran-
tes Nº 1950, piso 6º, C.A.B.A., cita y em-
plaza por 30 días a herederos y acreedores
de BELLISSIMO DOMINGO ANTONIO y
MARIA MONTESANTO. Publíquese por 3
días en “La Ley”.
Buenos Aires, 29 de junio de 2015
Alejandro Cappa, sec.
LA LEY: I. 16/07/15 V. 20/07/15
El Juz. Civ. y Com. Federal Nº 1, Sec. Nº 2
de la Cap. Fed., hace saber que MILEDYS
REINOSO REYES, DNI Nº 95.136.338,
dominicana, ha solicitado la concesión de
la Carta de Ciudadanía Argentina. Se deja
constancia que deberá publicarse por dos
días en “LA LEY”.
Buenos Aires, 1 de julio de 2015
Mercedes Maquieira, sec. int.
LA LEY: I. 16/07/15 V. 17/07/15
4419/2012 LORENZO PEREZ YISEL S/
SOLICITUD DE CARTA DE CIUDADANIA
El Juzgado Nacional de Primera Instan-
cia en lo Civil y Comercial Federal Nº 2,
Secretaría Nº 3, de Capital Federal, infor-
ma que LORENZO PEREZ YISEL, DNI
Nº 94.196.129, nacido el 24 de agosto de
1984 en Rancho Veloz, Villa Clara, Cuba,
solicitó la declaración de Carta de Ciuda-
danía Argentina. Cualquier persona que
conozca algún impedimento para la con-
cesión del beneficio, podrá hacerlo saber
a través del Ministerio Público. Publíquese
por dos días dentro del un plazo de quince
días en LA LEY.
Buenos Aires, 18 de mayo de 2015
Luciana Montórfano, sec. fed.
LA LEY: I. 16/07/15 V. 16/07/15
El Juzgado Nacional de Primera Instan-
cia en lo Civil y Comercial Federal Nº 5,
Secretaría Nº 9, sito en la calle Libertad
731, piso 10º de la Capital Federal, hace
saber que VIA RIOS ALFREDO con DNI:
92.512.241, de nacionalidad Boliviana,
de ocupación empleado, ha iniciado los
trámites tendientes a la obtención de la
Ciudadanía Argentina. Cualquier persona
que tuviere conocimiento de algún acon-
tecimiento que pudiere obstar a dicha
concesión, deberá hacer saber su oposición
fundada al Juzgado. Publíquese por dos
veces, en el lapso de quince días en el dia-
rio “LA LEY”.
Buenos Aires, 3 de junio de 2015
Ximena Rocha, sec.
LA LEY: I. 16/07/15 V. 16/07/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil y Comercial Federal Nº 8, Secre-
taría Nº 16, sito en Libertad 731, 7º piso de
Capital Federal, hace saber que LLANQUI-
Síganos en
PACHA PATZI, VICTOR HUGO nacido en
Sucre, Oropeza, Chuquisaca, Bolivia, el 9
de marzo de 1958 con DNI: 92.896.509,
ha peticionado la concesión de la ciudada-
nía argentina, a fin de que los interesados
hagan saber a este Juzgado las circunstan-
cias que pudiesen obstar a dicho pedido. El
presente deberá ser publicado por dos ve-
ces en un lapso de quince días en el diario
“LA LEY”.
Buenos Aires, 4 de junio de 2015
Silvina A. Bracamonte, sec.
LA LEY: I. 16/07/15 V. 16/07/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil Nº 14, a cargo del Dr. Federico
Causse, Secretaría a cargo de la Dra. Ce-
cilia Caire, cita y emplaza por treinta días
a herederos y acreedores de HECTOR
LUIS MORAS. Publíquese por tres días en
LA LEY.
Buenos Aires, 24 de junio de 2015
Cecilia V. Caire, sec.
LA LEY: I. 15/07/15 V. 17/07/15
Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil Nº 16, sito en Av. de los Inmigran-
tes 1950, E.P. CABA, en los autos “CONS.
DE PROP. RODRIGUEZ PEÑA 1043/45 C/
WALFISH SPITERI EDUARDO HUGO S/
EJECUCION DE EXPENSAS”, intima de
pago a ROBERTO JOSE OVIEDO de pago
por la suma de $ 11.078 con más la de $
4000, que provisionalmente se presu-
puesta para responder a intereses y costas,
haciéndose saber que la intimación de
pago importará la citación de remate para
oponer excepciones, bajo apercibimiento
de mandar llevar adelante la ejecución y
el emplazamiento a constituir domicilio
dentro del radio del Juzgado, bajo aperci-
bimiento de tenerlo por constituido en los
estrados del Tribunal y designarle Defen-
sor Oficial; todo dentro del plazo de cinco
días. Publíquese por tres días en LA LEY.
Buenos Aires, 30 de abril de 2015
Adrián E. Marturet, sec.
LA LEY: I. 15/07/15 V. 17/07/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil Nº 28, Secretaría Única, en Tal-
cahuano 490, 3º, cita y emplaza por el tér-
mino de treinta días a herederos y acree-
dores de MARIO RAFAEL VALENTINET-
TI. Publíquese por tres días en LA LEY.
Buenos Aires, 5 de diciembre de 2014
Bárbara Rastellino, sec.
LA LEY: I. 15/07/15 V. 17/07/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil Nº 40, Secretaría Única, cita y
emplaza por el término de 30 días a here-
deros y acreedores de doña CARMEN NIE-
VES GUTIERREZ. Publíquese por tres días
en “LA LEY”.
Buenos Aires, 22 de junio de 2015
Silvia C. Vega Collante, sec.
LA LEY: I. 15/07/15 V. 17/07/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil Nº 49, Secretaría Única, cita y
emplaza por el plazo de treinta días a los
herederos y acreedores de SALVADOR
TROVATO, a los efectos de que comparez-
can a hacer valer sus derechos. El presente
deberá publicarse por el término de tres
días en La Ley.
Buenos Aires, 24 de junio de 2015
Viviana Silvia Torello, sec.
LA LEY: I. 15/07/15 V. 17/07/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil Nº 63, cita y emplaza por 30
días a herederos y acreedores de KAROL
EDUARDO AUGUSTO a los efectos que
comparezcan a hacer valer sus derechos.
Publíquese por tres días en el Diario
La Ley.
Buenos Aires, 23 de junio de 2015
Marcelo Salomone Freire, sec.
LA LEY: I. 15/07/15 V. 17/07/15
El Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo
Civil Nº 90, Secretaría Única, cita y em-
plaza por treinta días a herederos y acree-
dores de DOMINGO MARIO SALERNO y
de ILDA DAMIANA MOLINA a efectos de
que hagan valer sus derechos. El presente
deberá publicarse por tres días en el diario
“LA LEY”
/thomsonreuterslaley @TRLaLey
Buenos Aires, 24 de junio de 2015
Gustavo Alberto Alegre, sec.
LA LEY: I. 15/07/15 V. 17/07/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil Nº 49, sito en Uruguay 714, Piso
7º, cita y emplaza por el término de 30
días a herederos y acreedores de “VITALI
OLGA ESTHER S/SUCESIÓN TESTA-
MENTARIA AB INTESTATO”. El presente
edicto deberá publicarse por tres días en
“La Ley”.
Buenos Aires, 24 de junio de 2015
Viviana Silvia Torello, sec.
LA LEY: I. 14/07/15 V. 16/07/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil Nº 54, cita y emplaza a herede-
ros y acreedores de ROSA EMILIA BREB-
BIA por el término de treinta días. Publí-
quese por tres días en LA LEY.
Buenos Aires, 7 de mayo de 2015
Fabiana Salgado, sec.
LA LEY: I. 14/07/15 V. 16/07/15
36871/2015 CATUZZI, JUAN PABLO S/
SUCESION AB-INTESTATO El Juzgado
Nacional en lo Civil Nº 71, cita y emplaza
por el plazo de treinta días a herederos y
acreedores de CATUZZI JUAN PABLO a
presentarse en autos a fin de hacer valer
sus derechos. Publíquese por tres días en
LA LEY.
Buenos Aires, 18 de junio de 2015
Manuel J. Pereira, sec.
LA LEY: I. 14/07/15 V. 16/07/15
42.306/2014 PETROZZI ALFREDO S/
SUCESION AB-INTESTATO El Juzgado
Nacional de Primera Instancia en lo Civil
Nº 99 del Poder Judicial de la Nación,
cita y emplaza publicar edictos por tres
días en LA LEY, citando a los herederos y
acreedores de Don PETROZZI ALFREDO
PASCUAL por el plazo de treinta días a los
efectos de hacer valer sus derechos. Publí-
quese por tres días en el diario La Ley de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 14
de mayo de 2015
Guillermina Echagüe Cullen, sec.
LA LEY: I. 14/07/15 V. 16/07/15
El Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil y
Comercial Nº 4, Secretaría Única del De-
partamento Judicial de San Isidro, sito
en calle Ituzaingó 340, P: 3º, San Isidro,
cita a los presuntos herederos de JOSE
ROBERTO CANTON para que en el tér-
mino de diez días comparezcan a hacer
valer sus derechos en el presente juicio
caratulado “GUTIERREZ LAZZO GAS-
TON EZEQUIEL Y OTRO C/CANTON DE
FERNANDEZ CORNEJO HOTS ISABEL Y
OTRO S/ PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA”,
bajo apercibimiento de designarle Defen-
sor de Ausentes para que los represente. El
presente debe publicarse por dos días en el
Boletín Oficial y en el diario “LA LEY” de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
San Isidro, 27 de mayo de 2015
Vanesa D. Martínez, sec.
LA LEY: I. 14/07/15 V. 15/07/15
El Juzgado Nacional de Primera Instan-
cia en lo Civil y Comercial Federal Nº 10,
Secretaría Nº 19, sito en Libertad 731, 9º
Piso de esta Ciudad, informa que la Sra.
GUERRA RITA EMPERATRIZ de naciona-
lidad peruana con D.N.I. Nº 92.539.419,
ha iniciado los trámites tendientes a obte-
ner la ciudadanía argentina. Por ello cual-
quier persona que tuviere conocimiento de
algún acontecimiento que estimara podría
obstar a dicha concesión, deberá hacerlo
saber a este Juzgado. Publíquese por dos
días en LA LEY.
Buenos Aires, 1 de abril de 2015
Roberto S. Muzio, sec.
LA LEY: I. 14/07/15 V. 15/07/15
El Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo
Civil Nº 16, cita y emplaza por treinta días a
herederos y acreedores de ABIUSO, NOR-
BERTO a fin que comparezcan a hacer va-
ler sus derechos. Publíquese por tres días
en LA LEY.
Buenos Aires, 24 de octubre de 2014
Adrián E. Marturet, sec.
LA LEY: I. 13/07/15 V. 15/07/15