LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCIÓN PREVENTIVA Y SU

ESTRUCTURA ARGUMENTATIVA. Un llamado a la adecuada praxis judicial.

Andrés Felipe Arango Giraldo*

El presente documento de índole académico, tiene por objeto el desarrollo de la

estructura argumentativa de la petición de medida de aseguramiento de detención
preventiva, con base en los planteamientos de la ley 906 de 2004. Para su análisis se
tomaran en cuenta los principales instrumentos internacionales relacionados con el
régimen de la libertad, así como su desarrollo Constitucional y legal en Colombia, a
partir de la implementación de la ley 906 de 2004 con génesis en el acto legislativo 03
de 2002, luego se propondrá un modelo argumentativo para la decisión sobre la
privación preventiva de la libertad y su puesta en praxis en nuestro ordenamiento
Penal.

*
Abogado Universidad de Medellín. Especialista en Derecho Penal y Criminalística UdeM. Especialista en
Derecho Procesal Contemporáneo UdeM. Candidato a Magister en Derecho Procesal UdeM. Abogado
Litigante en Materia Penal. Docente de Tiempo Completo Universidad Autónoma Latinoamericana
(UNAULA) Área penal. Correo de contacto: andresfelipearango@gmail.com
 PALABRAS INTRODUCTORIAS

Aun cuando la originaria idea del legislador al plasmar la ley 906 de 2004 ha sido
continuamente deteriorada, viniéndose a menos el principio acusatorio inicialmente
pensado1 se debe partir de la base de que ningún otro ordenamiento penal en
Colombia había materializado el principio de la libertad, como aun lo sostiene el actual
sistema de procesamiento criminal.

Desde el texto constitucional se advierte que:

Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión
o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de
autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido
en la ley.

La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de
las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el
término que establezca la ley.

En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de
seguridad imprescriptibles2

Instrumentos internacionales como la Declaración Universal De derechos Humanos3

reafirman este principio al indicar que Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso
ni desterrado (Art. 9) El Pacto internacional de derechos civiles y políticos4 con mayor
énfasis los sostiene al afirmar que 1. El derecho a la vida es inherente a la persona
humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida
arbitrariamente (Art. 1°) que 1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la
seguridad personal. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie
podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al

1
Corte Suprema De Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 5 de Noviembre de 2008. M.P. Dr. José
Leónidas Bustos Martínez. Radicado 29.053: “Lo anterior, sin perjuicio de advertir cómo de manera paulatina
últimamente el principio acusatorio se ha venido a menos, a través de la introducción de múltiples
excepciones a la que, en un comienzo, no solamente se consideró como regla general sino también columna
vertebral del nuevo sistema de procesamiento penal, esto es, la posibilidad de lograr el proferimiento de
fallos de conformidad con el acusado, el allanamiento a cargos o la celebración de acuerdos y preacuerdos
con la Fiscalía, cuyos fines, a términos del artículo 348 de la Ley 904 de 2004, no eran otros que los de
“humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los
conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el
injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso” y sobre los cuales se desarrolló y se
puso en funcionamiento el modelo, bajo la idea de alcanzar mayores grados de una justicia material,
restaurativa, pronta y eficaz”
2
Constitución Política Colombiana de 1991. Art. 28
3
Declaración Universal de Derechos Humanos Aprobada y proclamada por la Asamblea General en
su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948
4
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Aprobado y abierto a la firma, ratificación y adhesión
por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 entrada en vigor: 23 de
marzo de 1976, de conformidad con el artículo 49 del mismo texto.
procedimiento establecido en ésta. 2. Toda persona detenida será informada, en el
momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la
acusación formulada contra ella. 3. Toda persona detenida o presa a causa de una
infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por
la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un
plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que
hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar
subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del
juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la
ejecución del fallo. 4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o
prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad
posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal.
5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a
obtener reparación.

Precedentes como el de Miranda Vs. Arizona en donde se sostuvo que La persona en

custodia debe, antes del interrogatorio, ser claramente informada de su derecho a
permanecer en silencio, y que cualquier cosa que diga será usada en su contra en
un juicio; debe estar claramente informado del derecho a consultar con un
abogado y a tenerlo durante el interrogatorio, y que, si es indigente, será
designado un abogado para representarlo5; La Audiencia Gerstein6 en donde la
suprema corte Norteamericana entendió que para que se diera lugar a la captura de
una persona se requería cuando menos causa probable, pero que de cara a la cuarta
enmienda constitucional, esa sola causa probable no era suficiente para mantener
privado de la libertad a un ciudadano sin ningún tipo de control judicial, de allí
entonces que la detención del ciudadano no podría ser indeterminada, y luego del
arresto se tendrá, en todos los casos, acudir ante la corte para que se defina sobre la
privación de la libertad del ciudadano capturado.

CUARTA ENMIENDA

El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a
salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias, será inviolable, y solo se expedirán al

5
Reseña histórica que puede ser consultada en http://en.wikipedia.org/wiki/Miranda_v._Arizona
6
MUÑOZ NEIRA, Orlando. “Sistema penal acusatorio de Estados Unidos” Primera edición 2006, Editorial
LEGIS. “En marzo de 1971, cuando los individuos de apellido Pugh Y Henderson fueron arrestados en el
condado de Dade, donde está ubicada la ciudad de Miami. En el evento de Pugh la fiscalía lo acechaba por
cargos que daban lugar posiblemente a cadena perpetua y en ese evento la fiscalía podría mantenerlo
privado de la libertad sin lugar a control posterior
efecto mandamientos que no se apoyen en un motivo verosímil, estén corroborados
mediante juramento o protesta y describan con particularidad el lugar que deba ser
registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas.

A partir del precedente GERSTEIN en los estados Unidos de Norte América, toda
captura debe someterse a control posterior ante el Magistrado del condado
competente.

Todos estos precedentes son tenidos en cuenta por el legislador Colombiano, quien
dado el giro Constitucional incorporado por el Acto Legislativo 03 de 2003, perfilo
nuestro sistema de enjuiciamiento criminal para ser compatible con el modelo
Constitucional.
 RÉGIMEN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD.

De la regulación Constitucional que frente a la medida de aseguramiento plantea el

Constituyente (Art. 28 C.P.) aparece la regulación legal, que permite que por las causas
consagradas en la ley, un ciudadano cualquiera pueda ser privado de su libertad, de
manera preventiva, claro esta.

Aunque obedecen a un mismo bien jurídico tutelado (La libertad Personal) las
instituciones de la captura y de la privación preventiva de la libertad, apuntan a
distintos objetivos. El objeto de la captura, por regla general 7 será el de garantizar la
comparecencia del imputado al acto de formulación de imputación (Art. 286 y ss. Del
C.P.P.) También podrá ordenarse una captura con la finalidad de cumplir con la
imposición de la medida de aseguramiento o de la condena, pero se reitera, la regla
general de la Captura obedece a la necesidad de que el imputado comparezca al acto
de imputación de cargos.

La imposición de la medida de aseguramiento, de índole Constitucional, obedece a

fines cautelares, que requieren por su puesto la previa vinculación del procesado a la
actuación penal, es decir, se requiere que exista una imputación jurídica provisional
que permita la imposición de la medida cautelar personal.

Conforme a nuestro ordenamiento procesal vigente para la imposición de la medida

de aseguramiento de detención preventiva, se requiere el agotamiento de unos
requisitos de índole objetiva, otros de naturaleza subjetiva, el cumplimiento de unos
fines Constitucionales y el agotamiento irrestricto del test de proporcionalidad para la
imposición de la medida restrictiva de la libertad.

El doctor José de Jesús Díaz Moncada8, Docente Universitario adscrito a la

Universidad de Medellín, ha elaborado la siguiente formula que permite comprender
los requisitos para la imposición de la medida de aseguramiento así:

Medida de Detención Preventiva = R. Objetivos + R. Subjetivos

____________________________________________________________________________
IRAP + T de P

7
Artículo 298. Modificado por la Ley 1453 de 2011, artículo 56. Contenido y vigencia. Parágrafo. La persona
capturada en cumplimiento de orden judicial será puesta a disposición de un Juez de Control de Garantías
en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad, ordene
la cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente con relación al aprehendido. Lo aquí
dispuesto no se aplicará en los casos en que el capturado es aprehendido para el cumplimiento de la
sentencia, caso en el cual será dispuesto a disposición del juez de conocimiento que profirió la sentencia.
8
A quien agradezco la autorización para difundir la idea de su autoría.
R .Objetivos = Requisitos objetivos (Art. 313)
R. Subjetivos = Requisitos Subjetivos (Numerales 1,2 y 3 del Artículo 308,
desarrollados por los artículos 309, 310, 311 y 312 de la ley 906 de 2004.
IRAP= Inferencia Razonable de Autoría o Participación (Cuerpo primero del Art.
308)
T de P = Test de Proporcionalidad. (Arts. 295 y Bloque Constitucional)

De los requisitos objetivos

El legislador Colombiano ha limitado la posibilidad de imponer medida de

aseguramiento de detención preventiva, solo en aquellos eventos en los que se
cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 313 del C.P.P., así:

Artículo 313. Modificado por la Ley 1453 de 2011, artículo 60. Procedencia de la detención
preventiva. Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención
preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos:

1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados.

2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o
exceda de cuatro (4) años.

3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal, cuando la
defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.

4. Cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención,
dentro del lapso de los tres años anteriores 9, contados a partir de la nueva captura o
imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente.

Aun cuando el numeral 4to de la norma en comento ya fue analizado por la corte
Constitucional Colombiana en sentencia C-425 de 2008, se seguimos sosteniendo
que se trata de un aspecto objetivo, que dista mucho de los postulados
Constitucionales sobre el derecho penal de Acto (Contrapuesto al de autor) por
cuanto el mero hecho de que un ciudadano se haya capturado, no puede implicar
que se le pueda afectar con medida restrictiva de la libertad.

Pese a ello, se puede afirmar que el contenido del artículo 313 es cotejable de
manera objetiva y por ello se han denominado requisitos de índole objetiva.

9
La modificación incorporada por el legislador en el artículo 60 de la ley 1.453 de 2011, solo atañe al
aumento temporal al que aludía el artículo 26 de la ley 1.142 de 2007, en donde se indicaba que Cuando la
persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso del año
anterior, contado a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión
o absolución en el caso precedente, en lo demás se conserva la misma estructura normativa
De los requisitos subjetivos

Son enunciados por el artículo 308, numerales 1,2 y 3 de la ley 906 de 2004, y
desarrollan los contenidos Constitucionales de la detención preventiva.

Artículo 308. Requisitos. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la
Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando (…) siempre y
cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:

1 Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado
obstruya el debido ejercicio de la justicia.

2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.

3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la

sentencia.

Los numerales enunciados, desarrollan los fines Constitucionales para la

imposición de la medida de aseguramiento, mismos que son señalados por el
legislador en el artículo 296 del C.P.P., Así:

Artículo 296. Finalidad de la restricción de la libertad. La libertad personal podrá ser afectada
dentro de la actuación cuando sea necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, o para
asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la protección de la comunidad y de
las víctimas, o para el cumplimiento de la pena.

De igual manera considero el legislador que dichos criterios Constitucionales, de

índole subjetivo, no deben quedar al arbitrio del operador Judicial y es por ello que a
través de los artículos 309 a 312 les dio un desarrollo. Desde ya vale la pena
aclarar, que tal y como se ha indicado en el artículo 306 del C.P.P., al fiscal le
corresponde indicar

Artículo 306. Modificado por la Ley 1453 de 2011, artículo 59.(…) indicando la persona, el
delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los
cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.

Con ello se quiere significar que al fiscal le corresponde acreditar, de cara a los
medios cognoscitivos previstos en la ley10 acreditar tanto la inferencia razonable de

10
Art.275 de la ley 906 de 2004. Elementos materiales probatorios y evidencia física. Para efectos de este
código se entiende por elementos materiales probatorios y evidencia física, los siguientes:
a) Huellas, rastros, manchas, residuos, vestigios y similares, dejados por la ejecución de la actividad delictiva;
b) Armas, instrumentos, objetos y cualquier otro medio utilizado para la ejecución de la actividad delictiva;
c) Dinero, bienes y otros efectos provenientes de la ejecución de la actividad delictiva;
d) Los elementos materiales descubiertos, recogidos y asegurados en desarrollo de diligencia investigativa
de registro y allanamiento, inspección corporal y registro personal;
e) Los documentos de toda índole hallados en diligencia investigativa de inspección o que han sido
entregados voluntariamente por quien los tenía en su poder o que han sido abandonados allí;
f) Los elementos materiales obtenidos mediante grabación, filmación, fotografía, video o cualquier otro
medio avanzado, utilizados como cámaras de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio público;
autoría o participación, así como los fines Constitucionales para la imposición de la
medida de aseguramiento. Por ello, aunque estos requisitos son de naturaleza
subjetiva, no basta su mera enunciación y requieren su acreditación por parte del
ente fiscal, o de la víctima, quien desde la sentencia C-209 de 2007 adquiere
facultades para solicitar la imposición de la medida de aseguramiento, potestad ahora
subordinada, conforme al artículo 59 de la ley 1.453 de 2011, al silencio del fiscal
sobre dicha materia.

La obstrucción a la justicia

Artículo 309.Obstrucción de la justicia. Se entenderá que la imposición de la medida de

aseguramiento es indispensable para evitar la obstrucción de la justicia, cuando existan
motivos graves y fundados que permitan inferir que el imputado podrá destruir, modificar,
dirigir, impedir, ocultar o falsificar elementos de prueba; o se considere que inducirá a
coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de
manera desleal o reticente; o cuando impida o dificulte la realización de las diligencias o la
labor de los funcionarios y demás intervinientes en la actuación.

La ley exige para el cumplimiento de este requisito la existencia de motivos Graves y

fundados que permitan soportar la inferencia que en la ley se invoca. Quiere decir
que se requiere que dentro de los actos de indagación y/o investigación se pueda
acreditar que efectivamente el indiciado, o imputado pretende obstruir a la
administración de justicia.

No bastan pues, meras especulaciones sobre este particular, como las que
comúnmente se esbozan en sede preliminar con argumentos deleznables como “La
distinguida posición del imputado le permitiría eventualmente obstruir a la justicia” o
“Debe privarse de la libertad al imputado pues gozando de la misma podría alterar los
medios de conocimiento”

Situaciones como las que se indicaron, ocurren continuamente ante los funcionarios
de control de garantías desconociendo el mandato legal que exige que los motivos
sean serios y fundados, y que los mismos se soporten en elementos materiales
probatorios, en evidencia física y en información legalmente obtenida.

g) El mensaje de datos, como el intercambio electrónico de datos, internet, correo electrónico, telegrama,
télex, telefax o similar, regulados por la Ley 527 de 1999 o las normas que la sustituyan, adicionen o
reformen;
h) Los demás elementos materiales similares a los anteriores y que son descubiertos, recogidos y
custodiados por el Fiscal General o por el fiscal directamente o por conducto de servidores de policía judicial
o de peritos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o de laboratorios aceptados
oficialmente.
Peligro para la comunidad

Artículo 310. Reformado por la Ley 1142 de 2007, artículo 24. A su vez modificado por la
Ley 1453 de 2011, artículo 65.). Peligro para la comunidad. Para estimar si la libertad del
imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad será suficiente la gravedad y
modalidad de la conducta punible, además de los fines constitucionales de la detención
preventiva. Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente alguna
de las siguientes circunstancias:

Ya el artículo 24 de la ley 1.142 de 200711 había modificado la redacción original de la

ley 906 de 2004 en su artículo 310, y con la modificación incorporada por el
legislador de 2007 se indicaba que “Para estimar si la libertad del imputado resulta
peligrosa para la seguridad de la comunidad será suficiente la gravedad y modalidad de
la punible. Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente
alguna de las siguientes circunstancias”

Por aquel entonces, La Corte Constitucional en sentencia C-1198 de 2008, declaro la

exequibilidad condicionada de la expresión será suficiente la gravedad y modalidad
de la punible. Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar
adicionalmente alguna de las siguientes circunstancias bajo el siguiente
entendido:

“5. La modalidad y gravedad de la conducta no pueden ser los criterios prevalentes para
determinar la necesidad de la imposición de una medida restrictiva de la libertad.

Empero, las preceptivas ahora demandadas de los artículos 24 y 25 de la Ley 1142 de 2007, no
atienden la jurisprudencia de esta corporación, a pesar que dentro del trámite legislativo se
asegure lo contrario.

La Corte Constitucional mediante sentencia C-774 de 2001 previamente referida, reiteró que la
potestad de configuración legislativa, en materia de la aplicación de la detención preventiva,
tiene como límites los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, además de los fines que
aquélla persigue, no sólo para evitar que se desoriente su carácter preventivo-no sancionatorio-
, de modo que esa medida no pueda convertirse en un mecanismo indiscriminado, general y
automático. Bajo tales supuestos se especificó que para la procedencia de tal medida “no sólo es
necesario que se cumplan los requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento impone,
sino que requiere, además, y con ineludible alcance de garantía, que quien haya de decretarla
sustente su decisión en la consideración de las finalidades constitucionalmente admisibles para
la misma”.

Aunado a lo anterior, se puntualizó en el referido pronunciamiento que para la completa

determinación del concepto de detención preventiva la Constitución contiene elementos, que sin
excluir otros constitucionalmente admisibles, pueden configurar finalidades válidas. Así, se
indicó que al tenor del artículo 250 superior son admisibles como propósitos velar por la
protección de las víctimas, los testigos e intervinientes y de la comunidad en general, como
quiera que el propio Estado debe propender por la prevalencia del interés general y asegurar la
convivencia pacífica. En ese orden de ideas se concretó que, “no obstante, esta atribución debe
actuar en concordancia con el principio de la dignidad humana, y por lo tanto, para no lesionar

11
El texto inicial del articulo 301 indicaba: artículo 310: “Peligro para la comunidad. Para estimar si la
libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, además de la gravedad del
hecho y la pena imponible, deberán tenerse en cuenta las siguientes circunstancias:
 las garantías fundamentales del sindicado, el ejercicio de esta atribución impone la necesidad
de investigar lo favorable como desfavorable al acusado”.

5.3. Así, la preceptiva del artículo 24 de la Ley 1142 de 2007, según la cual para estimar si la
libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, será suficiente la
gravedad y modalidad de la conducta punible, pero que, de acuerdo con el caso, el juez podrá
valorar adicionalmente las demás circunstancias allí contenidas, no atiende los criterios de
necesidad y proporcionalidad de la medida de aseguramiento. Al establecer como suficientes la
gravedad y la modalidad de la conducta se desconocen esos criterios y con ello el principio de
libertad que cobija el proceso penal y el de legalidad de la medida preventiva para su privación,
pues se olvida que no es suficiente ese criterio para determinar la procedencia o no del decreto
de la misma, es imperativo que se consulte su necesidad, la cual no puede estar determinada en
esos dos criterios objetivos, máxime cuando en Colombia no existe una política criminal clara
que determine cuales son realmente las conductas graves.

A la par, se desconoce que en ejercicio de la libertad de configuración que posee el legislador

para determinar los eventos en los cuales es procedente privar de manera preventiva a una
persona de su libertad, se ha indicado que para la solicitud de la misma también se debe
sustentar su urgencia y que toda disposición contenida en el Código de Procedimiento Penal
que permita esa clase de privaciones deben ser interpretadas restrictivamente (arts. 306 y 295
de la Ley 906 de 2004, respectivamente12”

Ya por la ley 1.453 de 2011 el legislador reintegra la disposición en cuanto a que

bastara la sola modalidad y gravedad de la conducta para la imposición de la
medida de aseguramiento, requiriéndose adicionalmente el cumplimiento de los
fines Constitucionales de la medida de aseguramiento y el cumplimiento de alguno
de los siguientes parámetros.

1. La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones

criminales.

2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos.

3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de

estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso
o preterintencional. (Nota: La expresión resaltada fue declarada inexequible por la Corte
Constitucional en la Sentencia C-121 de 201213

12
Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-1198 de 2008. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 4 De Diciembre de
2008.
13
68 Una de las dimensiones de la presunción de inocencia, tal como se dejó establecido en los fundamentos
jurídicos 30 a 36 es la necesidad de que las personas sometidas a proceso penal, sean tratadas de manera
distinta a aquellas sobre las cuales ya pesa una sentencia condenatoria, por haber sido oídas y vencidas en
un proceso surtido conforme a la ley. Se desconoce este aspecto de la garantía de inocencia presunta cuando
a decisiones provisionales y precarias sobre la probable responsabilidad penal de una persona, se le
imprimen efectos negativos extraprocesales, cual si se tratara de una sentencia condenatoria en firme, y a la
manera de un antecedente penal, se presentan como indicativas de peligrosidad.
69. De forma consistente, y como una afirmación de la libertad y de la presunción de inocencia que ampara a
[94]
la persona sometida a proceso penal, la jurisprudencia de esta Corte ha destacado la importancia de que
la decisión acerca de la imposición de una medida de aseguramiento de detención preventiva tome en
cuenta la necesidad e idoneidad que esta ofrezca para asegurar los fines constitucionales del proceso, y que
esté mediada por criterios de razonabilidad. Esta valoración debe efectuarse en concreto, en relación con las
características específicas del proceso en el cual se examina la posibilidad de adoptar una medida de
aseguramiento, y no tomando en cuenta circunstancias que ya fueron objeto de valoración a la luz de los
fines específicos de otro proceso.
70. Al declarar la exequibilidad de la medida de detención preventiva frente al principio de presunción de
inocencia, la Corte puso el acento en que “El propósito que orienta la adopción de este tipo de medidas es de
[95]
carácter preventivo y no sancionatorio.” El hecho de hacer producir efectos negativos a una medida de
aseguramiento en otro proceso penal, diferente a aquel en el que fue proferida, desvirtúa su naturaleza
preventiva y su propósito de salvaguardar los fines del proceso que le dio origen, adquiriendo connotaciones
de sanción. Esta percepción se ratifica con la equiparación que hace la norma acusada, imprimiéndole los
 4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional.

5. Cuando se utilicen armas de fuego o armas blancas.

6. Cuando se utilicen medios motorizados para la comisión de la conducta punible o para

perfeccionar su comisión, salvo en el caso de accidentes de tránsito.

7. Cuando el punible sea por abuso sexual con menor de 14 años.

8. Cuando hagan parte o pertenezcan a un grupo de delincuencia organizada.

Pese a las exigencias inequívocas de la Jurisprudencia Constitucional, se observa cómo

se mantiene en el ente fiscal, la tendencia a determinar el peligro para la comunidad
en el hecho indeterminado de que la conducta delictiva per se ostente gravedad. Sobre
el particular debe advertirse que toda conducta descrita y sancionada en la ley penal,
lleva intrínsecamente una gravedad asignada por el legislador (Obviamente son más
graves unas conductas que otras) pero le corresponde al operador judicial,
determinar cuando la gravedad de la conducta- en concreto, no en abstracto- hace
que la libertad del imputado constituya un peligro para la comunidad, pues afirmar
que la mera conducta permite proyectar un juicio sobre peligrosidad del imputado,
constituye un anticipo de juicio de reproche propio de la sentencia de condena

mismos efectos a situaciones completamente disímiles como el “estar disfrutando un mecanismo sustitutivo
de la pena privativa de la libertad” (núm. 3º), o “la existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito
doloso o preterintencional” (núm. 4º).
71. Además de violatorio del principio de presunción de inocencia (art. 29) y de la prohibición constitucional
de considerar como antecedentes penal un acto distinto a la sentencia condenatoria en firme (Art. 248), el
segmento acusado quebranta el principio de proporcionalidad, toda vez que le da el mismo peso para efectos
de una negativa de libertad a los siguientes hechos: “estar disfrutando de un mecanismo sustitutivo de la
pena privativa de la libertad por delito doloso o preterintencional”; “la existencia de sentencias
condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional”; o “estar acusado o encontrarse sujeto a
alguna medida de aseguramiento”. En este último caso, no hace distinción acerca de si esa medida es
privativa de la libertad o no, y tampoco la limita, como en los otros eventos en que hay condena, a los delitos
dolosos o preterintencionales. En estas condiciones, el legislador, sin justificación alguna, coloca en una
misma situación a quien soporta una medida de aseguramiento o es acusado por cualquier delito, incluso
culposo, y a aquel que ya fue condenado por un delito doloso o preterintencional, lo cual resulta en efecto
desproporcionado.
El hecho de que la valoración de la existencia de una medida de aseguramiento o una acusación, como
criterio para inferir la peligrosidad, sea adicional a las pautas establecidas como principales-la gravedad y
modalidad de la conducta y los fines constitucionales de la detención preventiva-, no corrige la
inconstitucionalidad que se advierte. Sea como criterio principal o con criterio subsidiario, la norma permite
que el juez encargado de aplicarla, tome en cuenta una circunstancia que afecta el principio de presunción
de inocencia, comoquiera que asimila y le imprime los mismos efectos, indicativos de peligrosidad, a una
condena, que a una medida preventiva y provisional como la de aseguramiento, y precaria como es la
acusación.
72. Por las consideraciones precedentes, y en consonancia con la postura defendida por los ciudadanos que
intervinieron a nombre de la Policía Nacional, el ICBF y la Academia Colombiana de Jurisprudencia, la
Corte declarará la inexequibilidad de la expresión, “estar acusado o de encontrarse sujeto a alguna medida
de aseguramiento, o de”, contenida en el numeral 3º del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, tal
como fue modificado por el artículo 65 de la Ley 1453 de 2011. En consecuencia el texto del numeral
declarado parcialmente inexequible quedará así: “3. El hecho de estar disfrutando de un mecanismo
sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional.”Corte Constitucional
Colombiana. Sentencia C-121 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 22 De Febrero de 2012. “
lo cual, naturalmente, desdice de la función cautelar de la medida de aseguramiento.

El peligro para la comunidad es quizás el argumento que con mayor frecuencia se

utiliza por el ente fiscal, puesto que ya se ha observado, una visión apresurada del
mismo, dejando de lado su contenido Constitucional, permite una fácil acreditación
argumentativa, y es precisamente ese el mayor problema de las decisiones judiciales,
pues se deja de lado la necesidad de acreditación de esta concreta finalidad y no su
mera argumentación retorica.

Peligro para la Victima.

Artículo 311. Peligro para la víctima. Se entenderá que la seguridad de la víctima se encuentra
en peligro por la libertad del imputado, cuando existan motivos fundados que permitan inferir
que podrá atentar contra ella, su familia o sus bienes.

Desde el punto de vista de la acreditación le corresponde al peticionario acreditar con

motivos fundados, al igual que los demás puntos de discusión, no obedecen a la mera
enunciación retorica, y para ello le corresponde al fiscal presentar el debido soporte a
los motivos fundados14

Es por ello que las recurrentes afirmaciones al “temor que actualmente siente las
victimas” o “La posibilidad de que el imputado o sus familiares nuevamente atenten en
su contra” no son de recibo al momento de proferir la medida de aseguramiento, pues
exige la ley, que quien alega esta causal acredite su existencia, cuando menor en
informe de policía judicial, declaración jurada de testigo o informante (Siempre y
cuando exista de ello un soporte probatorio) o en elementos materiales probatorios o
evidencia física.

Una posición contraria a la ya sostenida implicaría que con meros juicios de

especulación se posibilitaría la privación de la libertad del imputado en razón a
peticiones de principio.

No Comparecencia

Artículo 312. Reformado por la Ley 1142 de 2007, artículo 25. No comparecencia. Para
decidir acerca de la eventual no comparecencia del imputado, se tendrá en cuenta, en especial,
la gravedad y modalidad de la conducta y la pena imponible, además de los siguientes factores:
(Nota: La expresión sub rayada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en
la Sentencia C-1198 de 2008.)

14
Artículo 221. Respaldo probatorio para los motivos fundados. Los motivos fundados de que trata el
artículo anterior deberán ser respaldados, al menos, en informe de policía judicial, declaración jurada de
testigo o informante, o en elementos materiales probatorios y evidencia física que establezcan con
verosimilitud la vinculación del bien por registrar con el delito investigado.
En este evento le corresponde a la fiscalía determinar si aunado a la gravedad y
modalidad de la conducta se cumple con cualquiera de estas consideraciones, caso
en el cual la medida de aseguramiento será procedente

1. La falta de arraigo en la comunidad, determinado por el domicilio, asiento de la familia, de

sus negocios o trabajo y las facilidades que tenga para abandonar definitivamente el país o
permanecer oculto.

2. La gravedad del daño causado y la actitud que el imputado asuma frente a este.

3. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior, del que se

pueda inferir razonablemente su falta de voluntad para sujetarse a la investigación, a la
persecución penal y al cumplimiento de la pena.

Vale la pena resaltar que son dos situaciones diferentes las de: (i) A quien no se le ha
podido verificar el arraigo, ya sea porque se niega a proporcionar datos de familiares
y/o conocidos, así como del lugar de residencia o porque definitivamente no se ha
podido dar verificación a los datos de arraigo que se han soportado por el imputado,
de quien (ii) definitivamente ha sido imputado de una conducta de especial gravedad
y no goza de un arraigo dentro de la comunidad.

Corresponde al juez, en cada caso verificar las razones del arraigo, y allí la defensa
cumple un papel vital para acreditar el arraigo de su pupilo, o las razones por las
cuales no ha sido posible su acreditación.

Frente a la gravedad del daño causado, debemos resaltar que se trata de una
disposición por lo menos extraña al principio de presunción de inocencia15, puesto
que si del mandato Constitucional al procesado se le trata y se le presume como
inocente mientras no exista sentencia ejecutoriada en su contra, extraño resulta que
se aluda a la gravedad del daño causado y la actitud que asuma el imputado frente a
ella, puesto que la Constitución y la ley presumen la inocencia del mismo frente a los
hechos investigados-si es que ellos existieron- y adicionalmente el silencio16 o la

15
Art. 29 Constitución Política Colombiana. (…)Toda persona se presume inocente mientras no se la haya
declarado judicialmente culpable (…)
16
Art. 33 Constitución Política Colombiana. “Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su
cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o primero civil” Art. 8 Código de Procedimiento Penal. Defensa. En desarrollo de la actuación, una
vez adquirida la condición de imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de
persecución penal, en lo que aplica a:
a) No ser obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad;
b) No autoincriminarse ni incriminar a su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad;
c) No se utilice el silencio en su contra;
mentira17 de este no pueden ser utilizados en su contra, por ello la causal en mención,
salvo mejor posición se torna en atentatoria contra el derecho a la defensa, al silencio
y la no autoincriminación, salvo eventos que se vislumbren dentro del desarrollo
mismo de la audiencia preliminar o en procedimientos anteriores que permitan
edificar la falta de interés en el procesado para comparecer a la actuación.

La inferencia razonable de autoría o participación

El sistema procesal penal Colombiano es cíclico y para imputar se requiere de

inferencia razonable de autoría o participación (Art. 287 del C.P.P) para acusar se
requiere de probabilidad de verdad, que la conducta existió y que el imputado es su
autor o participe (Art. 336 C.P.P) y para condenar se requiere conocimiento más allá de
toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las
pruebas debatidas en el juicio (Art. 381) (Negrilla de quien escribe)

Para la imposición de la medida de aseguramiento, conforme al artículo 306 se

requiere que el fiscal acredite (i) La persona; Lo que implica que se debe tener
plenamente identificado a quien se le solicitará la imposición de la medida restrictiva
de la libertad. (ii) El delito; Razón por la cual el escenario de la imputación es un
requisito previo a la solicitud de la medida restrictiva de la libertad. (iii) Los elementos
de conocimiento necesarios para sustentar la medida. Razón por la cual la mera
argumentación sobre la inferencia razonable de autoría o participación no basta para

17
“4.3. No obstante lo dicho, la norma acusada admite también una interpretación distinta a la anterior y
acorde con la Constitución Política. Así, si se entiende que el juramento que se exige al acusado y coacusado
que ofrecieren declarar en su propio juicio, es una formalidad previa a la declaración, pero de la cual no se
puedan derivar consecuencias jurídico-penales adversas al declarante cuando su declaración verse sobre su
propia conducta, desaparece entonces la coacción que priva de libertad y espontaneidad a su dicho y, en
tales circunstancias, queda entonces libre ya del temor a incurrir en otro delito a propósito de haber prestado
el juramento y rendido su propia versión sobre los hechos que se le imputan, aun en el caso de que calle total
o parcialmente si así lo considera necesario en pro de su defensa material. Es entonces el juramento, un
llamamiento solemne a que declare la verdad, pero sin que se pueda entender en ningún caso como una
coacción con consecuencias penales. Siendo ello así, aunque subsista esa formalidad, se garantiza la plena
vigencia de las garantías constitucionales al derecho de defensa y a la no autoincriminación.
No es suficiente, sin embargo, con despojar al juramento así prestado como formalidad previa a la
declaración, de sus consecuencias jurídico-penales para garantizar el amparo que la Constitución otorga al
derecho de defensa, a la libertad y a la dignidad de la persona que se juzga por el Estado. Es necesario que el
sindicado sea plenamente enterado por el juez de que podrá declarar con entera libertad y sin el temor de
incurrir en otro delito con motivo de su declaración respecto de su propia conducta. De igual modo, resulta
indispensable que desaparezca la disyuntiva inconstitucional de poner al sindicado a escoger entre su propia
defensa y la posibilidad de resultar doblemente enjuiciado. Por ello, para que las garantías constitucionales
al derecho de defensa y a la no autoincriminación queden a salvo, será un deber del juez advertir previa y
claramente a quien ofreció su declaración como acusado o coacusado en su propio juicio, que ese juramento
queda desprovisto de las consecuencias jurídico-penales adversas que podrían derivarse en contra suya como
consecuencia de la prestación del mismo que antecede a la declaración; es decir, que al sindicado le asiste
total libertad respecto del contenido mismo de aquella, así como es legítima su negativa a responder total o
parcialmente, ya sea a las preguntas que se le formulen por el juez o a las que se le hagan por la Fiscalía y la
defensa en el interrogatorio cruzado propio de un proceso adversarial y de partes, como el que establece el
sistema penal acusatorio”. Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-782 de 2005. M.P. Alfredo Beltrán
Sierra. 28 de Julio de 2005.
la imposición de la medida y; (v) Su urgencia; Urgencia entendida como actualidad, sin
la cual, pese a que proceda la medida se torna improcedente. Y por ultimo (vi)
permitiendo a la defensa la controversia pertinente; Lo que evidencia que de todas las
audiencias preliminares, la de imposición de medida de aseguramiento es la que
conlleva mayor debate demostrativo – por no utilizar el vocablo probatorio, propio
del juicio oral.

Volviendo al campo de la inferencia razonable de autoría o participación, obsérvese

como para la formulación de imputación18 al fiscal solo le corresponde aludir a la
inferencia razonable de autoría o participación, indicándole al juez de garantías la
existencia de dicha inferencia razonable de autoría o participación19 sin que sea
necesario generar ningún tipo de descubrimiento probatorio, salvo que en audiencia
posterior solicite la imposición de la medida de aseguramiento20

En otras palabras, si para formular imputación, el fiscal solo debe convencer al juez de
la existencia de elementos materiales probatorios que permiten la inferencia
razonable de autoría o participación, para imponer la medida de aseguramiento se
requiere la presencia física de aquellos con los cuales el fiscal soporta su inferencia,
permitiendo la controversia de la defensa.

En sede preliminar, la fiscalía – o porque no, la víctima- legitima sus peticiones en los
medios de conocimiento existentes hasta ese momento procesal. Recuérdese que al
tenor de lo dispuesto en el artículo 16 del C.P.P, Solo es prueba la que se practica en
audiencia de Juicio Oral y Público

En si la inferencia razonable de autoría o participación se acredita a través del

respaldo a los motivos fundados (Art. 221) y a los Elementos materiales probatorios,
evidencia física e información obtenida en desarrollo de la indagación e investigación.

18
Artículo 286.Concepto. La formulación de la imputación es el acto a través del cual la Fiscalía General de
la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de
control de garantías.
19
Artículo 287. Situaciones que determinan la formulación de la imputación. El fiscal hará la imputación
fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente
obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga.
De ser procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de
garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda.
20
Artículo 288. Contenido. Para la formulación de la imputación, el fiscal deberá expresar oralmente: (…) 2.
Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no
implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información
en poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de
aseguramiento.
Al respecto la Honorable Corte Suprema de Justicias, en sede de casación penal ha
sostenido:

“A la luz de los artículos 382 y 379 del C. de P.P., en concordancia y de conformidad con las técnicas
de indagación e investigación (Libro II, Títulos I y II del C. de P.P.; artículos 200 al 285) los
elementos materiales probatorios y la evidencia física (Art. 275 ib.) que recauden quienes fungen
como órganos de indagación e investigación son medios de conocimiento y tienen vocación
probatoria siempre que su aducción al proceso penal se haga respetando los principios rectores y
las garantías procesales y constitucionales.

Los medios del conocimiento obtenidos en actos de indagación y de investigación técnica o

científica, como experticias, diagnósticos, entrevistas, reconocimientos, declaraciones de eventuales
testigos, interrogatorios a indiciados, informes de investigación de campo, actas de reconocimiento
fotográfico, huellas, manchas, residuos, vestigios, armas, dineros, mensajes de datos, textos
manuscritos, mecanografiados, grabaciones fonotípicas, videos, etc. (art. 275 literal h) son
evidencia probatoria del proceso cuando son presentados ante el juez en la audiencia de juicio oral
por el sujeto procesal a través del testigo de acreditación (fuente indirecta del conocimiento de los
hechos) que es el responsable de la recolección, aseguramiento y custodia de la evidencia.

La validez de la prueba así obtenida está supeditada a que se reciba y recaude en el marco de la
legalidad (artículos 276 al 281); en tales condiciones, son pruebas del proceso y por ende,
apreciables de conformidad con el artículo 273 ib.; por manera que su apreciación se regula de
conformidad con los criterios establecidos en la ley para cada prueba legalmente establecida,
porque de principio “Toda prueba pertinente es admisible...” (Artículo 376 ib.) y apreciable (art.
380 ib.) según los criterios establecidos en el respectivo capítulo21”

Sin desconocer que se trata de Medios de Conocimiento soportados en

Elementos materiales probatorios, y no de pruebas Aducidas a través de los
medios de prueba, puede afirmarse que la naturaleza de la audiencia
preliminar de imposición de medida de aseguramiento se erige en un
escenario probatorio, en donde una de las batallas dialógicas se erige en
convencer al juez de garantías en punto a que la inferencia razonable de
autoría o participación que fundó la Imputación de cargos por parte del fiscal,
en realidad existe y será el presupuesto de índole objetivo – acreditado por
medio de inferencias de tinte mixto pues recuérdese que el indicio requiere
del hecho indicador acreditado y el hecho indicado, que se infiere- que
soportara los aspectos objetivos para la imposición de la medida de
aseguramiento.

En conclusión, el juez deberá estar convencido sobre la existencia de la

inferencia razonable de autoría o participación del imputado, razón por la
cual, ella también puede ser objeto de controversia en sede preliminar, y su
ausencia conlleva a la imposibilidad de que el funcionario de garantías la
imponga.

No sobra advertir que de no existir inferencia razonable de autoría o

21
Proceso numero 26.411 Corte Suprema de Justicia. Sala Casación Penal. Sentencia del 8 de Noviembre de
2007. M.P. Alfredo Gómez Quintero.
participación, difícilmente se podrá considerar que el imputado no
comparezca al proceso – al cual no se encuentra vinculado- sea un peligro
para victimas o comunidad-puesto que nada se puede inferir en su contra- o
obstruya la administración de justicia- puesto que si no existe inferencia que
lo vincule a la actuación, como será posible que constituya una amenaza para
la administración de justicia.

El test de proporcionalidad.

El artículo 28 de la Constitución política, eleva la libertad individual a principio

fundamental, y aunque no fuere así, desde el mismo preámbulo de la misma
Constitución aparece imperativa la libertad como fuente primaria de las demás
garantías inherentes a todo ciudadano Colombiano o pasajero en nuestro territorio.
No obstante se reconoce la libertad como principio fundamental del desarrollo social
del ciudadano, dicho derecho puede ser limitado, ya para el cumplimiento de los fines
del proceso penal, o ya para el cumplimiento de la pena, que a titulo de sanción prive
de la libertad al ciudadano.

El artículo 295 de la codificación adjetiva reúne los requisitos que deben cumplirse
para que sea procedente la imposición de una medida de aseguramiento restrictiva de
la libertad así:

Artículo 295. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este código que autorizan
preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter
excepcional; solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser
necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales.

De la norma transcrita pueden extraerse los siguientes principios: (i)

Necesariedad, (ii) Adecuación, (iii) proporcionalidad y (iv) razonabilidad;
Adicionalmente el articulo 306 exige al fiscal-o a la víctima, se acredite la Urgencia
de la medida. Se propone entonces el siguiente modelo argumentativo para
atender al Teste de proporcionalidad así:

LA MEDIDA ES PROPORCIONAL SI: (I) Es necesaria

(ii) Es adecuada
(iii) Es Urgente
(iv) Es razonable
(v) Es proporcional- en estricto sentido.
NECESIDAD-FINES

La medida será necesaria cuando el peticionario ha acreditado una finalidad

concreta para que se haga viable la imposición de la medida restrictiva de la
libertad. Decantado se encuentra que la finalidad de la medida de aseguramiento
es de naturaleza cautelar, y en razón a que las disposiciones que permiten la
privación de la libertad, obedecen a una naturaleza restrictiva solo podrán
tenerse como finalidades las consagradas en la ley, esto es: (i) Garantizar la no
obstaculización de la administración de justicia; (ii) Que el procesado no
represente un peligro para la comunidad o para las víctimas y; (iii) Garantizar la
comparecencia del imputado al juzgamiento.

Por ello, si la fiscalía o la víctima, tienen finalidades diferentes a las aquí

enunciadas, se torna en improcedente la privación de la libertad.

ADECUACIÓN- CUMPPLIMIENTO DE LA FINALIDAD

La medida de aseguramiento será adecuada cuando el fin que se propone con la

medida puede ser cumplido con la restricción de la libertad del imputado.

Verbo y gracia: Si lo que se busca es proteger a la víctima (Art. 311) por cuanto la
libertad puede ser peligrosa para el imputado, y ella se encuentra por fuera del
país, sin que se conozca de su paradero, pues difícilmente el mantener privado de
la libertad al imputado constituirá una medida adecuada para la protección de la
víctima, pues esta de suyo, no se encuentra amenazada por la libertad del
imputado.

Ahora, si nos encontramos frente a un imputado que se encuentra gozando de

libertad condicional al ser sentenciado por el punible de Hurto Calificado y
agravado, y en medio de su libertad condicional vuelve a ser imputado por el
mismo punible, fácilmente podrá alegarse como finalidad la de que el procesado no
represente un peligro para la comunidad (Art. 310) y acreditarse la posibilidad de
que el imputado continúe la actividad delincuencial (Numeral 1) o que por el hecho
de estar beneficiado de libertad condicional (numeral 3) se mantenga como un
peligro para la comunidad. En este evento, resulta por lo menos más sencillo,
acreditar que la medida es adecuada para el cumplimiento de dichos fines, por
cuanto de esta manera se garantiza la vigencia de los mismos.

URGENCIA-ACTUALIDAD
La medida es urgente cuando de la mano de su finalidad y eficacia, nos
encontramos garantizando la Vigencia y Actualidad de la medida.

Verbo y Gracia: Si se imputa que para el año 2008, el señor Juan Pérez atentó
contra la vida de Pedro Inocencio, causándole heridas mortales, pudiendo
averiguarse lo sucedido solo hasta 2012, sin que la victima haya tenido noticias o
contacto posterior con el presunto atacante. ¿Podrá alegarse que existe un riesgo
para la victima? La respuesta debe ser negativa, por cuanto el articulo 311 exige
que se tengan motivos fundados que den cuenta de la posibilidad de que la libertad
del imputado de lugar a atentados contra la seguridad de la víctima o de sus
familiares, y en el caso hipotético planteado, se desconocen de amenazas por parte
del imputado hacía la víctima o atentados contra sus familiares o esta.

El requisito de la Urgencia es quizás el más desatendido por nuestros funcionarios

judiciales, por cuanto con afirmaciones genéricas como “Es que la gravedad y
modalidad de la conducta presentan un pronóstico de peligrosidad en la libertad del
imputado, tornándose imperioso restringir la misma” o “De otorgar la libertad al
imputado se le enviaría un mensaje confuso a la comunidad quien no entendería
porque se libera a quien se le han imputado tan graves conductas”

Planteamientos como los anteriores desconocen la naturaleza cautelar de la

medida de aseguramiento, convirtiéndolos en juicios de reproche, propios de la
culpabilidad.

Una adecuada praxis en punto a este principio, exige del juez un análisis sobre la
actualidad y vigencia de la medida, que ya ha considerado necesaria y adecuada,
pues sobra advertir que de no ser necesaria la medida, inocuo es pronunciarse
sobre su adecuación y urgencia.

RAZONABILIDAD-FUNDAMENTOS (MOTIVOS FUNDADOS)

La razonabilidad se contrapone a la mera especulación, y es por ello que se insiste

en que la audiencia de imposición de medida de aseguramiento, surge como un
escenario controversial, una batalla probatoria entre las partes e intervinientes en
torno al cumplimiento de las exigencias para la imposición de la medida de
aseguramiento.

Como ya se ha destacado, para imponer la medida de aseguramiento se requiere

que sus presupuestos-objetivos, subjetivos, la inferencia razonable de autoría o
participación, e inclusive la misma proporcionalidad- se acrediten ante el juez de
control de garantías quien decida sobre la misma. Dicha acreditación se logra a
través de unos motivos fundados (Art. 219) con respaldo probatorio (Art. 221, 275
y ss.) que se someten a controversia por parte de los sujetos procesales que en la
audiencia intervienen, en especial a la defensa (Art. 306)

La razonabilidad que se exige para la medida de aseguramiento, se contrapone a la

mera arbitrariedad judicial. Si se tiene en cuenta que las normas que autorizan la
privación de la libertad son de interpretación restrictiva (Art. 295) se propone que
al momento de la decisión de la imposición de la medida de aseguramiento, el juez
base su decisión en argumentos concadenados que lo lleven a decidir sobre la
estricta necesidad de privar de la libertad al ciudadano en pro de un interés
superior.

El juez debe analizar la totalidad de los argumentos presentados por los

contendientes y determinar si entre cada uno de ellos existe correlación estrecha
que torne la medida privativa de la libertad como Necesaria, adecuada, urgente y
razonable.

DECISIÓN
A1 A2

ARGUMENTO CENTRAL
Ratio decidendi máxima razón de
Convicción.

A3 A4

En este caso el argumento central, como razón principal de la convicción, a

su vez da fuerza a los argumentos subordinados y los acumula, en donde
cada argumento da fuerza a los demás y genera más contundencia en sí
mismo, sirviendo a la base del argumento central y fundamento de la
decisión.
PROPORCIONAL – PONDERADA.

Descendiendo al último estadio argumentativo, el juez debe determinar si la

medida es proporcional en estricto sentido, y en realidad es este un ejercicio
argumentativo bastante simple, puesto que ya el juez ha determinado que la
medida es necesaria, adecuada, urgente y razonable, y en este sentido al entender la
libertad como un derecho fundamental excepcionalmente limitable, el juez
contrapondrá dos o más principios que se encuentran en pugna:

Por un lado el derecho a la libertad del imputado y por el otro los fines de la
administración de justicia, quizás junto a los derechos de la víctima, la protección
de la comunidad etc.

Y como quiera que los principios no son susceptibles de excepción sino de

ponderación, el juez determinara, de acuerdo a los criterios ya tenidos en cuenta,
cuál de los principios de prevalecer frente al otro.

PRINCIPIO DE GRADUALIDAD

Una vez se ha determinado por el Juez que resulta la medida Necesaria, adecuada,
urgente, razonable y proporcional, debe preguntarse si la medida solicitada por el
fiscal-o la víctima (Recientemente el Tribunal Superior de Bogotá, en sala de Tutelas,
resolvió la acción impetrada por la representación del Ministerio Publico, quien
considero que se soslayaban sus derechos como interviniente Constitucional al no
permitirle la solicitud directa de imposición de medida de aseguramiento , los
argumentos expuestos por el tribunal se traen a colación en la nota al pie22), es la

22
Tribunal Superior de Bogotá, - sala Penal Función de de decisión de tutelas, sentencia del 26 de
Septiembre de 2011. M.P. Alberto Poveda Perdomo. Radicado 11001220400020122704 0071. Reglas a
tener en cuenta: De lo expuesto se obtienen las siguientes reglas:
(i). El titular de la acción penal es la Fiscalía General de la Nación y la imputación es un acto de parte[44];
(ii). Las imposición de una medida de aseguramiento procede a petición de los sujetos procesales legitimados
para ello: Fiscalía y víctima;
(iii). El Juez de Garantías es la única autoridad que puede imponer la medida de aseguramiento de detención
preventiva en el proceso penal colombiano[45].
(iv). El Juez de Garantías no puede decretar medidas de aseguramiento más allá de lo peticionado por los
sujetos autorizados para ello, pero sí puede degradar la clase de medida de aseguramiento solicitada.
(v). Si el Juez de Garantías impone una medida de aseguramiento a petición de un sujeto procesal diferente
a la Fiscalía o la víctima, desborda el ámbito de su competencia.
(vi). Cuando el Juez de Garantías impone una medida de aseguramiento privativa de la libertad a petición de
un sujeto procesal distinto de la Fiscalía o la víctima, la privación de la libertad es irregular y mediante el
hábeas corpus se puede recuperar el disfrute del derecho fundamental agraviado,
(vii). Ninguna norma legal faculta al Ministerio público para solicitar al juez de Garantías, en forma directa y
autónoma, una medida de aseguramiento;
(viii). Dado que la facultad de solicitar medidas cautelares constituye una intromisión en el disfrute de
derechos fundamentales, toda interpretación debe hacerse por vía restrictiva”
UNICA que cumple con las finalidades invocadas por el solicitante, a efectos de
determinar si no existe una medida menos gravosa para el imputado.

Falso resulta a nuestro juicio que el juez se encuentre limitado frente a la posición de
quien solicita la medida, no pudiendo degradar la mismas, por cuanto atendiendo al
principio de Gradualidad la judicatura puede imponer una o varias de las medidas
que establece el código, ya como principales o ya como sustitutas, privativas o no
privativas de la libertad, siempre y cuando ello atienda a consideraciones pro
homine que morigeren la situación del afectado con la medida.

En sentencia C-318 del 9 de Abril de 2008, la Honorable Corte Constitucional

estudio la exequibilidad del artículo 27 de la ley 1.142 que incorporaba el
parágrafo al artículo 314 de la redacción original de la ley 906 de 2004, en este
parágrafo se alude a la improcedencia de la Sustitución de la detención preventiva
en establecimiento carcelario, por la de la detención preventiva en el lugar de
residencia del procesado. En esta oportunidad la corte condicional exequibilidad
de la norma en comento, interesando al objeto del presente artículo las siguientes
consideraciones en torno al principio de Gradualidad.

“4.5. El principio de gradualidad de las medidas de aseguramiento

4.5.1. Al lado de la naturaleza excepcional de la detención preventiva y de su vinculación a fines

(necesidad), se ha desarrollado el principio de gradualidad de las medidas de aseguramiento
(Art.307). Es el propio legislador quien lo introduce al establecer un plexo de posibilidades para
el aseguramiento de los fines del proceso, que va desde la privación de la libertad en
establecimiento carcelario, ó en la residencia del imputado, pasando por otra serie de medidas
no privativas de la libertad23 que pueden resultar más idóneas y menos gravosas, para los fines
cautelares de aseguramiento de la comparecencia del imputado, de la prueba, o de la
protección de la comunidad y de la víctima.

De acuerdo con este principio “el juez podrá imponer una o varias medidas de aseguramiento,
conjunta o indistintamente, según el caso, adoptando las precauciones necesarias para

23
La Ley 600 de 2000 contemplaba como única medida de aseguramiento la detención preventiva. La Ley
906 de 2004 flexibilizó las posibilidades de aseguramiento, así en el artículo 307 de la Ley 906 de 2007
estableció: “Medidas de aseguramiento. Son medidas de aseguramiento :
A. Privativas de la libertad. 1. Detención preventiva en establecimiento de reclusión. 2. Detención
preventiva en la residencia señalada por el imputado, siempre que esa ubicación no obstaculice el
juzgamiento.
B. No privativas de la libertad. 1. La obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica.
3. La obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución determinada. 4. La obligación de
presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el juez (ante sí mismo) o ante la autoridad que él
designe. 4. La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con especificación de la
misma y su relación con el hecho. 5. La prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito
territorial que fije el juez. 6. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares. 7. La
prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas, siempre que no se afecte el
derecho a la defensa. 8. la prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o por otra
persona mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca, entrega de bienes o la
fianza de una o más personas idóneas. 9. La prohibición de salir del lugar de habitación entre las 6 p.m. y las
6 a.m.”
 asegurar su cumplimiento. Si se tratare de una persona de notoria insolvencia, no podrá el juez
imponer sanción prendaria”24.

Este sistema de gradualidad de las medidas de aseguramiento enfatiza la necesidad de

intervención del juez en las valoraciones que preceden a la selección e imposición de aquella
que resulte más adecuada para el cumplimiento de los fines que les son propios, atendidas las
particularidades del caso concreto y determinadas circunstancias relevantes de la condición
personal del imputado o acusado como “la vida personal, laboral, familiar o social (…)”
(Art.314 C.P.P.).

4.5.2. La exigencia de apreciación, en el caso concreto, de la necesidad de imponer una medida

de aseguramiento y la valoración que precede a la selección de la más adecuada para
garantizar el cumplimiento de los fines del proceso, ha sido destacada por la jurisprudencia
especializada:

(…) El funcionario queda obligado a realizar en cada caso un pronóstico a partir de las
condiciones personales, laborales, familiares o sociales del procesado, que armonice con los
fines y las funciones que la medida restrictiva de la libertad está llamada a cumplir, de tal
manera que su aplicación responda a la idea según la cual, al tiempo que se asegura la
comparecencia del sindicado al proceso, la eventual ejecución de la pena, y se impide la
continuación de su actividad delictual, se propende por garantizar la intangibilidad de la
prueba y el normal desarrollo de la actividad probatoria por el órgano judicial.”(…)

“(…)(L)o que la ley le exige - al funcionario judicial- es el análisis individual del caso, de acuerdo
a las particularidades que presente, para determinar si el procesado comparecerá al proceso;
no ocultará, destruirá, deformará o entorpecerá la actividad probatoria; y no pondrá en peligro
la comunidad mediante la continuación de su actividad delictual (..) 25” (Énfasis fuera del
original).

4.5.3. En conclusión, una imposición automática e indiscriminada de una determinada

medida de aseguramiento resulta contraria al principio de gradualidad que impone que
las medidas que se aplican como sustitutivas de otras, deban estar razonablemente
fundadas en criterios de necesidad, proporcionalidad y adecuación, pues como lo ha
destacado la Corte: “La detención preventiva dentro de un estado social de derecho, no
puede convertirse en un mecanismo de privación de la libertad indiscriminado, general
y automático”2627. (Negrillas fuera de texto)

Ha hecho carrera en nuestro medio, que con la sola imputación de terminadas

conductas delictivas (Vr. Gratia conductas contra la libertad y formación sexual,
vida e integridad personal y libertad individual en donde resulten como victimas
niñas, niños o adolecentes conforme al artículo 199 de la ley 1098 de 2006; o Los
delitos de extorsión y conexos conforme al artículo 26 de la ley 1.121 de 2006)
torna en nugatoria la libertad individual del imputado.

En reciente oportunidad así lo puntualizo la Corte Suprema De Justicia:

24
Inciso final artículo 307 de la Ley 906 de 2004.
25
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado. 17.392. Auto de enero 17 de 2002. Este
criterio ha sido reiterado en varias oportunidades por esa Corporación, entre otras en la sentencia de
casación de Julio 16 de 2002 en la que señaló: El juez deberá establecer “bajo un pronóstico racional,
proporcional, y especialmente motivado que se cumplen los fines y objetivos de la misma (de la medida de
aseguramiento), es decir que el procesado comparezca en cualquier tiempo al proceso, bien sea para la
instrucción, el juzgamiento o la ejecución de la pena, que preservará la prueba, esto es, no ocultará,
destruirá o deformará elementos relevantes para el proceso”.
26
Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001.
27
Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-318. 9 de Abril de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
 “La permisión de la libertad frente a las conductas punibles establecidas en el artículo 199 de la
Ley 1098 de 2006 pone en riesgo la integridad fiscal y mental de los menores, distanciándose del
deber que asiste a los funcionarios judiciales de adoptar medidas en aras de su protección y
seguridad. Con mayor razón en este caso porque se posibilitaría el retorno del sindicado al entorno
familiar, pues no debe olvidarse que se trata del padrastro de las menores, quien puede tomar
retaliaciones en su contra.

La prohibición de tal gracia, de otro lado, permite enviar un mensaje contundente a la

sociedad, a la familia y al Estado de que la vida, la dignidad y la integridad de los niños,
niñas y adolescentes son bienes, como ya se dijo, de superior y mayor jerarquía que
deben ser tutelados con especial consideración y en el sentido de que las violencias de
género no son “delitos de bajo impacto”, sino, por el contrario, delitos de altísimo
impacto pues atentan contra la posibilidad de construir un proyecto democrático de
convivencia, de inclusión y de ejercicio real de los derechos de nuestra infancia y
adolescencia.

(…)(iii) La prohibición extendida a la libertad provisional obedece a una interpretación del

numeral 8° del artículo 199 de la norma en cuestión al advertir que “Tampoco procederá
ningún otro beneficio” y fruto de una hermenéutica sistemática del precepto para los asuntos
regidos por la Ley 906 de 2004, en tanto sí fue contemplada para los tramitados por la Ley 600
de 2000, como se señala en su parágrafo transitorio:
(…)
Por lo expuesto, la Sala declarará improcedente la libertad provisional por vencimiento de
términos a favor del aquí procesado como consecuencia del decreto de nulidad de la actuación
procesal con sujeción a lo aquí indicado.”28

Obsérvese como para la sala se confunden el principio de la libertad, con el de

beneficio, como se deja sin efectos la naturaleza cautelar, para de esta manera
enviar un mensaje contundente a la sociedad, a la familia y al Estado de que la
vida, la dignidad y la integridad de los niños, niñas y adolescentes son bienes,
como ya se dijo, de superior y mayor jerarquía que deben ser tutelados con
especial consideración y en el sentido de que las violencias de género no son
“delitos de bajo impacto como si se tratara de un contenido propio de la función
resocializadora de la pena (Art. 4to del C.P.) En realidad un lamentable
panorama!

Pese a lo anterior en la misma providencia, el doctor Sigfredo Espinoza Pérez salva

su voto y expresa:

“II. La posibilidad de que una persona procesada por un delito sexual cometido contra
menores, permanezca indefinidamente en detención preventiva

Cuando tanto se avanzado en la definición del contenido central que comporta erigirse en
Estado social de derecho y bien claro se tiene que la libertad, en países que se precian de
respetar los derechos humanos, comporta bien máximo e inestable, mal puede aceptarse, lo
digo con el mayor de los respetos, que se entronicen criterios absolutos para su restricción,
incluso pasando por alto el necesario balanceo que en caso de confrontación de garantías de
similar tenor, busca hacer operante su ejercicio evitando extremos que terminen por
sacrificar mínimos irreductibles.

28
Sentencia del 30 de Mayo de 2012. Corte Suprema De Justicia, Sala De Casación Penal. M.P María Del Rosario
GonzálezMuñoz. Radicado37.668
 Es ello lo que sucede cuando, como en la decisión de la que me aparto, de manera inflexible
se anota que ese derecho a la libertad no solo se limita sino que, en la práctica, se impide
absolutamente para alguien que, debo relevarlo, sigue cobijado por la presunción de
inocencia pero puede estar detenido indefinidamente, no en razón de cualesquiera de las
finalidades que habilitan la medida, sino por virtud del tipo de delito que se le endilga.

Sólo en las horas más aciagas de la represión penal, creo recordar, se ha llegado al extremo
de impedir a cualquier costo la libertad provisional, facultando detenciones ilimitadas.

(…) Es cierto que la Ley 1098 de 2006 –Código de la Infancia y la Adolescencia- , en su artículo 199,
prohíbe otorgar, en los casos de delitos sexuales contra menores, beneficios o subrogados judiciales
o administrativos, pero resulta bastante extensiva –prohibida si es contra rei- la interpretación que
remite también la negativa al derecho (que no beneficio ni subrogado judicial o administrativo) a
la libertad, que se obtiene cuando los términos se exceden sin justificación29

Tomando en consideración el mencionado artículo 199 de la ley 1098, me

propondré realizar una sencilla interpretación del mismo, por supuesto,
apartándome de la tesis peligrosista esgrimida por la Honorable Corte Suprema de
Justicia, e inclusive del salvamento de voto en cita. Veamos el contenido de la
norma:

Artículo 199. Beneficios y mecanismos sustitutivos. Cuando se trate de los delitos de homicidio
o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y
formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán
las siguientes reglas:

1. (I) Si hubiere mérito para proferir medida de aseguramiento en los casos del artículo
306 de la Ley 906 de 2004, (II) esta consistirá siempre en detención en establecimiento de
reclusión. (III) No serán aplicables en estos delitos las medidas no privativas de la
libertad previstas en los artículos 307, literal b), y 315 de la Ley 906 de 2004.

Como se ha señalado en la norma transcrita se analizaran tres aspectos: (I) Cuando

existe merito para imponer medida de aseguramiento conforme el artículo 306 de
la ley 906 de 2004; (II) Cuando esta debe cumplirse en establecimiento carcelario y
(III) La imposibilidad de imponer medidas no privativas de la libertad.

(I) Para imponer medida de aseguramiento el fiscal-o la víctima, deben señalar: La

persona, el delito, la medida, los elementos de conocimiento que la acrediten y su
urgencia, permitiendo a la defensa la controversia.

De allí que sin imputación no puede existir medida de aseguramiento, para que
esta se imponga deben existir medios de conocimiento que soporten la inferencia
razonable de autoría o participación y los fines de la misma, y la medida debe ser
urgente. No basta pues el mero acto de imputación para que la libertad del
imputado se torne en improcedente, como tristemente lo considera nuestra

29
Sentencia del 30 de Mayo de 2012. Corte Suprema De Justicia, Sala De Casación Penal. S.V. Sigfredo
Espinoza Pérez. Radicado37.668
máxima corte.

(II) Para imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en

establecimiento carcelario, deben cumplirse los siguientes requisitos:

Resquito objetivo: Conforme al artículo 313, una pena mínima por el

delito imputado superior a 4 años y/o las demás requisitos allí
consagrados. Por ejemplo unas lesiones personales (111 C.P.) sin
secuelas no dan lugar a la imposición de medida de aseguramiento
Requisito Subjetivo: El imputado, conforme a los artículos 295 y 308-
312, debe representar riesgo frente a la administración de justicia,
victimas, comunidad o comparecencia al juzgamiento.
Inferencia razonable de autoría o participación: Conforme al artículo
308 en su cuerpo primero, teniendo en cuenta que dicha inferencia
debe soportarse en E.M.P., E.F. e Información legalmente obtenida.
Por último conforme al test de Proporcionalidad (Art. 295) dicha
medida debe ser necesaria, adecuada, urgente, razonable y proporcional.

(III) Indica el artículo 315 de la ley 906 de 2004, reformado por la ley 1.142 de
2007 en su artículo 28 las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad
tienen aplicación cuando:

“Se proceda por delitos cuya pena principal no sea privativa de la libertad, o por delitos
querellables, o cuando el mínimo de la pena señalada en la ley sea inferior a cuatro (4) años,
satisfechos los requisitos del artículo 308, se podrá imponer una o varias de las medidas
señaladas en el artículo 307 literal b), siempre que sean razonables y proporcionadas para el
cumplimiento de las finalidades previstas.”

No implica lo anterior, que atendiendo al principio de gradualidad no pueda el juez

degradar la medida solicitada e imponer una o varias medidas no privativas de la
libertad, para dar cumplimiento a los fines Constitucionales de la medida de
aseguramiento, pues obsérvese como el legislador clasifico estas así:

Artículo 307. Medidas de aseguramiento. Son medidas de aseguramiento:

A. Privativas de la libertad
1. Detención preventiva en establecimiento de reclusión.
2. Detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, siempre que esa ubicación
no obstaculice el juzgamiento;

B. No privativas de la libertad
1. La obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica.
2. La obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución determinada.
3. La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el juez o ante la
autoridad que él designe.
 4. La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con especificación de
la misma y su relación con el hecho.
5. La prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito territorial que fije el
juez.
6. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.
7. La prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas, siempre que no
se afecte el derecho a la defensa.
8. La prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o por otra persona,
mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca, entrega de bienes o la
fianza de una o más personas idóneas.
9. La prohibición de salir del lugar d e habitación entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m.

El juez podrá imponer una o varias de estas medidas de aseguramiento, conjunta o

indistintamente, según el caso, adoptando las precauciones necesarias para asegurar su
cumplimiento. Si se tratare de una persona de notoria insolvencia, no podrá el juez
imponer caución prendaria.

No es posible pasar por alto, que conforme los dispone el artículo 314 de la ley 906
de 2004, primero modificado por el artículo 27 de la ley 1.142 de 2007, y luego por
el artículo 39 de la ley 1.474 de 2011, no debe confundirse la sustitución de la
medida, con la posibilidad de imponer la menor gravosa, por cuanto se sustituye la
medida impuesta (Art. 318 o en los mismos eventos a petición del fiscal) por
cuanto han aparecido nuevos motivos o desaparecido los que existían, empero el
juez en función de control de garantías conforme al inciso final del artículo 307,
está facultado para imponer, como principal una de las medidas consagradas en el
literal A., ya sea privativa de la libertad en centro carcelario o en el domicilio del
imputado; O bien puede conjugar la de detención preventiva en el lugar de
domicilio del imputado, presentando las no privativas como accesorias a esta.

Precisamente el inciso final de la norma en cita permite concluir que, atendiendo al

principio de gradualidad, no puede el juez, puede el juez imponer una o varias
medidas para el cumplimiento e los fines de la medida, siempre y cuando, no
impliquen un desborde a la petición de víctima o de fiscalía y constituya un
tratamiento más benéfico al procesado.

No obstante, por ahora podemos concluir, que por expresa prohibición de la ley
1098 de 2006, en su artículo 199, no puede el juez aplicar las medidas no
privativas de la libertad consagradas en los artículos 307 Literal B y 315 de la ley
906 de 2004.

¿Significa lo anterior que el juez se obliga a imponer medida de aseguramiento en

todos los eventos en donde se imputen delitos como los consagrados en el artículo
199 de la ley 1098 de 2006? ¿Puede el juez de garantías imponer medida de
aseguramiento de manera autónoma en este tipo de medidas? ¿Puede el juez
desbordar el principio acusatorio e imponer medida de aseguramiento privativa de
la libertad en establecimiento de reclusión, cuando el fiscal ha solicitado otro tipo
de medida preventiva?

La respuesta a todos estos interrogantes es un tajante NO, y no porque la mera

imputación fáctica y jurídica de una conducta de esta naturaleza no da lugar a la
automática imposición de la medida de aseguramiento, pues como se ha sostenido
hasta el cansancio, esta debe de ser Necesaria, adecuada, urgente, razonable y
proporcional y es por ello que el legislador previó en el artículo 199 de la ley 1098
que Si hubiere mérito para proferir medida de aseguramiento en los casos del
artículo 306 de la Ley 906 de 2004 ella deberá consistir en detención en
establecimiento carcelario, no que en el evento de imputarse cargos por estos
delitos el juez tendrá que imponer medida de aseguramiento de detención preventiva
en establecimiento carcelario.

Las implicaciones de la anterior afirmación nos llevan a afirmar con absoluto

convencimiento que el juez de control de garantías podría prescindir de imponer
medida de aseguramiento en un delito de homicidio en contra de un menor de
edad, cuando en su consideración, por ejemplo, no avizorara la inferencia
razonable de autoría o participación- Tan común en esas deleznables
imputaciones genéricas del ente fiscal- o que en el mismo evento considerará
que satisfecho ese requisito inferencial, no se avizorara riesgo para la comunidad o
victima –Dado por ejemplo el paso del tiempo entre la conducta penalmente
relevante y la activación de la actuación penal o porque finalmente se
considere que el arraigo del imputado no da lugar a considerar que pueda fugarse
de la actuación.

La prohibición del artículo 199 de la ley 1098 de 2006, y porque no, del artículo 26
de la ley 1.121 de 2006, imponen al juez la carga – susceptible por demás de
excepción de inaplicabilidad Constitucional (Control Constitucional Difuso) – de
abstenerse de dar aplicación al principio de gradualidad cuando encuentren
satisfechas las exigencias para imponer la medida de aseguramiento, más no
exigen al juez, imponer las mismas por el mero hecho de formularse imputación al
ciudadano.

De tiempo atrás, y en panoramas más venturosos a nivel del liberalismo penal,

sostenía la guardiana Constitucional
 “[E]n el plano constitucional, el estándar probatorio mínimo para detener Una persona, para
molestarla en su persona o familia o para registrar su domicilio en búsqueda de bienes que
puedan servir de prueba o de respaldo a sus obligaciones económicas, tiene varios elementos
respecto de los cuales el legislador goza de un margen de configuración (artículo 28 CP).

El primero es la necesidad de la medida de aseguramiento. En efecto, repugna al Estado

Social de Derecho, al respeto por la libertad y la Presunción de inocencia, así como a
otros derechos constitucionales, que una persona investigada sea detenida
preventivamente cuando ello no es necesario. Una medida tan gravosa de los derechos
constitucionales no puede proferirse con base en el capricho o el simple juicio de
conveniencia del fiscal.

Por el contrario, la Constitución exige que la medida se funde en motivos que justifiquen su
necesidad en el caso concreto a partir de los hechos específicos de cada situación fáctica.

Esta necesidad no es política ni estratégica sino jurídica, es decir, relativa al logro de los
objetivos del proceso penal en general y a los fines de cada medida cautelar en especial.

Es necesaria la medida cuando ésta es indispensable para alcanzar tales objetivos generales y
fines específicos, a los cuales ya se ha referido esta Corporación 30 (Subrayas de quien escribe)

Finalizo esta breve reflexión dejando sentando que la discusión es mucho más
compleja, y no alcanza a bordarse por el limitado objeto de esta disertación, no
obstante la propuesta presentada permite conjugar los fines Constitucionales de la
medida de aseguramiento, con los propósitos propios del Constitucionalismo
moderno, mismo que no puede abandonarse por las falsas bondades del arsenal31
normativo y represivo que bajo el sofisma de combate a la criminalidad, termino por
desconocer las garantías legales y constitucionales de nuestro “nuevo sistema
acusatorio”

30
Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-805 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño
31
Entrevistas del entonces Ministro del Interior Germán Vargas Lleras consultable en
http://m.eltiempo.com/opinion/columnistas/otroscolumnistas/seguridad-para-todos/9709944/1 a
propósito de la implementación de la ley 1.453 de 2011 conocida como ley de seguridad ciudadana.