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DERECHO PENAL III

3. Crímenes y simples delitos contra la libertad y seguridad,


cometidos por particulares

Es la libertad de actuación en un sentido amplio y Muñoz Conde la define “como


un atributo de la capacidad de la persona para decidir lo que quiere o no quiere
hacer y dentro de ello para trasladarse de un lugar a otro o situarse por sí mismo en
el espacio sin que su decisión se vea constreñida o mediatizada por otras personas”.
La libertad así entendida es un atributo de la voluntad pero su existencia depende
también de la propia convivencia y de una serie de condicionamientos que la
misma libertad impone a la actuación del ser humano.

El fenómeno de la libertad puede estudiarse desde 3 puntos de vista:


1. Sicológico
2. Político Social
3. Jurídico

Desde el punto de vista Sicológico la libertad es un atributo de la voluntad que se


desarrolla en dos niveles:
a. La libertad en la formación del acto voluntario.
b. La libertad en la manifestación del acto voluntario ya formado.

Los delitos que vamos a tratar afectan a la libertad en ambos niveles, por ejemplo
impidiendo la libre formación de la voluntad, ejemplo los delitos de coacciones y
delito de amenazas, o bien afectando la libertad ya manifestada como el propio
delito de secuestro, las detenciones ilegales, etc.

Socialmente la libertad debe ponerse en relación con la propia naturaleza del ser
humano, de ahí surgen unas series de limitaciones que se derivan de la necesidad
de convivencia y que están representadas por la libertad de los demás. Ahora bien
Jurídicamente la libertad es un bien jurídico protegido pero también al mismo
tiempo es el objeto inmediato del ataque. En esto se diferencian los delitos que
vamos analizar con otros delitos que atacan también a la libertad pero de un modo
indirecto y como un medio para conseguir otros fines como por ejemplo un robo
con intimidación o un delito sexual.
La libertad a la que se refiere los delitos de los artículos 141 y siguiente CP, es la
libertad que se denomina “libertad personal” la que por relacionarse con la
libertad de movilización se llama también “libertad ambulatoria”.

El profesor Nogueira Alcalá define a la libertad personal como “la libertad de la


persona física en cuanto ser corporal en sí mismo” y a su juicio esta libertad
constituye un derecho matriz y residual ya que protege las expresiones de libertad
no asegurados específicamente por los demás derechos autónomos. Por ello
muchos autores han hablado más bien de una capacidad de autodeterminación, es
decir, la posibilidad de realizar todo aquello que es lícito o bien el derecho de toda
persona a que los poderes públicos y los terceros no interfieran en la esfera de
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Apuntes de clase de Derecho Penal III: Profesor (a): Rodrigo Medina (materia para la 2da solemne) “DELITOS EN ESPECIAL”
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autonomía personal, vale decir, el derecho de disponer de su propia persona y de
actuar determinado por la propia voluntad sin otras limitaciones que las que
impone el medio natural, los derechos de terceros y las normas constitucionales
ilegales. Esta postura de Nogueira también la asume Víctor Manuel Avilés “a
veces la libertad personal tiende a identificarse con la libertad ambulatoria” pero
para algunos autores existe un concepto más amplio que es “esta libertad de
autodeterminación” y Avilés se funda en las opiniones de Alejandro Silva Bascuñán
y del profesor Alcibíades de Roldan.

Para Silva Bascuñán la libertad es definida como “la independencia para actuar
en uno u otro sentido sin verse constreñido por limitaciones externas”.

Roldán por su parte señala que la libertad es “el derecho que tenemos de disponer
de nuestra propia persona y de permanecer en cualquier punto de la república,
trasladarnos y salir de ella”. El encabezamiento del art. 19 n°7 de la CPR parece
asumir esta postura ya que establece un derecho genérico a la libertad personal el
cual es más amplio que la libertad de movilización o ambulatoria distinción que
también efectúa el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la
Convención Americana de DDHH.

- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 9 – libertad


personal y 12 – libertad ambulatoria).
Artículo 9
1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión
arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las
causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en
ésta.
2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su
detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la
acusación formulada contra ella.
3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será
llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la
ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada
dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión
preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la
regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías
que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en
cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la
ejecución del fallo.
4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o
prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste
decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene
su libertad si la prisión fuera ilegal.
5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el
derecho efectivo a obtener reparación.

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Artículo 12
1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado
tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en
él su residencia.
2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país,
incluso del propio.
3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de
restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean
necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la
salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y
sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente
Pacto.
4. Nadie podrá ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su
propio país.

- Convención Americana de DDHH. (art. 7- libertad personal y art. 22 -


Derecho de circulación y de residencia)

Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal


1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas
y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones
Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a
ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento
arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las
razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos
formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora,
ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer
funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un
plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que
continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a
garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un
juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora,
sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el
arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas
leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser
privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal
competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal

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amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los
recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.
7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los
mandatos de autoridad judicial competente dictados por
incumplimientos de deberes alimentarios.

Artículo 22. Derecho de Circulación y de Residencia


1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado
tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a
las disposiciones legales.
2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país,
inclusive del propio.
3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido
sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una
sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para
proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la
moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás.
4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede
asimismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por
razones de interés público.
5. Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es
nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo.
6. El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado
parte en la presente Convención, sólo podrá ser expulsado de él en
cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley.
7. Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en
territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o
comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de
cada Estado y los convenios internacionales.
8. En ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a
otro país, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la
libertad personal está en riesgo de violación a causa de raza,
nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas.
9. Es prohibida la expulsión colectiva de extranjeros.

¿Qué es más amplio, el derecho de autodeterminarse hacer lo que uno quiere con
su cuerpo o con sus decisiones o el derecho de trasladarse? Obviamente lo primero.

LIBERTAD AMBULATORIA O LIBERTAD DE CIRCULACION

La libertad ambulatoria es la libertad de residir, domiciliarse, trasladarse


de un lugar a otro y salir del territorio nacional.
Algunos autores como el profesor Enrique Evans de la Cuadra señalan que es parte
de la esencia de este derecho que el mismo se pueda ejercer si solicitar autorización

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alguna, sin embargo en nuestro ordenamiento constitucional existe una remisión al
legislador quien puede establecer regulaciones al ejercicio de la libertad mientras
no se viole lo establecido en el número 26 del art. 19 de la CPR. A esta libertad
ambulatoria se refiere el segundo párrafo del numeral 7mo y Nogueira señala que
esta libertad ambulatoria “es la proyección espacial de la persona”. En
la letra a) del art. 19 N°7 se determina el contenido de esta libertad ambulatoria o
de circulación:

7º.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.


En consecuencia:
a) Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en
cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y
entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las
normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de
terceros;

Esta norma constitucional debe ser complementada con un “bloque constitucional


a favor de la libertad de circulación: art. 22.1 y 22.2 de la Convención Americana de
DDHH (Pacto de San José) y los arts. 12 N°1 y 2 del Pacto internacional de
Derechos Civiles y Políticos.

Artículo 22. Derecho de Circulación y de Residencia


1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un
Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en él
con sujeción a las disposiciones legales.
2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier
país, inclusive del propio.

Artículo 12
1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un
Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger
libremente en él su residencia.
2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier
país, incluso del propio.

A su vez el derecho de la libertad personal se encuentra protegido por el principio


de reserva legal de la regulación y la limitación de la libertad ambulatoria, esto
quiere decir, que para limitar la libertad ambulatoria debe ser por ley, cuando se
establece un derecho al restringir debe estar contenido en una ley. A este principio
de reserva legal de la regulación y la limitación de la libertad ambulatoria se refiere
la letra b) del art. 19 N°7.
7º.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.
En consecuencia:
b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta
restringida sino en los casos y en la forma determinados por la
Constitución y las leyes;

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Esto se puede vincular con el art. 5to del Código Procesal Penal.
Artículo 5º.- Legalidad de las medidas privativas o restrictivas
de libertad. No se podrá citar, arrestar, detener, someter a
prisión preventiva ni aplicar cualquier otra forma de privación
o restricción de libertad a ninguna persona, sino en los casos y
en la forma señalados por la Constitución y las leyes.
Las disposiciones de este Código que autorizan la restricción de
la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de
alguna de sus facultades serán interpretadas restrictivamente y
no se podrán aplicar por analogía.
TIPOS PENALES QUE AFECTAN A LA LIBERTAD PERSONAL.
LIBERTAD COMO AUTODETERMINACION (EN UN SENTIDO AMPLIO) -
LIBERTAD DE CIRCULACION O LIBERTAD AMBULATORIA (EN UN SENTIDO
RESTRINGIDO).

Los tipos penales que tienen que ver con la libertad entendida en un sentido
amplio, o sea, como capacidad de autodeterminación apuntan fundamentalmente a
proteger lo que se conoce como seguridad individual.
La seguridad individual es una garantía o protección de la libertad individual en
cuanto a que no existan limitaciones ilegales o arbitrarias a dicho derecho que en
los hechos lo anulen.

CLASIFICACION DE LOS DELITOS EN CONTRA DE LA LIBERTAD EN


GENERAL
1. Los delitos que van contra la libertad ambulatoria y la seguridad individual
a. El delito de secuestro, art. 141 CP
b. El delito de sustracción de menores, art. 142 CP
c. El delito de detención arbitraria, art. 143 CP
d. El delito de detención ilegal, art. 148 CP.
e. El delito de trata de personas, ex delito de tratas de blancas, art. 367
bis y sgtes CP. (Esta junto con los delitos sexuales)

2. Los delitos contra la libertad de autodeterminación, genuinamente hablando


a. Delitos de coacciones, art. 494 n°16 (es una falta)
b. Delitos de amenazas, art. 296 y sgtes.
c. Delito de chantaje, art. 161 b).
d. Delito de acoso sexual.

3. Los delitos de tortura o tratos ilegítimos, art. 150 letras a) y b)

4. Los delitos contra la libertad entendida como privacidad o intimidad, se


relaciona con la autodeterminación.
a. Delito de violación de domicilio, art. 144 CP
b. Delito de allanamiento irregular, art. 155 CP
c. Los delitos de violación de correspondencia, art. 146 y 156 CP.
d. El delito de violación de la intimidad, art. 161 letra a).

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A) DELITO DE SECUESTRO

Art. 141. El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole de


su libertad, comete el delito de secuestro y será castigado con la pena
de presidio o reclusión menor en su grado máximo.
En la misma pena incurrirá el que proporcionare lugar para la
ejecución del delito.
Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o
arrancar decisiones será castigado con la pena de presidio mayor en
su grado mínimo a medio.
Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detención se
prolongare por más de quince días o si de ello resultare un daño grave
en la persona o intereses del secuestrado, la pena será presidio mayor
en su grado medio a máximo.
El que con motivo u ocasión del secuestro cometiere además
homicidio, violación, violación sodomítica o algunas de las lesiones
comprendidas en los artículos 395, 396 y 397 N° 1, en la persona del
ofendido, será castigado con presidio mayor en su grado máximo a
presidio perpetuo calificado.

El secuestro es un delito de lesión, porque se lesiona la libertad ambulatoria y


además es el ejemplo paradigmático de los delitos permanentes. Los delitos
permanentes son aquellos crea un estado permanente que no se termina hasta que
el agente decide ponerle termino.

Pleonasmo: una repetición innecesaria de dos elementos.

TIPICIDAD DEL DELITO DE SECUESTRO (TIPO)


SUJETO ACTIVO
El sujeto activo del delito de secuestro debe ser por regla general un particular
porque el funcionario público que incurre en esta conducta comete otro delito
diferente que se llama “detención ilegal” del art. 148 CP. El empleado público que
actúa en ejercicio de su cargo arrestando, destierra o detiene a una persona comete
el delito del articulo en mención, pero si actúa como particular, o sea, fuera del
ámbito de sus atribuciones y competencias el delito que comete es del 141 CP o sea
“delito de secuestro”.
4. De los agravios inferidos por funcionarios públicos a los
derechos garantidos por la Constitución
Art. 148. Todo empleado público que ilegal y arbitrariamente
desterrare, arrestare o detuviere a una persona, sufrirá la pena
de reclusión menor y suspensión del empleo en sus grados
mínimos a medios.
Si el arresto o detención excediere de treinta días, las penas
serán reclusión menor y suspensión en sus grados máximos.

SUJETO PASIVO

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También puede ser cualquier persona pero la ley coloca una limitación que es que
tiene que ser una persona mayor de 18 años porque si el sustraído es menor de 18
años nuevamente el delito se desplaza a otro llamado “sustracción de menores” del
art. 142 CP.
Concordamos con Matus y Ramírez, cualquier persona puede ser sujeto pasivo
cualquier persona aun cuando carezca en los hechos de libertad ambulatoria, por
ejemplo un paralítico puede ser secuestrado.

Art. 142 bis.- Si los partícipes en los delitos de secuestro de una


persona o de sustracción de un menor, antes de cumplirse
cualquiera de las condiciones exigidas por los secuestradores
para devolver a la víctima, la devolvieren libre de todo daño, la
pena asignada al delito se rebajará en dos grados. Si la
devolución se realiza después de cumplida alguna de las
condiciones, el juez podrá rebajar la pena en un grado a la
señalada en los dos artículos anteriores.

CONDUCTA
Los verbos rectores son “encerrar y detener”. Ambas conductas se traducen en
impedirle a una persona ejercer la facultad de cambiar de lugar libremente por
ejemplo cierran las puertas del supermercado impidiendo la salida de las personas,
eso sería delito de secuestro.

La detención consiste en obligar a una persona a estar en un lugar en contra de


su voluntad, o sea, incluye la aprehensión de una persona y además incluye la
privación de su libertad ambulatoria cualquier sea el medio que se utilice para ello.

Encerrar consiste en mantener a una persona en un lugar de donde no pueda


escapar.

En cuanto a la duración del encierro o de la detención solo se considera para


efectos de constituir una agravante si la detención es superior a 15 días, esto se
encuentra en el inciso 4to del art. 141 CP, si sobrepasa los 15 días tiene una
agravante.

Las expresiones que la ley ocupa son comprensivas de toda forma de privación de
libertad personal y no es necesario que la privación de libertad sea absoluta y
tampoco es necesario que el lugar de detención sea público o privado. Esta
privación de libertad sí debe tener ciertos caracteres de permanencia, es decir, los
impedimentos breves para desplazarse o movilizarse o para acceder o salir de un
determinado lugar no tienen la entidad para ser considerado secuestros sin
perjuicio de ello podría consistir en un delito de coacciones establecido en el
numeral 16 del artículo 494 CP.

Art. 494. Sufrirán la pena de multa de una a LEY 19501 cuatro


unidades tributarias mensuales:

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16. El que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con
violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a ejecutar lo
que no quiera.

ORIGEN DEL SECUESTRO


Según Carrará se origina en la voz “plagio” que era en el antiguo derecho romano el
“robo de hombres libres o no para venderlos como esclavos en perjuicio de su
dueño”. Con el transcurso del tiempo la voz plagio se derivo en otras connotaciones
o acepciones.

Problemática del encierro o detención: el secuestro por omisión.


El secuestro es un delito al igual que el homicidio admite comisión activa y pasiva,
por ejemplo señala el profesor Politoff comete secuestro por omisión impropia (que
también se llama de comisión por omisión, porque todos estos necesitan un
resultado en este caso es la sustracción del sujeto pasivo) por ejemplo secuestro por
omisión el criado que encierra a su patrón durante la noche porque el patrón sufre
de sonambulismo y al día siguiente no lo libera, y esto requerirá una posición de
garante.

Circunstancia de falta de voluntad


Esto tiene que ver si la libertad ambulatoria es un bien disponible o no.
La detención o el encierro deben efectuarse contra la voluntad del sujeto pasivo por
eso si existe consentimiento del sujeto pasivo para la detención o encierro por
ejemplo cuando las personas se van a un retiro religioso y están por su propia
voluntad no hay tipicidad, por lo tanto el consentimiento de las personas afectadas
provoca la falta de tipicidad y esto lleva a que la libertad ambulatoria es un bien
jurídico disponible.

Elemento normativo en el secuestro “el que sin derecho”


Este elemento a juicio de Matus y Ramírez opera como un llamado de atención al
juez para que este verifique si existe o no una autorización extraída del conjunto del
ordenamiento jurídico que haga licita la conducta, dicha de otra manera que la
haga atípica. O sea en el secuestro deben darse en situaciones no autorizadas por el
derecho, en situaciones de ilegitimidad de dicha actividad.

¿Cuando la detención es efectuada ilegítimamente? Matus y Ramírez


mencionan alguno por ejemplo los jefes militares tienen facultades de detener a los
cadetes o conscriptos que estén haciendo el servicio militar, los directores de salud
en los casos de enfermedades contagiosas, los jueces en el ámbito del proceso penal
tiene la facultad de dictar órdenes de detención, art. 122 y siguientes, más
específicamente en el 124 del Código Procesal penal, pero también las detenciones
pueden realizarla cualquier persona en los delitos de flagrancia 127 del Código
procesal penal.

Art. 122. Los que induciendo a los alzados, hubieren promovido o


sostuvieren la sublevación y los caudillos principales de ésta, serán

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castigados con las mismas penas del artículo anterior, aplicadas en
sus grados máximos.

Art. 123. Los que tocaren o mandaren tocar campanas u otro


instrumento cualquiera para excitar al pueblo al alzamiento y los que,
con igual fin, dirigieren discursos a la muchedumbre o le repartieren
impresos, si la sublevación llega a consumarse, serán castigados con
la pena de reclusión menor o de extrañamiento menor en sus grados
medios, a no ser que merezcan la calificación de promovedores.

Art. 124. Los que sin cometer los crímenes enumerados en el artículo
121, pero con el propósito de ejecutarlos, sedujeren tropas, usurparen
el mando de ellas, de un buque de guerra, de una plaza fuerte, de un
puesto de guardia, de un puerto o de una ciudad, o retuvieren contra
la orden del Gobierno un mando político o militar cualquiera, sufrirán
la pena de reclusión mayor o de confinamiento mayor en sus grados
medios.

Culpabilidad en el delito de secuestro


En materia de culpabilidad hay que distinguir las diversas figuras contemplada en
el mismo art. 141 CP, porque la figura básica o residual del inciso 1ro se puede
cometer con dolo, ya sea dolo directo o eventual, pero la figura del inciso 3ro solo
se puede cometer dada la finalidad con dolo directo, pero cuando se alude al grave
daño a la persona o intereses del secuestrado que son resultados señalados en el
inciso 4to, sobre ellos se requiere dolo eventual o aun culpa. Ahora en el inciso 5to
del art. 141 CP todos los resultados se pueden cometer con dolo eventual sí el tipo
ahí señalado lo permite.

Participación en el delito de secuestro


Aquí tenemos una regla especial de participación señalada en el art. 141 inc. 2do
CP.
Puede ser un 15 N°3.
Este eventual cómplice que proporciona el lugar pasa a tener la misma pena que el
que encierra o detiene (autor), pesando sí que este eventual cómplice no tiene
concierto, porque de tenerlo pasaría a ser autor.
La participación posterior a la detención es calificable de autoría, aun cuando no se
den los presupuestos del 15 n°1 según señalan Matus y Ramírez.

Penalidad del delito de secuestro


Atenuante especial del 142 bis CP que se aplica al secuestro y también a la
sustracción de menores.

Art. 142 bis.- Si los partícipes en los delitos de secuestro de una


persona o de sustracción de un menor, antes de cumplirse cualquiera
de las condiciones exigidas por los secuestradores para devolver a la
víctima, la devolvieren libre de todo daño, la pena asignada al delito

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se rebajará en dos grados. Si la devolución se realiza después de
cumplida alguna de las condiciones, el juez podrá rebajar la pena en
un grado a la señalada en los dos artículos anteriores.

La finalidad de esta atenuante del 142 bis es evitar que a la persona privada de
libertad se le cause daño. Estas atenuantes (1 o 2 grados) se pueden aplicar según
dice la doctrina a un después de iniciarse la persecución criminal y aun estando
individualizados los autores del delito, el único límite de este artículo es que se
entregue al secuestrado libre de todo daño que debe entenderse como libre de otro
daño distintos a la ejecución del delito.

FIGURAS AGRAVADAS DEL DELITO DE SECUESTRO


Agravante simple del articulo 141 inc. 3ro
Esta agravante simple configura un delito de intención trascendente, estos son
aquellos que tienen un elemento subjetivo del tipo añadido al dolo.

Inc. 3ro: Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias


o arrancar decisiones será castigado con la pena de presidio mayor en
su grado mínimo a medio.

El hecho de que existan estas intenciones transcendentes (estos son aquellos que
tienen un elemento subjetivo del tipo añadido al dolo, hay una intención que
trasciende del dolo), en este inciso encontramos 3 intenciones o propósito añadidos
al dolo de encerrar o detener que son:
- Obtener un rescate
- Imponer exigencias
- O arrancar decisiones

El hecho de que existan estas otras finalidades diferentes del dolo hacen que este
delito de secuestro agravado no se pueda cometer sino que con dolo directo. No hay
rescate con dolo eventual.
Se eleva la pena a presidio mayor en su grado en su grado mínimo a medio, quiere
decir que aumenta de 5 años 1 día a 15 años.

Por rescate vamos a entender una cosa con valor económico o pecuniario, aquí
tenemos afectado otro bien jurídico que es el patrimonio.

Imponer exigencias o arrancar decisiones son dos caras de la misma


moneda. Cuando la imposición de exigencias se realiza en un secuestro que tiene
por objeto alterar el orden público el tipo se desplaza a un delito de la ley de
seguridad del estado.

Este delito de secuestro esta en el art. 5to b), de la ley 12927 de Seguridad del
Estado.

Agravante del inc.4to

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Inciso 4to.: Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la
detención se prolongare por más de quince días o si de ello resultare
un daño grave en la persona o intereses del secuestrado, la pena será
presidio mayor en su grado medio a máximo.

Sea que se dé el secuestro simple del inciso 1ro o el secuestro agravado del inc. 3ro,
si además de uno u otro se dan los resultados del inciso 4to vamos a tener una pena
mayor, este es un delito de resultado.
El grave daño se conceptualiza como la producción de lesiones del numeral 2do del
art. 397 CP, o sea, lesiones simplemente graves o bien son los mismos resultados
del inciso 5to pero culposos.

Art. 397. El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será


castigado como responsable de lesiones graves:
2°. Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones
produjeren al ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo por
más de treinta días.

Esta agravante se mide por los resultados, si el encierro o la detención se prolonga


por más de 15 días o si del encierro o detención resulta grave daño a la persona o
los bienes del secuestrado hay una elevación de la pena de presidio mayor en
su grado medio a máximo o sea 10 años un día a 20 años y esto con
independencia de sí se configura o no la agravante del inciso 3ro porque el inciso
4to comienza diciendo “si en los casos anteriores” son el caso básico del inciso 1ro y
el agravante del inc. 3ro.

Debemos interpretar “grave daño” porque el inciso siguiente tiene una hiper-
agravada que también alude a ciertos resultados entonces el grave daño se refiere
a resultados que no están en el inciso 5to, y esos resultados son las
lesiones simplemente graves del número 2 del art. 397 CP … las
lesiones produjeren al ofendido enfermedad o incapacidad para el
trabajo por más de treinta días. O bien cuando esos resultados del inciso 5to
se comentan culposamente, o sea si se les muere por negligencia ya no caben en el
inciso 5to caben en el 4to.

Hiper-agravante del art. 141 inc. 5to


Art. 141. Inc.5to. … El que con motivo u ocasión del secuestro
cometiere además homicidio, violación, violación sodomítica o
algunas de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397
N° 1, en la persona del ofendido, será castigado con presidio mayor en
su grado máximo a presidio perpetuo calificado.

Lo que dice la doctrina es que estas formas de comisión, motivo u ocasión


evidencian comisión dolosa, en ningún caso se alude a culpa o menos a un
resultado fortuito. Comisión dolosa debiéramos entender que comprende dolo
eventual, porque si la comisión es culposa estamos en el inciso 4to.

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Apuntes de clase de Derecho Penal III: Profesor (a): Rodrigo Medina (materia para la 2da solemne) “DELITOS EN ESPECIAL”
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El delito de secuestro hay que relacionarlo con 2 menciones del profesor Mañalich
respecto de la regulación internacional de la desaparición internacional forzada de
personas:
1- A la convención interamericana sobre desaparición forzada de
persona (no tenemos una tipificación estricta de este delito en nuestro
ordenamiento) que es del 9 de julio de 1994 que en su artículo 11 señala que
se va a entender porque para los efectos de la presente convención se
considera desaparición forzada la privación de la libertad de una o más
personas cualquiera que fuera su forma cometida por agentes del Estado o
por personas o grupos de personas que actúen con la autorización en apoyo
o la aquiescencia del Estado seguida de la falta de información o de la
negativa a la reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el
paradero de la persona con lo cual se impide el ejercicio de los recursos
legales y de las garantías procesales pertinentes a pesar de que nuestro país
no cuenta con una tipificación estricta de este delito en la convención existe
un mandato para los estados parte para tipificar el delito de desaparición
forzada de personas, es una forma de secuestro extraordinariamente grave
porque además de la desaparición de la persona existe ocultamiento de la
información sobre su paradero.

A su vez el art. 7.1 del Estatuto de Roma (de la Corte Penal Internacional)
incluye la desaparición forzada de personas en el catálogo de los crímenes de
lesa humanidad y lo define en los siguientes términos:
2. Por desaparición forzada de persona se entenderá: “la
aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una
organización política o con su autorización, apoyo o aquiescencia seguido de
la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre
la suerte o el paradero de esas personas con la intención de dejarlas fuera
del amparo de la ley por un periodo prolongado”.

B) Y D) DELITOS DE DETENCION ARBITRARIA (143 CP) Y


DETENCION ILEGAL (148 CP)
Estos delitos son una denominación doctrinal.

Art. 143. El que fuera de los casos permitidos por la ley, aprehendiere
a una persona para presentarla a la autoridad, sufrirá la pena de
reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales.

4. De los agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos


garantidos por la Constitución
Art. 148. Todo empleado público que ilegal y arbitrariamente
desterrare, arrestare o detuviere a una persona, sufrirá la pena de
reclusión menor y suspensión del empleo en sus grados mínimos a
medios. Si el arresto o detención excediere de treinta días, las penas
serán reclusión menor y suspensión en sus grados máximos.

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DETENCION.
De acuerdo a lo que dice el profesor Falcone, la detención contraria a derecho
puede ser de dos clases:
i. Ilegal: está dispuesta en el art. 7.2 de la Convención Americana de DDHH y
dice “nadie puede ser privado de su libertad física salvo por las
causas y en las condiciones fijadas de ante mano por las
constituciones políticas de los Estados partes o por las leyes
dictadas conforme a ellas”. Norma que se repite en el art. 9.1 del Pacto
de derechos internacional de derechos civiles y políticos con algunos
matices, similar norma en la CPR en el art. 19 n°7 y en el código procesal
penal en el artículo 5to.

Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal


2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las
causas y en las condiciones fijadas de antemano por las
Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes
dictadas conforme a ellas.

Artículo 9
1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión
arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por
las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento
establecido en ésta.

ii. Arbitraria: Esta contenida en el art. 7.3 de la Convención de derechos


humanos y dice “nadie puede ser sometido a detención o
encarcelamientos arbitrarios”.

Esta distinción emana según Falcone de 2 instrumentos internacionales firmados y


ratificados por Chile, la convención americana de derechos humanos (Pacto de San
José de Costa Rica) y el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos.

DETENCION ARBITRARIA
Vamos a entender por detención arbitraria aquella que aun cuando fuese legal
padece de un defecto de juridicidad que permite calificarla como tal.
En doctrina y jurisprudencia se señala que esta detención arbitraria es aquella que
es incompatible con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser
entre otras cosas irrazonable, imprevisible, falta de proporcionalidad inidónea o
innecesaria. Cita Falcone en algunos casos que él cree o llama arbitraria, por
ejemplo cuando la detención siendo facultativa para las faltas se las prefiere a otra
medida cautelar más benigna, esto se puede ver en el art. 134 Cod. Procesal Penal.
Otro caso cuando el fiscal pudiendo dejar sin efecto una detención por delito
flagrante ordena que se mantenga hasta que el detenido se presente ante el juez lo
que es innecesario (art.131 inc. 2do Código Procesal Penal).

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Detención ilegal vamos a entender como aquella que se realiza fuera de los casos
y formas señalados por la CPR o las leyes o que se lleva a cabo sin existir un fin del
procedimiento que la justifique o el fin aquella en que la verificación del caso que la
autoriza ha sido posible como consecuencia de un acto no ajustado a derecho.

Falcone dice que hay que clasificar estas detenciones en:


1. Detenciones ilegales surgidas como contravención al mandato
constitucional.
2. Detenciones ilegales surgidas como contravención al mandato legal.

1. Detenciones ilegales originarias: son aquellas en que lo que se viola es el


estatuto jurídico de la detención.
2. Detenciones ilegales derivadas: Son aquellas en lo que se viola es una norma
distinta de este estatuto jurídico de detención.

Por detención Arbitraria siguiendo el modelo de Matus aludiremos al delito del


art. 143 del CP.
Art. 143. El que fuera de los casos permitidos por la ley, aprehendiere
a una persona para presentarla a la autoridad, sufrirá la pena de
reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales.

Se alude aquí a una hipótesis que se refiere según Matus a aquella situación en que
los particulares detienen a una persona con infracción del estatuto normativo que
les permite efectuar esta detención. En nuestro derecho el estatuto normativo que
permite a particulares detener se establece en los art. 129 y 130 C. Procesal Penal
que son los casos de delito flagrante, o sea, en nuestro ordenamiento jurídico los
particulares pueden detener solo en casos de flagrancia.

En el Código penal español 1995 en su art. 163.1 se hace referencia explícita al


sujeto activo al particular que encierra o detiene a otro. En relación al código penal
español tenemos varias diferencias:
a. Esta detención arbitraria según Matus es subsidiaria de otras formas de
privación de libertad.

b. El verbo es aprehender, no encerrar o detener, lo cual se alude


específicamente a la detención por flagrancia donde es la única figura
donde las personas particulares pueden detener pero para poner a
disposición de la policía a la persona que está siendo detenida, esto tiene
que ver con las mal llamadas detenciones ciudadanas porque degeneran
en otra cosa.
Situaciones de flagrancia art. 130 CPP.

Como dice Muñoz Condell la acción en esta detención consisten en privar a un


sujeto pasivo de la posibilidad de determinar por sí mismo su situación en el
espacio físico.

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El verbo rector “aprehender” consiste en encerrar o detener pero
dentro del sistema procesal penal.
Dice Matus la pena que tiene este delito es una pena alternativa, este es un delito
privilegiado porque obedece a un reconocimiento expreso del efecto del error de
prohibición en el derecho penal porque solo opera si el sujeto activo cree que está
autorizado por la ley para efectuar la detención. En todo caso en el delito de
flagrancia tenemos un error de prohibición vencible, existiendo oportunidad de
saber existe otra conducta, porque si fuera invencible estaríamos frente a una
causal eximente de responsabilidad.

Art. 148: Delito de detención ilegal

Sanciona la privación de libertad ejecutada por los funcionarios públicos fuera de


los casos previstos por la ley

4. De los agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos


garantidos por la Constitución Art. 148. Todo empleado público que
ilegal y arbitrariamente desterrare, arrestare o detuviere a una
persona, sufrirá la pena de reclusión menor y suspensión del empleo
en sus grados mínimos a medios. Si el arresto o detención excediere de
treinta días, las penas serán reclusión menor y suspensión en sus
grados máximos.

Tenemos una figura simple que tiene una sanción superior a la de la detención
arbitraria del art. 143 CP, la pena que antes era alternativa, en esta es reclusión
menor y suspensión del empleo en sus grados mínimos a medios y
tenemos una figura agravada que consiste en la privación de libertad ejecutada por
funcionario público fuera de los casos previstos por la ley y ahí la pena sube a
reclusión menor y suspensión en sus grados máximos.

Matus señala también que este delito consiste en una consagración de un error de
prohibición vencible, o sea tiene aplicación cuando el funcionario actúa de buena fe
en la creencia de cumplir con su deber.
En el caso del funcionario que alega la causal de justificación del cumplimiento del
deber y prueba la existencia de una orden ilegal que creyeron lícita la conducta no
está justificada.
Ahora, ¿cuál es el concepto de funcionario público para efecto de este
delito y los otros que se encuentren en el párrafo relativo a los delitos
cometidos por funcionarios públicos con infracción de los derechos
garantizados en la CPR?, ese concepto es el establecido en el art. 260 del CP.
Art. 260. Para los efectos de este Título y del Párrafo IV del Título III,
se reputa empleado todo el que desempeñe un cargo o función
pública, sea en la Administración Central o en instituciones o
empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados
por el Estado o dependientes de él, aunque no sean del nombramiento
del Jefe de la República ni reciban sueldos del Estado. No obstará a
esta calificación el que el cargo sea de elección popular.

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DELITOS DE COACCIONES (494 N°16 CP) Y AMENAZAS (296 CP)

Título I DE LAS FALTAS


Art. 494. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades
tributarias mensuales:
16. El que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con
violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a ejecutar lo
que no quiera.

Se sanciona al que sin estar legítimamente autorizado impidiera a otro con


violencia a ser lo que la ley no prohíbe o compeler a ejecutar lo que no se quiere.

Bien jurídico protegido por las coacciones: dice Matus que el bien jurídico
es la libertad de actuar de obrar y la seguridad de ejercer dicha libertad en la
oportunidad y dirección que se decide libremente.

Dice Mir que si tuviésemos que atenernos a la descripción literal típica, a la


literalidad del tipo, el delito de coacciones se refiere solamente a la libertad de
obrar (dice que es una libertad física) porque este delito en lo literal apunta a
impedir o a compeler hacer algo, pero cabria entender que también alcanza a la
libertad de formación de la voluntad (de decidir el acto) porque el decidir es
presupuesto del hacer, o sea, si se ataca el hacer, se ataca a su vez la decisión previa
del hacer.

¿Cuál es el objeto jurídico que realmente se sanciona con el delito de


coacción? Si tuviéramos que irnos al texto El que sin estar legítimamente
autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no
prohíbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera. Pero antes de
impedir el hacer se ha impedido también la formación de la voluntad.

Mir duce que analiza el delito de coacciones acudiendo primero a sus elementos
positivo y luego sus elementos negativos, esto lo lleva a creer en los elementos
negativos del tipo.
- Elemento negativo: que no concurran causales de justificación.

¿Cuáles son los elementos que componen el delito de coacción?


1. Impedir hacer lo que la ley no prohíbe, o
2. Compeler a ejecutar lo que no se quiere

O sea no tenemos una fórmula unitaria que une estas dos, tenemos una fórmula
alternativa, impedir o compeler.

Impedir o compeler van referidos a un hacer, o sea, impedir o compeler hacer algo
positivo y esto para aclarar que para todo impedir también puede ser un compeler.
Mir señala si se le impide el paso a alguien al cerrar la calle es también una forma

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de compelerlo a que se vaya por otra parte, o sea, todo impedir o compeler se puede
invertir en sí mismo.

En todo caso, el impedir y el compeler (las coacciones) en realidad son formulas


que acompañan no solo a este delito sino que también a otros, o sea, las coacciones
están en la base además de otros delito de coacciones de estricto sensu, por lo que
tendremos que distinguir otros dos delitos:
- Robo con intimidación
- Las amenazas

Conforme a este tema del impedir, hay un tema que trata MIR de manera específica
¿Qué pasa con aquella persona evita impedir por la vía violenta la
ejecución delito? ¿Cae en el delito de coacciones? Mir dice que la evitación
violenta de un delito, constituye la modalidad de impedir pero esa modalidad va a
ser atípica porque se refiere a un hecho prohibido por la ley. Hay que recordar que
“impedir hacer lo que la ley no prohíbe”.

También se plantea MIR ¿Qué pasa con la defensa violenta de la posesión o


de otros derechos reales? Se puede? Mir dice que sí, porque el derecho civil
prohíbe perturbar la posesión ajena, es una forma de impedimento pero atípico.
Ahora bien tanto el impedir como el compeler implican la necesidad de un
resultado, o sea, no basta con el mero intento, debe impedirse o compelerse de
manera efectiva, sin embargo este delito admite formas de ejecución imperfecta, o
sea, admite tentativa o frustrada.
El otro elemento positivo que MIR advierte en este delito “con violencia”, por lo
que hace un gran análisis, porque este delito no es el único que requiere violencia, y
el punto es ¿qué vamos a entender por violencia para efecto de las
coacciones? La conclusión e MIR es que existe una progresiva ampliación del
ámbito de la violencia empleando la voz “espiritualización de la violencia”, en el
sentido de que empezó siendo física y ya después empezó ampliarse hacia otras
posibilidades de violencia, por ejemplo le pongo narcóticos a una persona en una
bebida a una persona para que haga lo que yo quiero que haga o para impedirle lo
que él quiere hacer o lo hipnotizo eso no es violencia física, eso es lo que llama MIR
evolución de la violencia hacia los grados de espiritualización. Por ejemplo de
Matus y Mir, si cambio la chapa de una puerta donde soy arrendador para que el
arrendatario no entre, también habría coacción y este no es un ejercicio de fuerza
física, es una fuerza en las cosas pero mediata.
05.10.2015
DELITO DE AMENAZAS - Reglamentado en los Art. 296 al 298 CP.

Art. 296. El que amenazare seriamente a otro con causar a él mismo o


a su familia, en su persona, honra o propiedad, un mal que constituya
delito, siempre que por los antecedentes aparezca verosímil la
consumación del hecho, será castigado:
1º. Con presidio menor en sus grados medio a máximo, si hubiere
hecho la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo

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ilegítimamente cualquiera otra condición y el culpable hubiere
conseguido su propósito.
2°. Con presidio menor en sus grados mínimo a medio, si hecha la
amenaza bajo condición el culpable no hubiere conseguido su
propósito.
3°. Con presidio menor en su grado mínimo, si la amenaza no fuere
condicional; a no ser que merezca mayor pena el hecho consumado,
caso en el cual se impondrá ésta.
Cuando las amenazas se hicieren por escrito o por medio de emisarios,
éstas se estimarán como circunstancias agravantes.
Para los efectos de este artículo se entiende por familia el cónyuge, los
parientes en la línea recta de consanguinidad o afinidad legítima, los
padres e hijos naturales y la descendencia legítima de éstos, los hijos
ilegítimos reconocidos y los colaterales hasta el tercer grado de
consanguinidad o afinidad legítimas.

Art. 297. Las amenazas de un mal que no constituya delito hechas en


la forma expresada en los números 1ºo 2º del artículo anterior, serán
castigadas con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a
medio.

Art. 298. En los casos de los dos artículos precedentes se podrá


condenar además al amenazador a dar caución de no ofender al
amenazado, y en su defecto a la pena de sujeción a la vigilancia de la
autoridad.

El bien jurídico en las amenazas es variable. Matus y Ramírez señalan que el


delito de amenazas atenta principalmente contra la seguridad individual del
amenazado como presupuesto de la libertad y eventualmente en contra de la
libertad de actuación.

Características
1. Las amenazas como delito constituyen un delito de peligro concreto
(característica relevante) dado el carácter de las amenazas no se ha
concretado la lesión de un bien jurídico pero es probable que este pueda
resultar lesionado.
2. En la reforma procesal penal, este delito de amenazas es un delito de acción
pública previa instancia particular (el delito exige para iniciar su
investigación al menos denuncia del afectado, no se puede iniciar de oficio
porque la libertad de actuación le corresponde a cada persona en particular,
no la puede suplir el ministerio público). Relaciónenlo con el art. 54 del Cod.
Procesal Penal.

Algunos otros autores señalan otros bienes jurídicos que pueden verse afectados
como son el sentimiento de tranquilidad de las personas o la libertad de formación
de la voluntad.

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Tipo del delito de amenazas
Los sujetos en ambos casos son indiferentes, tanto sujeto activo como pasivo. Sin
embargo en el caso de los sujetos pasivos hay que hacer una salvedad porque si los
sujetos pasivos de las amenazas fuesen autoridades podría configurarse un delito
diferente (que son los delitos contenidos en los art. 263 y 264 del CP).

Art. 263. Derogado.

Art. 264. El que amenace durante las sesiones de los cuerpos


colegisladores o en las audiencias de los tribunales de justicia a algún
diputado o senador o a un miembro de dichos tribunales, o a un
senador o diputado por las opiniones manifestadas en el Congreso, o a
un miembro de un tribunal de justicia por los fallos que hubiere
pronunciado o a los ministros de Estado u otra autoridad en el
ejercicio de sus cargos, será castigado con reclusión menor en
cualquiera de sus grados.
El que perturbe gravemente el orden de las sesiones de los cuerpos
colegisladores o de las audiencias de los tribunales de justicia, u
ocasionare tumulto o exaltare al desorden en el despacho de una
autoridad o corporación pública hasta el punto de impedir sus actos,
será castigado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo y
multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, o sólo esta
última.

Las amenazas para que sean delitos concretos tienen que ser concretas porque si no
son delitos de peligro concreto, por ejemplo si digo “maldito seas” eso no es delito
de amenaza.
¿En qué consiste la conducta de amenazar? Según la DRAE “amenazar” es
“dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer algún mal a otro”.
También podríamos definir las amenazas como la exteriorización del propósito de
causar un mal a una persona, a su familia, o a sus bienes. Nuestro CP y en general
el CP Español clasifica las amenazas en 2 grandes grupos:

i. Las amenazas de un mal que constituye delito.


ii. Las amenazas de un mal que no constituye delito.

¿Sobre qué bienes recae la amenaza? La ley señala que la amenaza recae
sobre:
a) La persona,
b) Sobre el honor
c) La propiedad del amenazado o su familia

La amenaza además debe requerir 2 características muy relevantes:


- Seria: Cuando existe, o sea, se profiere o se expresa la amenaza sin asomo
de burla o broma dando a entender la decisión efectiva de llevarla a cabo.
Las amenazas que no son serias, o sea, hechas como broma o como burla o

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en un momento de exaltación no constituye delitos. La seriedad tiene que
ver con la probabilidad y certeza de su aplicación.

- Verosímil: El mal con que se amenaza debe tratarse de uno que por su
forma o circunstancias sea para la victima creíble su realización de acuerdo a
la perspectiva del afectado.

Este delito de amenaza solo se puede cometer con dolo directo, o sea debe existir
un propósito claro, definido.

Clasificación de la amenaza
1. Amenaza de un mal constitutivo de delito (296 CP). Este articulo tiene 3
variantes:
a. El caso en que la amenaza es condicional exigiendo una cantidad de
dinero o imponiendo ilegítimamente otra condición y la pena se
gradúa según si se cumple la condición impuesta.

b. Si la amenaza no es condicional (por ejemplo, te voy matar, te voy a


sacar la cresta)

c. Si se ejecuta el delito amenazado, en este caso si el delito con el que se


amenaza se consuma y este delito tiene una pena superior a
cualquiera de los numerales del art. 296 CP, se aplica la pena del
delito consumado.

2. Amenaza de un mal no constitutivo de delito (297 CP). Las amenazas de este


art., son punibles en cualquiera de las formas señaladas en el art. 296, o sea,
si se exige una condición, si se logra el propósito o si el propósito no se logra.

Hay un par de reglas que tienen que ver con la determinación de la pena que están
en el inc. 2dpo del art. 296 y en el 298 CP.

296 Inc.2do: … “Cuando las amenazas se hicieren por escrito o por


medio de emisarios, éstas se estimarán como circunstancias
agravantes”.
En este caso según Matus estamos en presencia de un caso de autoría mediata con
agente doloso (a opinión del profesor no le parece tan claro así sea porque no tiene
el dominio del hecho aunque comparte el dolo).

Art. 298. En los casos de los dos artículos precedentes se podrá


condenar además al amenazador a dar caución de no ofender al
amenazado, y en su defecto a la pena de sujeción a la vigilancia de la
autoridad.

Se señalan 2 penas accesorias para el amenazador:


- primero la pena de caución de no ofender al amenazado (a opinión del
profesor seria en el caso que el mal amenazado no se ejecuta)

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- y la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad

Además de esta figura de amenazas del 296 y 297 CP, tenemos el delito de amenaza
de delito terrorista está contemplada en el art. 7mo inc.2do de la ley N°18314 y dice
“...la amenaza seria y verosímil de cometer alguno de los delitos mencionados en
esta ley (los delitos terroristas en realidad son delitos comunes que el legislador
eleva en 1,2 o 3 grados) será sancionado con la tentativa del delito terrorista
respectivo (aplicación de pena diferente) sin efectuarse los aumentos de grados
señalados en el art. 3 de esta ley.

Artículo 7º.- La tentativa de cometer alguno de los delitos a que


se refiere esta ley se castigará con la pena asignada al
respectivo ilícito, rebajada en uno o dos grados. La conspiración
para cometer alguno de esos delitos se sancionará con la pena
señalada por la ley al delito rebajada en dos grados. Lo expuesto
en el presente inciso es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
3º bis.
La amenaza seria y verosímil de cometer alguno de los delitos
mencionados en esta ley será sancionada con las penas de la
tentativa del delito respectivo, sin efectuarse los aumentos de
grados señalados en el artículo 3º. Lo expuesto precedentemente
no tendrá lugar si el hecho mereciere mayor pena de acuerdo al
artículo 296 del Código Penal.

DELITO DE SUSTRACCION DE MENORES – ART. 142 CP

Art. 142. La sustracción de un menor de 18 años será castigada:


1.- Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si se
ejecutare para obtener un rescate, imponer exigencias, arrancar
decisiones o si resultare un grave daño en la persona del menor.
2.- Con presidio mayor en su grado medio a máximo en los demás
casos.
Si con motivo u ocasión de la sustracción se cometiere alguno de los
delitos indicados en el inciso final del artículo anterior, se aplicará la
pena que en él se señala.

El bien jurídico sigue siendo la libertad ambulatoria del menor unido a la seguridad
individual pero un sector doctrinal señala que sería un delito contra el orden de las
familias porque lo afectado serian los derechos y deberes que emanan de la patria
potestad (no tiene mucha cercanía a nosotros).

Tipicidad del delito


El sujeto activo puede ser cualquier pero no pueden serlo aquellas personas que por
ley tienen a su cargo el menor, o sea, ni los padres, ni los tutores, guardadores
pueden cometer este delito. En el evento que haya conflicto entre guardadores
nuestro ordenamiento contempla un delito especial que es el delito del art. 355 CP,
delito de negativa de entrega de menores.

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Art. 355. El que hallándose encargado de la persona de un menor no lo
presentare, reclamándolo sus padres, guardadores o la autoridad, a
petición de sus demás parientes o de oficio, ni diere explicaciones
satisfactorias acerca de su desaparición, sufrirá la pena de presidio
menor en su grado medio.

Hay que tener en cuenta en los ámbitos civiles lo que establece la convención sobre
los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores del año 1980 y que
es ley chilena para nuestros efectos desde 1994.

Esta convención señala en su art. 3ro que el traslado o retención de un menor se


consideran ilícitos en 2 casos:
a. Cuando se ha producido con infracción de un derecho de custodia
atribuido a una persona, institución o cualquier otro organismo con
arreglo al derecho vigente en el estado en que el menor tenía su
residencia habitual antes de ese traslado o retención
b. Cuando ese derecho de custodia se ejercía de forma efectiva al momento
de ese traslado o retención.

Esta convención internacional de la Haya para regular los aspectos civiles de la


sustracción internacional de menores tiene como objeto asegurar el ejercicio de los
derechos civiles de los padres relativos a el cuidado personal o a la relación directa
o regular.

Sujeto pasivo debe ser un menor de 18 años. Respecto a los menores de 18 y


mayores de 10 años el CP reconoce un germen de autodeterminación, esto se
relaciona 142 con el 357 CP. Lo importante es que tiene que haber una falta de
consentimiento en todo caso porque el menor puede moverse de un lado a otro,
dice Matus que tiene un germen de autodeterminación, no así tratándose de los
menores de 10 años que está sometido a los vaivenes de los sujetos activos, pero el
mayor de 10 años si puede tener una cierta capacidad de decisión para establecer
su traslado. Lo que ocurre en el art. 357 CP lo que se sanciona es el inductor del
abandono, el sujeto que convence con artimañas a una menor para que se fugue.

Art. 357. El que indujere a un menor de edad, pero mayor de diez años,
a que abandone la casa de sus padres, guardadores o encargados de
su persona, sufrirá las penas de reclusión menor en cualquiera de sus
grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.

Conducta o verbo rector


“Sustraer” que es una conducta diferente de encerrar o detener del art. 141 CP.
Sustraer es sacar al menor de la esfera de resguardo en la que se
encontraba afectando su seguridad individual, su libertad
ambulatoria y los derechos de custodia o patria potestad de quienes lo
tienen a su cargo. También es un delito permanente tal como el secuestro
mientras no regrese a la esfera de custodia del cual lo saco.

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¿Qué pasa con el consentimiento del sujeto pasivo, podrá eliminar la
anti juridicidad del delito? Hay que distinguir:

1. Si se trata de un menor de 10 años: el consentimiento es completamente


irrelevante, no se aplica el delito del 357 CP, no hay delito de inducción al
abandono del hogar, siempre es sustracción.

2. Si es mayor de 10 años y menor de 18: el consentimiento excluye la tipicidad


de este delito, porque ya tiene condiciones para administrar su libertad y de
autodeterminarse aunque sea limitado pero puede hacerlo, ahora sí podría
darse el delito del 357 CP pero este articulo tiene una limitación en cuanto al
bien jurídico afectado porque ese ya no es un delito contra la libertad sino
que es otro delito, se encuentra en los crímenes y simples delitos
contra el estado civil de las personas. Este delito se castiga cuando el
objeto o propósito del inductor sea afectar o atentar contra el estado civil del
menor inducido, pero si la afectación se radica por ejemplo en la libertad
sexual ya no es el 357 CP si no que otro delito.

Art. 142. La sustracción de un menor de 18 años será castigada:


1.- Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si se
ejecutare para obtener un rescate, imponer exigencias, arrancar
decisiones o si resultare un grave daño en la persona del menor.
2.- Con presidio mayor en su grado medio a máximo en los demás
casos.

Si con motivo u ocasión de la sustracción se cometiere alguno de los


delitos indicados en el inciso final del artículo anterior, se aplicará la
pena que en él se señala.

Este 142 CP, tiene figuras agravadas y tiene una agravante simple N°1 y una hiper-
agravación en el mismo art. Inciso final.
- rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones o si resultare
un grave daño en la persona del menor. Agravante, son los mismos
efectos del delito de secuestro, son los mismos resultados del inciso 3ro del
141 CP

Hay que tomar en cuenta que el delito de secuestro de la ley de seguridad del
estado del art. 5to b) se aplica también a la sustracción de menores, por ejemplo
secuestro a la hija de la presidenta podría desplazarse el tipo al delito del art. 5to
b).

Ley 12927 - Artículo 5 b) Los que con el propósito de alterar el


orden constitucional o la seguridad pública o de imponer
exigencias o arrancar decisiones a la autoridad privaren de
libertad a una persona, serán castigados con presidio mayor
en su grado mínimo a presidio mayor en su grado medio.

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Si el secuestro durare más de cinco días, o si se exigiere rescate
o se condicionare la libertad en cualquiera forma, la pena será
de presidio mayor en su grado máximo.
Igual pena a la señalada en el inciso anterior de aplicará si el
delito se realizare en razón del cargo que una persona
desempeñe, haya desempeñado o esté llamada a desempeñar,
o si la víctima fuere cónyuge, ascendiente, descendiente o
colateral hasta el segundo grado de consanguinidad de ésta.
El que con motivo u ocasión del secuestro, cometiere además
homicidio, violación o algunas de las lesiones comprendidas en
los Artículos 395°, 396° y 397° N° 1 del Código Penal, en la
persona del ofendido, será castigado con presidio mayor en su
grado máximo a
presidio perpetuo calificado.

Si con motivo u ocasión de la sustracción se cometiere alguno de los


delitos indicados en el inciso final del artículo anterior, se aplicará la
pena que en él se señala. O sea, Homicidio, violación, violación sodomítica o de
las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397 N° 1, en la persona del
ofendido.

En el 142 bis) hay una atenuante.

Art. 142 bis.- Si los partícipes en los delitos de secuestro de una


persona o de sustracción de un menor, antes de cumplirse cualquiera
de las condiciones exigidas por los secuestradores para devolver a la
víctima, la devolvieren libre de todo daño, la pena asignada al delito
se rebajará en dos grados. Si la devolución se realiza después de
cumplida alguna de las condiciones, el juez podrá rebajar la pena en
un grado a la señalada en los dos artículos anteriores.

*Violación sodomítica, entendiendo por tal acceso carnal sin


consentimiento de varón a varón.

DELITOS DE TORTURAS

El delito de tortura representa un atentado contra la seguridad individual como


presupuesto de la libertad ya que no se trata de castigar las lesiones y los malos
tratos que se causen per sé, si no que se castiga el empleo de las violencias o malos
tratos (o la aplicación de tratos crueles o degradantes) con el objeto de quebrantar
o violentar la voluntad de un detenido de no declarar ante la autoridad o como
medio de imponer disciplina a dicho detenido o en otros casos como medio para
obtener información.

No solo tenemos que referirnos a los art. 150 a) y b) si no que también tenemos que
vincularlos con los instrumentos internacionales sobre la materia y muy
especialmente dos instrumentos internacionales:

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- Convención de las naciones unidad contra la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanas y degradantes adoptada por las naciones unidas en
1984.
- La Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura
adoptada en 1985.

El art., del profesor Claudio Nash aborda el término “tortura” en las


jurisprudencias y en las convenciones mencionadas. Este autor rescata de las
definiciones convencionales, elementos comunes y diferencias entre ambas.

Rescata Nash 3 aspectos sobre la prohibición de la tortura a nivel internacional:


1. Se afirma internacional que la tortura constituye una afectación a la
dignidad humana a través de la violación de su integridad personal.
2. Afirma que la prohibición de la tortura es una norma absoluta de derecho
internacional de los derechos humanos, lo que significa que no puede
restringirse ni suspenderse en caso alguno.
3. Esta prohibición de aplicar tortura es una norma de “ius cogens”, esto
significa que es una norma imperativa de derecho internacional, o sea
ningún estado puede sustraerse de ella.

Esto genera dos consecuencias a opinión de Nash


1. Que los estados están obligados a investigar los casos de tortura
2. Que se deben activar todos los medios internacionales y nacionales para
perseguir la responsabilidad penal de los responsables por este tipo de actos.

Dicho esto volvemos al tema de la tortura, hablamos de tortura a pesar de que no


hay norma alguna que defina tortura en nuestra legislación.

Elementos de la definición de tortura (de las normas internacionales


mencionadas) Nash extrae normas comunes y diferencias:
1. La tortura siempre es un acto intencional.

2. Este acto intencional debe perseguir una finalidad, la que puede ser de
investigación criminal para servir de medio intimidatorio, como castigo
personal, como medida preventiva o con cualquier otro fin.
Esta cláusula de cualquier otro fin, esta solo presente en la Convención
Interamericana, no en la Convención de la ONU ya que en esta la finalidad
es más restringida y si se abre a una cláusula general termina diciendo “o
por cualquier otra razón basada en cualquier tipo de discriminación”, o sea
es un acto intencional.
3. Este es un punto determinante para la tortura, se deben provocar a través de
la tortura penas o sufrimientos físicos o mentales sin que haya una
restricción a las formas o métodos en que esta tortura se aplica, incluso
dicen estas convenciones que no es necesario que se cause un dolor físico o
una angustia síquica. La convención interamericana en este punto es más
amplia que la convención de la ONU.

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4. Sujetos activos sean funcionarios públicos que actúan por acción o por
omisión.

Que ha dicho la Jurisprudencia internacional respecto del delito de


tortura
- La Corte Europea de DDHH ha hecho la distinción en su jurisprudencia
entre tratos inhumanos y tratos degradantes. Esto lo hizo en varios casos,
pero Nash cita el caso de Irlanda contra el Reino Unido de 1978 donde trato
ambos conceptos.

“La noción de tratamiento inhumano cubre por lo menos un


tratamiento tal que causa deliberadamente severo
sufrimiento, mental o físico, que, en una situación
particular, es injustificado. La palabra “tortura” se usa a
menudo para describir el tratamiento inhumano que tiene
un propósito, como el de obtener información o confesión,
o de infligir un castigo, y es generalmente una forma
agravada de tratamiento inhumano. El tratamiento o
castigo de un individuo se describe como degradante si lo
humilla de manera grave delante de terceros o lo lleva a
actuar contra su voluntad o su conciencia”

En el mismo caso señalo al referirse al trato degradante “es


aquel capaz de crear en las víctimas sentimientos de temor,
angustia o inferioridad, susceptible de humillarles
envilecerles y de quebrantar su resistencia física o moral.
Se refiere a las 5 técnicas que se aplicaban en Irlanda del
Norte por las fuerzas inglesas que consistía en tener a los
individuos en punta de pies por largas horas, cubrirles las
cabezas con capuchones, sujetarlos constantemente a
ruidos, privarlos de sueño, de comida, de bebida en
cantidad suficiente y en ese caso se dice que era un
tratamiento inhumano deliberado con el fin de causar un
sufrimiento muy severo y cruel”.

- La jurisprudencia de la Corte Interamericana según articulo de Nash


(revisar)

Los art. 150 letras a) y b) fueron introducidos a contar del año 1998, y según
recalca la exanimaciones que hace la ONU para ver si hemos cumplido, se le ha
pedido a Chile que tipifique mejor el delito, está muy restringido a lo que pide la
convención.
La tipificación de la tortura se encuentra tipificado en los art. 150 A) y B)
introducido por la ley 19.567 y hay que considerar el art. 330 del CJM, porque se
dice que cuando el sujeto activo es un agente ligado a las fuerzas armadas o las
fuerzas de orden y seguridad el delito no es de los art. 150 A) y B), si no que el art.
330 CJM

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Artículo 150 A CP- . El empleado público que aplicare a una persona
privada de libertad tormentos o apremios ilegítimos, físicos o
mentales, u ordenare o consintiere su aplicación, será castigado con
las penas de presidio o reclusión menor en sus grados medio a
máximo y la accesoria correspondiente.
Las mismas penas, disminuidas en un grado, se aplicarán al empleado
público que, conociendo la ocurrencia de las conductas tipificadas en
el inciso precedente, no las impidiere o hiciere cesar, teniendo la
facultad o autoridad necesaria para ello.
Si mediante alguna de las conductas descritas en el inciso primero el
empleado público compeliere al ofendido o a un tercero a efectuar una
confesión, a prestar algún tipo de declaración o a entregar cualquier
información, la pena será de presidio o reclusión menor en su grado
máximo a presidio o reclusión mayor en su grado mínimo y la
accesoria correspondiente.
Si de la realización de las conductas descritas en este artículo
resultare alguna de las lesiones previstas en el artículo 397 o la
muerte de la persona privada de libertad, siempre que el resultado
fuere imputable a negligencia o imprudencia del empleado público, la
pena será de presidio o reclusión mayor en su grado mínimo a medio
y de inhabilitación absoluta perpetua.

Artículo 150 B. CP- Al que, sin revestir la calidad de empleado público,


participare en la comisión de los delitos sancionados en los dos
artículos precedentes, se le impondrán las siguientes penas:

1º. Presidio o reclusión menor en su grado mínimo a medio, en los


casos de los artículos 150 y 150 A, inciso primero;

2º. Presidio o reclusión menor en su grado medio a máximo, en el


caso del inciso segundo del artículo 150 A, y

3º. Presidio o reclusión menor en su grado máximo a presidio o


reclusión mayor en su grado mínimo, si se tratare de la figura del
último inciso del artículo 150 A.

En todos estos casos se aplicarán, además, las penas accesorias que


correspondan.

Art. 330 - CJM. El militar que, con motivo de ejecutar alguna orden
superior o en el ejercicio de funciones militares, empleare o hiciere
emplear, sin motivo racional, violencias innecesarias para la
ejecución de los actos que debe practicar, será castigado:
1° Con la pena de presidio mayor en sus grados mínimo a medio si
causare la muerte del ofendido;

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2° Con la de presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su
grado mínimo si le causare lesiones graves;
3° Con la de presidio menor en sus grados mínimo a medio si le
causare lesiones menos graves, y
4° Con la de prisión en su grado máximo a presidio menor en su grado
mínimo si no le causare lesiones o si éstas fueren leves.
Si las violencias se emplearen contra detenidos o presos con el objeto
de obtener datos, informes, documentos o especies relativos a la
investigación de un hecho delictuoso, las penas se aumentarán en un
grado.
Conducta requerida del art. 150 A).
Es la conducta es la aplicación de tormentos o apremios ilegítimos.

Matus define esta conducta de la siguiente manera “la aplicación de


tormentos o apremios ilegítimos es todo acto por el cual se infringe
intencionalmente a una persona, dolores o sufrimientos graves ya
sean físicos o mentales”. A este concepto le falta una finalidad y tampoco se
alude al sujeto activo de los delitos, porque el sujeto activo es el empleado público.

En art. 150 A) contiene un elemento subjetivo del tipo en su inciso 1ro.


Matus señala que este elemento subjetivo añadido esta dado por la intención
de castigar, intimidar, coaccionar y finalmente discriminar al
detenido (como lo señala la Convención de la ONU) o la finalidad o propósito
de obtener información o confesión de él. El elemento subjetivo del tipo de
apremio ilegitimo es doble, la finalidad de maltratar a alguien pero además este
otro propósito de quebrantar, de coaccionar a una persona, obtener información o
hacerla confesar.

El inciso 2do del art. 150 A), contiene una figura privilegiada ya que las penas por el
delito de apremios ilegítimos se disminuyen en un grado cuando se trate de un
empleado público que conociendo la ocurrencia de estos delitos no nos impida ni
los haga cesar más aun en la segunda parte del inciso 3ro le molesto a la ONU de
sobremanera porque “cuando los apremios ilegítimos tengan por objeto
compeler al ofendido a un tercero a efectuar una confesión o a
entregar información”... la pena va a ser menor que la del inciso 1ro. O sea
cuando se tortura a alguien para obtener confesiones sobre declaraciones, la pena
es incluso menor a la presidio menor en su grado medio a máximo, o sea, 541 a 5
años, pena que la ya la ONU advirtió que es una pena que incluso podría cumplirse
remitida en ciertos casos o incluso gozar de una pena sustitutiva. Incluso si la
tortura es para conseguir información la pena es de presidio o reclusión menor en
su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.

Esta figura de apremios ilegítimos del art. 150 A) por su carácter intencional
impide que sea ejecutada culposamente, pero si puede haber culpa en los
resultados señakados en el art. 150 A) inciso 4to, o sea, … Si de la realización de
las conductas descritas en este artículo resultare alguna de las
lesiones previstas en el artículo 397 o la muerte de la persona privada

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de libertad, siempre que el resultado fuere imputable a negligencia o
imprudencia del empleado público, la pena será de presidio o
reclusión mayor en su grado mínimo a medio y de inhabilitación
absoluta perpetua.

El art. 150 A) en materia de autoría y participación expresa que la pena del delito
de apremios ilegítimos se aplica no solo al autor ejecutor de dichos apremios si no
que también consciente en su aplicación o a quien ordena, salvo el consentimiento
del inciso 2do que la doctrina considera como inexplicable rebaja de pena.

Hay un error legislativo, si revisamos el articulo 150 B) hay una aplicación de pena
relativas a los participes que no son empleados públicos, se habla de los participes
relativos del inciso 1ro, del inc.2do y del inc.4to pero el legislador no se refirió a los
que participan en los delitos del inciso 3ro, o sea, a los particulares que participan
en la ejecución de torturas y que están en el inc. 3ro. Aquí la doctrina,
principalmente Matus señala que lo que queda es aplicar las reglas generales de
participación. Además señala que como este es un delito especial propio (que solo
pueden cometer los empleados públicos), entonces no podría haber una figura
residual para aplicar a los particulares. Matus entrega una solución, el injusto del
apremio no se puede acoger por los delitos de lesiones, por tanto indica que se debe
aplicar la pena del delito 150 A) pero siendo especial propio es un delito que no se
comunicaría esta calidad.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD EN EL SENTIDO DE


INTIMIDAD.

- Violación de domicilio
- Violación de correspondencia
- Delito del art. 161 A)

Son delitos que afectan la posibilidad que tiene cada persona de reservar un
determinado ámbito de las injerencias externas o de la intromisión de terceros
extraños. En otras palabras estos delitos atacan la intimidad o privacidad personal
y en el fondo también vulneran la libertad en el sentido de decidir la admisión o la
exclusión de personas en ese ámbito reservado.

VIOLACION DE DOMICILIO – Art. 144 CP


(Violación de Morada)

Art. 144. El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su


morador, será castigado con reclusión menor en su grado mínimo o
multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal podrá
aplicar la reclusión menor hasta en su grado medio y elevar la
multa hasta quince unidades tributarias mensuales.

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Este delito tiene su forma especial de ejecución en el deñito del art. 155 CP que
también se denomina “delito de allanamiento irregular”.

Art. 155. El empleado público que abusando de su oficio, allanare un


templo o la casa de cualquiera persona o hiciere registro en sus
papeles, a no ser en los casos y forma que prescriben las leyes, será
castigado con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a
medio o con la de suspensión en cualquiera de sus grados.

TIPICIDAD
El verbo rector de esta figura es “entrar” lo define la doctrina como “pasar de
afuera hacia adentro”, dicho en otras palabras como dice Matus “cruzar el
límite que separa la morada de los demás sitios públicos o privados”

Problemas del verbo rector:


a. El sujeto que entra debe trasponer íntegramente este límite, o sea, debe
entrar totalmente, Matus le añade o en una mayor parte, o sea, no basta con
pasar un brazo o aun la cabeza o utilizar aparatos mecánicos.
b. Lo que se castiga es ingresar sin autorización, pero no se castiga quedarse o
permanecer contra la voluntad del titular, o sea, no comete este delito quien
ingresa con autorización y luego se niega a retirarse cuando es expulsado.

El objeto material de este delito es la morada, no se hace referencia al domicilio


porque no lo señala el tipo.
El bien jurídico no es la propiedad, sino la posibilidad que tienen las personas de
reservar un ámbito en el cual el resto no se inmiscuya.

Matus define morada como “el lugar donde las personas tienen su cama,
sus vestidos, su hogar, los muebles, su domicilio y su residencia
habitual”.
Otra definición “La casa o habitación donde una persona reside con la
permanencia necesaria para determinar que efectivamente la habita,
cualquier lugar o recinto puede ser una morada bastando que este
constituida de una forma tal que se demuestre de manera real,
efectiva, o simbólica, la intención de impedir el paso a los demás por
precaria que sea la construcción, el único requisito que Matus le pone a la
morada es que tenga límites o resguardos, puede ser una casa, un depto, una
carpa de un mochilero, una cueva o puede ser parte de una constitución mayor
como una habitación, se incluye oficinas, casa de negocios, etc.
En nuestro derecho se exige además que esa morada sea ajena en el sentido de que
debe ser ocupada por otros moradores distintos del sujeto activo. Bajo ningún
respecto se exige que esa morada sea de propiedad de la víctima porque este no es
un atentado contra la propiedad sino que contra la intimidad.

Las circunstancias es aquí lo que se denomina en doctrina “la Voluntad de


exclusión”, porque el sujeto activo debe entrar contra la voluntad del morador. Esta
voluntad se puede manifestar expresa o de forma presunta.

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- Sera presunta cuando el autor del delito sea un extraño o cuando exista
enemistad entre el morador que es víctima y el sujeto activo.
La voluntad no es necesaria que se exprese oralmente bastando signos o señales,
carteles, o cualquier advertencia inequívoca.

Existen figuras agravadas de esta conducta del art. 144 CP en las que se
contempla como agravación el uso de la violencia o la intimidación y aquí el
termino violencia envuelve también la fuerza en las cosas por ejemplo viene el
violador de domicilio cambiando la chapa de una puerta es un caso de fuerza de
violencia en las cosas.

ALLANAMIENTO IRREGULAR Matus trata como forma agravada el delito del


art. 155
Art. 155. El empleado público que abusando de su oficio, allanare un
templo o la casa de cualquiera persona o hiciere registro en sus
papeles, a no ser en los casos y forma que prescriben las leyes, será
castigado con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a
medio o con la de suspensión en cualquiera de sus grados.

El abuso del oficio tiene que ver con los casos en que los funcionarios públicos
pueden legítimamente ingresar o entrar en ciertos lugares, esos casos son los
contemplados en los art. 205 y sgtes del Código Procesal Penal.

Artículo 205.- Entrada y registro en lugares cerrados. Cuando se


presumiere que el imputado, o medios de comprobación del hecho que
se investigare, se encontrare en un determinado edificio o lugar
cerrado, se podrá entrar al mismo y proceder al registro, siempre que
su propietario o encargado consintiere expresamente en la práctica de
la diligencia.
En este caso, el funcionario que practicare el registro deberá
individualizarse y cuidará que la diligencia se realizare causando el
menor daño y las menores molestias posibles a los ocupantes.
Asimismo, entregará al propietario o encargado un certificado que
acredite el hecho del registro, la individualización de los funcionarios
que lo hubieren practicado y de aquél que lo hubiere ordenado.

Si, por el contrario, el propietario o el encargado del edificio o lugar


no permitiere la entrada y registro, la policía adoptará las medidas
tendientes a evitar la posible fuga del imputado y el fiscal solicitará al
juez la autorización para proceder a la diligencia. En todo caso, el
fiscal hará saber al juez las razones que el propietario o encargado
hubiere invocado para negar la entrada y registro.

Artículo 206.- Entrada y registro en lugares cerrados sin autorización


u orden. La policía podrá
entrar en un lugar cerrado y registrarlo, sin el consentimiento
expreso de su propietario o encargado ni autorización u orden previa,

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cuando las llamadas de auxilio de personas que se encontraren en el
interior u otros signos evidentes indicaren que en el recinto se
está cometiendo un delito.
De dicho procedimiento deberá darse comunicación al fiscal
inmediatamente terminado y levantarse un acta circunstanciada que
será enviada a éste dentro de las doce horas siguientes. Copia de dicha
acta se entregará al propietario o encargado del lugar.
Tratándose del delito de abigeato, la policía podrá ingresar a los
predios cuando existan indicios o sospechas de que se está
perpetrando dicho ilícito, siempre que las circunstancias hagan temer
que la demora en obtener la autorización del propietario o del juez, en
su caso, facilitará la concreción del mismo o la impunidad de sus
hechores.

En los artículos siguientes se establece la forma como se debe realizar el registro, la


entrada, el momento en que se debe dar, el contenido de la orden, en el fondo esta
entrada y registro del lugar cerrado tiene que hacerse tratando de causar el menor
daño y problemas al propietario de este lugar. (leer)

Existen más justificantes específicas de este delito del art. 144 CP (violación de m
en el art. 145 CP.

Art. 145. La disposición del artículo anterior no es aplicable al que


entra en la morada ajena para evitar un mal grave a sí mismo, a los
moradores o a un tercero, ni al que lo hace para prestar algún auxilio
a la humanidad o a la justicia.
Tampoco tiene aplicación respecto de los cafés, tabernas, posadas y
demás casas públicas, mientras estuvieren abiertos y no se usare de
violencia inmotivada.

Tenemos dos categorías de lugares o de posibilidades que este delito


del 144 CP no se realice, esta es una causal de justificación (elimina la
antijuridicidad) específica del delito de violación de domicilio:
- No es aplicable al que entra:
o Que se entre para evitar un mal grave a sí mismo, por ejemplo me
vienen persiguiendo y si no entro me van a golpear.
o Mal grave para los moradores o a un tercero, por ejemplo se esta
incendiando la casa y entro para salvar a los que se encuentran
adentro.
o En auxilio a la humanidad o a la justicia, por ejemplo de la justicia
podría ser si persigo a un delincuente por un delito flagrante (art. 130
CP) lo puedo aprehender.

- Se dan en los casos de los cafés, tabernas, posadas y demás casas públicas,
poniendo dos requisitos:
o Mientras estuvieren abiertas
o No se usare de violencia inmotivada

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VIOLACIÓN DE CORRESPONDENCIA – ART. 146 CP

Art. 146. El que abriere o registrare la correspondencia o los papeles


de otro sin su voluntad, sufrirá la pena de reclusión menor en su
grado medio si divulgare o se aprovechare de los secretos que ellos
contienen, y en el caso contrario la de reclusión menor en su grado
mínimo.
Esta disposición no es aplicable entre cónyuges, ni a los padres,
guardadores o quienes hagan sus veces, en cuanto a los papeles o
cartas de sus hijos o menores que se hallen bajo su dependencia.
Tampoco es aplicable a aquellas personas a quienes por leyes o
reglamentos especiales, les es lícito instruirse de correspondencia
ajena.

Este delito hay que relacionarlo con el delito que cometen los empleados públicos
(no todos) que están en el art. 156 CP.

Art. 156. Los empleados en el servicio de correos y telégrafos u otros


que prevaliéndose de su autoridad interceptaren o abrieren la
correspondencia o facilitaren a tercero su apertura o supresión,
sufrirán la pena de reclusión menor en su grado mínimo y, si se
aprovecharen de los secretos que contiene o los divulgaren, las penas
serán reclusión menor en cualquiera de sus grados y multas de once
veinte unidades tributarias mensuales. En los casos de retardo doloso
en el envío o entrega de la correspondencia epistolar o de partes
telegráficos, la pena será reclusión menor en su grado mínimo.

El sujeto activo es indiferente, pero debe excluirse aquellos sujetos que en la


misma disposcion señala que no cometen este delito:
- Cónyuges.
- Padres.
- Guardadores o quienes hagan sus veces en cuanto a los papeles de sus hijos
o menores bajo su dependencia
- A las personas que por las leyes o reglamentos especiales pueden instruirse
de la correspondencia ajena

¿Puede el empleador instruirse de los correos electrónicos de sus


empleados? El artículo del profesor Claudio Mandiola señala que puede imponer
a los trabajadores en general la obligación de no ocupar para fines privados los
correos electrónicos de la empresa y pueden haber clausulas en sus contratos,
reglamentación interna de la empresa, etc. Lo que no puede hacer es inmiscuirse en
ellos y revisarlos.
La Dirección del Trabajo en el año 2002 lo señala comparando el uso del correo
electrónico con el de la línea o aparato telefónico en el sentido de que no por ser el
empleador dueño del teléfono este pretenda enterarse del contenido de las
llamadas telefónicas de su dependientes, sin perjuicio de lo anterior la Dirección
del Trabajo reconoce el derecho del empleador de regular las condiciones,

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frecuencia y oportunidad del uso de sus bienes siempre que no se infrinja la
garantía de la inviolabilidad de todas formas de comunicación privada.

ART 161 A) - DELITOS QUE VULNERAN LA INTIMIDAD DE LAS


PERSONAS:

Art. 161-A. Se castigará con la pena de reclusión menor en cualquiera


de sus grados y multa de 50 a 500 Unidades Tributarias Mensuales al
que, en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al
público, sin autorización del afectado y por cualquier medio, capte,
intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de
carácter privado; sustraiga, fotografie, fotocopie o reproduzca
documentos o instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme
o fotografie imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan,
realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no
sean de libre acceso al público.
Igual pena se aplicará a quien difunda las conversaciones,
comunicaciones, documentos, instrumentos, imágenes y hechos a que
se refiere el inciso anterior.
En caso de ser una misma la persona que los haya obtenido y
divulgado, se aplicarán a ésta las penas de reclusión menor en su
grado máximo y multa de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales.
Esta disposición no es aplicable a aquellas personas que, en virtud de
ley o de autorización judicial, estén o sean autorizadas para ejecutar
las acciones descritas.

Ejemplos en su aplicación:
- Fallo doctora María Luisa Cordero, tiene que ver si ese precepto se aplica a
quien le es revelada con el consentimiento del otro interlocutor, imágenes,
conversaciones, documentos.
- Fallo del Juez Calvo
Ambos en contra de Chilevisión

Bien jurídico: al igual que en los delitos de violación de domicilio y violación de


correspondencia, conforme al artículo 161 A) el bien jurídico es la protección
formal inmaterial e intangible de lo intimo y no está comprometido el
derecho al honor pese a que el honor puede verse potencialmente vulnerado.

El derecho a la intimidad es el bien jurídico de este artículo, derecho que le


garantiza a todo individuo un ámbito privado para reflexionar o para actuar sobre
la base de decisiones vitales personalísimas, o sea, desarrollar dentro del ámbito
privado lo que le parezca
La intimidad es el último reducto donde las personas pueden ser diferentes, donde
pueden plantear sus estilos de vida, impidiendo su apropiación o divulgación de lo
intimo, o sea el derecho de mantener un ámbito de reserva respecto de la
intromisión de 3ros.

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Apuntes de clase de Derecho Penal III: Profesor (a): Rodrigo Medina (materia para la 2da solemne) “DELITOS EN ESPECIAL”
– Universidad Santo Tomás, escuela de derecho 2015 – Desarrollado por Fabiola Sáez
El tema que aborda Díaz Tolosa ¿Si son punibles solo las intromisiones
de 3ros no admitidos en un determinado ámbito o también lo son
cuando quien intercepta o graba es uno de los intervinientes o
participes en este ámbito secreto, cerrado o intimo.
La autora da las da las 2 opiniones, el fallo de la doctora Cordero participa en una
de ellas, ¿Cuál es la tesis que se desliza del fallo de la doctora Cordero? El hecho de
que si uno es participe de un ámbito privado no es sujeto activo del art. 161 A, no
puede haber secreto para quien participa de ese secreto. Para otros esta autora sí
puede ser sujeto activo porque lo que protege este articulo es la obtención de
información privada a través de acciones o maniobras subrepticias siendo
irrelevante quien la cometa, si se entromete un tercero o fue un participe admitido
en este ámbito reservado.

Este art. 161 A sanciona varias conductas:


- Inciso 1ro lo que Díaz Tolosa llama “Todas las conductas de fijación
subrepticia del contenido de algo privado” captación, grabación, fotografías,
etc.
- Inciso 2do castiga a quienes difundan esas conversaciones, documentos,
fijados subrepticiamente en un soporte materia, o sea quienes dan a conocer
a terceros.

No son lo mismo pero el legislador equipara sus penas y el problema que ve Díaz
Tolosa es sí el que difunde debe haber participado o no en la obtención subrepticia
de la información, para la cual hay dos posturas (revisar el articulo).
Otras cuestiones que trata este artículo es la excusa absolutoria que contiene el
inciso 4to que es una causal de justificación que señala que la obtención o
difusión del material privado no será sancionado penalmente cuando
exista una autorización judicial o legal para realizar esta actividad o
bien cuando hay un interés público comprometido en esa obtención.
El carácter privado desaparece cuando reviste un interés público, por esta causal no
fue sancionado Chilevisión en el caso de la doctora Cordero porque hay una lesión
en el erario público con las licencias truchas.

CRIMENES O SIMPLE DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS


FAMILIAS, LA MORALIDAD PÚBLICA Y CONTRA LA LIBERTAD E
INTEGRIDAD SEXUAL.

Formula denominativa: titulo VII del libro II (fórmula que utiliza el legislador para
denominar este título)
La fórmula de denominación de titulo VII del libro II DELITOS CONTRA EL
ORDEN DE LAS FAMILIAS, LA MORALIDAD PÚBLICA denominación a la que
después se añadió INTEGRIDAD SEXUAL proviene del código penal Belga y se
utilizó en reemplazo de la fórmula “delitos contra la honestidad” que fue la fórmula
adoptada por la mayor parte de los CP iberoamericanos, así como el CP español.
También procede el código penal Belga la secuencia y denominación de los párrafos
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que integra el titulo VII pero no el contenido de sus disposiciones ya que su fuente
(del contenido) es el CP Español de 1848.
Este esquema normativo se mantuvo casi inalterable durante los primeros 120 años
de vigencia del CP y solo se le introdujeron modificaciones formales como por
ejemplo la Ley 17.727 de 1972 que incorporo la figura de la violación sodomítica en
el art. 365 CP y el decreto ley 2.967 de 1979 que aumento la pena de violación
propiamente tal y violación sodomítica cuando tales delitos tuviese como víctima a
una mujer menor de 12 años o un varón menor de 14 y que introdujo también el
art. 372 bis) que sanciono a quien con motivo u ocasión de tales delitos causare
además la muerte del ofendido. Más tarde este título seria profusamente
modificado, en la década de los ’90, por ejemplo la ley 19221 de 1993 fijo en 18 años
el límite máximo de edad del sujeto pasivo en las figuras de rapto por seducción
(hoy no existe porque ya no hay doncellas)

La ley 19335 de 1994 despenalizo el adulterio (la mujer tenía relaciones sexuales
que no fuera su marido) la figura penal y del amancebamiento (cometido los
varones – el delito mantenía a su mujer y teniendo a la otra mujer en la casa
conyugal) y con las leyes posteriores que han existido muchas, las que señalaremos:
- 19.617 del año 1999
- 19.927 del año 2004
- 20526 del año 2011 (Grooming es el acoso sexual por internet – Ley de
acoso sexual de menores)

Ley 19.617 del año 1999


Realizo modificaciones profundas al título:
1. Suprime la figura del rapto.
Esto es muy importante porque después de la supresión del rapto toda
privación de libertad con motivos sexuales quedaron entregadas a los delitos
del art. 141 y 142 del CP.
2. Equiparación del hombre y la mujer como sujeto pasivo del delito de
violación (fue una gran modificación porque se cambio la referencia solo de
mujer a persona y se cambio el verbo rector “Yacer” a “acceder
carnalmente”).
3. Fijar en 12 años el límite en partir del cual una persona podía consentir
válidamente la realización de actos de significación sexual.
4. Se incluyo al hombre como víctima del delito de estupro.
5. Se elimino la figura de los abusos deshonestos a contar del año 1999 y se
construyo de mejor manera cada uno de los tipos resultantes, violación,
abusos sexuales y los abusos deshonestos (abusos sexuales actualmente).
La violación bucal antes de 1999 era abuso deshonesto.
6. Se despenaliza la figura de la sodomía simple, o sea, la relación sexual entre
varones mayores de edad.
7. Se suprimió la figura del favorecimiento de corrupción de menores.
Pero no se modifico la nomenclatura del título y se mantuvieron ciertas
figuras punibles controvertidas como el incesto.

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El año 2004 se dicto la ley 19927 cuyo hitos más relevantes son los
siguientes:
1. Se sustituyo el nombre del título VII por el nombre actual
2. Se eleva de 12 a 14 el límite de edad a partir del cual es válido el
consentimiento para realizar conductas sexuales.
3. Se incorporo a los abusos sexuales una figura nueva de abuso sexual
consistente en la introducción por vía vaginal, anal o bucal de objetos o
animales.
4. Se regulo de manera específica la producción y comercialización de material
pornográfico infantil haciéndose extensivo el castigo al que maliciosamente
adquiera o almacene material de esta clase
5. Se tipifico la conducta de pagar por obtener servicios sexuales de una
persona mayor de 14 años y menor de 18 aunque no se den las condiciones
de la violación o del estupro.

Xxxxxxxxx a la luz de las normas constitucionales vigentes.


1. MORALIDAD PUBLICA:
El termino moralidad pública se refiere a hechos con un carácter
marcadamente social o colectivo y alude a los cánones éticos que la sociedad
o bien la opinión dominante sustenta sobre lo que en un cuerpo social se
considera digno de regir en lo relativo al comportamiento sexual de los
ciudadanos. La doctrina ha criticado duramente la incorporación de criterios
moralizantes en la legislación, y más aun en la legislación penal. Se afirma
que se estaría exigiendo al derecho algo que excede sus posibilidad ya que
las penas estatales son ontológicamente invalidas como medio para producir
un perfeccionamiento moral, dicho de otra manera, no resulta aconsejable
político - criminalmente hablando que una sociedad imponga
unilateralmente una orientación valórica como por ejemplo la sanción que
nuestro ordenamiento jurídico tenia respecto de la sodomía consentida
entre varones adultos. La sanción de conductas consideradas inmorales por
este solo hecho de ser inmorales no solamente es superflua si no que
también es nociva para la capacidad funcional del sistema social por dos
razones:
a. Porque crea conflictos sociales innecesarios al estigmatizar personas
y grupos sociales, y
b. Porque contraviene el principio de lesividad porque implica ejercer el
ius puniendi con un sentido distinto a aquel que impone el valor de la
dignidad humana usándolo como un instrumento de adhesión a
ciertos valores que el estado considera dignos de ser impuestos y
fomentados

2. EL ORDEN DE LAS FAMILIAS:


El concepto de orden de las familias admite una interpretación estrictamente
jurídica y bajo este prisma debería conceptualizarse como aquel sector del
ordenamiento jurídico ´que regula las relaciones entre personas unidas por
parentesco, matrimonio, u otro vinculo legalmente considerado. Este concepto
jurídico de “orden de las familias” no está exento de reparos:

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1. Por su conexión, por su vinculación con criterios morales.
2. Por su virtud de encubrir una concepción despersonalizada de los delitos de
significación sexual, es decir, el concepto de orden de la familia que los
delitos de significación sexual no son delitos en contra de individuos
particulares si no que serian infracciones a los cánones morales vigentes en
el plano de la sexualidad.
En materia de derecho comparado, en la denominación de este título, las
legislaciones extranjeras transitan hacia denominaciones como la de “delitos contra
la libre autodeterminación sexual” que es la fórmula que emplea el código penal
alemán (Abreviatura de este código StGB) y que se extendió al código penal
portugués, al código penal español de 1995 (que hablaba antes de delitos contra la
libertad sexual) y al código penal italiano que sanciona las conductas de
significación sexual dentro de los delitos contra la libertad.

BIEN JURÍDICO EN LOS DELITOS DE SIGNIFICACIÓN SEXUAL.


La determinación del bien jurídico protegido resulta compleja en esta clase de
delitos por el equilibrio siempre difícil entre la infracción penal y la incorrección
moral. Sobre este punto, en todo caso, debe marginarse del derecho penal a la
moral cristiana porque:
- Esta considera incorrecto todo ejercicio de la actividad sexual que sea
fisiológicamente anormal, por lo tanto volvería a ser delito la sodomía
consentida entre varones adultos.
- Porque también es repudiable e incorrecto conforme a la moral cristina la
actividad sexual que se desenvuelve dentro del matrimonio monógamo e
indisoluble.

No es posible encontrar un solo bien jurídico que sirva de denominador común a


todos los atentados sexuales. Garrido Montt, sin ir más lejos, ha señalado que bajo
esta denominación arbitraria “delitos sexuales” se pueden distinguir delitos que
vulneran la libertad sexual por ejemplo la violación, el estupro, los abusos sexuales,
delitos en contra de lo que Garrido llama moralidad pública por ejemplo los actos
sodomíticos, y delitos contra la indemnidad sexuales que es distinto de la libertad
sexual donde pueden incorporarse los actos cometidos contra menores, personas
privadas de razón, o personas discapacitadas físicas o mentalmente, incluso
podemos encontrar delitos en contra de otros bienes jurídicos como el pudor sexual
en el delito de ultraje publico a las buenas costumbres, o delitos contra el comercio
sexual adecuado en las figuras de favorecimiento de la prostitución o el comercio
sexual con menores.

Dentro de las líneas doctrinales de determinación de los bienes jurídicos de este


título es posible distinguir dos posiciones:
1. El primer ámbito esta dado por la opinión de quienes sostienen que la
totalidad del sistema tiende a la protección de la libertad sexual, pero
reconoce que en determinados casos la tutela se orienta además a otros
intereses como por ejemplo el adecuado proceso de formación de menores e
incapaces.

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2. Por otro lado está la opinión de quienes sostiene que el bien jurídico
tutelado es la libertad sexual pero solo respecto de las personas que se
encuentran capacitadas para auto determinarse en el plano de la sexualidad,
mientras que tratándose de los menores o incapaces existiría un bien
jurídico alternativo denominado indemnidad o intangibilidad sexual.
3. Se ha estado imponiendo en los últimos años la idea de que el derecho penal
sexual debe construirse como un sistema despojado de todo vestigio
moralizador basado únicamente en conceptos jurídicos estrictos. En este
contexto se sostiene nociones como la de libertad sexual o indemnidad
sexual debieran ser explicadas con parámetros diferentes a los utilizados
para caracterizar otros bienes jurídicos personales como la vida, la salud o la
libertad ambulatoria que se explican casi únicamente desde un punto de
vista físico o natural, ya que se afirma la sexualidad es algo mucho más
complejo que la mera actividad genital y que está absolutamente
entremezclada con imperativos morales y culturales.

Estos autores entre los que están José Luis Guzmán, entienden que debe
buscarse una fórmula amplia para captar las diferentes valoraciones que
albergan estos delitos sexuales y ellos aluden a “integridad sexual”.

DELITOS DE VIOLACIÓN ARTÍCULOS 361 Y 362 Y ESTUPRO


363

4. De la violación
Violación propia

Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio mayor en


su grado mínimo a medio. Comete violación el que accede
carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de
catorce años, en alguno de los casos siguientes:
1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.
2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se
aprovecha su incapacidad para oponerse.
3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la
víctima.

Violación impropia :
Art. 362. El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal,
a una persona menor de catorce años, será castigado con presidio
mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra
circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior.

La doctrina nacional trata el delito de violación dentro de los delitos contra la


libertad sexual aunque en algunas de sus modalidades 361 y 362 buscaría proteger
también la indemnidad o intangibilidad sexual. Para los autores que reconocen a la
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libertad sexual como el único bien jurídico protegido esta libertad seria el derecho
que tiene toda persona de a determinar libremente el uso de las funciones sexuales
con las solas limitaciones dadas por el sentimiento ético de la comunidad y el
derecho de los demás.

Por consiguiente lo ilícito no es el acto sexual en sí, lo ilícito seria la circunstancia


de que tal acto se verifica a través de la imposición que un sujeto hace de su
voluntad para acceder carnalmente a otra persona contraviniendo la libertad de
decisión de esa otra persona para participar o no en ese acto sexual. Para otros que
no asumen como total la libertad sexual, debería incluirse también el bien jurídico
indemnidad o intangibilidad sexuales que consistiría según el profesor Luis
Rodríguez Collao, consistiría en un estado de bienestar relacionado con la forma en
que cada cual asume su vida sexual en atención a su edad su desarrollo físico y
síquico, su orientación sexual, su escala de valores, su educación, su nivel de
relaciones sociales y sus experiencias vitales previas.
Desde esta perspectiva, el acto delictivo se produce cada vez que una persona se
encuentre incapacitada física o síquicamente hablando para poder ejercer la
libertad sexual de manera consciente.

Tipo de violación
- Parte objetiva: ira variando según el bien jurídico de que se trate, o sea, el
bien jurídico variaría según el acto sexual se realice en contra de la voluntad
de la víctima o cuando se abusa de circunstancias de vulnerabilidad de la
misma. Aquí encontramos dos tipos de violación:
o Violación propia: Aquella en que se emplea fuerza o intimidación
para doblegar la voluntad de la víctima. En esta clase de violación
(361 N°1) se protege la libertad sexual, o sea, la facultad de decidir ser
o no ser parte de un acto de relevancia sexual lo que es vulnerado por
el sujeto activo al obligar a la victima a mantener relaciones sexuales
no consentidas.

o Violación impropia o de pre-valimiento: no opera la voluntad


de la victima por la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra
y aquí hay que distinguir:
 Si el sujeto pasivo se haya privado de sentido o es incapaz de
oponerse, el bien jurídico sigue siendo la libertad sexual
 Si la situación de vulnerabilidad dice relación con la sanidad
mental del sujeto pasivo o su calidad de menor de 14 años de
edad, el bien jurídico seria la intangibilidad sexual porque la
victima esta incapacitada para disponer de su sexualidad.

Por ello se dice que el delito de violación protege dos bienes jurídicos diversos con
sus conductas; la libertad sexual tratándose de la conducta del art. 361 N°1 y2 y la
indemnidad o intangibilidad sexuales tratándose de las conductas 361 N°3 y art.
362.
28.10.2015

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Para la mayoría de la doctrina el sujeto activo puede ser solo un hombre. Al
respecto Matus y Ramírez fundamentan esta aseveración señalando que en la
conducta típica señalada en el mismo precepto es la de “acceder carnalmente”
comportamiento del que solo es capaz de una persona de sexo masculino, incluso
se afirma que la conducta exigida por el tipo en sus tres modalidades, acceso carnal
anal, vaginal o bucal, requiere un acto de acometimiento sexual en el que la
erección es requisito ineludible, la aptitud física y mental para la realización del
acto sexual es una exigencia insoslayable (ineludible) para todo tipo de acceso.
La jurisprudencia ha sido unánime en esta materia indicando que no existen
violaciones cometidas por mujeres y estas sólo podrían calificarse como sodomía
(365 CP) o abusos sexuales (366 y sgtes).
Garrido Montt coincide con los autores anteriores señalando que la naturaleza de la
conducta descrita en la violación hace que el sujeto activo del delito necesariamente
sea un varón y no una mujer porque se trata de un delito de propia mano (aquel
que no puede ser cometido por otro) en que el pene masculino tiene que invadir el
órgano sexual femenino.
No toda la doctrina Chilena (tesis minoritaria) se pronuncia sobre la imposibilidad
de que la mujer sea sujeto activo de la violación, por ejemplo el profesor Carnevali
plantea que las figuras de los art. 361 y 362 del CP emplean formas verbales que no
atienden necesariamente quien realiza la función penetradora (acceder
carnalmente que emplean ambos artículos) sino que ésta (función penetradora)
debe entenderse como aquel acto de haber accedido carnalmente en algunas de la
cavidades sancionadas por nuestro CP, es decir, a juicio de Carnevali lo importante
no está en quien realiza o causa la actividad penetradora, si no lo que debe
interesar al intérprete es si el pene se encuentra o no en algunas de esas cavidades,
o sea, el sujeto activo puede ser a juicio de Carnevali, quien accede carnalmente o
quien es carnalmente accedido (esta tesis no es tan ilógica), esto no es una cuestión
fisiológica ya que la violación es de poder, por ejemplo una mujer de 15 años obliga
a un menor de 13 a que la penetre.

La llamada “violación lésbica” solo puede realizarse mediante el roce externo de los
órganos genitales o mediante la introducción de algún órgano o instrumento que
simule el pene y en cualquiera de los dos casos no hay acceso carnal o penetración y
derivada en abuso sexual, fundamentalmente porque hay introducción de objeto o
animales.
Lo anterior no quiere decir que no se pueda concebir a la mujer en nuestro
ordenamiento como autora del delito de violación, por ejemplo en la hipótesis del
N°1 del art. 361 CP, cuando la mujer desarrolla actividades dirigidas a doblegar la
resistencia u oposición de la víctima.
En el derecho comparado, especialmente en la doctrina comparada, se asume la
posibilidad de que la mujer sea con toda claridad sujeto activo de este delito pero
ello ocurre porque se emplean fórmulas verbales que así lo permiten, por ejemplo
el art. 179 del CP Español de 1995 que dice “cuando la agresión sexual
consista en acceso carnal” puede considerarse sujeto activo a la mujer que es
accedida carnalmente por un menor, por un enajenado, o por alguien que actúa
bajo amenaza pero ello no puede ser posible con nuestra redacción la cual es muy
estricta “el que accediere carnalmente”.

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Se ha planteado fundamentalmente en España que el sujeto activo de la violación
debe ser una persona generalmente madura para la realización de la cópula, lo que
si debe exigirse de este sujeto activo es que se trate de una persona con la madurez
fisiológica necesaria para realizar el acto sexual.

Sujeto Pasivo
Con la redacción vigente del art. 361 CP, puede ser sujeto activo”toda persona
mayor de 14 años”. Así queda de manifiesto la redacción del texto que se refiere
a la persona (la que puede ser un hombre o una mujer). Bajo la antigua redacción,
antes de la 19617, el delito de violación solo concebía a la mujer como sujeto pasivo
descartando al varón. Además con la antigua redacción y la referencia explícita en
el epígrafe a la moralidad pública o al orden de las familias se planteaban dudas
sobre sí podían ser sujetos pasivos del delito las prostitutas ya que se afirmaban los
sujetos pasivos de estos delitos debían gozar de la virtud de la honestidad atributo
moral que solo correspondería a quienes observasen las normas éticas que rigen el
comportamiento sexual y del que por cierto carecerían las personas que
practicaban estas formas de comercio. Actualmente la doctrina y la jurisprudencia
están de acuerdo en que los sujetos pasivos son todos los seres humanos por el
hecho de ser tales.
¿Por qué la moral cristiana no es parámetro para medir la
interpretación de estos delitos? Por dos razones:

1. De la violación
Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio mayor en
su grado mínimo a medio. Comete violación el que accede
carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de
catorce años, en alguno de los casos siguientes:
1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.
2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se
aprovecha su incapacidad para oponerse.
3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la
víctima.

La conducta descrita en el 361 CP consiste en acceder carnalmente por la vía anal,


vaginal o bucal a una persona mayor de 14 años en 3 casos:
- Cuando se usa fuerza o intimidación
- Cuando la víctima se halle privada de sentido
- O sea aprovecha su incapacidad para oponerse (enviara apuntes en relación
a esto porque antes decía “oponer resistencia”, porque los alcances eran
restringidos y a través de la misma ley 20.480 hubo una ampliación
diciendo “oponerse”).
- Indemnidad o intangibilidad sexual cuando se abusa de la enajenación o
trastorno mental de la víctima.

Recordemos que el antiguo verbo rector de la violación “Yacer” antes de la


modificación de la ley 19.617 por el “acceder carnalmente”.

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El texto vigente por ende exige un acceso carnal y de acuerdo al sentido natural y
obvio según la Drae de esta expresión ella debe entenderse como la introducción
del miembro masculino en la vagina, ano o boca de la victima sin que baste al
efecto con la introducción de otros objetos sean que pertenezcan al propio cuerpo
del sujeto activo (como un dedo, mano, lengua, nariz) o pertenezcan al mundo
circundante. En este último caso (la introducción de otros objetos) constituyen un
delito de abuso sexual.

La jurisprudencia concuerda con esta aseveración pero añade que este acceso
carnal debe estar dirigido a lograr el orgasmo de alguno de los que intervienen
corporal y personalmente en el hecho siendo suficiente el sentido direccional del
comportamiento aunque no es necesario que se concrete, en otros términos, no es
absolutamente indispensable que exista eyaculación.

Como ya hemos dicho, la ley 19617 de 1999 introdujo en el mismo pie de igualdad
al acceso vaginal el acceso por vía anal o bucal.

Hay opiniones en todo caso renuentes a incluir el acceso carnal por vía bucal en el
mismo pie de igualdad que la penetración anal y vaginal por considerarlo una
forma de masturbación (opinión de Luis Rodríguez Collao) equiparable a los actos
que configuran el delito de abuso sexual.
La jurisprudencia ha descartado esta tesis y ha señalado que la violación bucal
satisface las exigencias del tipo y si satisface con la sola introducción del pene no
requiriéndose la producción de ningún otro resultado o cambio en el orden
material.

CIRCUNSTANCIAS EN EL DELITO DE VIOLACION


Un requisito indispensable que subyace a todas las modalidades es la ausencia
de voluntad de la víctima, esto debido a que en la primera de las modalidades
el empleo de la fuerza o intimidación solo puede explicarse frente a una voluntad
contraria a la realización del acto carnal. Lo mismo sucede en la segunda y en la
tercera modalidad del art. 361 CP en que la victima debe encontrarse o bien en la
imposibilidad de consentir la realización del acto sexual o bien en la imposibilidad
de llevar a cabo acciones concretas de oposición a las finalidades del sujeto activo.
Ahora bien, en la hipótesis del art. 362 CP resulta por regla general evidente que la
ley considera que los menores de 14 años no están capacitados para consentir
válidamente la realización de comportamientos de índoles sexual.
La falta de consentimiento es un elemento objetivo del tipo, por
consiguiente:
1. La creencia en que la víctima ha consentido el acto podría ser un error de
tipo fundamentalmente vencible.
2. La demostración de que la victima efectivamente consintió la realización del
acto carnal da lugar a una causal de atipicidad (o sea si se realiza una
relación sexual consentida el hecho es atípico) y no a una causal de
justificación.

MODALIDADES DE LA VIOLACION

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su grado mínimo a medio. Comete violación el que accede
carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de
catorce años, en alguno de los casos siguientes:

1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.

Como señala el profesor Rodríguez Collao se entiende por fuerza “la violencia
material ejercida sobre el cuerpo de la víctima con el propósito de
anular o vencer la voluntad contraria de ésta última a la realización
del acceso carnal”.

Para el profesor Etcheverry mientras tanto se trata “del empleo de energía


material para someter a la víctima contra su voluntad a la
penetración del varón”.

La fuerza debe ser ejercida por quien accede a la persona o bien por un tercero y en
este caso (3ro) éste puede ser cualquier (hombre o mujer) por ejemplo un hombre o
mujer que sujeta a la mujer violada, y el tercero que aplica esta fuerza responderá
como coautor del delito de violación bajo la figura del art. 15 N°3 (autores
cómplices). Se sostiene que la fuerza debe dirigirse contra la víctima directamente
ya que si se ejerciere fuerza sobre terceros no se trataría de la causal señalada sino
de la intimidación.

Parte de la doctrina señala que la fuerza debe ser ejercida con el propósito de
vencer la resistencia de la víctima y con ello se estima por estos autores (Garrido
Montt - Etcheverry) que la resistencia de la víctima es un requisito para que se
configure la violación por ello estiman que esta resistencia debe ser seria y
enérgica claramente expresiva de la voluntad contraria a la realización del acto
sexual aunque sin la necesidad de llegar al extremo de ser desesperada o cercana a
lo heroico.

Pregunta de prueba * En la otra opinión se encuentra el profesor Rodríguez


Collao quien basa sus fundamentos en que ninguna parte de la descripción
de la conducta penada se encuentra señalado explícitamente de que la
victima deba asumir una actitud de resistencia ni tampoco existe
ninguna expresión del que pueda deducirse un requerimiento en ese
sentido de modo que la pretensión de agregar un requisito como éste
implica transgredir el principio de legalidad.

Además el requerimiento de una actitud de resistencia tiene serios reparos (criticas


de Rodríguez):
- Desde un punto de vista dogmático : Porque se da una confusión entre
dos elementos que tienen una naturaleza y sentidos diversos:
o Un elemento forma parte de la esfera de actuación del delincuente
(elemento legal que es el uso de la fuerza).

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o Otro elemento es un elemento no legal y que forma parte de la esfera
de actuación de la víctima (que es la resistencia).
Se incurre en un desacierto lógico en tratar de definir un elemento a
partir de otro con el cual no tiene vínculo ¿por qué si hubiera
resistencia habría menos fuerza? Son elementos diferentes.
- Desde el punto de vista político – criminal: esta exigencia restringe la
tutela legal solo a los casos en que la víctima actúa positivamente en defensa
de su incolumidad sexual (carácter de quedar incolum, quiere decir con esto
que solamente seria delito de violación cuando la víctima se resiste) y
además se expone a otros bienes jurídicos del sujeto pasivo, o sea, si se
resiste la víctima pone en riesgo su vida o su integridad.
La jurisprudencia tanto antigua (de las modificaciones legales) como
moderna ha fallado que no es necesaria una defensa heroica o subsistente de
la víctima (ni que se mantenga durante toda la comisión del delito).

INTIMIDACIÓN
La doctrina mayoritariamente identifica intimidación con amenaza y la define
como “un acto de violencia moral o vis compulsiva mediante el cual se
da a conocer a la victima la realidad inminente del daño al que se verá
expuesta en caso de no acceder a los requerimientos del agresor”.
Etcheverry por su parte pone énfasis en el aspecto lesivo y señala que el mal
en qué consiste la intimidación significa”causar un daño físico en el cuerpo,
la vida o la salud de la propia mujer o de otra persona con la cual esa
mujer se encuentra ligada por vínculos afectivos que sean de tal
naturaleza que hagan posible la intimidación en la mujer quedando a
criterio del juez su establecimiento”. Existe consenso en la doctrina sobre los
rasgos distintivos de esta modalidad, señalan como características de esta amenaza
que deba ser seria, grave, verosímil y que sea algo más que la amenaza que los
artículos 296 y 297 agregando criterios de gravedad y de inmediatez.
Se ha fallado a este respecto que la intimidación debe ser más que un temor
reverencial, por ejemplo, un padre que obliga a su hija a mantener relaciones
sexuales cometería incesto y no violación.
En lo que respecta a la gravedad, la mayoría de la doctrina piensa que debe tratarse
de una realidad objetiva, de tal magnitud que debe impulsar a la víctima a preferir
el acceso carnal antes de que el peligro se concrete. Si la intimación no es grave,
debe quedar en el terreno del delito de amenazas, tomando en cuenta las
circunstancias especiales en que se encuentra el ofendida/o; la intimidación no
debe significar la ejecución de un crimen o simple delito, basta con que sea injusta.

La amenaza además debe ser inmediata lo que indica el carácter actual o inminente
del mal que se pretende aplicar.
De acuerdo con Rodríguez Collao no debe hacerse sinónimo amenaza de
intimidación. El primero es un concepto de carácter objetivo que alude al
comportamiento del hechor mientras que el segundo es un concepto estrictamente
subjetivo que alude a un estado de conmoción sicológica que se da en el sujeto
pasivo. En la mayoría de los casos la intimidación será consecuencia de una

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amenaza en contra de la victima pero puede concebirse un estado de conmoción
sicológica por un hecho anterior que el victimario simplemente aprovecha.

Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio mayor en


su grado mínimo a medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o
bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos
siguientes:
2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se
aprovecha su incapacidad para oponerse.
1RA PARTE DEL 361 N°2: PRIVACION DE SENTIDO
La antigua redacción del código penal contemplaba una formula genérica
consistente en que la víctima se encontrare privada de razón o sentido por
cualquier causa. Esta redacción englobaba una gran amplitud de expresiones en
que el sujeto pasivo carecía de la lucidez necesaria para consentir la realización de
la cópula, fuera por razones patológicas o simplemente circunstanciales. La actual
redacción en cambio es independiente de los casos en que la victima padece de
alguna anomalía síquica porque esos casos hoy dia están derivados al numeral 3 del
art. 361 CP (3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la
víctima).

¿Qué puede entenderse entonces por privación de sentido?, nuestra


doctrina entiende un estado transitorio de pérdida de consciencia en que la victima
esta imposibilitada para recibir provenientes del mundo exterior.
El bien jurídico protegido ´para algunos es la libertad sexual, pero para otros como
Matus y Ramírez señalan que es la indemnidad sexual por el especial estado en que
se encuentra la victima que le impide otorgar su consentimiento para el acceso
carnal.
La mayoría de la doctrina señala que el origen de la privación de sentido puede
venir del propio delincuente, de una decisión voluntaria de la víctima o de una
causa meramente accidental. Se señalan como factores desencadenante de este
caso de privación de sentido el consumo de alcohol o de sustancia estupefacientes o
anestésicas por ejemplo el dentista que viola a su paciente anestesiada, la hipnosis
y en general las pérdidas de consciencia derivadas de una contusión o algún
fenómeno somático. Se ha rechazado que se configure esta modalidad por el simple
hecho de que la víctima se encuentre dormida salvo que fuese por la ingestión de
somníferos y también se ha rechazado el consumo de sustancias afrodisiacas
porque el aumento en la excitación del sujeto no lo priva de sentido.
Según Rodríguez Collao lo que interesa aquí más que la naturaleza misma del
estimulo son las consecuencias que este produce en las facultades cognitivas y
volitivas de la víctima en el sentido que este estimulo debe suprimir en la victima la
determinación consciente de sus actos tomando en cuenta eso sí su capacidad de
resistencia o tolerancia frente al estimulo que provoca esta perturbación.

2DA PARTE DEL 361 N°2: INCAPACIDAD DE RESISTIR


Se produce cuando el sujeto pasivo no puede manifestar o exteriorizar su rechazo a
la acción del agente principalmente porque padece de un impedimento físico para

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oponerse a cualquier pretensión de índole sexual que vaya en contra de su
voluntad.

Las causales para la falta de oposición de resistencia que originan esta


modalidad puede darse en la edad, en accidentes o en razones estrictamente
patológicas (enfermedad). Ahora bien, si la victima está en condiciones de
manifestar su rechazo y lo hace la conducta queda inscrita en el 361 N°1 CP, pero si
esa víctima está impedida de exteriorizar su rechazo ahí se da la situación de abuso
del N°2 del art. 361 CP.
La doctrina acepta que es necesario que el sujeto activo abuse de la incapacidad de
resistencia ya que sin este abuso el hecho es atípico y además esta incapacidad de
resistir es de carácter física, si esta incapacidad deriva de otras motivaciones como
sociales, como de dependencia del sujeto activo o motivaciones mentales estamos
frente a un delito distinto que es el “estupro” 363 N°2 y 3.

Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio mayor en


su grado mínimo a medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o
bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos
siguientes:
3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la
víctima.

La enajenación o trastorno mental en la enajenación corresponde a aquellas


enfermedades que priva a quien las padece de la capacidad para comprender el
sentido y alcance de un acto de significación sexual, de su autodeterminación en
orden de consentirlo o rechazarlo. No toda enajenación mental produce violación,
sí el ofendido sufre una enfermedad mental habrá violación en la medida en que el
sujeto activo actúe aprovechándose de esta circunstancia, por ende, el sujeto activo
debe conocer el estado mental de la víctima y debe aprovecharlo para lograr el
acceso carnal. Entre las anomalías que la doctrina considera apta para configurar el
estado de perturbación mental exigido por el tipo se mencionan las sicosis, la
oligofrenia o retardo mental (profundo o importante), la paranoia, las
esquizofrenias, las epilepsias y algunos supuestos de neurosis y depresiones
profundas.
Ahora bien, sobre la intensidad de la perturbación mental el legislador distingue los
abusos de anomalías o perturbaciones importantes que generan violación y el
abuso de anomalías o perturbaciones de menor entidad que generan el delito de
estupro del art. 363 N°1. Aquí la diferencia en la intensidad hace que cuando la
víctima lo es de violación la perturbación no le permite darse cuenta de que es
víctima de un ataque sexual, pero cuando es víctima de estupro si la tiene menor,
pero la tiene.
En materia de culpabilidad existe consenso absoluto en la doctrina en que este
delito no puede castigarse a titulo de culpa ya que ninguna de las modalidades
mencionadas anteriormente permiten ser cometidas con un actuar negligente y
además porque el titulo de los cuasidelitos del código penal (titulo X del libro II) no
es aplicable a la violación, solo se aplica a los delitos contra las personas, y en

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nuestro código la violación no es un delito contra las personas si no contra la
indemnidad sexual o la libertad.
Respecto del dolo la regla general es que se requiera dolo directo ya se
para la realización del acto sexual o ya sea para prevalerse de las circunstancias
fácticas. Respecto del dolo eventual hay discusión en la doctrina, algunos lo
descartan absolutamente para la hipótesis de la fuerza o intimidación (Garrido
Montt) porque está dirigida al acceso carnal y no a otra cosa. Para otros puede
haber dolo eventual en el art. 361 N°1 (Rodríguez Collao) y que en ningún caso
puede haber dolo eventual en el caso del N°2 y 3 del 361.

Itercriminis en el delito de violación


¿Cuándo la violación debe entenderse consumada? Rodríguez Collao dice
que pueden haber 3 teorías respecto de la consumación:
1. La violación se consuma con el simple contacto, roce o conjunción del pene
con la vagina, el ano o la boca de la víctima sin que sea necesario la
introducción en alguna de estas cavidades.
2. La violación se consuma con la eyaculación, que hoy dia no es aceptada
mayoritariamente.
3. La violación se consuma con la introducción efectiva en alguna de las
cavidades mencionadas por la norma. Mayoritariamente aceptada. La
jurisprudencia se manifestó conteste en este último punto.
Tampoco se exige que el pene se encuentre en erección, porque una persona que
sufre de disfunción eréctil podría cometer violación.

Antijuridicidad: Violación Conyugal


Lo primero que tenemos que decir en cuanto a la antijuridicidad el consentimiento
no tiene efecto justificante sino efecto de atipicidad, o sea, la relación sexual
consentida no es típica, pero podrían darse casos ejercicio legitimo de un derecho
en la llamada “violación conyugal” para esto nos remitimos al art. 369 CP esto
quiere decir, que los delitos de violación son de acción pública previa instancia
particular.

Artículo 369.- No se puede proceder por causa de los delitos previstos


en los artículos 361 a 366 quáter, sin que, a lo menos, se haya
denunciado el hecho a la justicia, al Ministerio Público o a la policía
por la persona ofendida o por su representante legal.
Si la persona ofendida no pudiere libremente hacer por sí misma la
denuncia, ni tuviere representante legal, o si, teniéndolo, estuviere
imposibilitado o implicado en el delito, podrá procederse de oficio por
el Ministerio Público, que también estará facultado para deducir las
acciones civiles a que se refiere el artículo 370. Sin perjuicio de lo
anterior, cualquier persona que tome conocimiento del hecho podrá
denunciarlo.
Con todo, tratándose de víctimas menores de edad, se estará a lo
dispuesto en el inciso segundo del artículo 53 del Código Procesal
Penal.

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En caso de que un cónyuge o conviviente cometa alguno de los delitos
establecidos en los párrafos 5 y 6 de este Título en contra de aquél con
quien hace vida común, se podrá poner término al proceso a
requerimiento el ofendido, a menos que el juez, por motivos fundados,
no acepte.

O sea puede haber violación conyugal sin embargo, lo raro es que el proceso se
puede poner término a requerimiento del ofendido, pero el juez puede decidir no
hacerlo por motivos fundados no acepte. Es el juez quien debe fundar la
continuación del proceso, no así la víctima, es una norma rara.

Art. 362. El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal,
a una persona menor de catorce años, será castigado con presidio
mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra
circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior.
Establece la llamada violación impropia. Presunción de derecho de que la víctima
menor de 14 años carece de aptitud psicológica de conocer el atentado sexual.

Ley 20.084 establece en el Art. 4 una excepción.


El legislador establece una figura independiente de acceso carnal en que el
elemento diferenciador es la edad del sujeto pasivo; si la víctima es menor de 14
años, no es necesario acreditar ninguna de las modalidades del artículo precedente.
Basta con el acceso carnal.

Un elemento a destacar es que el dolo del sujeto activo debe comprender el


conocimiento que éste debe tener de la edad de la víctima. Si el sujeto pasivo no
sabe con la que tiene acceso carnal tiene menos de 12 años, pero no lo aparenta.
Habría error de tipo esencial. Se excluye el dolo, pero no la culpa.

Art. 4 de la ley 20.084


Artículo 4º.- Regla especial para delitos sexuales. No podrá
procederse penalmente respecto de los delitos previstos en los
artículos 362, 365, 366 bis, 366 quáter y 366 quinquies del Código
Penal, cuando la conducta se hubiere realizado con una persona
menor de 14 años y no concurra ninguna de las circunstancias
enumeradas en los artículos 361 ó 363 de dicho Código, según sea el
caso, a menos que exista entre aquélla y el imputado una diferencia
de, a lo menos, dos años de edad, tratándose de la conducta descrita
en el artículo 362, o de tres años en los demás casos.

DELITO ESTUPRO.

6. Del estupro y otros delitos sexuales


Art. 363. Será castigado con presidio menor en sugrado máximo a
presidio mayor en su grado mínimo, el que accediere carnalmente,
por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero

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mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias
siguientes:
1º. Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental,
aun transitoria, de la víctima, que por su menor entidad no sea
constitutiva de enajenación o trastorno.
2º. Cuando se abusa de una relación de dependencia de la
víctima, como en los casos en que el agresor está encargado de
su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación
laboral.
3º. Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la
víctima.
4º. Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia
o ignorancia sexual.

Antes de la modificación de la ley 19617, se sancionaba el estupro de una doncella


mayor de 12 y menor de 20 con una pena singularmente baja presidio menor en
cualquiera de sus grados.

Este antiguo tipo penal era tomado del art. 366 del antiguo código penal español,
sin embargo nuestra comisión redactora elimino la “seducción culpable” por el
engaño.

El código no definió estupro, pero la doctrina y jurisprudencia lo definían como el


acceso carnal xxxxx
Los problemas de este antiguo estupro: el sujeto pasivo era una mujer, doncella. Y
el sujeto activo siempre era un varón; el verbo rector era yacer; este delito exigía la
presencia de un engaño.

Admitía comisión por dolo eventual, cuando se dudaba de la doncellez o de la edad


de la víctima.
Actualmente, el art 363 involucra cuatro hipótesis diferentes unidas por un mismo
sujeto pasivo, verbo rector y el hecho de que en todas haya penetración.

Elementos típicos comunes


- Acceso carnal. Antiguamente el estupro consistía solo en la penetración
vaginal. Si la penetración era anal o bucal, constituía delitos deshonestos.
¿Por que se amplió a la boca y el ano?
- Sujeto activo. emisión a discusión anterior de si puede realizarla un
hombre o una mujer.
- Sujeto pasivo. Menor de edad, pero mayor de 14 años hasta los 18 años.

Relación entre incesto y estupro. Art. 375


Ascendiente o descendiente consanguíneo y hermanos consanguíneos.
El art. 375 no define el incesto.
Si existe o no consentimiento de la víctima del hechor. Si el consentimiento está
viciado por abuso de autoridad y/o hay inexperiencia sexual o engaño estamos en

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presencia de un estupro. Si la victima consiente de manera libre y libre sexual. ahí
hay incesto del 375.

9. Del incesto
Artículo 375. El que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere
incesto con un ascendiente o descendiente por consanguinidad o con
un hermano consanguíneo, será castigado con reclusión menor en sus
grados mínimo a medio.
Xxxxxxxxxx 11 …..
lo que significa que el sujeto activo debe encontrarse en una especial posición de
superioridad respecto del sujeto pasivo, pero además el sujeto activo debe
prevalerse o abusar de esa posición y así lograr el consentimiento viciado de la
víctima. Debemos destacar en este punto que en el “estupro” a diferencia del delito
de violación la victima presta efectivamente su consentimiento pero este
consentimiento se obtiene por el sujeto activo prevaliéndose (usar abusando) de la
posición superior en la que se encuentra (no hay fuerza, no hay intimidación, hay
consentimiento pero viciado por que el sujeto activo está en una superioridad
sicológica, cultural, orgánica, y en base a eso que la aprovecha y la usa).

Art. 363. Será castigado con presidio menor en su grado máximo a


presidio mayor en su grado mínimo, el que accediere carnalmente,
por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero
mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias
siguientes:

1º. Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun


transitoria, de la víctima, que por su menor entidad no sea
constitutiva de enajenación o trastorno.

Xxxx pasajera o temporal y que su entidad o importancia sea menor que la


enajenación consistente en alteraciones profundas de la personalidad y menor
también que un trastorno que consista en una perturbación del sentido, la
consciencia o la conducta del sujeto, vale decir, estamos en presencia de de
condiciones de salud mental en las cuales las facultades de entendimiento y
dominio de los propios actos no aparecen enteramente ausentes pero si
disminuidas. Este puede ser el caso de las oligofrenias o retardo mentales leves o
ligeros en los cuales el sujeto puede expresar su voluntad en orden a realizar un
comportamiento sexual pero en un contexto de influenciabilidad por parte de otras
personas que es lo que el sujeto activo aprovecha para materializar el abuso exigido
por el tipo, vale decir, la regla general es que las relaciones sexuales que se
mantienen con una persona que presenta una anomalía o perturbación mental y
que no sea constitutiva de enajenación o trastorno son impunes, salvo que haya
operado un abuso por parte del sujeto activo de esa circunstancia para así obtener
el consentimiento de la victima respecto del acceso carnal. Debe tenerse presente
que abusar de acuerdo al diccionario de la RAE es usar mal, excesiva, injusta,
impropia o indebidamente alguna cosa.

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Art. 363. Será castigado con presidio menor en su grado máximo a
presidio mayor en su grado mínimo, el que accediere carnalmente,
por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero
mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias
siguientes:

2º. Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima,


como en los casos en que el agresor está encargado de su custodia,
educación o cuidado, o tiene con ella una relación laboral.

En esta hipótesis nos encontramos entre agresor y víctima existe una relación de
dependencia la que puede definirse como la conexión o correspondencia, trato o
comunicación o de una persona con otra en la que una de ellas se encuentra
subordinada al mayor poder que la otra tiene, sin perjuicio de ello para que se
constituya el tipo no basta con la existencia de tal relación, si no el sujeto pasivo
debe abusar de esa relación, con el objeto de obtener el consentimiento de la
victima para lograr el acceso carnal.
De modo que el acceso carnal debe ser el resultado de ese prevarimiento, ahora
bien no es necesario para que exista este abuso de superioridad que este se
manifieste física o sicológicamente bastando que la víctima le reconozca al agresor
un carácter tan especial que le infunda un temor o respeto exagerado.
El término encargado que ocupa este numeral fue establecido con el objeto de
abarcar cualquier clase de relación de dependencia existente entre sujeto activo y
sujeto pasivo y s bien en un principio de se pensó que este término podría ser
demasiado amplio se dejo en claro que agregar otro calificativo como por ejemplo
legalmente encargado podría dejar impunes muchas conductas igualmente
reprochables como por ejemplo la de una persona que transitoriamente este
encargado del cuidado de niños en un colegio, por otra parte, xxxxx final 58 ya que
comprende cualquier vinculo relevante de dependencia sea esta formal o informal,
sea que se base en una relación familiar o no, pero en la que destaque una asimetría
(un desequilibrio o desigualdad) entre el sujeto activo o pasivo, que coloque al
sujeto activo en una posición ventajosa para influir sobre la decisión que pueda
adoptar el sujeto pasivo.

09.11.2015
Por consiguiente son 3 los elementos de este tipo:
1. Una relación o situación que vincule a los sujetos del delito
2. Que dicha relación o situación provoque una posición de superioridad de
uno respecto de otro
3. El sujeto activo quien tiene la posición de superioridad se aproveche de ella
para obtener un acceso carnal, vale decir, no basta con constatar una
relación de superioridad, si no que esta debe ir acompañada de su
explotación para obtener el consentimiento de la víctima, explotación que no
se presume si no que debe ser probada, por ende, no toda situación de
superioridad provoca la existencia del delito de estupro. Por ejemplo un
profesor puede mantener relaciones sexuales con una alumna pero para que

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constituya delito de estupro el profesor debe aprovechar su posición para
obtener el acceso carnal.
Ya hemos dicho que el sujeto activo en este número debe tener un ascendiente
(influencia decisiva) cierto sobre la víctima, influencia que puede provenir de
ciertas circunstancias. Lo esencial entonces es que esta ascendencia o superioridad
exista porque si está ausente y el acceso carnal tiene lugar el hecho es atípico, por
ejemplo cuando se da una relación sexual entre personas que se encuentran en una
relación laboral horizontal (entre pares).

El dolo del sujeto activo debe abarcar el propósito de mantener un acceso carnal
con quien se encuentra en una posición de inferioridad y además debe abarcar el
hecho de que esta persona tenga menos de 18 años. Para algunos autores además
este dolo debe incluir el conocimiento de la superioridad que se tiene sobre la
victima para así configurar el prevalimiento, es decir, para estas posturas al agente
debe constarle la edad de la víctima y además la influencia que ejerce sobre ella y
debe servirse de esa influencia para obtener la voluntad del sujeto pasivo en orden
a mantener un acceso carnal. Por ello la comisión de este delito por imprudencia no
resulta posible porque el prevalimiento supone abusar o valerse indebidamente de
una posición de superioridad para lograr el acceso carnal.
Ahora bien, si bien es cierto este delito no puede cometerse con culpa podría
cometerse con dolo eventual.

Art. 363 N° 1, 2 y 3 son ejemplos de prevalimiento.

Art. 363. Será castigado con presidio menor en su grado máximo a


presidio mayor en su grado mínimo, el que accediere carnalmente,
por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero
mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias
siguientes:

3º. Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la


víctima.

Esta normas recoge el concepto de explotación sancionando el abuso de una


situación de necesidad de la victima la que aparece de manifiesto en la voz “grave
desamparo”.
Entenderemos por grave desamparo aquella situación de abandono de gran
entidad o importancia en la que se deja sin protección a una persona que la pide y
la necesita, se trata del caso de aquella victima que se encuentra en una indefensión
material o sicológica de especial importancia, circunstancia que puede originarse
por causas variadas sea atribuibles al propio sujeto pasivo al azar o a la acción del
sujeto activo. El grave desamparo al que alude este numeral puede ser en primer
lugar físico o sicológico, físico producto de las deficiencias materiales en las que se
encuentra la víctima, por ejemplo deficiencias económicas, sociales, o puede ser un
desamparo sicológico por ejemplo un caso de profunda dependencia afectiva del
sujeto pasivo respecto del sujeto activo.

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La situación de desamparo a su vez puede ser permanente o transitoria, pero lo que
realmente interesa es que exista al momento de cometerse el delito y que al igual
que en los numerales anteriores el sujeto activo se aproveche o abuse de esa
situación de desamparo para cometer el delito.
Por otra parte, el tipo exige que el desamparo tenga la característica de “grave” o
sea que sea de tal envergadura que se convierta en un elemento decisivo para
manifestar la voluntad de la víctima en orden a realizar el acto sexual. En todos
estos casos no basta con la situación de dependencia o desamparo sino que además
debe ser aprovechado.

363 n°4 – Hipótesis de estupro por engaño.

Art. 363. Será castigado con presidio menor en su grado máximo a


presidio mayor en su grado mínimo, el que accediere carnalmente,
por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero
mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias
siguientes:

4º. Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o


ignorancia sexual.

Este tipo de estupro está recogido en la 4ta hipótesis del art 363 que señala que
existe estupro cuando se engaña a la victima abusando de su inexperiencia o
ignorancia sexual. El engaño en este caso debe consistir en formar en la victima
una falsa representación de la realidad, esto es, debe recaer en hechos presentes o
pasados. Debe tenerse presente en este punto que el engaño en si mismo constituye
un desvalor y que puede provocar relaciones heterosexuales u homosexuales.
Tratándose de una persona menor de edad la doctrina estima que se encuentra en
una situación de mayor indefensión respecto del engaño, vale decir, si a través del
engaño se puede provocar una relación sexual.

¿Qué es el engaño para estos efectos?


Es el ardid del que se vale una persona para obtener el consentimiento de otra para
una relación sexual, que de otro modo no podría obtener.

El medio más frecuente para la comisión del estupro por engaño es la seducción
que es la forma más fácil de engañar y de vencer la voluntad de la victima de este
ilícito.
Seducir para estos efectos aprovecharse de la inexperiencia de la víctima o de su
ignorancia para lograr vencer con artimañas su voluntad a fin de que la victima
ceda a los apetitos sexuales del sujeto activo.
La doctrina hace un paralelo con los delitos contra la propiedad para tratar de
definir el estupro por engaño. Así se expresa que la violación seria una especie de
robo sexual, pero el estupro por engaño seria una estafa sexual atendida a que el
consentimiento prestado por la victima para el acceso carnal se debe al error en que
cae el sujeto pasivo por los engaños empleados por el agente.

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El engaño entonces debe producir como consecuencia que la victima preste su
consentimiento debido a la falsa representación de la realidad en la que cae. El
acceso carnal entonces debe producirse como consecuencia decisiva del engaño, o
sea, el engaño debe tener una incidencia significativa en la vulneración de la
libertad sexual.

Otros de los elementos del tipo penal es la inexperiencia o ignorancia sexual de la


víctima, o sea, la victima carece por una parte de la madurez suficiente o de la
cultura social que permite apreciar la significación sexual de una conducta. Por
ende el engaño sobre la significación sexual de la conducta de acceso carnal solo
puede ocurrir cuando la víctima reúna elementos que la predisponen a ello, o sea,
que se trate de una persona susceptible de ser engañada sobre la significación del
acceso carnal, sea por su ignorancia o por su inexperiencia sexual.

En conclusión el engaño es el elemento primordial de esta clase de estupro, pues el


sujeto activo se vale de este, para obtener la voluntad del sujeto pasivo y así lograr
el acceso carnal con este.
Este elemento es la concreción de un proceso de seducción mediante el cual se
trastoca o se altera el ánimo de otra persona construyendo en ella una creencia
errónea que la predispone a tener un acceso carnal con el autor de ese engaño. Por
otra parte el engaño debe ser de eficacia, vale decir, debe ser de tales características
que sin él no se habría verificado el acceso carnal.

Ahora bien, el engaño tiene 2 elementos:


1. Objetivo: dice relación con el empleo de procedimientos dirigidos a
engañar al sujeto pasivo. La victima entonces debe resultar efectivamente
engañada

2. Subjetivo: dice relación con la intención de engañar (no hay engaño con
culpa).

Acceso carnal (efecto) y engaño (causa) están ligados causalmente, como causa
efecto.

El sujeto pasivo no es forzado ni obligado a consentir este acceso pero su voluntad


no ha sido espontáneamente formada, ha sido viciada en este caso por las
maquinaciones desplegadas por el agente.
El engaño como elemento del tipo debe ser probado y no es admisible su
presunción aun cuando en esta figura se aprecie una relevante asimetría entre
sujeto activo y sujeto pasivo, por un lado la víctima es una persona menor de edad
(14 a 18 años) sexualmente ignorante o inexperta que se enfrenta a un individuo
sexualmente experto y que tiene la capacidad de manipular la voluntad del menor
para llevarlo a una interacción sexual.
11.11.2015
Nacional de Penal III:
- Aprender artículos 390 al 410- 342 al 345, 141 al 150 b), 361 al 367 CP
- Materia de clases

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Apuntes de clase de Derecho Penal III: Profesor (a): Rodrigo Medina (materia para la 2da solemne) “DELITOS EN ESPECIAL”
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Los que quieran subir nota pueden presentarse a la recuperativa.

Elemento subjetivo del tipo del estupro

Las 4 modalidades de comisión del delito admiten dolo directo por cuanto el
elemento de abuso o de engaño según se trate solo puede verificarse a través de
esta modalidad. Así el hechor deberá por una parte estar consciente de la situación
de inferioridad, dependencia, desamparo, ignorancia o inexperiencia de la víctima
y por otra deberá tener la intención precisa de aprovecharse de tal situación para
acceder carnalmente a ella. La posibilidad de cometer este delito con dolo eventual
solo podría referirse al requisito de la edad de la víctima y esto significa que el
sujeto activo puede representarse la posibilidad de que la víctima sea menor de
edad, o sea menor de 18 año y ante tal situación puede decidir aceptarlo. Sin
embargo este tipo de dolo no puede referirse a otros elementos del tipo porque el
abuso y/o el engaño requieren dolo directo.

Semejanza y diferencias entre Estupro y Violación

Paralelo VIOLACIÓN ESTUPRO


El elemento esencia de ambos hechos punibles es el acceso carnal
1. que constituye en ambos el núcleo de la acción ya que si no
concurre no se configura ninguno de los dos delitos.
En ambos delitos la penetración que se tiene en cuenta es la que se
realiza con el miembro viril, por ende, no constituye ni violación ni
2. estupro la introducción en los orificios vaginal, anal u bucal de otras
partes del cuerpo del sujeto activo, tampoco constituye la
Semejanzas introducción de instrumentos o mecanismos u objetos.
Con las modificaciones introducidas con la ley 19.617 se tipifica las
3. 3 vías por las que se puede acceder carnalmente a la víctima, esto es
vagina, ano o boca. Estas vías son las mismas para ambos delitos.
En ambos delitos existe una tesis mayoritaria que rechaza la
idoneidad de la mujer como sujeto activo de los delitos de violación
4.
y estupro, y que sostiene que solo el hombre puede acceder
carnalmente.

*NOTA: Bajo 14 años el consentimiento del sujeto pasivo no tiene importancia


salvo que medie la diferencia de 2 años para la violación y el estupro y 3 años para
los delitos de abusos sexuales (art. 4to de la ley penal de responsabilidad
adolescente)

VIOLACIÓN ESTUPRO

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El acceso carnal en el estupro se
El acceso carnal es impuesto a la
obtiene mediante el
víctima sin su voluntad (por
consentimiento de la víctima
ejemplo no se puede oponer
1. aunque este consentimiento se
porque esta drogada o sedada
obtiene por medio de
por pastillas o contra su
prevalimiento o del engaño del
voluntad.
sujeto activo.
Diferencias El sujeto pasivo consiente en el
En la violación el sujeto pasivo ve acceso carnal y ejercita su
atropellada su capacidad de libertad sin que su voluntad
decisión o dicho de otra manera parezca forzada, aunque si
2.
no puede hacer efectiva o no se le influida por el engaño o
reconoce su resolución para prevalimiento de una situación
mantener una relación sexual. de superioridad aprovechada por
el sujeto pasivo.

DELITOS DE ABUSOS SEXUALES

Antes de la ley 19617 existía el delito de abusos deshonestos, que se encontraba en


el antiguo artículo 366 CP y que sancionaba a quien abusare deshonestamente de
persona de uno u otro sexo mayor de 12 años y mayor de 20 años.
La ley en cuestión 19617 modifico este delito que había sido muy criticado por su
variedad, amplitud e imprecisión. El año 2004 se modificaría nuevamente este
delito por la ley 19.927 que elevo la edad en que se reputa válido el consentimiento
en el ámbito sexual de 12 a 14 años e introdujo una figura nueva (abuso sexual
agravado) en el art. 365 bis. Con posterioridad el año 2011 se dicta la ley 20.526
que vuelve a modificar el abuso sexual.

Clasificación del abuso sexual


1. Los abusos sexuales propios y directos, o sea, los que requieren contacto
físico, tanto con menores o mayores de 14 años. Art. 365 bis, 366, 366 bis, y
366 ter CP.
2. Los abusos sexuales impropios o indirectos, o sea, que no re requieren
contacto físico, tanto con menores 14 años. 366 quáter.

ABUSOS SEXUALES PROPIOS Y DIRECTOS 366 Y 366 TER

Artículo 366.- El que abusivamente realizare una acción sexual


distinta del acceso carnal con una persona mayor de catorce años,
será castigado con presidio menor en su grado máximo, cuando el
abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias
enumeradas en el artículo 361.
Igual pena se aplicará cuando el abuso consistiere en la concurrencia
de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363,
siempre que la víctima fuere mayor de catorce y menor de dieciocho
años.
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Art. 366 ter. Para los efectos de los tres artículos anteriores, se
entenderá por acción sexual cualquier acto de significación sexual y
de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o
que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun
cuando no hubiere contacto corporal con ella.

La importancia de este concepto radica en que el código castiga la realización de


una acción sexual distinta del acceso carnal con la pena de presidio menor en su
grado máximo cuando concurren:
- las circunstancias de la violación y siempre que el sujeto pasivo sea mayor de
14 años
- y si es mayor de 14 años y menor de 18 años cuando concurran las
circunstancias del estupro.
-
Por ende en el delito del art. 366 CP hay que distinguir dos cuestiones importantes:
1. Por una parte la conducta abusiva que es una acción sexual distinta del
acceso carnal.
2. Los medios de comisión del delito que son las circunstancias de la
violación o del estupro.

Lo que llama la atención es que el legislador equipara las penas asignadas al delito
de abuso sexual con mayores de 14 años sin diferenciar las circunstancias del
estupro o de la violación, por lo tanto, el problema de la penalidad no está radicado
en los medios de comisión si no en la conducta abusiva propiamente tal.

Concepto de abuso
La real academia define el abuso como la acción y efecto de abusar, y esto
último como usar mal, excesiva, injusta, impropia e indebidamente alguna cosa o
algo.

En doctrina se han dado otros conceptos de abuso.


Novoa Monreal: Hablando de los abusos deshonestos señalaba que estos abusos
deshonestos no requerían fuerza física ni moral, por lo tanto, el coito normal
libremente consentido aunque fuese con una persona menor de edad y todos los
actos previos a la relación sexual (besos, tocamientos, etc), tampoco constituían la
figura de abusos deshonestos. En consecuencia este autor sostenía que abusar
deshonestamente era utilizar los órganos de la generación o el instinto
sexual en forma desviada, contra natura. O sea el abuso para Novoa era
una forma de perversión sexual.

Bascuñán Valdés: El abuso no está referido a la acción sexual misma, sino que
apunta a la existencia de una relación abusiva entre el sujeto activo y la víctima y en
este caso el objeto de quien se abusa es la persona de uno u otro sexo que es víctima
de este delito.

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El profesor Juan Pablo Cox el disvalor de esta conducta radica en el
aprovechamiento de una determinada posición de superioridad por parte del sujeto
activo de la conducta.

Luis Rodríguez Collao: Afirma que constituye abuso sexual tanto el hecho de
hacer intervenir a un individuo en una conducta de acceso carnal como también el
imponerle la realización de otros actos de significación venérea, incluso la simple
contemplación de la actividad sexual realizada por otros, de tal manera, para este
autor desde el punto de vista lingüístico pueden calificarse como abuso sexual
aquellas figuras que demandan la realización de la copula como la violación o el
estupro y también aquellas figuras que exigen un comportamiento diversos como lo
son el caso de los abusos deshonestos el exhibicionismos, algunas formas de
involucramiento de personas socialmente débiles en el ejercicio de la prostitución,
incluso el acometimiento publico de un comportamiento sexual ejemplo el
conocido “agarrón”. Para este autor entonces una actuación es abusiva cuando sin
importar la motivación que anime al autor del hecho, ni tampoco los efectos que
puede traer consigo la realización del acto ilícito, o sea, en su concepto se puede
llamar abuso sexual a ciertos actos que pueden no conllevar un contacto físico entre
el autor y la víctima pero que tienen la fuerza necesaria para actuar en desmedro de
esta última, como por ejemplo como darle a leer una revista pornográfica
Lo fundamental en el abuso esta en la fuerza corruptora de la conducta respecto de
la víctima. La nocion de abuso que más se ajusta al 366 CP son las de Bascuñan y
JP Cox.
La jurisprudencia nacional analizando comparativamente el abuso deshonesto y el
abuso sexual ha sostenido que el elemento subjetivo constituido por abuso ahora es
un adverbio abusivamente y constituye un puente o vinculo entre la conducta y los
medios de comisión por lo tanto el concepto de abuso del 366 CP debe entenderse
en un sentido amplio como una conducta con una capacidad corruptiva (acción
sexual) realizada por el agresor sobre la víctima o sobre genitales, ano o boca, en un
contexto o relación de superioridad sin importar las motivaciones ni contacto
físico.

Elementos:
1. Que se trate de una acción sexual distinta del acceso carnal (no
hay acceso carnal).
Se ha señalado que quedan incluidas dentro de este tipo todas aquellas
acciones corporales de aproximación o tocamiento, no incluida en el acceso
carnal ni encaminadas a este realizadas sobre el cuerpo de otra persona y
objetivamente aptas para ofender su honestidad o pudor y no consentidas
libremente, por ejemplo “el agarrón”.
Se ha argumentado en contrario que si el acceso carnal es valorado como el
más grave de los atentados contra la indemnidad sexual resultaría ilógico
pensar que la voluntad del legislador haya sido dejar impune las
modalidades de este comportamiento que no se puedan incluir en los tipos
del estupro y la violación en circunstancias que otros atentados menos
graves se sancionan como abusos sexuales, entonces debemos entender que
el propósito de los artículos 366 y sgtes es delimitar el ámbito del delito de

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abuso sexual respecto del ámbito de los delitos de violación y estupro y
debemos entender sobre esta base que el delito de abuso sexual no excluye
(a primera vista) el acceso carnal. Entonces ¿Qué clases de accesos
carnales que no se realizan por vía anal, vaginal o bucal pueden
caber en el abuso sexual del art. 361 y 363 CP? Es difícil encontrar
hipótesis distintas a esas. A primera vista podríamos pensar que el único
caso posible es el 365 bis pero estas no son parte del cuerpo humano
(introducción de elementos o practicas con animales).

ACCIÓN SEXUAL DEL 366 TER


La acción sexual como acto de relevancia es lo que se desprende de este articulo,
tenemos un acto de significación sexual y un acto de relevancia.

16.11.2015
¿Que significa un acto de significación sexual?

Esta expresión fue incluida en el tercer trámite constitucional del proyecto


de ley que llegaría a ser la Ley 19.617 o sea en la Comisión Mixta, con el fin
de entregar a la jurisprudencia su significado.
La doctrina comparada ha tratado de definir parámetros para determinar
esta clase de actos:

1. En primer lugar, ha tratado de establecer parámetros objetivos, como


la aptitud de una conducta para excitar el instinto sexual de que se
trata;

2. En segundo lugar, parámetros subjetivos, en especial, la intención


del hechor,

3. Parámetros mixtos, o sea objetivos y subjetivos lo que significaría que


un acto de significación sexual seria aquel que tiene relación con el
sexo, o sea objetivo y que, además, ha sido hecho por el autor con la
intención de satisfacer apetitos sexuales (subjetivos),

4. Parámetros sobre el fin sexual de la conducta, es decir, requiriendo el


involucramiento de la víctima en un contexto sexual.

Ahora bien, la intención de la norma es analizar cada hecho caso a caso y


considerar todo tipo de criterios o parámetros. En el caso del parámetro
denominado objetivo es difícil determinar las conductas que son aptas para excitar
el instinto sexual, porque una conducta puede tener carácter voluptuoso para un
individuo y no para otro, por ejemplo, los roces de las zonas erógenas efectuados en
momentos de aglomeración están dentro de esta clase de hechos.

Por ello, es difícil englobar una categoría de actos que cumplan con este requisito
per se, ya que, si bien el criterio objetivo trata de comprender un conjunto de

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posibles conductas orientadas a provocar el instinto sexual, es poco preciso y tiende
a confusiones, y con los otros parámetros sucede exactamente lo mismo,

La profesora María Cecilia Ramírez señala que el gran problema de esta figura (el
abuso sexual) está dado por aquellas conductas en las cuales no es posible
establecer de manera objetiva la naturaleza del acto realizado, porque son
ambiguas o equivocas, como, por ejemplo, los besos o determinados tocamientos
en el cuerpo.

Por último, existe el viejo aforismo jurídico según el cual “en donde la ley no
distingue no es licito para el intérprete distinguir” y, por ende, podría hacerse una
interpretación extensiva de la norma e incluir en su interior todos los actos de
significación sexual, pero esta es una labor imposible de cumplir.

En resumen, la expresión “actos de significación sexual” es notoriamente amplia e


inespecífica.

¿Qué son “actos de relevancia”?

La relevancia de un acto sexual es un requisito copulativo en la figura de abuso


sexual y está dada, según Rodríguez Collao, por la importancia o gravedad que
tiene este acto (de relevancia) dentro del conjunto de posibles actos de connotación
sexual. En un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago se señaló que “la función
de la exigencia de relevancia del acto es asegurar formalmente la operatividad del
juicio de falta de merecimiento de pena desde el punto de vista material, lo que
técnicamente habría bastado con la expresión “significación”, por lo tanto si un
acto tiene objetivamente una connotación o significación sexual hay que entender
que es relevante”.

Este fallo, en todo caso, no sienta un precedente, ya que en otros razonamientos


jurisdiccionales se ha señalado que la relevancia del acto no depende del concepto
que tenga el agente o del concepto de la víctima, sino que queda entregada a la
apreciación del tribunal, teniendo presente para ello los conocimientos sexuales,
los principios de la sexualidad, las buenas costumbres, la moral, la concepción de la
honestidad y del pudor, tanto en el ámbito personal de los intervinientes como en
la sociedad donde se desarrollan los hechos. También se ha dicho que el contacto
físico o corporal no es suficiente para configurar el delito, porque resulta necesario
que se trate de un acto de relevancia capaz de atentar contra la indemnidad sexual
de la víctima y, por lo tanto, que sea grave conforme a parámetros objetivos y
subjetivos, no bastando el mero tocamiento o roce. Se ha fallado, asimismo, en
nuestros tribunales que no constituyen actos de relevancia tocar las piernas de la
víctima ni siquiera los famosos agarrones.

En síntesis, el requisito de la relevancia para el acto de significación sexual,


tampoco tiene un contenido claro y preciso, puesto que en cualquier caso queda
entregado a lo que el juez entiende por relevante en un determinado contexto
cultural y social.

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Acción sexual efectuada mediante “contacto corporal con la víctima”, según se
desprende de la norma el contacto corporal es el medio utilizado para cometer la
acción sexual,

Ahora bien, ha de señalarse que el solo contacto no forma parte del núcleo típico, y
no hay claridad de si es necesaria la aproximación directa con la piel de la víctima o
basta con el roce de las ropas. Al respecto, existen fallos en uno y otro sentido y
basándonos en el mismo aforismo jurídico mencionado anteriormente, en esta
conducta se inserta cualquier clase de contacto corporal encaminado a cometer una
acción sexual, con ropa o sin ropa.

Art. 366 ter. Para los efectos de los tres artículos anteriores, se entenderá por
acción sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado
mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano
o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.

5. Acción sexual que haya afectado los genitales, ano o la boca de


la víctima: En este punto debemos dilucidar que significa la voz
“afectar genitales, ano o boca”, ya que la Real Academia Española
consigna a lo menos once significados de la voz “afectar”.

Rodríguez Collao ha señalado que esta afectación debe realizarse directamente en


los genitales, ano o boca de la víctima, y que incluso sería comprensible de actos de
contemplación lasciva. Se ha señalado que la afectación punible por esta
disposición debe entenderse el tocarlos (los genitales, ano o boca) con un objeto
distinto del propio cuerpo de tal forma que quien, por ejemplo, desviste a una
mujer y no toca ninguna de esas zonas aunque las rodee cercanamente o se
concentre en otras zonas erógenas, como los senos, no comete este delito de
ninguna forma, porque no hay afectación de las zonas señaladas. Sin embargo, en
este punto, también hay una zona gris y nebulosa.

Ahora bien, en el artículo 366 ter al describir la estructura típica del abuso sexual
se incluye la hipótesis de ausencia de contacto corporal con la víctima. Se ha
entendido que esta última expresión, vale decir “aun cuando no hubiera contacto
corporal con ella”, alude a las conductas realizadas con objetos materiales,
animales o terceras personas, es decir la instrumentalización de objetos extraños o
distintos del agresor para cometer la conducta típica y tratándose de animales,
siempre y cuando esas conductas sean distintas de las mencionadas en el artículo
365 bis, o sea deben ser conductas distintas de la penetración hecha por animales.

Modalidades de ejecución del delito de abuso sexual (artículos 366 y


366 bis).

Doctrinariamente se han distinguido tres modalidades de ejecución de este delito:

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a. La señalada en el inciso primero del artículo 366, o sea el abuso sexual
asociado a la violación: El artículo 366 inciso primero castiga el abuso
sexual cometido contra una persona mayor de catorce años cuando el abuso
consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas
en el artículo 361 -que son las circunstancias de la violación, vale decir,
fuerza o intimidación, privación de sentido, aprovechamiento de
incapacidad para oponer resistencia, abuso de la enajenación o trastorno
mental de la víctima-.

b. La segunda, es la mencionada en el artículo 366 inciso segundo, el abuso


sexual asociado al estupro: Se castiga el abuso sexual concurriendo
algunas de las circunstancias enumeradas en el artículo 363 y siempre que la
víctima tuviere entre catorce y dieciocho años.

c. La tercera es el caso del artículo 366 bis consigna la figura del abuso
sexual con menores: La redacción inicial del artículo 366 bis en la ley
19.617 penalizaba a quien realizare una acción sexual distinta del acceso
carnal con una persona menor de doce años (aun no se había modificado la
ley) con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados cuando no
concurrieran las circunstancias del artículo 361 y 363, y la pena aumentaba a
reclusión menor en su grado medio a máximo cuando concurrían estas
circunstancias.

Posteriormente, la Ley 19.927, en el 2004, eliminó esta agravante en caso de


concurrir estupro o violación, pero elevó las penas de esta figura básica del
366 bis a presidio mayor en su grado mínimo.

La doctrina define algunas características de esta figura:

i. No requiere la ejecución del abuso que si se exige en el artículo


366.
ii. No exige una modalidad ejecutiva especial.

iii. En tercer lugar, tanto los sujetos activos como los sujetos
pasivos pueden ser heterosexuales u homosexuales

Esta norma no contiene requisitos muy estrictos, para que la conducta sea
constitutiva de abuso sexual y ello se debe a la importancia que en la primera
década del siglo XXI se ha dado a los delitos cometidos contra menores.

Art. 366 bis. El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una
persona menor de catorce años, será castigado con la pena de presidio menor en su
grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.

La figura del artículo 365 bis abuso sexual agravado.-

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Art. 365 bis. Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos de
cualquier índole, por vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, será
castigada:
1. con presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurre cualquiera de las
circunstancias enumeradas en el artículo 361;
2. con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere menor de
catorce años, y
3. con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si
concurre alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363 y la víctima es
menor de edad, pero mayor de catorce años.

Aquí tenemos dos posturas en esta figura: una, minoritaria que sostiene que esta
disposición tipifica supuestos que se acercan a la violación por estupro por tres
razones:
i. por la penalidad impuesta que es alta,
ii. por la valoración de la conducta,
iii. por las modalidades típicas, que involucran las tres vías de introducción
vagina, ano o boca igual que la violación y el estupro y,
iv. porque hay mención expresa a los artículos 361 y 363.

Afirma la postura minoritaria que en realidad esta es una figura de violación o de


estupro especial y que no es un abuso.

Por otra parte, hay una postura mayoritaria que dice que esta es una hipótesis de
abuso especialmente agravado, aunque tenga la misma pena que la violación y que
esta agravación común se produce por la utilización de los mecanismos especiales
que establece este 365 bis, introducción de objetos o introducción de animales.

Abusos sexuales impropios o indirectos que están en el artículo 366


quater.

Art. 366 quáter. El que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriores,
para procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones
de significación sexual ante una persona menor de catorce años, la hiciere ver o
escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo carácter, será
castigado con presidio menor en su grado medio a máximo.
Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro,
determinare a una persona menor de catorce años a realizar acciones de
significación sexual delante suyo o de otro o a enviar, entregar o exhibir imágenes o
grabaciones de su persona o de otro menor de 14 años de edad, con significación
sexual, la pena será presidio menor en su grado máximo.
Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una
persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las
circunstancias del numerando 1º del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo
363 o mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las
mismas penas señaladas en los incisos anteriores.

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Las penas señaladas en el presente artículo se aplicarán también cuando los delitos
descritos en él sean cometidos a distancia, mediante cualquier medio electrónico.
Si en la comisión de cualquiera de los delitos descritos en este artículo, el autor
falseare su identidad o edad, se aumentará la pena aplicable en un grado.

Esta figura excluye las conductas del abuso sexual propio.

Las conductas que menciona este precepto se pueden clasificar en tres grupos:
1. Realizar acciones de significación sexual ante menores de catorce años, esto
es, acciones que realizan el sujeto activo consigo mismo teniendo al menor
de edad como un mero espectador, por ejemplo, masturbarse delante de un
niño.
2. Determinar a presenciar material pornográfico por vía visual o por vía
auditiva, teniendo presente que la ley no define lo que es material
pornográfico.
3. Determinar a realizar acciones de significación sexual delante del sujeto
activo o de un tercero, en este caso el menor es el que debe realizar
efectivamente actos de connotación sexual, habiendo sido persuadido o
inducido por el sujeto activo, quien no toma parte en dichos actos.

xxxxxxxxxxxxxxxxXxx :

a. Protocolo contra el tráfico ilícito de emigrantes por tierra, mar, y aire


b. Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas
especialmente mujeres y niños.

Protocolo contra el tráfico ilícito de emigrantes por tierra, mar, y aire


define el tráfico ilícito de emigrantes art. 3 letra a) “facilitación de la entrada ilegal
de una persona en un estado parte del cual dicha persona no sea nacional o
residente permanente con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio
financiero u otro beneficio de orden material”.

De acuerdo a esta definición los elementos que configuran este ilícito son los
siguientes:
i. Se habla de facilitación que implica hacer que las personas migrantes
traspasen las fronteras de un estado.
ii. La entrada debe ser una entrada ilegal y el mismo protocolo en la letra b)
del art. 3 define entrada ilegal como “el paso de fronteras sin haber
cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente al estado
receptor”
iii. La persona cuya entrada ilegal se facilita no debe tener la calidad de
nacional o de residente permanente en el estado receptor.
iv. Esta facilitación debe realizarse con el fin de obtener directa o
indirectamente un beneficio financiero u otro beneficio de orden
material.

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La trata de personas esta en el Protocolo para prevenir, reprimir y
sancionar la trata de personas especialmente mujeres y niños se define
en el art. 3 a) “la captación, el transporte, el traslado la acogida o recepción de
personas recurriendo a las amenazas o al uso de la fuerza u otras formas de
coacción al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder, o de una situación de
vulnerabilidad, o a la concesión de pagos o beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra con fines de
explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o prácticas
análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos”.

Las diferencias entre trata de personas y la trata de blancas


i. Las conductas de trata de personas involucran un abanico mucho mayor
que las de tráfico de emigrantes que solo implica la facilitación de
desplazamiento por una frontera.
ii. En el tráfico de emigrantes es fundamental el consentimiento de los
migrantes ingresados, distinta es la trata de personas, la voluntad de los
sujetos pasivos esta distorsionada o anuladas, es toda forma de coacción,
rapto o engaño para tratar de llevarla al negocio en cuestión.
iii. El tráfico ilegal de emigrantes es un delito transnacional, o sea, se realiza
pasando personas de una frontera a otra a través de una entrada ilegal,
en cambio la trata de personas puede ser transnacional o no, lo
importante es la explotación de las personas y los verbos se pueden dar
en un país o en otro e incluso en el traslado fronterizo.
iv. En ambos delitos existe movimiento de seres humanos con fines de
beneficio (pequeña semejanza) pero en la trata de personas hay dos
elementos adicionales que no se cumplen en el tráfico de emigrantes:
a. Una forma de captación indebida.
b. Un propósito de explotación.
v. Los bienes jurídicos de ambos delitos son diferentes, en el tráfico ilegal
de emigrantes el bien jurídico es la soberanía del estado, es un delito
contra el estado y sus leyes migratorias, en cambio la trata de personas es
un delito contra las personas o más bien contra la libertad porque las
personas ven anulada su libertad y son víctimas de explotación.

Dado que esta convención de la ONU que se llama xxxxxxxxxxxxxxx 26 también


llamada convención de Palermo del año 2003 y sus protocolos fueron ratificados
por Chile surgió la ley 20.507 que tipifica los delitos de tráfico ilegal de migrantes y
trata de personas. Esta ley derogo el artículo 367 bis del CP e incorporo nuevas
figuras en los artículos 411 Ter y sigtes en los crímenes y simples delitos contra las
personas, incorporo un 411 ter, quáter, quinques y también unas medidas de
investigación especial procesal penal.

Artículo 411 ter.- El que promoviere o facilitare la entrada o salida del


país de personas para que ejerzan la prostitución en el territorio
nacional o en el extranjero, será castigado con la pena de reclusión
menor en su grado máximo y multa de veinte unidades tributarias
mensuales.

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Artículo 411 quáter.- El que mediante violencia, intimidación,
coacción, engaño, abuso de poder,
aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o de
dependencia de la víctima, o la concesión o recepción de pagos u otros
beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga
autoridad sobre otra capte, traslade, acoja o reciba personas para que
sean objeto de alguna forma de explotación sexual, incluyendo la
pornografía, trabajos o servicios forzados, servidumbre o esclavitud o
prácticas análogas a ésta, o extracción de órganos, será castigado con
la pena de reclusión mayor en sus grados mínimo a medio y multa de
cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
Si la víctima fuere menor de edad, aun cuando no concurriere
violencia, intimidación, coacción, engaño, abuso de poder,
aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o de
dependencia de la víctima, o la concesión o recepción de pagos u otros
beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga
autoridad sobre otra, se impondrán las penas de reclusión mayor en
su grado medio y multa de cincuenta a cien unidades tributarias
mensuales.
El que promueva, facilite o financie la ejecución de las conductas
descritas en este artículo será sancionado como autor del delito.

Artículo 411 quinquies.- Los que se asociaren u organizaren con el


objeto de cometer alguno de los delitos de este párrafo serán
sancionados, por este solo hecho, conforme a lo dispuesto en los
artículos 292 y siguientes de este Código.

Análisis de estos artículos


En términos generales no se criminaliza actualmente la trata de personas solo
cuando tiene como fin la explotación sexual ya que se agrega también la
explotación laboral y la extracción de órganos.

En 2do lugar siguiendo los patrones internacionales no se distingue si la conducta


se realiza dentro o fuera del país y por esto es punible la figura de trata de personas
interna o no transnacional esto en el caso del art. 411 quáter, no así en el 411 ter
porque este si es un delito transnacional.

En 3er lugar, el cambio de titulo y párrafo en que se ubico este delito es


consecuencia de la incorporación del delito de trata de personas en términos más
amplios y con fines distintos a la explotación sexual. Por eso es que esta figura se
traslado desde el párrafo VI del título VII del libro II del CP y se creó un párrafo V
bis que se llama “de los delitos de tráfico de emigrantes y tratas de personas”. De
este modo el delito de trata de personas pasa a considerarse un delito contra las

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Apuntes de clase de Derecho Penal III: Profesor (a): Rodrigo Medina (materia para la 2da solemne) “DELITOS EN ESPECIAL”
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personas que pueden ser objetos de diversas formas de explotación y no solo la
explotación sexual.

4to punto, respecto de la forma de tipificar el delito los nuevos artículos nuevos
describen dos figuras con penalidades diversas:
1. Es la figura del art. 411 ter que se refiere a la promoción o facilitación de
entrada o salida para ejercer la prostitución. Aquí se exige dolo directo
porque esto está implícito en un elemento subjetivo del tipo que es el actuar
con fines de explotación sexual, laboral, extracciones de órganos, etc.
Los sujetos activos y pasivos son todos indiferentes, cualquier persona
natural, etc.

2. 411 quáter esta la segunda figura, se describe el delito de trata de personas


propiamente tal y se establece una figura simple en el inciso primero y una
figura calificada o agravada en el inciso segundo cuando la víctima es una
persona menor de edad.
El inciso tercero se sanciona como autor del delito al que promueva, facilite
o financie la ejecución de estas conductas. En esta figura se especifican los
medios comisivos, violencia, intimidación, coacción, engaño o abuso de
poder.

3. 411 Quinquies lo que hay es una referencia al delito de asociación ilícita (292
y sgtes) para cometer la trata de personas.

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Apuntes de clase de Derecho Penal III: Profesor (a): Rodrigo Medina (materia para la 2da solemne) “DELITOS EN ESPECIAL”
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