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Huelva, 2017
UNIVERSIDAD DE HUELVA
TESIS DOCTORAL
TURISMO
Y
TRABAJO
INTERRELACIÓN ENTRE
CAUSAS Y EFECTOS
TURISMO
Y
TRABAJO
INTERRELACIÓN ENTRE
CAUSAS Y EFECTOS
ÍNDICE
CAPÍTULO 1
CAPÍTULO 2
1. Introducción……………………………………………….………… 49
v
TURISMO Y TRABAJO
2. La OIT y el turismo……………………………………………..……. 50
2.1. Aproximación histórica……………………………………………………… 50
2.2. Especial relevancia del Convenio OIT sobre las condiciones de trabajo en
los hoteles, restaurantes y establecimientos similares (C172 OIT -1991)… 51
2.2.1. Reconocimiento legal…………………………………………………... 51
2.2.2. Dificultades en la delimitación del sector turístico………………….. 51
2.2.3. Condiciones de trabajo………………………………………………... 52
2.2.4. El aspecto salarial: el reconocimiento de la propina………………... 54
2.3. Recapitulación………………………………………………………………... 55
CAPÍTULO 3
1. Etapa preconstitucional……………………………………………….79
1.1. Aproximación a la normativa turística preconstitucional…………………. 79
1.2. Especial relevancia del Estatuto Ordenador de Empresas y Actividades
Turísticas Privadas (Decreto 231/1965, de 14 de enero)…………………… 81
2. Marco constitucional………………………………………………… 84
vi
TURISMO Y TRABAJO
vii
TURISMO Y TRABAJO
4.1. Las peticiones en materia laboral desde los Planes de turismo…………... 137
4.2. La jornada especial de trabajo en el sector de la hostelería como incidencia
directa de la legislación laboral………………………………………….….. 147
4.3. Recapitulación……………………………………………………………….. 152
CAPÍTULO 4
1. Introducción………………………………………………….……… 155
2. Los trabajadores fronterizos………………………………..……… 156
viii
TURISMO Y TRABAJO
ix
TURISMO Y TRABAJO
7. El voluntariado internacional……………………………………......209
7.1. Concepto……………………………………………………………………… 210
7.2. Requisitos…………………………………………………………………….. 210
a) El carácter solidario……………………………………………………. 210
b) Libertad de decisión……………………………………………………. 212
c) Ausencia de remuneración…………………………………………….. 213
d) Desarrollo a través de una Organización……………………………... 215
7.3. Diferencias con supuestos turísticos relacionados…………………………. 216
7.4. Valoraciones desde una perspectiva turística…………………………….... 217
x
TURISMO Y TRABAJO
CONCLUSIONES…………………………………………..... 233
BIBLIOGRAFÍA……………………………………...……… 247
xi
TURISMO Y TRABAJO
xii
TURISMO Y TRABAJO
1
Nos referimos al estudio de KAHN-FREUND, O., Trabajo y derecho, ed. Trad., Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, 1987.
15
TURISMO Y TRABAJO
******
En cuanto a la metodología utilizada hay que señalar, como punto de partida y
como consecuencia del carácter interdisciplinar señalado -lo que sin duda marca el
desarrollo de cualquier investigación sobre la materia-, que se ha utilizado de la práctica
totalidad de los métodos de aproximación que le son propios a la ciencia jurídica, esto es,
antecedentes normativos, la perspectiva que favorece la legislación comparada,
internacional y supranacional, además del uso de las construcciones más generalistas y
comunes, ya provengan de otras ramas o legislaciones especiales, ya del texto
constitucional, sin dejar de apuntar algunas de las constataciones económicas más
consolidas con base en la propia estadística oficial.
Se hace uso así, como no podía ser de otra manera, del método histórico para
descubrir y ofrecer una visión crítica de la realidad objeto de análisis tanto en un primer
momento para su identificación, como a lo largo de sus diferentes fases para desglosar su
evolución, y siempre y en todo caso para la obtención final de las conclusiones
pertinentes.
El estudio y análisis de diferente documentación internacional ha sido clave para
la comprensión de una materia de tan difícil delimitación como es la turística, en la que
hasta los conceptos básicos y más primarios alcanzan una diversidad interpretativa.
Metodológicamente la idea ha sido detectar, primero, las cuestiones de índole general
para ir, en segundo lugar, descendiendo hasta aquellas otras de carácter específico, pero
que permiten entender tanto las razones de algunas especialidades existentes, como
aquellas otras de propio contenido.
En el ámbito laboral la cuestión se centra en el marco normativo desde el punto de
vista más estricto, es decir, aquellas normas jurídicas que parten de los poderes públicos
competentes, dejando al margen otras vías no menos importantes, pero dignas de otro tipo
de estudio, como es la de la negociación colectiva, que, sin duda, también se hace eco
directo de las condiciones de trabajo que han de regular distintos aspectos del sector. Por
lo que se ha explorado para ello las referencias existentes dentro de la normativa
internacional, ya sea en el panorama más amplio o mundial, a través de la OIT, como en
el más cercano y afín del Derecho Comunitario.
Para continuar con las normas constitucionales, donde existen llamadas genéricas
con referencias indirectas de mayor o menor incidencia tanto en la significación del
turismo como en las relaciones laborales, pero en realidad el asunto de mayor relevancia
constitucional en relación al sector turístico ha sido el reparto de competencias, una
cuestión tratada sobremanera desde la perspectiva jurídica del derecho administrativo, por
lo que se ha centrado la cuestión desde un panorama tan singular, como el turístico-
laboral. Así, se ha determinado el rol que juegan las CCAA, en cuanto a la asunción y
desarrollo de las competencias turísticas y su incidencia laboral.
Asimismo en la legislación turística existen normas que contemplan los requisitos
de funcionamiento y organización de las diferentes empresas del sector, que permite
determinar el margen real para incorporar especialidades normativas con respecto al
trabajo que se ha de desarrollar para llevar a cabo estos servicios turísticos. Por lo que se
ha recurrido al bloque de legislación laboral con una incidencia más directa en el ámbito
del sector turístico dentro del marco de las relaciones laborales.
17
TURISMO Y TRABAJO
El carácter multidisciplinar del turismo ha hecho que también se haya tenido que
recurrir a una doctrina emanada de otras ramas de conocimiento, así como a una
jurisprudencia que asimismo puede ser enmarcada desde diversas disciplinas de orden
jurídico y por consiguiente con una ingente producción en tal sentido, por lo que se ha
recurrido a la misma tan solo cuando ha sido absolutamente necesario, pero siempre con
un carácter más ilustrativo que exhaustivo.
Finalmente, se han analizado distintos supuestos con base en el derecho del
trabajo que más allá de pretender un estudio pormenorizado de materias ya
suficientemente tratadas por la doctrina laboral, se ha querido centrar la cuestión en la
interrelación que presentan cada una de esas modalidades en cuanto a incidencia
bidireccional laboral y turística, pero desde un plano generalista.
18
TURISMO Y TRABAJO
CAPÍTULO 1
LA REALIDAD SOCIAL OBJETO DEL TURISMO
2
FERNÁNDEZ FÚSTER L., Historia general del turismo de masas, Alianza Universidad Textos, 1991,
p.71-73. Denomina esta costumbre como los “viajes del caballero” que eran realizados por los
universitarios ingleses al finalizar sus estudios por las principales ciudades del Continente como
19
TURISMO Y TRABAJO
estos primeros instantes su desarrollo fuese muy lento ya que esta actividad estaba al
alcance de tan solo unos pocos privilegiados, debiéndose reunir toda una serie de
condiciones al respecto, tales como: estatus social y económico, edad, nivel de estudios y
otros; práctica además realizada en la época solo por los británicos, con escasa proyección
todavía en el ámbito internacional.
El turismo sigue evolucionando de forma gradual encontrándose en su devenir
histórico con muy diversos acontecimientos, algunos de los cuales generan una mayor
influencia en este ámbito, como la denominada Revolución Industrial, que al margen de
otras consideraciones, supuso un gran avance en el desarrollo de los medios de transporte,
siendo éste un elemento inherente a la realización del desplazamiento, que siempre ha
condicionado y sigue condicionando las características mismas de los viajes,
convirtiéndose, en una cuestión vital para la propia actividad turística. Además los
grandes cambios económicos y sociales ocurridos en esta época, consolidan a la
burguesía como clase social hegemónica, pero surge una nueva clase social trabajadora,
que pronto se convierte en una clase media muy numerosa y que a la larga será el
detonante del calificado como turismo de masas.
Precisamente es en la Inglaterra de esta época, donde queda constancia por
primera vez de los términos: turista y turismo; tal vez haciéndose eco de la costumbre que
se había iniciado en dicho territorio, contemplando en cualquier caso las dos vertientes
que rodean al fenómeno. De un lado, y en primer lugar, aparece la persona, siendo aquella
que realiza el recorrido o tour por placer o cultura; identifica así, al sujeto que lleva a
cabo la actividad, describiendo a esta figura como turista, anticipándose en su descripción
a la misma actuación que lleva a cabo. De otro lado, surge con carácter posterior, el
reconocimiento de la acción ejecutada por el individuo, que se traduce en la teoría y
práctica de la propia actividad realizada por el viajero simplemente por placer,
definiéndola como turismo3. En ambos conceptos, tanto en el de turista como en el de
turismo, aparece como denominador común la motivación recreacional, es decir, el mero
placer como argumento para la realización del viaje. Pero además, en el caso del turista,
se equipara de forma alternativa al placer la cuestión cultural, seguramente para dar
reconocimiento a los viajes que en su época realizaban los hijos de la aristocracia
británica más elitista, considerados como pioneros de la práctica turística y cuya finalidad
primordial consistía en el enriquecimiento cultural del viajero como complemento a la
formación universitaria recibida.
Hay que remontarse a la primera mitad del siglo XX para situar los primeros
estudios realizados sobre turismo en el que economistas europeos empiezan a interesarse
complemento de su formación; es por ello por lo que se suele situar esta costumbre británica en el siglo
XVII como la que marcó el nacimiento del turismo.
3
FERNÁNDEZ FÚSTER L., Introducción a la teoría y técnica del turismo, Alianza Universidad Textos,
1989, p. 21-22. Hace referencia al diccionario ingles The Oxford English Dictionary, situando la palabra
tourist en 1800 con el contenido siguiente: One who makes a tour or tours, sp. One who does this for
recreation; one who travels for pleasure or culture, visiting a number of places for their objects of interest,
scenery or the like. Y a continuación data la palabra tourism en 1811 con la siguiente consideración: The
theory and practice of touring; travelling for pleasure. Interesante cronología de los términos turista y
turismo donde se aprecia que primero fue definida la persona y después el fenómeno. Asimismo es
reseñable la reflexión del autor sobre el carácter de la motivación turística cuando dice que “En sus
principios históricos, y en el concepto simple y vulgar de la palabra, se ha entendido siempre que Turismo
es solamente “viaje por placer”. (…). Y, sin embargo, hay motivos más que suficientes para admitir la tesis
opuesta y aceptar plenamente la multivalente facies del Turismo”.
20
TURISMO Y TRABAJO
por este tema, sobre todo para tratar de delimitar un fenómeno que empezaba a tener una
gran repercusión económica, cuestión que no escapó a este colectivo y que fue
determinante en el hecho de que los primeros análisis le correspondiesen a ellos4. Destaca
un grupo de economistas alemanes con muy diversas aportaciones por parte de cada uno,
pero sin duda destaca uno de sus integrantes, Bormann, por ser el primero en introducir
en el concepto de turismo, la motivación, superando definiciones de autores anteriores,
que solo contemplaban el desplazamiento, el aspecto temporal o el lugar de residencia;
completando así los elementos esenciales para la delimitación del turismo. En concreto,
considera como turísticos los viajes que se realicen por placer o por motivos comerciales,
profesionales o análogos. Luego los viajes por placer se erigen en protagonista principal,
pero a la vez se contemplan otras opciones en cuanto al ámbito motivacional, poniéndose
de manifiesto la posibilidad de llevar a cabo traslados más allá de los meramente
placenteros y no por ello dejar de ser considerados como actividades turísticas. Por tanto,
se convierte en un punto de inflexión en el que se supera la realidad más extendida de
asociar tan solo viajes turísticos con actividad ociosa y se incorporan nuevas propuestas
tan antagónicas a la recreacional como pueden ser las de carácter laboral, abriendo a
partir de entonces un nuevo debate sobre qué tipo de viajes deben ser considerados
turísticos y cuáles no. Pero sobre todo conviene destacar el hecho de introducir en la
definición ese nuevo elemento que es el móvil o la razón misma que origina la realización
del viaje.
Con posterioridad, son dos profesores universitarios suizos, Hunziker y Krapf, los
que establecen una nuevo concepto que se convierte en el más utilizado y aceptado de la
época y que consideran el turismo como “el conjunto de las relaciones y fenómenos
producidos por el desplazamiento y permanencia de personas fuera de su lugar de
domicilio, en tanto que dichos desplazamientos y permanencia no estén motivados por
una actividad lucrativa". Se refleja cual debe ser la causa que genera el desplazamiento y
la estancia para ser considerado turismo, aunque sea desde la perspectiva negativa, ya que
en vez de considerar cuales deben ser las razones que lo motivan, se alude a cuales en
cualquier caso deben quedar excluidas. En este sentido se refieren aunque de forma
genérica a todo aquello que suponga una actividad lucrativa, lo que dejaría al margen no
solo aquellas de orden estrictamente laboral, sino también, aquellas otras que se asocian
al posteriormente denominado turismo de negocio, y por tanto recuperando por esta vía y
en sentido contrario la versión original de asociar el turismo tan solo al ámbito
recreacional. La calificación de turismo dada por estos autores helvéticos, abarca un
conjunto de factores, tales como, la actividad, el desplazamiento, la estancia, la persona,
el lugar de residencia y la motivación. Pese a convertirse en un referente para el análisis,
se estiman en su definición una variedad de elementos que van a ir marcando la
delimitación del turismo, a la vez que se amplía notablemente la visión del mismo.
4
VOGELER RUIZ C., y HERNÁNDEZ ARMAND E., El mercado turístico. Estructura operaciones y
procesos de producción, Ramón Areces, 2000, p. 3-5. Se expresa la importancia de conceptualizar el
turismo para poder comprender sus características, a la vez que para diferenciarlo de otras actividades y
disciplinas, aun a sabiendas de la dificultad de realizar tal definición. Son los economistas europeos los
primeros en investigar la materia turística, destacando por un lado, los alemanes de la llamada “Escuela
Berlinesa”, especialmente Bormann en 1930, y por otro, dos profesores suizos de la Universidad de Berna,
Hunziker y Krapf en 1942, que formulan su definición de turismo, siendo estos últimos considerados según
los autores, los padres de la ciencia turística moderna.
21
TURISMO Y TRABAJO
2. El reconocimiento internacional
El turismo va alcanzando una dimensión de tal proporción, que hace muy difícil
saber lo que realmente engloba, y qué va a quedar al margen de tal consideración,
dejando en evidencia su heterogeneidad y versatilidad. Este auge creciente hace que
también fuese objeto de atención por parte de los organismos internacionales, los cuales
tratan de situar este fenómeno, a la vez que instar a todos los Estados con muy diversas
Recomendaciones en todo lo que pudiese afectar a esta realidad imparable.
Es la obtención de información estadística, la que inicialmente marcó el afán
definitorio y clasificatorio del turismo por parte de algunos organismos internacionales,
que pretendían implantar por países, sistemas estadísticos sobre el turismo y generar un
marco comparable. Con esa intención es la Sociedad de Naciones a través de su Comité
de Expertos en Estadísticas quien, en 1937, recomendó una definición de turismo en la
que sería la primera versión internacional, al considerar como tal “la actividad de toda
persona que viaje durante veinticuatro horas o más por cualquier otro país que el de su
residencia habitual” 5.
El factor temporal ya había sido estimado como un elemento intrínseco de la
actividad turística, pero es la primera vez que se marca un periodo mínimo, de al menos
veinticuatro horas, para que adquiera tal naturaleza, sin embargo, nada se dice del periodo
máximo de estancia posible, apreciando en cualquier caso que el retorno es necesario para
la consideración turística, ya que desde los inicios definitorios se alude a expresiones
como: visitar, temporalmente, o fuera del lugar de residencia; que evidencian, sin duda, el
regreso al lugar de origen.
5
AGÜÍ LÓPEZ, J. L., Definiciones: turismo-turista. Estudios Turísticos, 1994, p. 19-20. Se considera la
primera definición turística llevada a cabo por un organismo internacional: la Sociedad de Naciones
(precedente de la Organización de las Naciones Unidas, ONU), la finalidad pretendida era unificar un
concepto que sirviese de referencia para todos los efectos a nivel internacional incluida la realización de un
cómputo estadístico comparable de los distintos países. Por esta cuestión, las referencias van dirigidas a la
consideración de turismo solo en su faceta internacional. Pero no solo se contempla la actividad sino
también, conforme a la definición, quién debe considerarse turista y quién no. En tal sentido reconoce como
“turista a: a) Las personas que efectúen un viaje de placer o por razones de familia, salud, etcétera. b) Las
personas que acudan a una reunión o en calidad de servicio (científicos, administrativos, diplomáticos,
deportistas, etcétera). c) Las personas que viajan por negocios. d) Los visitantes de cruceros marítimos,
incluso cuando la duración de su estancia es inferior a veinticuatro horas. Y no deberían ser considerados
como turistas a: a) Las personas que lleguen provistas o no de contrato de trabajo para ocupar un empleo en
el país o para ejercer una actividad profesional. (…). d) Las personas domiciliadas en un país y que tienen
su trabajo en el país fronterizo. e) Los viajeros en tránsito sin parada en el país, incluso cuando la travesía
del mismo les lleve más de veinticuatro horas”. Se establece así, un marco de referencia, de cara a la
identificación de dichos conceptos en el panorama mundial.
22
TURISMO Y TRABAJO
6
MARRERO RODRÍGUEZ J.R., GONZALEZ RAMALLAL M. y SANTANA TURÉGANO M., Manual
de Sociología del Ocio Turístico, Septem ediciones, 2009, p. 59-60, Cuando analizan el ocio en la
antigüedad sitúan en el período de la Grecia clásica el ocio como ideal al alcance de las clases más
favorecidas, dándole “el mayor grado de esplendor y desarrollo que seguramente haya alcanzado jamás”.
Como fenómeno social significativo de la época se señala a los Juegos Olímpicos con una gran capacidad
de convocatoria llegando a congregar una enorme cantidad de personas de todo el territorio, convirtiéndose
así “en una de las primeras manifestaciones de ocio multitudinarias”. Llama también la atención, una
declaración sobre el ocio que los mismos autores atribuyen a Aristóteles que dice “el disponer de ocio
parece ser la base misma del placer, de la felicidad y de la vida dichosa. Ésta no está al alcance de los
ocupados en trabajos, sino de los que disfrutan de tiempo libre”.
7
MAZÓN, T., Sociología del turismo. Ramón Areces, 2001, p. 60. Hablando sobre el ocio romano y como
orientaban esta cultura heredada de los griegos, y como para denominar en latín al ocio usaron la palabra
23
TURISMO Y TRABAJO
desde este instante por una vía compartida, en la que pueden intercalarse actividades no
tan placenteras como las de negocio, y no por ello perder el carácter de turísticas.
La aparición de nuevas motivaciones conforme a la definición dada sobre turismo
por la Sociedad de Naciones se clarifica cuando, en sentido negativo, excluye de la
categoría de turista a aquellos que van a ocupar un empleo o a desarrollar una actividad
profesional en el país receptor, a los trabajadores transfronterizos y a los viajeros en
tránsito.
Por lo que se refiere a la primera de las exclusiones, es decir los que se desplazan
con el propósito de trabajar, se está desligando taxativamente dichas situaciones de
aquellas otras asimilables, en las que sí se consideran expresamente los motivos de
reuniones o negocios como turísticos. Ello pese a que la apariencia inicial pudiese llevar a
confusión, pero se está diferenciando desde esta óptica, por un lado la intención finalista
de obtener un empleo en el lugar de destino; y, por otro, la posibilidad de llevar a cabo
desde el lugar de origen un desplazamiento laboral con fines de reunión o negocio.
Otra de las exclusiones contempladas es la que se genera en zonas fronterizas
donde hay personas que cruzan de un país a otro para trabajar. El hecho de residir en un
territorio y tener necesariamente que cruzar la frontera para el desempeño de una
actividad laboral, para a continuación regresar al domicilio de origen, sin duda va a
ocasionar entradas y salidas internacionales. Una circunstancia que pone de manifiesto
una de las interrelaciones en las que se pueden ver enmarcados los dos elementos
esenciales sobre los que se asienta este estudio: turismo y trabajo; y que sin duda merece
un tratamiento pormenorizado (se hará más adelante).
En último lugar se excluye expresamente a los viajeros en tránsito, es decir
aquellos que van a realizar una escala o travesía para poder alcanzar el destino final. En el
aspecto temporal, no opera el plazo mínimo de referencia de veinticuatro horas en el
destino para ser catalogado como turista, siendo por tanto posible superar dicho periodo
de tiempo en la travesía y no por ello ser considerado como tal. Ya que en estos casos el
viajero no pretende la estancia en el país donde inevitablemente se ha de realizar la
parada o escala técnica, sino que se convierte en un paso inevitable para poder llegar al
destino final.
De las definiciones de turismo y turista realizadas por primera vez por un
organismo internacional podemos destacar una serie de aportaciones que han sido
fundamentales: la primera, el hecho de marcar un límite mínimo de estancia, aunque no
máximo, lo cual permite delimitar en función del cumplimiento de este marco temporal
qué viajes se consideran turísticos y cuáles no. Eso sí, teniendo en cuenta las salvedades
analizadas que eximen de este requisito a los visitantes de cruceros y excluyen pese a su
posible cumplimiento a los viajeros en tránsito. Segunda, considerar solo los viajes a
otros países, por tanto solo el denominado turismo internacional, dejando para otras
estimaciones el que pudiera realizarse dentro de un mismo territorio, es decir el llamado
turismo nacional o doméstico. Tercera, la calificación del elemento personal, en su doble
dimensión positiva y negativa, sirve para encuadrar a su figura central: el turista. A la vez
otium (de la cual deriva la palabra española ocio), y su antónimo se formó con un prefijo negativo
negotium (negocio, para negar la actividad de ocio).
24
TURISMO Y TRABAJO
que permite ampliar y clarificar el panorama de las motivaciones que son objeto de
configuración turística.
Durante el siglo XX, el desarrollo de los medios de transportes se acentúa,
especialmente tras la segunda guerra mundial, seguramente en parte fruto del resultado
empírico que desgraciadamente suelen proporcionar este tipo de acontecimientos. En
cualquier caso, se produce un salto cualitativo y cuantitativo en lo que al transporte se
refiere, y poco a poco también en las infraestructuras necesarias. A la vez, la clase
trabajadora va alcanzando una serie de mejoras laborales a distintos niveles, algunas de
las cuales afectan al tiempo de trabajo, pero sobre todo tiene una especial trascendencia el
reconocimiento de las vacaciones anuales retribuidas, que empieza a proporcionar a la
clase obrera los dos elementos esenciales para la práctica del turismo: tiempo libre y
dinero.
El turismo inicia en su faceta internacional un auge creciente e imparable, la
eclosión se produce en la segunda mitad de ese siglo y es precisamente a partir de
entonces cuando vive también su máximo esplendor el Derecho Internacional Público. Se
crean múltiples y variados organismos mundiales y regionales de carácter supraestatal
que tratan de instaurar un nuevo orden internacional y donde los Estados depositan buena
parte de su confianza para establecer los medios y cauces de protección de sus respectivos
ciudadanos en cuanto que obligación irrenunciable para éstos. Ésa es, por tanto, la
primera función que manifiestan los primeros acuerdos internacionales sobre la materia,
garantizar ciertas condiciones mínimas que permitan a los ciudadanos transitar y ser
respetados en sus derechos básicos con independencia de la nacionalidad que ostenten.
En este contexto se pronunció la Declaración de Derechos Humanos, argumento
de suma valía, que pone de manifiesto el derecho de las personas a circular libremente,
así como, a salir del país y a regresar8. En esta proclamación se reflejan los derechos
básicos de cualquier persona por el mero hecho de serlo, reconociendo por tanto, la
libertad de viajar, como un derecho inalienable del ser humano. Esta Declaración
Universal, que tanto reconocimiento ha tenido a lo largo de la historia mundial más
reciente, también ha servido como fuente del derecho originaria, para su plasmación en
numerosos ordenamientos jurídicos posteriores. Sin ir más lejos, nuestra actual Carta
Magna, en este orden de cosas, alude a la propia Declaración Universal, en su Titulo
Primero, que versa sobre los Derechos y Deberes Fundamentales9.
El turismo continúa con su proyección mundial siguiendo esta estela y con la clara
intención de clarificar los procedimientos que de forma ineludible conlleva el tránsito
internacional. Así puede apreciarse cuando para evitar que se obstaculice el fomento de
los viajes internacionales se lleva a cabo el Convenio sobre Facilidades Aduaneras para el
8
Este reconocimiento aparece ya en la Declaración Universal de Derechos del Hombre, de 8 de diciembre
de 1948, que dice en su art. 13,1, “Toda persona tiene derecho a circular libremente (…) y en su apartado 2,
enuncia que “Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su
país”. Por tanto se evoca como un derecho a la libertad de ir y venir de todos los ciudadanos del mundo.
Aparece de este modo el primer documento de la historia en dar tratamiento de derecho irrenunciable, al
hecho de viajar.
9
Art.10. 2, de la Constitución Española de 1978. que dice lo siguiente: “Las normas relativas a los derechos
fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos (…)”.
25
TURISMO Y TRABAJO
10
FERNÁNDEZ FÚSTER L., Introducción a la teoría y técnica del turismo, Alianza Universidad Textos,
1989, p. 938-940. Recopila el autor una serie de Convenios Internacionales con diferentes repercusiones
turísticas, que encabeza precisamente éste, de Facilidades Aduaneras para el Turismo de 1954, suscrito por
varios gobiernos y ratificado por España en 1958 (BOE 25.11.1958).
11
FERNÁNDEZ FÚSTER L., Historia general del turismo de masas, Alianza Universidad Textos, 1991,
p.692-702. Recoge el texto completo de las bases de Roma, que constituyen según el autor toda una
apología del turismo. Asimismo plasma un extracto de las recomendaciones de la Conferencia, en un
minucioso Informe Final. Consideradas según el autor, durante varios años una especie de código turístico.
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TURISMO Y TRABAJO
27
TURISMO Y TRABAJO
12
ALBERT PIÑOLE, I., Gestión y Técnicas de Agencias de Viajes, Editorial Síntesis. Madrid, 1994, p. 19-
21. “Thomas Cook es considerado el padre de las Agencias de Viajes y de la posterior vinculación de las
mismas a las empresas de transportes”. En 1841 se le atribuye la organización del primer viaje colectivo de
la Historia, convirtiéndose en poco tiempo en un agente organizador de productos de lo más variado.
Además realizó otras aportaciones turísticas, destacando la edición de guías de viajes, la fusión con la
compañía belga Wagon-Lits que explotaba los coches-cama de grandes trenes europeos y ser el primero en
emitir “las primeras cartas de crédito o bonos para pagar los servicios solicitados durante el viaje”, también
conocidos como voucher o bonos de viaje, que pasarían a convertirse en una herramienta esencial para el
buen funcionamiento de las agencias de viajes.
13
SANZ DOMÍNGUEZ, C., Régimen jurídico-administrativo de la intermediación turística, Consejería de
Turismo, Comercio y Deporte, 2005, p.318-324. Dentro de la evolución normativa estatal sobre la
intermediación turística se contempla el primer Reglamento de Agencias de Viajes aprobado por Decreto de
19 de febrero de 1942. Considera el autor esta norma como “una disposición breve, pues está constituida
únicamente por nueve artículos, pero, en la que ya se ponen de manifiesto relevantes aspectos del régimen
jurídico-administrativo de la intermediación turística que permanecerán hasta nuestros días”.
Pero no solo se anticipa esta primera reglamentación de agencias de viajes a la Recomendación dada en la
Conferencia de Roma en 1963, sino que también la segunda reglamentación sobre la materia en nuestro país
datada en 1962, es anterior a la misma.
14
Declaración de Manila sobre el turismo mundial, aprobada por la Conferencia Internacional del Turismo
celebrada en Manila (Filipinas) del 27 de septiembre al 10 de octubre de 1980, y que fue convocada por la
OMT. Se hace un recorrido por todos los parabienes del turismo, resaltando el derecho al descanso, con
especial incidencia en el derecho a las vacaciones anuales pagadas de los trabajadores, y la repercusión que
esta circunstancia causó, catapultando el turismo de un ámbito limitado a una minoría, a un ámbito general
totalmente insaturado en la vidas social y económica. Del todo significativo es el párrafo 4, que menciona
“El derecho al uso del tiempo libre y especialmente el derecho de acceso a las vacaciones y a la libertad de
viaje y de turismo, consecuencia natural del derecho al trabajo, están reconocidos, por pertenecer al
desarrollo de la misma personalidad humana en la Declaración Universal de Derechos Humanos así como
acogidos en la legislación de muchos Estados”. Y el párrafo 17, emplazando a los Estados para que
fomenten mejores condiciones de empleo para los trabajadores de la actividad turística.
28
TURISMO Y TRABAJO
Pero esta realidad turística se asienta además sobre la base del reconocimiento
previo del derecho a las vacaciones anuales retribuidas de los trabajadores, lo que se
traduce a su vez en el “reconocimiento de un derecho fundamental del ser humano al
descanso y al ocio”. Este reconocimiento en materia laboral genera no solo un salto
cualitativo en la figura del trabajador, sino que supone un salto cuantitativo en las cifras
de turistas, pasando de ser una actividad limitada a tan solo un sector minoritario de la
sociedad, a instaurarse de pleno en la vida social y económica. Esta realidad de
crecimiento de la actividad turística genera consecuentemente un crecimiento en el
empleo, lo cual es un factor positivo para la economía de cualquier país, pero sobre todo
para aquellos con un menor grado de desarrollo económico que pueden encontrar en el
turismo una vía para poder alcanzar una mejora considerable de su situación.
Se hace eco esta Declaración de la vinculación turismo y condiciones de trabajo,
con llamadas significativas a: la limitación de jornada, la disponibilidad de mayor tiempo
de descanso y ocio, el derecho a vacaciones pagadas y periódicas, el derecho a
distribuirlas durante el periodo anual según las necesidades individuales; o, en relación
con los trabajadores que prestan los servicios turísticos, con menciones al derecho a
mejores condiciones, así como a confirmar y proteger su derecho a la constitución de
sindicatos profesionales y a la negociación colectiva.
Como prolongación de la Declaración de Manila para la aplicación progresiva de
los objetivos marcados, se convoca por la OMT la Reunión Mundial de Turismo de
Acapulco (1982)15. En dicho foro se constata una vez más, que el desarrollo turístico debe
realizarse en un clima de paz y comprensión internacional, a la vez, se plantea que todas
las estrategias marcadas para alcanzar las propuestas de crecimiento turístico
internacional, deben asentarse sobre una serie de conceptos entre los cuales se apunta: la
formación, como ámbito teórico del conocimiento tanto en núcleos receptores como
emisores; la importancia del turismo nacional, sobre todo en aras de una mejor
redistribución de la renta y creación de empleos; así como la libertad de movimiento de
las personas y los viajes.
Pero sobre todo cabe destacar el reconocimiento del derecho al tiempo de
descanso y ocio, el derecho a vacaciones pagadas y periódicas, así como la creación del
marco adecuado tanto social como legislativo, para extender esta circunstancia a todas las
clases sociales. Asentando este planteamiento en cuestiones tales como aceptar el derecho
al descanso como una consecuencia natural del derecho al trabajo, la necesidad de llegar a
todas las capas sociales, incluido el colectivo de trabajadores con rentas más bajas o la
distribución de las vacaciones anuales de forma escalonada respetando las exigencias de
los procesos productivos.
Este llamamiento para armonizar las actuaciones pertinentes se extiende no solo a
los Estados en sus múltiples estructuras, sino también a organizaciones de diversa índole,
entre las que se incluyen las sindicales y patronales.
15
Documento de Acapulco, relativo a la Reunión Mundial de Turismo convocada por la Organización
Mundial del Turismo en Acapulco (México), del 21 al 27 de agosto de 1982. Se estima que dicha Reunión
ha de ser considerada como un paso importante en la aplicación de la Declaración de Manila. Destacando el
apartado 9, letra a), donde se reconocen distintas variables del derecho al descanso, y el apartado 17, donde
se recomienda que para armonizar las acciones propuestas se recurra a “las estructuras nacionales
legislativas, reglamentarias, financieras, sindicales, patronales…”, por tanto a los diversos agentes sociales
con posible implicación en el turismo.
29
TURISMO Y TRABAJO
16
Carta del Turismo y Código del Turista, aprobados por la Asamblea General de la Organización Mundial
del Turismo, reunida en Sofía (Republica Popular de Bulgaria), en su sexta reunión ordinaria, del 17 al 26
de septiembre de 1985. Dichos documentos se inspiran tanto en la Declaración Universal de Derechos
Humanos de 1948 como en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966,
el cual invitaba a los estados a garantizar a toda persona “el descanso, el disfrute del tiempo libre, la
limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días
festivos”, incorpora con respecto a otros documentos internacionales sobre la materia, la necesidad de
retribuir también los días festivos. Especial atención merece el artículo primero apartado uno de la Carta del
Turismo, donde se hace eco del reconocimiento universal a todas las personas de los derechos al descanso y
tiempo libre, a la limitación de jornada, al reconocimiento de las vacaciones pagadas y a la libertad de
viajar; así como el artículo tercero apartado d) que emplaza a los Estados a la ordenación de diversas
cuestiones de índole socio-laboral.
17
Declaración de la Haya sobre Turismo, de la Conferencia Interparlamentaria sobre Turismo, organizada
de forma conjunta por la Unión Interparlamentaria y la Organización Mundial del Turismo, del 10 al 14 de
abril de 1989, en la Haya (Países Bajos), por invitación del Grupo Interparlamentario de los Países Bajos.
Se considera la estacionalidad en la Conclusión número 14 que enlaza a este respecto con el apartado
número 28 de las Recomendaciones.
30
TURISMO Y TRABAJO
20
Resolución aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 23 de diciembre de 2003, donde
se constata dicho reconocimiento según Acuerdo 58/232 entre Naciones Unidas y la Organización Mundial
del Turismo.
32
TURISMO Y TRABAJO
laborales, de estudios o de cualquier otra índole. Luego el carácter repetitivo de ese hábito
es la condición que se estipula para excluir como turísticos a ciertos desplazamientos, con
independencia para estas situaciones de la distancia recorrida. Lo cual no solo va a dejar
al margen visitas a lugares cercanos, que suelen ser los más comunes, sino también, a
aquellos otros que se realizan a cierta distancia del lugar de residencia pero son
frecuentes, o incluso en otro país. Por tanto lo más significativo para su consideración de
entorno habitual es la regularidad en la visita, con independencia de otros factores como
la distancia o la delimitación administrativa.
Por tanto, una definición de entorno habitual que aunque poco precisa si podía
servir a modo ilustrativo, para otorgar a cada persona un espacio territorial y solo uno, de
estas características. Aunque no obstante, a nivel europeo vuelve a definirse el concepto
de “entorno habitual” a los mismos efectos de estadísticas de turismo, considerando como
tal “el área geográfica formada por zonas no necesariamente contiguas, en las que una
persona lleva a cabo habitualmente sus actividades que se determinará sobre la base de
los siguientes criterios: el traspaso de fronteras administrativas o la distancia desde el
lugar de residencia habitual, la duración de la visita, su frecuencia y el objetivo de la
misma”23.
Se define otra vez el entorno habitual de forma poco precisa, estableciendo una
serie de criterios para tratar de asignar un espacio geográfico a cada persona, cuestión que
no queda del todo clara, conectando la realización de actividades habituales con algún
criterio específico, como el traspaso de fronteras, y otros, como la distancia, la duración,
la frecuencia y el objetivo, que carecen de concreción; en cualquier caso, del análisis
conjunto de todos estos elementos debería poder asignarle a cada viajero un territorio
delimitador de estas características.
Con la misma perspectiva se define el “entorno habitual” desde las organizaciones
internacionales como: “la zona geográfica (aunque no necesariamente contigua) en la que
una persona realiza sus actividades cotidianas habituales”24. Es decir, se simplifica el
concepto sin más precisiones que las que corresponden al espacio donde se desarrollan las
actividades habituales del sujeto. Siendo por tanto, una característica personal con
conexión específica a un territorio determinado, que sirve de referencia para incluir a
priori en la categoría de visitante turístico, a los viajeros cuyos desplazamientos se
realicen fuera de dicho entorno
Por otro lado, conviene precisar que no debe confundirse el lugar de residencia
habitual con la residencia de vacaciones, que tal como indica su denominación, incluye la
estancia en dicho lugar por motivos ociosos. Suele ser una práctica habitual en zonas de
interés turístico, donde en determinadas épocas del año, acude una gran cantidad de
personas que posee una vivienda allí para pasar las vacaciones, normalmente en periodo
23
Reglamento (UE) Nº 692/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de julio de 2011 (DOUE L
192, de 22.7.2011) relativo a las estadísticas europeas sobre el turismo y por el que se deroga la Directiva
95/57/CE del Consejo. Art. 2.1. e), definición de “entorno habitual”.
24
Naciones Unidas y Organización Mundial del Turismo, Recomendaciones internacionales para
estadísticas de turismo 2008, Departamento de Asuntos Económicos y Sociales, División de Estadística,
Serie M, núm. 83/Rev. 1, Madrid/Nueva York, 2010. Párr. 2.21 a 2.25. Donde se marcan los parámetros
para clarificar lo que ha de considerarse “el entorno habitual de una persona”, aclarando conceptos y
situaciones que pueden surgir sobre esta cuestión, a la vez que recomienda a los diferentes países que
determinen algunas consideraciones para tratar de unificar los criterios estadísticos del turismo.
34
TURISMO Y TRABAJO
estival y que debe excluirse por tanto del concepto “entorno habitual”. La permanencia en
la localidad de descanso puede ser más o menos prolongada, pero no debe extenderse
hasta tal punto que pueda confundirse con el lugar de residencia habitual, ya que entonces
dejaría de considerarse como lugar vacacional. Por tanto, esta residencia de temporada
queda al margen del espacio habitual y debe estimarse a la hora de analizar los
desplazamientos turísticos, es más, genera una tipología en sí misma, denominada turismo
de estancia o residencial.
Además, hay al menos que valorar dos factores que están directamente
relacionados con el desplazamiento: el transporte como medio necesario para la
realización del viaje y la distancia mínima que hay que recorrer para que se considere
turístico.
En lo referente al transporte, pese a que no aparece en la definición dada por la
OMT, hay que destacar que sin duda es un medio necesario para la práctica de la
actividad turística, que fruto de su evolución histórica ha condicionado en gran medida el
desarrollo de los movimientos turísticos, siendo precisamente los avances y mejoras que
han ido alcanzando uno de los grandes detonantes de la extraordinaria dimensión que ha
alcanzado hoy en día el fenómeno del turismo. Incluso una de sus modalidades en el
transporte marítimo, la de barcos de crucero, ha sido mencionada en diferentes fases del
reconocimiento internacional, para incluir expresamente a sus pasajeros en la categoría de
turista. Luego es indudable el papel que juega el transporte en el mundo del turismo con
carácter general, pero lo es aún más a la hora de materializar uno de sus elementos
básicos como es el desplazamiento.
En cuanto a la distancia mínima a realizar para obtener la consideración turística,
es un componente que tampoco viene aclarado en la definición, incluso se menciona la
posibilidad de que el entorno habitual este formado por zonas no necesariamente
contiguas, lo cual complica la cuestión ya que la casuística puede ser de lo más variada. A
priori, no deberían incluirse aquellos que se realicen en un espacio demasiado próximo al
domicilio de partida, fundamentalmente para evitar que se desvirtúe la esencia de los
viajes por motivos turísticos y ser confundidos con otros desplazamientos más frecuentes,
que entran a formar parte de la vida cotidiana de las personas. No obstante, estas
situaciones pueden generarse con alguna frecuencia en el llamado turismo interno, es
decir, aquel que se realiza dentro de un determinado país; donde realmente no existe un
factor concluyente en cuanto a la distancia mínima necesaria y se basa más bien en el
hecho de desplazarse a otro municipio siempre que no sea con carácter habitual.
Cuestión distinta sucede en el turismo internacional, siendo este el gran referente,
donde la distancia a recorrer no es decisiva, ya que en estos casos hay un hecho relevante
que condiciona su propia naturaleza, el traspaso de fronteras. En este último caso hay que
aclarar lo que ha de entenderse por traspaso de fronteras, en el sentido de pasar del
territorio administrativo de un determinado país hacia otro, y no debe confundirse con
algo que tradicionalmente viene asociado a los movimientos internacionales de viajeros,
como son los controles fronterizos. Siendo en cualquier caso determinante a efectos
turísticos el traspaso de fronteras y no el paso del puesto fronterizo de control, de hecho,
en la región con mas movimiento de turistas a nivel mundial como es Europa, y
precisamente para facilitar la libre circulación de personas por gran parte de su territorio
35
TURISMO Y TRABAJO
25
Instrumento de Ratificación de 23 de julio de 1993 del protocolo de adhesión del Gobierno de España al
Acuerdo entre los gobiernos de los Estados de la Unión Económica Benelux, de la República Federal de
Alemania y de la República Francesa relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras
comunes, firmado en Schengen el 14 de junio de 1985, tal como quedó enmendado por el Protocolo de
Adhesión del Gobierno de la República Italiana, firmado en París el 27 de noviembre de 1990, cuya
aplicación provisional fue publicada en el BOE nº 181, de 30.7.1991 (BOE nº 62, de 13.3.1997).
36
TURISMO Y TRABAJO
26
Naciones Unidas y Organización Mundial del Turismo, Recomendaciones internacionales para
estadísticas de turismo 2008. (RIET 2008 -OMT-)
27
Instituto Nacional de Estadística (INE), Estadística de Movimientos Turísticos en Frontera y Encuesta de
Gasto Turístico (FRONTUR-EGATUR), Metodología, noviembre de 2015. Al establecer las características
fundamentales objeto de estudio en el apartado 7.2 sobre que ha de considerarse excursión, dice que ha de
tenerse en cuenta el criterio de la duración de la visita, que ha de ser de al menos tres horas.
37
TURISMO Y TRABAJO
se hace desde el panorama del denominado turismo interno28, ya que en estos casos no
solo varía el lugar de procedencia y destino, que se refiere a un solo país, sino que
también es diferente el tiempo máximo que se ha de permanecer en el lugar de llegada, ya
que para el caso del turista sería un tope de seis meses. Para la otra modalidad de
visitante, la de excursionista, el criterio temporal de referencia tanto en el caso del
turismo internacional como en el del turismo interno sigue siendo el mismo.
Por tanto el elemento temporal, condiciona la propia denominación de la actividad
como turismo, excluyendo los viajes de no retorno, y las migraciones de larga duración,
cuya demanda de elementos y servicios, tiende a identificarse con la población residente y
cuya finalidad se aleja del prototipo de experiencia turística. El marco temporal de un año
debe ser estimado en el lugar donde ha transcurrido la mayor parte del tiempo el viajero,
es decir en el considerado destino principal, que en los viajes monodestino coincidirá con
el tiempo del viaje total, no así, cuando lo que se realiza es un viaje multidestino donde
habrá que computar como referente el de máxima estancia, y por tanto no coincidirá con
la duración global del viaje, pudiendo incluso en determinados casos aunque sean los
menos, superar el periodo de un año desde el inicio del viaje.
A la vez, la duración sirve como método diferenciador de las dos categorías de
visitantes incluidas a efectos estadísticos por la OMT: por un lado el turista, que ha de
alojarse en el lugar de destino sin exceder el período de un año en el destino principal, y
por otro, la figura del excursionista o visitante del día que debe estar menos de
veinticuatro horas y no pernoctar. Con independencia que para este último caso, en
determinados estudios o análisis se tenga en cuenta incluso un tiempo mínimo de tres
horas en la visita para poder darle esa consideración de excursionista.
suficiente a la hora de delimitar la verdadera naturaleza del viaje, ya que en algunos casos
va a ser realmente difícil descubrir cuál es la motivación principal del viajero, más allá de
ciertos aspectos indiciarios, por lo que habrá que remitirse a un plano objetivo, donde
poder apreciar otros elementos que de alguna manera ayuden a considerar cual ha de ser
su calificación real.
experiencia y no es pagado; y por otro lado, el denominado “non-institutionalised working tourists” (ya
comentado). La segunda categoría incluye también dos modalidades: “migrant tourism workers” (ya
mencionado) y “travelling profesional workers”(“trabajadores en viaje profesional”).
33
Organización Mundial del Turismo, “Principales diferencias entre las Recomendaciones sobre
estadísticas del turismo, 1993 (RET, 1993) y las Recomendaciones internacionales para estadísticas de
turismo, 2008 (RIET, 2008)”, Compilación de recomendaciones de la OMT, 1975-2015. OMT 2016, p. 92-
96. Tema 2, la nueva definición de visitante: aclaración sobre la exclusión.
34
AURIOLES MARTÍN, A., Introducción al Derecho Turístico, Tecnos, 2005, p. 30-31. El argumento
fundamental en el que se basa, es que excluir los viajes que no sean por motivos recreacionales o
vacacionales y por tanto todos los que tengan alguna motivación laboral o remunerable “nos conduciría a la
exclusión del ámbito turístico de un segmento de tanta importancia, desde el punto de vista de los ingresos
que genera en los lugares de destino, como el turismo de congresos o de negocios que presupone
desplazamientos y estancias por motivos económicos”.
40
TURISMO Y TRABAJO
37
Vid. Apartado 2.38., RIET 2008 (OMT).
42
TURISMO Y TRABAJO
38
Vid. Apartado 3.17., RIET 2008 (OMT).
39
Vid. Apartado 3.17. 2., RIET 2008 (OMT).
43
TURISMO Y TRABAJO
No parece por tanto, quedar lo suficientemente claro que ha de entenderse por esta
modalidad, de hecho, llama la atención como un supuesto relacionado con los
trabajadores y las empresas, como es el viaje de incentivo, ni tan siquiera es mencionado
en esta categoría. Los viajes de incentivo se pueden definir como una herramienta
utilizada por algunas empresas para mejorar y motivar la eficacia de sus empleados
premiándoles con viajes40. Hay quien entiende que este tipo de viajes ha de formar parte
del turismo de reuniones, y más concretamente como un subsegmento del turismo de
negocios41; otros consideran que es importante distinguir los viajes de placer, y los viajes
de negocios, de los viajes de incentivo42; sin embargo, desde la perspectiva que se está
analizando, y pese al reconocimiento de ser organizados y pagados por los empleadores
como recompensa a sus trabajadores, se recomienda incluir este tipo de viajes dentro de
otra categoría distinta, asociándolo al de vacaciones, recreo y ocio43.
Estas discrepancias ponen de manifiesto una vez más, la complejidad existente a
la hora de reconocer en el mundo de los viajes a esta categoría, que parte de una falta de
entendimiento de lo que realmente hay que considerar como tal. De hecho, sigue
existiendo un cierto desconocimiento sobre el turismo de negocios y motivos
profesionales que afecta a su propia conceptualización44.
Además, se reconoce la dificultad a la hora de identificar por separado a los
visitantes de negocios y motivos profesionales, y a otros viajeros que llegan al destino por
motivos laborales, debiendo recopilarse más información, que puede obtenerse a través de
documentación de entrada y salida, como puede ser el requisito que se exige de un visado
específico en determinados casos45. Se pone de manifiesto desde el propio ente que trata
de articular la interpretación de los conceptos, la difícil labor ya desde el plano teórico
para poder distinguir ambas consideraciones, lo que se acentúa cuando de lo que se trata,
es de delimitar este tipo de supuestos prácticos que se suceden en los movimientos de
personas a nivel internacional.
En definitiva, según la OMT el desplazamiento fuera del entorno habitual así
como la duración del viaje inferior a un año, son requisitos necesarios pero no suficientes
para su catalogación como turístico, ya que también se precisa revelar cuál ha sido la
motivación principal del mismo, para poder alcanzar dicha naturaleza. Aunque, no toda
motivación va a servir para esta calificación, en la que expresamente se excluyen los
viajes cuya finalidad principal sea la de obtener una remuneración en el lugar visitado, y
en la que sin embargo, sí se incluyen los viajes de negocios o motivos profesionales.
El intento por clarificar ambas situaciones, no hace sino generar cierta confusión
tanto sobre los criterios conceptuales planteados, como por la dificultad práctica que va a
surgir en la casuística a la hora de poder discernir en cuál de las dos categorías de viajeros
40
Society of Incentive Travel Executives, Basic Seminar Manual, SITE, New York, 1990.
41
CASTILLO RODRÍGUEZ, C., “La conceptualización de los segmentos turísticos en Andalucía: una
breve aproximación”. Turismo y Desarrollo Local, 2011, nº 10.
42
RICCI, P. R.; HOLLAND, S. M. “Incentive travel: Recreation as a motivational medium”. Tourism
Management, 1992, vol. 13, nº 3, p. 288-296. "It is important to distinguish pleasure trips (vacations,
personal visits, etc) and business trips/conferences, from trips awarded to incentive travel".
43
Vid. 3.15., RIET 2008 (OMT).
44
DEL VALLE TUERO, E. A., “El turismo de negocios y motivos profesionales. Marco de análisis y
reflexión”. En Turismo de negocios y reuniones:" convenciones, congresos e incentivos". Tirant lo Blanch,
2008. p. 25-42.
45
Vid. Apartado 2.68., RIET 2008 (OMT).
44
TURISMO Y TRABAJO
han de ser incluidos, de tal forma que según sea esta, se consideraran o no, visitantes
turísticos. Otra cuestión, será el acierto en cuanto a la oportunidad de esta escisión
clasificatoria de cara a la exclusión de estos movimientos de orden laboral sin que
realmente pueda justificarse desde una perspectiva argumental, la marginación de este
tipo de viajeros con respecto a aquellos otros denominados de negocios o motivos
profesionales.
En cualquier caso, interesa analizar desde un punto de vista jurídico, determinados
supuestos que se dan en los movimientos internacionales de personas en los que se pueda
apreciar naturaleza laboral, para relacionarlos con las Recomendaciones dadas por la
OMT, y en su caso ser excluidos según este criterio de la consideración de visitantes
turísticos.
46
Sobre esta denominación Vid. MONTANER MONTEJANO J., Estructura del mercado turístico
Editorial Síntesis 1999, p. 97, concepto de economía del turismo, tratando de acotar distintas definiciones
para finalmente identificar el turismo con la realidad económica y su importancia.
47
Datos obtenidos del informe Travel & Tourism Economic Impact 2017 world realizado por el Consejo
Mundial de Viajes y Turismo (CMVT)
45
TURISMO Y TRABAJO
5. Recapitulación
El turismo es un fenómeno de carácter complejo por la cantidad de agentes que
intervienen que hacen muy difícil su delimitación, es además una cuestión tremendamente
cambiante e influenciada por gran cantidad de factores de muy diversa tipología. Una
circunstancia que viene manifestándose desde el inicio de su reconocimiento donde el
marco conceptual ha ofrecido variables sintomáticas de sus divergencias, aunque más allá
del consecuente desplazamiento existe otra cuestión como la motivación del viaje que se
convierte en una constante de cualquier estudio, lo que no significa que exista
homogeneidad a la hora de su consideración ni siquiera en la actualidad.
El reconocimiento internacional empieza a manifestarse desde distintos
organismos internacionales que se hacen eco de este fenómeno de dimensiones cada vez
mayores, pero es la obtención de información estadística la que sirvió de detonante para
tratar de unificar su definición y clasificación. A partir de ese primer momento se suceden
acontecimientos de muy diverso orden que marcan la evolución del turismo y su
tratamiento desde este ámbito, donde organismos como la Sociedad de Naciones o
pronunciamientos como la Declaración de Derechos Humanos marcan el inicio de su
proyección internacional que se sucede con una gran variedad de documentos de
manifestación supranacional. En cuanto al aspecto laboral se refiere, hay que recordar
como en todas las resoluciones que se vienen realizando, se menciona la importancia del
turismo a distintos niveles pero siempre y en todo caso sobre la base del reconocimiento
previo del derecho al descanso y a las vacaciones de los trabajadores, a la vez que se
recomienda a los Estados, que fomenten un empleo de calidad en este sector de actividad.
La OMT se reconoce como organismo especializado de las Naciones Unidas por
lo que se erige en el máximo exponente institucional en materia de turismo a nivel
internacional. Con la intención de unificar criterios para las estadísticas en materia
turística, dicho organismo aprobó una definición de turismo en la que se manifiestan los
elementos esenciales del turismo como son: el desplazamiento necesario, la duración del
viaje y la motivación. Siendo sin duda la exclusión de la motivación laboral la que
presenta un mayor interés, no por ser entendible su marginación sino por la singularidad
de determinados supuestos que se dan en lo movimientos internacionales de personas
donde subyace la laboralidad, y donde asimismo se hace difícil entender como por contra
sí van a incluirse expresamente como modalidad turística, los viajes realizados por
negocios o motivos profesionales, sin que realmente se delimite su consideración más allá
de la vía ilustrativa, lo que dificulta aún más su entendimiento y separación del supuesto
laboral.
Por lo último, hay que señalar la dimensión actual del turismo en cuanto a su
aportación a la economía mundial y por ende al empleo, donde viene considerándose que
aporta uno de cada once empleos en todo el mundo, a los que habría que sumar aquellos
47
TURISMO Y TRABAJO
que puedan derivarse por vía indirecta mediante lo que se conoce como efecto
multiplicador.
48
TURISMO Y TRABAJO
CAPÍTULO 2
EL MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL Y
SUPRANACIONAL DE LAS RELACIONES LABORALES
EN EL SECTOR TURÍSTICO
1. Introducción
La realidad social del turismo se manifiesta como un fenómeno complejo de
carácter heterogéneo en el que intervienen gran cantidad de agentes y que
consecuentemente dificultan la conformación del sector turístico. Además, las
circunstancias que rodean este tipo de actividad en la que los desplazamientos
internacionales forman parte del mismo y donde la prestación de servicios va a generarse
en cualquier parte del mundo, han servido para llamar la atención de estamentos
internacionales a distintos niveles y como no podía ser de otra forma también en el
ámbito de las relaciones laborales.
La OIT ha manifestado históricamente su preocupación por el bienestar de los
trabajadores con carácter general, con llamadas especiales a los colectivos más
vulnerables o con preocupaciones genéricas de las condiciones de trabajo, sobre todo en
aspectos como la limitación de jornada o el derecho a vacaciones. En este sentido también
se ha considerado necesario por parte de este organismo internacional, reconocer las
condiciones particulares en las que se desarrolla el trabajo en los hoteles, restaurantes y
establecimientos similares. Ya que la expansión de este sector de actividad ha sido
creciente y dada las condiciones particulares en las que se desarrolla el trabajo era
conveniente darle un tratamiento acorde para tratar de mejorar la situación de estos
trabajadores, tanto en condiciones de trabajo, como en formación y en perspectivas de
carrera.
Tras una fase previa de omisión la materia del turismo alcanza también su
reconocimiento en el panorama de la UE, donde a partir de entonces se establecen
distintas vertientes por las que discurre la cuestión, ya sea mediante Directivas y
Reglamentos, ya sea con actuaciones de distinto orden, ya con un nuevo enfoque político,
o con la intervención de la jurisprudencia. El caso es que el turismo se erige en un factor
determinante en el espacio europeo con un papel fundamental en su economía y por ende
como fuente generadora de empleo, por lo que la atención prestada desde Europa a la
cuestión turística es ciertamente significativa.
49
TURISMO Y TRABAJO
2. La OIT y el turismo
2.1 Aproximación histórica
Aunque ya existían algunas recomendaciones internacionales sobre unificación de
criterios a efectos conceptuales, es realmente la Declaración Universal de Derechos
Humanos, en 194852, la que marcó un hito como referente internacional del turismo, al
reconocer el derecho al uso del tiempo libre y especialmente el derecho a las vacaciones y
a la libertad de viajes, como consecuencia natural del derecho al trabajo. Se convierte
desde entonces y para posteriores encuentros internacionales de orden turístico, en el
titulo legitimador de los diversos documentos que van recogiendo las propuestas sobre la
materia, llámense Resoluciones, Declaraciones, Cartas, Códigos o Recomendaciones.
Documentos que en cualquier caso no generan para los Estados y sus ciudadanos
verdaderos derechos subjetivos y obligaciones, aunque sí pretenden que las propuestas
realizadas se trasladen a cada Nación para que sean plasmadas en verdaderas normas y así
poder formar parte del Ordenamiento Jurídico de cada territorio.
Las actuaciones internacionales llevadas a cabo desde el panorama turístico han
ido reconociendo así cuestiones de este orden, a la vez que han puesto de manifiesto su
relación con el ámbito laboral desde muy distintas vertientes, incluida la exclusión
principal por motivos laborales en la conformación conceptual de la propia actividad
turística. Interesa ahora reconducir la cuestión desde una perspectiva en cierto modo
inversa, es decir, cómo la entidad laboral internacional por excelencia, la OIT, va a
reconocer cuestiones laborales con imbricación turística.
En este último sentido, hay que destacar que la OIT ha ido tratando en su larga
andadura cuestiones relativas a los derechos de los trabajadores que tienen una indudable
repercusión en el sector turístico. En la mayoría de los casos tratando asuntos comunes a
cualquier sector de actividad y cómo no, también con incidencia en el panorama turístico
internacional, como el C98 (1949), sobre derecho de sindicación y negociación colectiva;
el C105 (1957), sobre la abolición del trabajo forzoso; el C111 (1958), sobre la
discriminación en materia de empleo y ocupación; el C138 (1973), sobre la edad mínima
de admisión al empleo; el C182 (1999) sobre las peores formas de trabajo infantil y de la
acción inmediata para su eliminación53; por citar solo algunos de los instrumentos más
representativos y sobre los que se asientan los principios y derechos fundamentales del
trabajo.
Pero además, la OIT ha tratado algunos otros asuntos con reconocimientos de
especial consideración en el ámbito turístico. Así, cabe destacar la R21 (1924), sobre la
utilización del tiempo libre; la R37 (1930), sobre horas de trabajo (hoteles, etc.); la R47
(1936), sobre las vacaciones pagadas, o, más recientemente y con mayor incidencia, la
R179 y el C172 (ambos de 1991), sobre condiciones de trabajo en hoteles, restaurantes, y
establecimientos similares; siendo precisamente este último Convenio, el que merece de
una atención específica desde este plano internacional.
52
Declaración Universal de Derechos del Hombre, de 8 de diciembre de 1948, en cuyo art. 13.1 y 2.,
reconoce la libertad de viajar como un derecho irrenunciable de las personas.
53
Todos ratificados por España según Instrumentos publicados en el BOE, en el orden siguiente: C 98
(1949), en BOE nº 111, de 10.5.1977; C105 (1957) y C 111 (1958), en BOE nº 291, de 4.12.1968; C 138
(1973), en BOE nº 109, de 8.5.1978; y C 182 (1999), en BOE nº 118, de 17.5.2001.
50
TURISMO Y TRABAJO
2.2 Especial relevancia del Convenio OIT sobre las condiciones de trabajo en los
hoteles, restaurantes y establecimientos similares (C172 OIT -1991)
2.2.1. Reconocimiento legal
El Convenio 172 OIT, que ha sido ratificado por España54 y está plenamente
integrado por tanto en nuestro ordenamiento interno tal como se prevé en el art. 96 CE, es
lo que podríamos denominar un documento de mínimos, poco exigente si se le compara
no ya con la legislación nacional española, sino con otras disposiciones de la propia OIT,
que en los últimos tiempos y como consecuencia de su vocación de mayor expansión
viene rebajando considerablemente los estándares de compromiso que conlleva la
ratificación de sus Convenios.
Se trata también, y por la misma razón, de un texto, en la mayor parte de su
contenido, de los denominados non self-executing o no directamente aplicables. Es decir,
pese a su valor como norma jurídica vigente plenamente integrada en nuestro
ordenamiento interno, incluso de su valor genérico para ser utilizado como criterio
interpretativo de los Derechos Fundamentales (art. 10.2 CE), de la redacción de sus
preceptos difícilmente pueden extraerse derechos subjetivos perfectos para sus
destinatarios naturales, los trabajadores por cuenta ajena, pues implícita y explícitamente
se delega, bien en la autonomía colectiva, bien en el poder normativo del Estado, la
fijación de las medidas concretas que sirvan para la consecución de sus objetivos. Unos
objetivos que, por otra parte, aparecen sin concreciones y matizados constantemente por
lo que se haya de considerar en cada tiempo y lugar como “razonable”.
54
OIT, Convenio nº 172, de 25 de junio de 1991, sobre “las condiciones de trabajo en los hoteles,
restaurantes y establecimientos similares”, ratificado por España por Instrumento de 17 de mayo de 1993
(BOE nº 53, de 3.3.1994).
55
OIT, Cambios y desafíos en el sector de la hotelería y el turismo, Ginebra, 2010. En dicha definición se
detallan los componentes en “a) hoteles, pensiones, moteles, campamentos de turismo, centros de
vacaciones; b) restaurantes, bares, cafeterías, «snacks bars», «pubs», salas de fiestas y otros
establecimientos similares; c) establecimientos (…) de comidas y refrescos en el marco de los servicios que
a este efecto se provean en industrias e instituciones (hospitales, cantinas de fábricas y oficinas, escuelas,
aeronaves, barcos, etc.); d) agencias de viajes, guías de turismo y oficinas de información de turismo; e)
centros de conferencias y palacios de exposiciones.
51
TURISMO Y TRABAJO
56
OIT, Pautas de la OIT sobre trabajo decente y turismo socialmente responsable, Ginebra, 2017, punto 5.
57
Vid. Art. 1.3.a), C172 OIT (1991).
58
Vid. Art. 2, C172 OIT (1991).
59
Vid Art. 3, C172 OIT (1991).
60
Vid. Art. 4, C172 OIT (1991).
52
TURISMO Y TRABAJO
61
Vid. Art. 5, C172 OIT (1991).
62
Vid. Art. 7, C172 OIT (1991).
53
TURISMO Y TRABAJO
63
VOIRIN, P.: Estudio jurídico de la propina, trad. L. Luján, Barcelona, 1931.
64
MONTOYA MELGAR, A., Derecho del trabajo. Tecnos, 2016.
65
MARTÍN VALVERDE, A.; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, F.; GARCÍA MURCIA, J.,
Derecho del trabajo. Tecnos, 2016, p 649.
66
FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A., Configuración jurídica del salario, Granada, 2000.
67
STS 1 de marzo 1986 (RJ 1986\1177), sobre la liberalidad de los jugadores de casinos a la hora de
regalarlas cuando ganan fruto de un uso social, sin obligación jurídica alguna de su abono, siendo además
una práctica totalmente consolidada.
54
TURISMO Y TRABAJO
2.3. Recapitulación
Puede decirse que, la práctica totalidad de estas normas están suficientemente
implementadas en nuestro ordenamiento nacional, ya que tanto el régimen legal en
materia de tiempo de trabajo como de contratación eventual resuelven en ese sentido los
imperativos de igualdad y razonabilidad en relación al referente de comparación, que en
realidad es lo que viene a tratar de garantizar este Convenio.
68
STS 1, y 10 de julio y 10 de noviembre 1986 (RJ 1986\3916, 4012 y 6306), 19 de febrero, 20 de mayo, 8
de junio y 14 de septiembre de 1987 (RJ 1987\1073, 3755, 4139 y 6196), 9 y 25 de octubre de 1989 (RJ
1989\7132 y 7435), y 23 de mayo de 1991 (RJ 1991\3921).
69
Orden de 9 de enero de 1979 por la que se aprueba el Reglamento de Casinos de Juego, (BOE nº 20 de
23.1.1979), art. 28.
70
Vid. STS 23 de mayo de 1991 (RJ 1991\3921).
55
TURISMO Y TRABAJO
71
OIT, Recomendación núm. 179, de 25 de junio de 1991, sobre “las condiciones de trabajo en los hoteles,
restaurantes y establecimientos similares”.
56
TURISMO Y TRABAJO
necesario para la consecución de sus objetivos, tal y como reconoce el derecho primario
de la UE, en lo que se conoce como principio de subsidiariedad.
No obstante lo anterior, el reconocimiento hecho para poder adoptar medidas en el
ámbito del turismo avala la legitimación para poder realizar intervenciones normativas
comunitarias en dicho campo. Aunque además haya que tener presente otros ámbitos de
actuación a nivel competencial en la medida en que resulten más directos o
preponderantes, a sabiendas de la dificultad intrínseca de delimitar un ámbito con tantas
materias confluyentes como el turismo. No sin tener presente, que la legitimación
otorgada tiene un carácter complementario con respecto al que corresponde a los distintos
Estados miembros en su competencia normativa interna.
Otro intento de incorporar el turismo en el Tratado de la Unión Europea, en aras a
su fortalecimiento en el marco normativo de la Comunidad, se programó para su
integración en el denominado Tratado de Ámsterdam72, aunque la mayoría de los Estados
miembros todavía no lo consideraban oportuno y definitivamente no se hizo ninguna
mención al turismo.
Un nuevo intento de resaltar el rol del turismo en el marco normativo europeo se
proyectó en el Tratado para establecer una Constitución para Europa73, por cuanto que
resaltaba el papel del turismo entre los ámbitos de las acciones de apoyo o complemento,
y que reconocía expresamente en su art. III-281. Tras ser rechazado su texto por razón del
sometimiento a referéndum en algunos países, fue definitivamente paralizado sine die.
Posteriormente se llevó a cabo un nuevo impulso europeo con el Tratado de
Lisboa74, para la mejora del funcionamiento de la Unión Europea. Para ello se
modificaron dos de sus Tratados Constitutivos, el de la Unión Europea y el de la
Comunidad Europea, pasando este último a denominarse desde entonces como Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)75. Desde este nuevo Tratado de la Unión se
72
Tratado de Ámsterdam por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea, los Tratados
Constitutivos de las Comunidades Europeas y Determinados actos conexos de 2 de octubre de 1997 y que
entro en vigor el 1 de mayo de 1999, (DOCE C 340, de 10.11.1997); Instrumento, ratificado por España de
23 de diciembre de 1998 (BOE nº 109, de 7.5.1999). Que no se hace eco del informe de la Comisión de
Energía, Turismo y Protección Civil (CONF 3838/96, de 12 de abril), que consideraba la necesidad de
fortalecer las medidas sobre turismo en el marco de las disposiciones vigentes del Tratado.
73
Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, firmado en Roma, 29 de octubre de 2004
(DOCE C 310, de 16.12.2004), parte III, Título III, cap. V, sección 4ª. Turismo, art. III-281. “1. La Unión
complementará la acción de los Estados miembros en el sector turístico, en particular promoviendo la
competitividad de las empresas de la Unión en este sector. Con este fin, la Unión tendrá por objetivo: a)
fomentar la creación de un entorno favorable al desarrollo de las empresas de este sector;
b) propiciar la cooperación entre Estados miembros, en particular mediante el intercambio de buenas
prácticas. 2. La ley o ley marco europea establecerá las medidas específicas destinadas a complementar las
acciones llevadas a cabo en los Estados miembros para conseguir los objetivos mencionados en el
presente artículo, con exclusión de toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los
Estados miembros”.
74
Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea, de 13 de diciembre de 2007 (DOUE C 306, de 17.12. 2007) vigente desde el 1 de
diciembre de 2009.
75
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (DOUE C 83, de 30.3.2010, versión consolidada).
57
TURISMO Y TRABAJO
asume, ahora sí, competencia directa para llevar a cabo acciones con el fin de apoyar,
coordinar o complementar la acción de los Estados miembros en materia de turismo76.
Así pues, y después de varios años, el nuevo TFUE sienta las bases jurídicas de la
Política de Turismo de la Unión, consolidándola definitivamente aunque sin variar su
naturaleza real en relación con la época anterior77. Quiere ello decir que ya se venía
realizando desde Europa una tarea de facto en el mismo sentido, en cuanto que se venían
emprendiendo acciones de carácter transversal con una marcada incidencia en el turismo.
En cualquier caso, con este nuevo reconocimiento jurídico se va a reforzar el cometido de
la UE en relación a las acciones a emprender en materia de política turística.
El único artículo del Turismo en el Título XXII del TFUE78, dice que:
1. La Unión complementará la acción de los Estados miembros en el sector
turístico, en particular promoviendo la competitividad de las empresas de la
Unión en este sector. Con este fin, la Unión tendrá por objetivo:
a) fomentar la creación de un entorno favorable al desarrollo de las empresas
de este sector;
b) propiciar la cooperación entre Estados miembros, en particular mediante el
intercambio de buenas prácticas.
2. La ley o ley marco europea establecerá las medidas específicas destinadas a
complementar las acciones llevadas a cabo en los Estados miembros para
conseguir los objetivos mencionados en el presente artículo, con exclusión de
toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados
miembros.
Por tanto, se consolida definitivamente el marco normativo en materia turística.
Según este reconocimiento se le otorga a la UE un carácter esencialmente
complementario. Aunque conviene no obstante recordar las actuaciones más
significativas en este ámbito o con repercusión en el mismo, que se han ido realizando por
parte de la UE.
76
Vid. TFUE, art. 6.
77
FERNÁNDEZ DE GATTA SÁNCHEZ, D., “El marco estratégico de la política de turismo de la Unión
Europea: evolución y régimen vigente”. Revista General de Derecho Europeo, 2012, nº 28, p.1-47.
78
Vid. TFUE, art. 195. Donde se puede apreciar la coincidencia literaria con respecto al mencionado como
III-281 en el proyecto de Constitución Europea (Vid. cita 21, supra).
58
TURISMO Y TRABAJO
lado, sigue estando presente en todos aquellos programas que favorecen el turismo una
clara incidencia en su mercado de trabajo.
En general, esta fórmula utilizada desde el panorama comunitario se ha centrado,
al igual que en otras instancias supranacionales, aunque aquí con mayor intensidad, en
aspectos metodológicos sobre la medición de la repercusión del turismo, así como en la
debida protección del ciudadano de la Comunidad en cuanto que consumidor de los
servicios y actividades turísticas. En este sentido podrían destacarse entre el acervo
comunitario:
- Directiva 90/314/CEE, del Consejo, de 13 de junio de 1990, sobre viajes
combinados, vacaciones combinadas y circuitos combinados. Derogada por la
Directiva 2015/2302/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de
noviembre de 2015, relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje
vinculados79.
- Directiva 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre
de 1994, sobre utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido.
Derogada por la Directiva 2008/122/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 14 de enero de 2009, relativa a la protección de los consumidores con respecto
a determinados aspectos de los contratos de aprovechamientos por turno de bienes
de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de
reventa y de intercambio80.
- Reglamento del Consejo CEE/295/91, de 4 de febrero de 1991, por el que se
establecen las normas comunitarias relativas a un sistema de compensación por
denegación de embarque en el transporte aéreo regular. Derogado por el
Reglamento CE/261/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de
febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y
asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de
cancelación o gran retraso en los vuelos (también conocido como reglamento
overbooking)81.
- Directiva 95/57/CE, del Consejo, de 23 de noviembre de 1995, sobre recogida
de información estadística en el ámbito del turismo82. Derogada por el
Reglamento UE 692/2011, de 6 de julio de 2011, relativo a las estadísticas
europeas sobre el turismo83.
- Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de
diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior. (Incluidos los
relacionados con el turismo)84.
79
DOUE L 326, de 11.12. 2015.
80
DOUE L 33, de 3.2.2009.
81
DOUE L 46, de 17.2.2004.
82
DOCE L 291, de 6.12.1995.
83
DOUE L 192, de 22.7.2011.
84
DOUE L 376, de 27.12.2006.
59
TURISMO Y TRABAJO
85
DOCE, Suplemento 4/82.
86
DOCE 7/8 -1982, apartado 2.1.65. p. 33. En relación con Suplemento 4/82, puntos 1.4.1 a 1.4.4.
87
DOCE C 10, de 16.1.1984, p. 281 y ss.
88
DOCE C 115, de 30.4.1984, p. 2 y ss.
60
TURISMO Y TRABAJO
89
DOCE C 222, de 31.7.1996
90
ARCARONS I SIMÓN, R., “El proceso de convergencia de las políticas turísticas de la Unión Europea”.
En Derecho y Turismo. (Melgosa, F.J. –ed.-), Ediciones Universidad de Salamanca, 2004. p. 47-64.
91
DOCE C 178/03 de 23.6.1999.
92
DOCE C 75 de 15.3.2000.
93
Vid. Apartado 2.2, C 75.
61
TURISMO Y TRABAJO
94
Vid. Apartados 2.3 y 2.4.1, C 75.
95
Vid Apartado 2.4.2, C 75.
96
Vid. Apartado 2.5.2, C 75.
97
Vid. Apartado 2.7.1, C 75.
62
TURISMO Y TRABAJO
98
Vid Apartados 2.7.2 y 2.7.3, C 75.
99
Vid. Apartado 2.7.3.1, C 75.
100
Vid. Apartado 2.7.5, C 75.
101
Vid. Apartado 2.7.5. in fine, C 75.
63
TURISMO Y TRABAJO
la base que los actores implicados en este diálogo han de ser tanto organizaciones
patronales como de trabajadores, y de orden gubernamental; lo que no quita para tener
presente la dificultad manifiesta en la delimitación de un sector como el del turismo que
va incidir directamente en la conformación de estos agentes implicados.
En cuanto a su consideración, se puede decir que “en el marco de las relaciones
laborales, el dialogo social incluye a todas las formas de relación entre los actores,
distintas al conflicto abierto”102; o, interpretar que es la manera más simple de relación
entre los interlocutores sociales, que tiene como objetivo facilitar posturas y opiniones
con la intención de conseguir posturas comunes para las partes, sin necesidad de llegar a
acuerdos103; o tal como también se considera es un “término indefinido y abierto, que dice
mucho y compromete muy poco”104.
Una vez estimado el alcance del diálogo social hay que partir de una primera
remisión en la que se solicita una conciliación de intereses del sector con las perspectivas
de creación de empleo mediante la disminución del tiempo de trabajo105. En lo que se
considera una tendencia general de reducción del tiempo de trabajo, debiendo
reorganizarse, teniendo en cuenta además el carácter discontinuo de la actividad turística
que determinan en la misma unas condiciones de trabajo muy concretas. Por lo que se
hace necesario replantear la situación del sector para su perdurabilidad, mediante el
reparto de ese tiempo de trabajo sobrante con la generación nuevos puestos de trabajo.
Asimismo se remiten con carácter general el conjunto de cuestiones analizadas en
relación a la desestacionalización, flexibilidad y remuneración del tiempo de trabajo106.
Sin embargo, el diálogo social se considera como un factor primordial en su dimensión
europea por el carácter fronterizo de este sector de actividad, en temas como las políticas
de empleo, y la formación y cualificación como elementos de fomento y estabilización
del sector107.
Aun así, se reconoce la dificultad existente en determinados territorios a la hora de
conformar interlocutores sociales adecuados debido a la debilidad en cuanto a la
representatividad del sector, en particular en las pequeñas y medianas empresas y entre
los trabajadores estacionales108. No obstante, la experiencia acreditada en el dialogo en el
sector hotelero y de la restauración demuestra la posibilidad de avanzar sobre empleos
menos cualificados y tiempo de trabajo, en lo que el factor determinante sigue siendo la
anualización109. La formación y la gestión de la movilidad se consideran también como
102
ERMIDA URIARTE, O., “Diálogo social: teoría y práctica”. Boletín Cinterfor, 2006, nº 157, p.11-25.
103
GORELLI HERNÁNDEZ, J., “El diálogo social en la Unión Europea: incidencia en el sistema de
fuentes del Derecho”. Temas Laborales: Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social, 2000, nº 55, p.
45-72.
104
RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., “La institucionalización de la representación de intereses: los Consejos
económicos y sociales”. El diálogo social y su institucionalización en España e Iberoamérica, CES,
Madrid, 1998, p. 80.
105
Vid. Apartado 2.7.4, C 75.
106
Vid. Apartado 2.7.6, C 75.
107
Vid. Apartado 3.5.1, C 75.
108
Vid. Apartado 3.5.4, C 75.
109
Vid. Apartado 3.5.3, C 75.
64
TURISMO Y TRABAJO
establecen los Estados para acceder a las profesiones existentes en el sector turístico, para
facilitar la difusión de mejores prácticas.
En esencia, trata de apostar por el tejido empresarial existente ofreciendo
facilidades y ayudas que lo hagan más competitivo con respecto a grandes empresas, a la
vez que sirva para generar más empleo, y por otro lado mejorar a la hora de legislar para
contribuir a su vez a una mejora de la empleabilidad. Se sigue por tanto la línea maestra
ya instaurada de considerar el turismo como una fuente generadora de empleo, que va a
seguir estando presente en las actuaciones europeas más significativas en materia de
política turística.
Destaca por su impulso de cambio la Comunicación de la Comisión sobre “Una
nueva política turística en la UE: hacia una mayor colaboración en el turismo europeo”,
de 17 de marzo de 2006115. Que plantea como una de sus estrategias el reto del
crecimiento y el empleo, recordando el reconocimiento que la UE viene haciendo desde
1997 sobre el potencial del turismo para alcanzar estos objetivos. Reconoce también el
turismo como sector transversal que abarca una gran diversidad de servicios y
profesiones, a la vez que ligado a muchas otras actividades turísticas. Es decir, sienta unas
bases estratégicas tratando de reorientar una política turística dividida, sobre unos pilares
tan atractivos para todos los Estados miembros como el crecimiento económico y la
creación de empleo.
Para ello, se exalta la magnitud económica del turismo y su importancia
manifiesta sobre la tasa de creación de empleo en el sector, que supera la media europea
en comparación con la economía en su conjunto. Aunque esa aportación sea a costa de
contrataciones a tiempo parcial, con especial incidencia en colectivos sensibles como
mujeres, jóvenes, y personal menos cualificado. Por lo que se señala que han de
establecerse medidas que favorezcan tanto la seguridad en el empleo como una mejora de
las cualificaciones. Por otro lado, hay que considerar que el turismo constituye no solo un
sector de gran importancia económica para Europa sino que además va a suponer una
fuente de ingresos muy importante para muchas comunidades locales y puede contribuir
de forma especial a la cohesión económica y social de regiones periféricas de la UE116.
115
COM (2006) 134 final- no publicada en el Diario Oficial.
116
BENGOCHEA MORANCHO, A. “Hacia una política turística en Europa: directrices y tendencias
recientes”. Revista de Análisis Turístico, 2011, nº 7, p. 5-21.
117
DOUE C 318 de 23.12.2006.
118
VALDÉS PELÁEZ, L.; DEL VALLE TUERO, E. A., “Políticas de la Unión Europea en materia de
turismo”. Estudios Turísticos, 2010, nº 184, p. 71-98.
66
TURISMO Y TRABAJO
hora de definir que ha de entenderse realmente como turismo social, con la posible
intervención de las empresas como agentes mediadores e incluso con esa referencia al
cheque vacaciones sin más detalles, en lo que parece ser una mejora reconocida en
convenio colectivo que parece distar mucho del argumento inicial del turismo social.
Lo que en cualquier caso sí parece evidente es la aportación del turismo social al
empleo y al desarrollo económico, generando un incremento de actividad en el sector
sobre todo ante la posibilidad de ser realizado durante la temporada baja. Cuestión que va
a contribuir a una mejora en cuanto a la rentabilidad y beneficios económicos del sector
turístico por el alargamiento de la temporada alta, y en la creación de empleo estable y de
mayor calidad durante todo el año, en definitiva contrarrestando los efectos negativos a
los que habitualmente condiciona la estacionalidad de la actividad turística.
Destaca en el Dictamen, como una de las experiencias prácticas en Europa, la
realizada en España bajo el programa de turismo social del IMSERSO123, y no solo por su
digna mención reconociendo la labor que se viene realizando en nuestro país en este
sentido teniendo como destinatarios al colectivo sénior, sino por el planteamiento en
cuanto a la financiación del programa que se estima va recaudado por los mayores
ingresos por cotizaciones a la Seguridad Social y a través del ahorro en prestaciones por
desempleo. Evaluando además, las cifras de empleos directos que no deben pasar a
situación de desempleo en la temporada baja ya que los hoteles y otros negocios y
establecimientos turísticos permanecen abiertos. Por lo que sí parece indudable la
contribución general del turismo social como un elemento más para desestacionalizar el
sector turístico, sobre todo en aquellos destinos más sensibles a la temporalidad, sin
embargo no deja de sorprender la teoría de la financiación en la que sin duda deben existir
bastantes matices a considerar. Aun así, la preocupación por el turismo social se aprecia
desde distintos ámbitos de actuación que ven esta modalidad como una prolongación más
de las políticas sociales a considerar124.
Con posterioridad se constituyó la Plataforma de Turismo Social Europeo (2012)
con el objetivo de facilitar el turismo transnacional entre los diferentes países de Europa.
Gestionada desde (2014) por la organización sin ánimo de lucro Asbl eCalypso, que
canaliza a las diferentes organizaciones y proveedores interesados en el turismo social
especialmente en temporada baja. En definitiva, el turismo social sigue estando presente
en el panorama turístico de la UE.
123
Vid. Apartado 4.2.2, C 318.
124
DE SOTO RIOJA, S., “La política autonómica en materia de seguridad y salud laboral”. Derechos
Sociales, Políticas Públicas y Financiación Autonómica a Raíz de los Nuevos Estatutos de Autonomía,
Tirant lo Blanch, 2012, p. 211-238.
68
TURISMO Y TRABAJO
125
Vid. COM (2006) 134.
126
CELMA ALONSO, P., “Hacia una nueva política turística en la Unión europea”. Revista Andaluza de
Derecho del Turismo, 2010, nº 3, p. 161-180.
127
COM (2014) 86 final.
69
TURISMO Y TRABAJO
colectivos sensibles como es el caso de los jóvenes que ocupan el 45% del total de
trabajadores del sector turístico128.
Por tanto, se pone de manifiesto una y otra vez la trascendencia que tiene el
turismo para Europa y como su potencial crecimiento revierte directamente en el empleo.
Ante lo cual hay que diseñar actuaciones comunes a todos los niveles, con la inestimable
participación entre otros grupos de interés, de organizaciones de empleadores y
trabajadores, que sobre la base de la cooperación, el intercambio de experiencias y buenas
prácticas, y la sostenibilidad puedan evocar unos resultados óptimos no solo económicos
sino también en niveles de empleo en cantidad y también en calidad.
Los cambios operados tras el Tratado de Lisboa en el que se integra el turismo en
el denominado Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)129, sirven como
base jurídica en el nuevo marco a seguir en la política turística europea. Una vez hecho
este reconocimiento se inicia una nueva andadura con enfoques renovados en las
estrategias sobre el turismo en el panorama de la Unión. Así, la Comisión elaboró el 30 de
junio de 2010 una Comunicación titulada “Europa, primer destino turístico del mundo: un
nuevo marco político para el turismo europeo”130.
Partiendo de las nuevas competencias asignadas en materia turística se define un
nuevo marco de acción para un crecimiento sostenible que beneficie al sector turístico
europeo generando crecimiento y empleo. Las cifras siguen avalando esta actividad con
un crecimiento del empleo en la actividad turística que sigue siendo más importante que
el resto de la economía. Por lo que la importancia del turismo se siente cada vez mayor
para Europa y se entablan una serie de acciones de gran alcance siempre respetando el
principio de subsidiariedad y las competencias de los Estados en la materia.
Así, se fomenta la competitividad en el sector turístico en Europa con un
crecimiento que ha de ser dinámico y sostenible, tratando de promover la diversificación
de la oferta turística, la innovación en esta industria, la consolidación de la base de
conocimientos socioeconómicos en función de la información estadísticas, la mejora de
las competencias profesionales o la prolongación de la temporada turística.
Siendo estas dos últimas de especial interés por su repercusión en la faceta laboral,
ya que se trata por un lado, de mejorar el ámbito competencial de los empleados de este
sector en base al derecho reconocido de formación de todo trabajador, que a su vez van a
incidir en la denominada “Agenda de nuevas cualificaciones y empleos: una contribución
europea al pleno empleo”131, señalada como iniciativa emblemática por parte de Europa.
Y por otro lado, en cuanto a la prolongación de la temporada turística, va a significar una
mejora de los recursos existentes de infraestructura y de personal, con repercusión
inmediata en productividad y mano de obra más estable y motivada, asimismo intención
128
Vid., COM (2014) 86.
129
Vid., TFUE, art. 195. Ya analizado en este capítulo en el marco normativo.
130
COM (2010) 352 final, Bruselas, 30.6.2010.
131
COM (2010) 682 final, Estrasburgo, 23.11.2010.
70
TURISMO Y TRABAJO
132
Declaración de Madrid en el marco de la reunión informal de ministros celebrada en Madrid bajo la
presidencia española en abril 2010 bajo el lema “Hacia un modelo turístico socialmente responsable”. Se
puede consultar en: https://www.google.es/?gws_rd=ssl#q=declaracion+de+madrid+modelo+turistico&*
133
GONZÁLEZ ALONSO, A., “Competencias comunitarias, estatales y autonómicas en materia de
turismo”. Estudios Turísticos, 2009, nº 180, p. 65-113.
134
GÓMEZ DE LA CRUZ TALEGÓN, C. “Normativa comunitaria en materia turística y su aplicación por
el Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas”. En Derecho y Turismo: I y II Jornadas de Derecho
Turístico, Málaga 1998-1999. Consejería de Turismo y Deportes, 1999. p. 37-54.
71
TURISMO Y TRABAJO
comunitaria en esta materia este todavía bastante distante de alcanzar unos contornos
claramente definibles y comprensibles para el usuario135.
Tras una breve referencia obligada sobre ciertos asuntos tradicionalmente
representativos de la materia, con la que se pretende simplemente constatar esta
diversidad más que hacer un análisis exhaustivo; se tratará con más detenimiento aquellos
asuntos de orden turístico con especial incidencia en el plano laboral.
Destacan entre las sentencias en materia turística aquellas relativas a la
interpretación de la Directiva 90/314 de viajes combinados, por aquello de ser la pionera
y seguramente la más emblemática de las Directivas comunitarias en regular aspectos
turísticos136. Luego, no deja de ser una parcela significativa del turismo que, asimismo, se
prolonga en otras muchas actuaciones del Tribunal de Luxemburgo sobre aspectos
turísticos bien variados.
Aunque tal vez destaquen aquellas sentencias relativas al conocido como
Reglamento overbooking, tanto por el número de asuntos suscitados, como por la
delimitación de sus conceptos más controvertidos: de retraso, cancelación, denegación de
embarque y circunstancias extraordinarias en una visión proteccionista del consumidor137.
Interesa asimismo referenciar por su carácter representativo, es decir, sin ánimo alguno de
exhaustividad, otro bloque general de Resoluciones del TJUE138. Se puede apreciar por
135
TORRES CAZORLA, M. I. “La normativa comunitaria en materia turística y su aplicación por el
Tribunal de Justicia Comunitario”. Revista Andaluza de Derecho del Turismo, 2010, nº 4, p. 11-46.
136
Cabe por tanto, al menos citar las siguientes Sentencias del Tribunal de Justicia: Sentencia de 8 de
octubre de 1996, asuntos acumulados C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 y C-190/94, en Rec., 1996,
p. I-04845. Caso Dillenkofer y otros c. Alemania. Sobre la no adaptación del Derecho Interno, y
responsabilidad y obligación de reparar del Estado miembro; Sentencia de 14 de mayo de 1998, asunto C-
364/96, Rec. 1998, p. I-02949. Caso Verein für Konsumenteninformation contra Österreichische
Kreditversicherungs AG. Concerniente al alcance de la protección contra el riesgo de insolvencia del
organizador; Sentencia de 11 de febrero de 1999, asunto C-237, Rec. 1999, p. I-00825. Caso AFS
Intercultural Programs Finland ry. Relativa al ámbito de aplicación y organización de intercambios
escolares; Sentencia de 15 de junio de 1999, asunto C-140/97, Rec. 1999, p. I-03499. Caso Walter
Rechberger, Renate Greindl, Hermann Hofmeister y otros contra Republik Österreich. En relación a los
viajes ofrecidos a precio reducido a los suscriptores de un diario. Adaptación del Derecho Interno, y
responsabilidad del Estado miembro; Sentencia de 30 de abril de 2002, asunto C-400/00, Rec. 2002, p. I-
04051. Caso Club-Tour, Viagnes e Turismo, S.A. contra Alberto Carlos Lobo Gonçalves Garrido. Que
concierne al concepto de viaje combinado; Sentencia de 7 de diciembre de 2012, asunto C-134/11,
Recopilación electrónica (Recopilación general). Caso Jürgen Blödel-Pawlik contra HanseMerkur
Reiseversicherung AG. Sobre protección frente al riesgo de insolvencia o de quiebra del organizador del
viaje combinado. Ámbito de aplicación. Insolvencia del organizador debida a un uso fraudulento de los
fondos depositados por el consumidor.
137
CASANOVA IBÁÑEZ, O., “Derecho de la Unión Europea, transporte aéreo y protección de los
consumidores y usuarios. El reglamento del -overbooking-: evolución y perspectivas de modificación”. El
impacto del derecho de la Unión Europea en el turismo. Atelier, 2012. p. 153-188.
138
Tales como: Sentencia de 7 de marzo de 1996, asunto C-192/94, Rec. 1996, p. I-01281. Caso El Corte
Inglés contra Cristina Blázquez Rivero, relativo a la contratación de un viaje con la agencia de viajes de El
Corte Inglés. En materia de crédito al consumo. En relación a la contratación de un viaje; Sentencia de 22
de abril de 1999, asunto C-423/97, Rec. 1999, p. I-02195. Caso Travel Vac S.L. contra Manuel José Antelm
Sanchís. En relación al ámbito de aplicación utilización de inmuebles a tiempo compartido; Sentencia de 3
de septiembre de 2009, asunto C-37/08, Rec.2009, p. I-07533. Caso RCI Europe contra Commissioners for
Her Majesty’s Revenue and Customs. Relativa a prestaciones de servicios consistente en facilitar el
intercambio de facultades de uso de inmueble de destino vacacional por parte de sus titulares; Sentencia de
10 de enero de 2006, asunto C-344/04, Rec. 2006, p. I-00403. Caso The Queen, a instancia de International
Air Transport Association y European Low Fares Airline Asssociation contra Department for Trasnsport.
72
TURISMO Y TRABAJO
Sin embargo, otro supuesto de especial interés que nos proporciona este ámbito
del Derecho Comunitario en materia turística es el que protagonizan los guías-interpretes
y guías-turísticos. Se trata de un supuesto de los que en principio se ha de incluir en el
grupo de normas cuya significación laboral no es previsible, salvo por su impugnación a
través de una contienda judicial. Los asuntos que han sido objeto de conocimiento por el
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas son en realidad varios y por motivos
diferentes, por lo que resulta adecuada su separación. En todo caso hay que resaltar que es
ésta una jurisprudencia que no interpreta y aplica derecho derivado, sino que se apoya
directamente en principios y derechos fundamentales aplicables a los trabajadores.
El primer grupo de casos lo podemos calificar como de vulneración del derecho de
libre circulación. Todos tienen en común el haber sido tramitados por las vía del art. 169
del Tratado, en cuanto que incumplimientos de diversos Estados y a instancias de la
Comisión. Sus referencias son: SS TJCEE de 26 de febrero de 1991 (asunto C-180/89),
Comisión vs. República Italiana; de la misma fecha (asunto C-198/89), Comisión vs.
Grecia y (asunto C-154/89) Comisión vs. Francia. En estas sentencias se reconoce el
incumplimiento de estos países al subordinar la prestación de servicios de guía
acompañante a la titularidad de una acreditación profesional o título, aun cuando dicha
prestación no se realice en museos y monumentos históricos.
Algo más completa que las anteriores, pues se plantearon algunos temas
complementarios además del citado, es la STJCEE de 22 de marzo de 1994 (asunto C-
375/92) de la Comisión contra el Reino de España, por lo que ha de ser objeto de una
atención específica.
El aspecto central del caso es sin duda la vulneración que supone respecto del
derecho de libre circulación de trabajadores la exigencia establecida por nuestra anterior
legislación de la necesidad de ostentar la nacionalidad española para poder tener acceso a
la profesión de guía turístico y de guía interprete. Aspecto que, transcurrido el período
transitorio o de adaptación tras la adhesión a la Comunidad, no tenía en realidad
justificación. Junto a esta deficiencia, el Tribunal tuvo ocasión de señalar también que no
podía convalidarse la ausencia de una reglamentación por parte del Estado español que
Conocido como caso “IATA y otros”. Sobre la validez del Reglamento (CE) nº 261/2004 (Compensación y
asistencia a los pasajeros en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de un vuelo);
Sentencia de 22 de diciembre de 2008, asunto C-549/07, Rec. 2008, p. I-11061. Caso Friederike Wallentin-
Hermann contra Alitalia-Linee Aeree Italiane. Concerniente a compensación y asistencia a los pasajeros
aéreos en casos de cancelación de un vuelo. Exención de la obligación de indemnizar. Cancelación debida a
circunstancias extraordinarias que no podrían haberse evitado incluso si se hubiesen tomado todas las
medidas razonables; Sentencia de 10 de marzo de 2016, asunto C-94/14, Recopilación electrónica
(Recopilación general). Caso Flight Refund Ltd contra Deutsche Lufthansa AG. En relación a varios
Reglamentos incluido el denominado “overbooking”, por el retraso de un vuelo.
73
TURISMO Y TRABAJO
139
MELGOSA ARCOS, F. J. “Régimen jurídico-administrativo de los guías de turismo”, en la obra
colectiva VI Congreso Universidad y Empresa: turismo cultural y urbano, Tirant lo Blanch, 2004, p. 279-
316.
74
TURISMO Y TRABAJO
de servicios, por lo que los Estados Nacionales pueden desarrollar políticas de fomento e
incentivación en el mercado de trabajo pero no hasta el punto de imponer como única
forma de prestación de servicios la de naturaleza subordinada y por cuenta ajena,
característica de la relación laboral.
No deja de sorprender una última sentencia emitida en un asunto que merece
también ser tratado debido a su proyección en el entorno laboral y en el mundo de los
viajes por motivos profesionales. El referente es la Sentencia de 17 de febrero de 2016140,
que versa sobre el aspecto indemnizatorio con ocasión del daño ocasionado por el retraso
en un vuelo de la compañía Air Baltic realizado por dos trabajadores de una entidad
lituana en misión laboral.
Entre los hechos acaecidos cabe destacar que la entidad empleadora (Servicio de
investigación) es la que adquiere a través de una agencia de viajes los billetes para que
sus dos empleados pudieran realizar el desplazamiento por motivos laborales. Que como
consecuencia del retraso de uno de los vuelos llegaron al destino final más de catorce
horas después de lo inicialmente previsto, teniendo los afectados por tanto que prolongar
la duración de su desplazamiento laboral. Que debido a esa prolongación la entidad
empleadora tuvo que satisfacer a sus trabajadores una retribución adicional en concepto
de gastos de viaje y cotizaciones a la seguridad social, tal y como prevé la legislación
lituana. Que teniendo en cuenta el gasto extraordinario que supuso para el empleador,
reclamó a la compañía aérea que le reembolsara la misma cantidad en concepto de
indemnización.
El asunto suscita discrepancia interpretativa de las partes en cuanto a la
responsabilidad de la compañía aérea con respecto a terceros, en este caso el empleador
por el perjuicio que le hubiera podido causar por los gastos adicionales originados por el
retraso de los pasajeros, trabajadores de la entidad. Se recuerda como cuestión preliminar
que el Convenio de Montreal como referente fue aprobado por el Consejo de la Unión
Europea el 5 de abril de 2001141.
Llama la atención sobre la interpretación de esta norma, una cuestión relativa a la
traducción del documento en cuanto al tenor literal de las versiones lingüísticas en las que
se redactó y que son igualmente autenticas. En particular, en la versión francesa en el
artículo 22 apartado 1 del Convenio de Montreal se hace referencia únicamente al daño
“sufrido por el pasajero” mientras que las versiones igualmente validas en lengua inglesa,
española y rusa se alude en el mismo artículo al “daño causado por retraso” sin referencia
exclusiva al sufrido por los pasajeros. Además, no parece que la versión francesa con su
remisión al artículo 19 del mismo Convenio este tratando un concepto de daño distinto al
contemplado en este artículo.
Por otro lado, el concepto de “usuario” utilizado a los efectos del Convenio, no
equivale necesariamente al de “pasajero”. Siendo así, que por el mero hecho de que no se
incluya expresamente a las personas que contratan el servicio del transporte no cabe
140
Asunto C-429/14, Recopilación electrónica (Recopilación general). Caso Air Baltic Corporation AS
contra Lietuvos Republikos specialiuju tyrimu tarnyba.
141
Decisión 2001/539/CE del Consejo, de 5 de abril de 2001, sobre la celebración por la Comunidad
Europea del Convenio para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional (Convenio
de Montreal) [DOCE L 194, de 18.7.2001].
75
TURISMO Y TRABAJO
inferir que dicho Convenio no sea aplicable a los empleadores que lo contratan para sus
trabajadores y los daños que estos pudieran sufrir con motivo del transporte.
Siendo además acreditado el daño originado por el retraso sufrido, toda vez que la
legislación de origen impone al empresario el pago preceptivo de los gastos de viaje y la
cotización a la Seguridad Social. Se aprecia el incremento del gasto preestablecido ya que
al igual que ocurre en nuestro ordenamiento jurídico se han de satisfacer los gastos de
viaje y las dietas de los trabajadores desplazados temporalmente por motivos laborales, y
en su caso, lo gastos de cotización correspondiente. Es decir, en el supuesto del caso que
nos ocupa se aprecia el sobrecoste de los gastos inicialmente previstos por el
desplazamiento profesional ya que el retraso originado va a suponer un mayor tiempo en
el destino y por consiguiente un incremento de las percepciones a abonar por el
empleador.
En definitiva, la sentencia interpretó que el transportista aéreo que haya celebrado
un contrato de transporte internacional de personas con el empleador de los pasajeros,
está obligado a responder frente a dicho empleador por el daño ocasionado por el retraso
en los vuelos, en virtud de dicho contrato y derivado de los gastos adicionales soportados.
Quiere ello decir, por lo que al ámbito laboral se refiere, que se hace valer la relación de
trabajo existente como vinculo de conexión necesario a la hora de poder entablar posibles
reclamaciones por los retrasos en este tipo de desplazamientos por negocios y motivos
profesionales.
3.8. Recapitulación
El marco normativo del turismo en la UE ha pasado por dificultades históricas en
cuanto a su reconocimiento formal, ya que en un primer momento y pese a los intentos
reiterados por su consideración no hubo entendimiento suficiente como para su
plasmación. Pese a ello, ha sido constante la valoración del turismo y su enorme
aportación al desarrollo y al crecimiento europeo, sin embargo debió esperar hasta el
consabido Tratado de Lisboa de 2007, donde se modifican los Tratados Constitutivos para
que el turismo quedara definitivamente reflejado en el nuevo Tratado de Funcionamiento.
A partir de entonces, tiene el soporte legal suficiente en el nuevo panorama de la UE para
alcanzar los objetivos marcados en esta materia. Es decir, se le otorga un carácter
complementario instaurando medidas de apoyo y coordinación dirigidas tanto a los
Estados miembros como a los diferentes agentes implicados en el sector del turismo
europeo.
Una vez reconocido el turismo en el Derecho primario de la Unión Europea hay
que resaltar el especial protagonismo que éste adquiere en el Derecho derivado. En
concreto, va a ser en las Directivas y en los Reglamentos donde va a adquirir una mayor
relevancia, sin duda motivado por el alto grado normativo de estas vías legislativas. En
este tipo de fuentes se vienen tratando cuestiones turísticas bien diversas como los viajes
combinados, el aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico, el
denominado overbooking, las estadísticas de turismo, o la libre prestación de servicios,
donde también se incluyen los turísticos. Fundamentos todos ellos que partiendo de ramas
de distinto orden vienen a conformar lo que se podría considerar como un Derecho
Turístico indirecto.
76
TURISMO Y TRABAJO
Asimismo hay que recordar que pese al inicial rechazo sobre el reconocimiento
del turismo por parte de la UE, las actuaciones en esta materia han sido constantes,
apareciendo ya las primeras orientaciones en 1982 para tratar de instaurar una política
comunitaria sobre el turismo. Con este ánimo también se empiezan a resaltar otras
cuestiones vinculadas al turismo como las condiciones de vida y trabajo en este sector,
sobre todo con la preocupación de la estacionalidad como trasfondo de la cuestión y el
escalonamiento de las vacaciones como medida correctora. Empieza también a
vislumbrarse la importancia del turismo como fuente generadora de empleo, que
encontrará posteriormente un tratamiento singularizado. Asimismo, se pone de manifiesto
la transversalidad del turismo y sus diferentes formas de actuar y contenidos, incluido
algún proyecto fallido como el denominado PHILOXENIA en 1996, de carácter
plurianual para la mejora de la calidad y la competitividad en el turismo que finalmente
fue truncado, dejando un vacio, sobre todo de entendimiento en la materia, que duraría
unos años hasta el posterior y significativo Tratado de Lisboa (2007).
Pese a ello, durante la etapa posterior se manifiesta como de especial interés para
Europa la aportación del turismo al crecimiento y al empleo, por lo que la política
turística se trata de orientar en esa dirección considerando esta actividad como un
valiosísimo vehículo favorecedor. Incluso se llego a crear un Grupo de Alto Nivel sobre
Turismo y Empleo, que realizó una serie de conclusiones y recomendaciones al respecto
con la intención de incrementar el potencial del turismo para fomentar la creación de
empleo, no sin antes constatar situaciones del sector no del todo deseables, como la
estacionalidad, la inseguridad, la ausencia de cualificación profesional o los salarios
bajos. En cualquier caso se insta a paliar todas estas circunstancias con especial remisión
en muchos de los asuntos al dialogo social, toda vez que los agentes implicados son parte
esencial para contribuir al crecimiento y mejora del empleo turístico en la UE.
Conviene también resaltar la incidencia del turismo social en Europa tanto por su
reconocimiento como por su contribución a la mejora del crecimiento de empleo y al
desarrollo económico. En particular entendiendo esta modalidad turística, no del todo
bien definida, pero que en esencia va dirigida a colectivos menos favorecidos para que
puedan hacer viable su derecho al turismo. Esta especial aportación a la actividad turística
permite prolongar la temporada turística a la vez que mejora los rendimientos de las
empresas y el mantenimiento del empleo durante todo el año. Siendo en definitiva al
margen de otros valores sociales, una tipología turística que permite la sostenibilidad de
los destinos, de las actividades y del empleo.
La nueva política turística en la UE llevada a cabo en los últimos tiempos nos
conduce a estrategias de diversa índole en las que sigue recordándose la importancia del
turismo, así como su carácter transversal y su interrelación con otros sectores de
actividad. Las diversas orientaciones van desde el apoyo a las PYME, a la mejora de la
cualificación del personal, por citar algunas de carácter general, o a otras más específicas
centradas en el empleo y el crecimiento del turismo costero y marítimo. Siendo en
cualquier caso esta máxima de crecimiento y empleo una constante en el enfoque
renovado del turismo en la UE, aunque poniendo especial énfasis en el desarrollo de un
turismo sostenible, responsable y de calidad.
En cuanto a la jurisprudencia comunitaria hay que señalar la enriquecedora
aportación en materia turística, con una gran cantidad de asuntos tratados sobre
cuestiones dispares que apuntan una y otra vez a la dificultad de enmarcar este sector de
77
TURISMO Y TRABAJO
142
DOUE L 295, de 6.11.2013.
143
ACOSTA PENCO, M. T., “Los nuevos límites a la libre circulación de turistas en la Unión Europea”.
International Journal of Scientific Management and Tourism, 2016, vol. 2, nº 3, p. 27-40.
78
TURISMO Y TRABAJO
CAPÍTULO 3
LA ORDENACIÓN JURÍDICA DEL TURISMO EN ESPAÑA
Y EL FACTOR TRABAJO
1. Etapa preconstitucional
1.1. Aproximación a la normativa turística preconstitucional
Para un mejor entendimiento del tratamiento que dispensa actualmente nuestra CE
al turismo, resulta de interés realizar un análisis previo desde una perspectiva histórica a
fin de conocer el tipo de atención otorgada a esta materia desde nuestro ámbito
normativo. Cabe afirmar en ese sentido que el turismo en España empieza a tener un
cierto reconocimiento legislativo a principios del siglo pasado con la creación de una
Comisión Nacional para fomentar el turismo144. El objetivo principal de la misma era
impulsar y desarrollar el turismo en nuestro país, para lo cual se hacía del todo necesario
la captación de visitantes extranjeros, asignándole a dicho organismo una serie de
funciones entre las que cabe destacar la divulgación en el extranjero de itinerarios de
viajes a los principales atractivos turísticos de nuestro territorio, la realización de
gestiones con las Compañías de ferrocarriles para obtener mayor rapidez, confortabilidad
y tarifas especiales, instar a las administraciones locales para la mejora de los
alojamientos y del resto de servicios necesarios para atraer y retener a estos turistas, y
cualesquiera otras conducentes al propósito general de favorecer la excursión de
extranjeros a España145. Aunque de forma incipiente, pero ya se señalaban algunas
circunstancias que siguen estando presentes hoy en día en el panorama turístico como la
promoción externa, la preocupación por el transporte de viajeros y la mejora de los
alojamientos y servicios.
144
Real Decreto de 6 de octubre de 1905 (Gaceta de Madrid nº 280, de 7.10.1905), art. 1º “Se crea una
Comisión nacional encargada de fomentar en España, por cuantos medios estén a su alcance, las
excursiones artísticas y de recreo del público extranjero”. Llama la atención durante la etapa de esta
Comisión, la celebración en nuestro territorio del primer Congreso Internacional del Turismo y de los
Sindicatos de Iniciativa en 1908, del que se hace eco GONZÁLEZ MORALES, J. C., “La Comisión
Nacional de Turismo y las primeras iniciativas para el fomento del turismo: la industria de los forasteros
(1905-1911)”. Estudios Turísticos, 2005, nº 163-164 p. 25 y 26. Donde el autor destaca entre las
conclusiones y acuerdos de dicho Congreso como “se impulsa la creación de sindicatos españoles –que en
un futuro adoptarían forma análoga de los franceses-, reconociendo la necesidad y la conveniencia de
constituir una federación franco-española de sindicatos de turismo”.
145
Vid. Art. 3º, Real Decreto (supra).
79
TURISMO Y TRABAJO
146
Real Decreto de 19 de junio de 1911 (Gaceta de Madrid nº 171, de 20.6.1911), art.1º “Se crea en la
Presidencia del Consejo de Ministros una Comisaria Regia encargada de procurar el desarrollo del turismo
y la divulgación de la cultura artística popular”.
147
Real Decreto 745/1928, de 25 de abril (Gaceta de Madrid nº 117, de 26.4.1928), art. 1º “Dependiente de
la Presidencia del Consejo de Ministros se crea el Patronato Nacional de Turismo, refundiéndose en él la
Comisaría Regia de Turismo…”. Llama además la atención la vía establecida para financiar este nuevo
organismo, recurriendo para ello a la creación de un seguro obligatorio de viajeros y ganado vivo. Cuestión
tratada por MORENO GARIDO, A. “El Patronato Nacional de Turismo (1928–1932). Balance económico
de una política turística”. Investigaciones de Historia Económica, 2010, vol. 6, nº 18, p. 103-132, y que
según comenta la autora, no gustó dicha fórmula al propio Patronato por ser impopular, además del retraso
que con este sistema suponía la llegada de los primeros fondos y por no poder encargarse directamente del
cobro de la prima por lo complejo del sistema.
148
Vid. Exposición del Real Decreto (supra).
149
Ley 48/1963, de 8 de julio, sobre competencia en materia turística, (BOE nº 164 de 10.7.1963), artículo
primero: “Corresponde al Ministerio de Información y Turismo la ordenación y vigilancia de toda clase de
actividades turísticas, así como también el directo ejercicio de éstas en defecto o para estimulo y fomento de
la iniciativa privada”.
80
TURISMO Y TRABAJO
151
Dicha consideración puede apreciarse desde distintas vertientes. Ya sea desde la propia acepción que le
da el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE), “Hostelería: Conjunto de servicios que
proporcionan alojamiento y comida a los clientes”; ya sea por la asignación dada en el Código Nacional de
Actividades Económicas (CNAE), que en el grupo «Hostelería» incluye los servicios de alojamiento, y
comidas y bebidas, bajo los siguientes epígrafes: “55 servicios de alojamiento, subdividido en: 551 Hoteles
y alojamientos similares, 552 Alojamientos turísticos y otros alojamientos de corta estancia, 553 Campings
y aparcamientos para caravanas, 559 Otros alojamientos” y “56 servicios de comidas y bebidas, subdividido
en: 561 Restaurantes y puestos de comidas, 562 Provisión de comidas preparadas para eventos y otros
servicios de comidas, 563 Establecimientos de bebidas”. O ya por el ámbito funcional que se considera en
los Convenios Colectivos de Hostelería, véase como muestra el art. 1º del Convenio Colectivo Provincial
82
TURISMO Y TRABAJO
para las industrias de Hostelería de Huelva (BOP nº180, de 22.9.2014), -actualmente vigente-, y que incluye
una relación no exhaustiva de empresas que realicen actividades de alojamiento en hoteles, hostales, etc., y
empresas que presten servicios de productos listos para su consumo como restaurantes, establecimientos de
-catering-, etc.
152
Orden de 28 de febrero de 1974 por la que se aprueba la Ordenanza de Trabajo para la Industria de la
Hostelería (BOE nº 60, de 11.3.1974).
153
RIVERO LAMAS, J., y VV.AA., La negociación colectiva en el sector de la Hostelería, Comisión
Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, colección
informes y estudios, serie relaciones laborales nº 25, 1999.
154
Vid. Art. 7, EOEAT.
83
TURISMO Y TRABAJO
2. Marco constitucional
2.1. La distribución de competencias en materia turística tras la Constitución
El significado del turismo en nuestro país es una realidad creciente desde hace
varias décadas que, lógicamente, tampoco se va a obviar en nuestra Carta Magna, aunque
sin otorgarle el reconocimiento que tal vez merecía por lo que ha dejado bastantes asuntos
para la reflexión. Dejando al margen la legitimidad genérica que tanto la parte orgánica,
como y sobre todo, la dogmática del texto constitucional otorga, a los derechos
155
Orden de 20 de noviembre de 1964, por la que se regula el funcionamiento del Registro de Empresas y
Actividades Turísticas; y Orden de 27 de septiembre de 1974, por la que se regula el funcionamiento del
Registro Especial de Empresas Turísticas Exportadoras.
156
Real Decreto 2199/1976, de 10 de agosto, sobre reclamaciones de los clientes en los establecimientos de
las Empresas turísticas; Orden de 31 de octubre de 1970, que determina la obligatoriedad del Libro de
inspección de industrias y empresas; y Orden de 5 de abril de 1965, sobre imposición de multas por
infracción de las normas reguladoras de las Empresas y Actividades Turísticas Privadas.
157
Orden Ministerial de 11 de agosto de 1972, que aprueba el Estatuto de Directores y Establecimientos de
Empresas Turísticas y se dictan normas sobre la inscripción en el Registro correspondiente.
158
Decreto 3404/1964, de 22 de octubre, regulador del Seguro Turístico; y Orden de 3 de marzo de 1966,
por la que se dictan normas complementarias al Decreto anterior.
159
Orden de 19 de julio de 1968 por la que se dictan normas sobre clasificación de los establecimientos
hoteleros.
160
Orden de 17 de enero de 1967, por la que se aprueba la ordenación de apartamentos, bungalows y otros
alojamientos similares de carácter turístico.
161
Orden de 28 de julio de 1966, por la que se aprueba la ordenación turística de los campamentos de
turismo.
162
Orden de 28 de octubre de 1968, que aprueba la ordenación de las ciudades de vacaciones.
163
Decreto 1524/1973, de 7 de junio por el que se regula el ejercicio de las actividades propias de las
agencias de viajes.
164
Orden de 17 de marzo de 1965, por la que se aprueba la ordenación turística de restaurantes y Orden de
18 de marzo de 1965 por la que se aprueba la ordenación turística de cafeterías.
84
TURISMO Y TRABAJO
individuales que sirven de instrumento necesario para permitir la actividad real en que
consiste el turismo, así como la propia intervención pública en el diseño y promoción de
una política del ramo, las referencias específicas o literales que pueden encontrarse en el
articulado de la Constitución son realmente muy escasas, por no decir única, cuál es la
que se contiene en el art. 148.1.18.
Si bien, también es cierto, que existen muchas otras llamadas como las relativas a:
la planificación económica, la promoción cultural, el ocio o el deporte, las condiciones de
vida, el medio ambiente, por citar ahora solo algunas que van a tener una cierta
repercusión en el turismo, es decir, llamadas a factores o elementos que indirectamente
van a incidir en mayor o menor medida en la significación del turismo.
En cualquier caso es sin duda el régimen de distribución de competencias el de
mayor relevancia, por lo que al mismo se le dará una atención preponderante.
Los presupuestos de partida, sintéticamente, son los siguientes: las Comunidades
Autónomas tienen competencia exclusiva para legislar sobre las materias enumeradas en
el listado del art. 148 CE, siempre que así lo hayan asumido de manera expresa en sus
respectivos Estatutos de Autonomía, y no se haya hecho uso por parte del Estado de
alguna de las medidas excepcionales de arrogación de competencias prevista en el propio
texto constitucional.
Con base en este presupuesto puede decirse que las Comunidades Autónomas han
asumido las competencias en la materia de conformidad con sus respectivos Estatutos y
conforme a la habilitación que les concede el art. 148.1.18 CE, por el que se establece la
posibilidad de asumir la titularidad legislativa en materia de: Promoción y ordenación del
turismo en su ámbito territorial.
Varias cuestiones se suscitan como consecuencia de este reconocimiento, desde si
existe algún tipo de reserva de ciertas competencias por parte del Estado hasta la difícil
tarea de coordinación de tan numerosas y muy distintas normas autonómicas. Pero
primero interesa aquella en la que se ha de conocer el alcance y significación de esta
competencia, y es que al final todo se reconduce a la dificultad de abarcar conceptos tan
comprometidos desde la perspectiva turística como los de promoción u ordenación.
Partiendo, claro está, de la misma dificultad latente de qué ha de entenderse realmente por
turismo, inclusive hasta dónde se ha de interpretar la extensión o, por mejor decir, la
significación de ámbito territorial o área de influencia. En este sentido, hay quien estima
que “al no existir una segmentación clara del turismo como sector del ordenamiento
jurídico administrativo, al afectar a muchas otras materias y títulos competenciales, (…)
resulta complejo determinar las competencias entre los distintos entes territoriales"165.
Para tratar de dar respuesta a estas consideraciones es necesario recordar que los
listados de materias de los arts. 148 y 149 CE (competencias de las Comunidades
Autónomas y del Estado) están redactados en términos de amplia significación que
provoca en no pocas ocasiones su solapamiento y, por ende, el conflicto. De hecho, no
existe ninguna referencia directa en el art. 149 por la que el Estado se reserve alguna
competencia sobre turismo, habiendo sido además asumida en exclusiva por las
Comunidades en virtud del reconocimiento hecho al efecto en el artículo 148. Quiere ello
165
Vid. GONZÁLEZ ALONSO, A. “Competencias comunitarias, estatales y autonómicas en materia de
turismo”, cit., p. 72.
85
TURISMO Y TRABAJO
decir que no cabe ni tan siquiera la atribución al Estado por la vía indirecta que prevé el
art. 149.3, para cuando los Estatutos de Autonomía no asuman las competencias
inicialmente previstas, en este caso sobre turismo, toda vez que han sido paulatinamente -
como se verá- incorporadas al ámbito autonómico.
Otra cuestión distinta pero a tener en cuenta es que hay gran cantidad de materias
que sí se ha reservado el Estado y que van a tener una influencia directa sobre el turismo.
Y es que cuestiones como la legislación mercantil, el régimen aduanero, el comercio
exterior, extranjería, medio ambiente, relaciones internacionales, regulación de títulos
académicos y profesionales, etc., no se pueden obviar, por razón de su influencia en el
sector. En otros casos la incidencia es si cabe aun más directa, de tal forma que cuestiones
de categoría más específica como el seguro turístico, el contrato de viaje combinado o la
legislación en materia de agencias de viajes que operen fuera del ámbito territorial de la
Comunidad Autónoma donde radique su sede166, también van a ser de competencia estatal
al amparo de distintos títulos del art. 149 CE.
Por otro lado, hay que hacer referencia a la mencionada tarea de coordinación que
se reserva el Estado en exclusiva al amparo del art. 149.1.13 CE, sobre las bases y
coordinación de la planificación general de la actividad económica. Dicha misión de
coordinación le otorga la posibilidad de interferir en cierta medida en las competencias
asumidas por el ámbito autonómico, bajo el argumento de que las actividades turísticas
puedan superar su demarcación territorial o sea necesaria su armonización por ser parte
integrante de la economía nacional.
En cualquier caso, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional167 también ha
venido haciéndose eco de la cuestión competencial sobre el turismo para tratar de aclarar
166
MELGOSA ARCOS, F. J. “La Constitución española y el turismo”, en La Constitución española en su
XXV aniversario, dirigida por Balado y García Regueiro, ED. C.I.E.P.-I.I.C.P. Bosch, 2003, p. 1.161-1.171.
Donde el autor atribuye al Estado una serie de funciones al amparo del art. 149 CE, entre las que se
incluyen las mencionadas con una categoría turística directa.
167
Siendo algunas de las más representativas las siguientes: STC 125/1984, de 20 de diciembre de 1984, en
los conflictos positivos de competencias promovidos por el Consejo Ejecutivo de la Generalidad de
Cataluña, por el Gobierno de Canarias, y por el Gobierno valenciano, en relación con el Real Decreto
2288/1983, de 27 de julio, por el que se establece para los hoteles como elemento promocional la distinción
especial «Recomendado por su calidad» (se tratará en extenso); STC 88/1987, de 2 de febrero de 1987,
conflicto positivo de competencia promovido por el Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña,
frente al Gobierno de la Nación, en relación con la Orden de 28 de febrero de 1984 del Ministerio de
Transportes, Turismo y Comunicaciones, sobre concesión de ayudas y subvenciones en materia de turismo;
STC 75/1989, de 21 de abril de 1989, sobre conflictos positivos de competencia acumulados, promovidos
todos ellos por la Junta de Galicia, contra cuatro Ordenes del Ministerio de Transportes, Turismo y
Comunicaciones, de fecha cada una de 19 de julio de 1984, y otros dos contra Ordenes del mismo
Ministerio de 31 de mayo de 1985, que establecían subvenciones para las actividades privadas de carácter
turístico; STC 122/1989, de 6 de julio de 1989, en el conflicto positivo de competencia interpuesto por el
Gobierno de la Nación frente al Consejo de Gobierno de la Diputación Regional de Cantabria, en relación
con la Orden de 24 de junio de 1984, de la Consejería de Industria, Transportes y Comunicaciones y
Turismo, de Cantabria, sobre convocatoria de exámenes para guías y guías-intérpretes; STC 193/1990 de 29
de noviembre de 1990, en el conflicto positivo de competencia promovido por la Junta de Galicia, contra la
omisión, por el Gobierno de la Nación, del Real Decreto de traspasos o transferencias de las funciones,
servicios y medios materiales y personales en materia de Red de Paradores Nacionales de Turismo sitos en
Galicia y el Hostal de los Reyes Católicos en Santiago de Compostela; STC 175/1995, de 5 de diciembre de
1995, en el conflicto positivo de competencia planteado por el Gobierno Vasco, frente a la Resolución, de 3
de febrero de 1987, de la Secretaría General de Turismo, por la que se anuncia convocatoria de becas para
alumnos extranjeros de enseñanzas turísticas y hosteleras para el curso académico 1987/88 y se dictan
86
TURISMO Y TRABAJO
posibles injerencias en esta materia, por lo que a ella también habrá de estarse. Una labor
no exenta de actividad con una especial trascendencia en este reconocimiento del reparto
de competencias en materia turística, y cuya circunstancia manifiesta asimismo una cierta
incidencia en el orden laboral y social168
No obstante todo lo anterior, la mención competencial principal y a la que se ha de
reconducir este primer análisis, se limita fundamentalmente a dos elementos
determinantes, cuales son los términos ordenación y promoción, que es como literalmente
se redacta el título contenido en el art. 148.1.18 CE.
normas por las que ha de regularse este concurso; STC 242/1999, de 21 de diciembre de 1999, en conflictos
positivos de competencia acumulados promovidos todos ellos por el Consejo Ejecutivo de la Generalidad
de Cataluña, frente al Gobierno de la Nación contra, respectivamente: dos Órdenes del Ministerio de
Industria, Comercio y Turismo de 19 de agosto de 1992; tres Órdenes del Ministerio de Comercio y
Turismo de 25 de abril de 1996 y una Resolución de 19 de abril de 1996 del Instituto de Turismo de España
(TURESPAÑA); y dos Resoluciones de 2 de septiembre de 1996, de la Secretaría de Estado de Comercio,
Turismo y Pequeña y Mediana Empresa; todas ellas relativas al Plan Marco de Competitividad del Turismo
Español (Plan FUTURES).; y STC 200/2009, de 28 de septiembre, en el conflicto positivo de competencia
planteado por la Junta de Galicia contra diversos preceptos del Real Decreto 1916/2008, de 21 de
noviembre, por el que se regula la iniciativa de modernización de destinos turísticos maduros.
168
DE SOTO RIOJA, S., “Competencias de las Comunidades Autónomas”. Veinte años de jurisprudencia
laboral y social del Tribunal Constitucional, Tecnos-CARL, 2002, p. 328-358.
169
TAGLIAVÍA LÓPEZ, A., “El turismo en el Estado de las Autonomías”. Saberes, 2003, vol. 1, p. 3.
87
TURISMO Y TRABAJO
estas actuaciones, antes al contrario, hay quien considera que bajo el pretexto
competencial en materia de ordenación del turismo, realmente se han invadido títulos
competenciales atribuidos al Estado y que además genera un problema de identificación
entre los usuarios turísticos, planteando la interrogante de si realmente existe “ordenación
o desordenación del turismo”170.
Bien es verdad que existe una dificultad innata a la hora de identificar el turismo,
si bien, la cuestión se agrava aún más cuando de lo que se trata es de su regulación,
provocado sobre todo por las manifestaciones de distinto orden que esto conlleva y que
puede extenderse hacia otros campos competenciales. La cuestión no obstante se ha ido
equilibrando con el paso del tiempo y la orientación que desde el Tribunal Constitucional
se ha venido ofreciendo cuando ello ha sido preciso. Todo lo cual ha ido generando una
diversidad de aproximaciones en las distintas regulaciones autonómicas, que sin
manifestar un criterio uniforme, sí al menos existe una cierta coincidencia sobre las
cuestiones turísticas más básicas.
170
BLANQUER CRIADO, D. “¿Ordenación o desordenación del turismo?”. Documentación
Administrativa, 2001, nº 259, p. 297.
171
GALLARDO CASTILLO, M. J. “La distribución constitucional de competencias en materia de turismo
y su tratamiento en la Leyes Autonómicas: su promoción y ordenación”, Documentación Administrativa,
2001, nº 259, p. 71-94.
172
BAYÓN MARINÉ, F. Competencias en materia de turismo. Síntesis, Madrid, 1992.
88
TURISMO Y TRABAJO
173
FERNÁNDEZ ALVAREZ, J., “Competencias en materia turística de las Comunidades Autónomas
(Reflexiones sobre la Sentencia 125/84, de 20 de diciembre del Tribunal Constitucional)”, Estudios
Turísticos, 1985, nº 85, p. 37-45. Se defiende por un lado la actuación del Estado como garante de las
acciones en política de promoción turística exterior, a la vez que se entiende la ausencia de cualquier
manifestación competencial en materia de ordenación turística, sin por ello dejar de entender, la difícil tarea
en ciertos casos para interpretar el carácter exclusivamente promocional o si por el contrario elaborar y
dictar medidas promocionales supone también ordenar el turismo.
174
RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J., “Sobre la distribución de competencias en materia de turismo”,
Revista Aragonesa de Administración Pública, 2008, nº 32, p. 369-406.
175
Estos argumentos sirvieron como fuente de inspiración del Real Decreto 672/1985, de 19 de abril por el
que se dictan normas sobre la promoción exterior del turismo (ya derogado).
176
STC 175/1995, de 5 de diciembre. Fundamento jurídico 3º.
177
CASTEL GAYÁN, S., “Derecho del turismo y propuestas para una renovación de la promoción
turística”, Revista Aragonesa de Administración Pública, 2012, nº 39, p. 357-386.
89
TURISMO Y TRABAJO
178
MARIN CARRILLO, M. B.; MARIN CARRILLO, G. M., “La política de promoción turística exterior.
Análisis de la estrategia de producto en los principales mercados emisores”, Boletín ICE Económico:
Información Comercial Española, 2001, nº 2708, p. 29-39. Comentan las autoras que la imagen exterior de
España “sirve de soporte y apoyo de los diferentes productos turísticos contribuyendo a una mejor
penetración en los mercados internacionales”.
179
Real Decreto 425/2013, de 14 de junio, por el que se aprueba el Estatuto del Instituto de Turismo de
España y se modifica parcialmente el Real Decreto 344/2012, de 10 de febrero, por el que se desarrolla la
estructura orgánica básica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo (BOE nº 143, de 15.6.2013) art.
2.b).
180
STC 125/1984 de 20 de diciembre de 1984 (BOE 11.1.1985).
181
Real Decreto 2288/1983, de 27 de julio, por el que se establece para los hoteles como elemento
promocional la distinción especial «Recomendado por su calidad» (BOE nº 203, de 25.8.1983).
90
TURISMO Y TRABAJO
que pueden entrar en relación directa con las de turismo, como ocurre con la planificación
general de la actividad económica o el comercio exterior; pero que tales competencias
solo pueden ser concurrentes de modo mediato, por lo que no pueden sustituir las
potestades de las Comunidades en materia de turismo, ni puede servir para habilitar al
Estado para que discipline específicamente la actividad turística. Se niega que el RD
2288/1983 contenga medidas de promoción o fomento ya que contiene verdaderas
normas de ordenación del sector hotelero en función de su calidad, por medio de un
distintivo que se superpone a las distinciones o calificaciones existentes, vulnerando por
ello la competencia de la Generalidad, ya que el Gobierno lo que ha hecho ha sido
reglamentar y clasificar la actividad hotelera y quizás también fomentar la actividad
hotelera en el interior.
Por su parte, el Gobierno de Canarias, entiende que el RD 2288/1983 vulnera la
competencia exclusiva que posee la Comunidad en materia de promoción y ordenación
del turismo en el archipiélago, ya que aunque considera que el Estado es titular de la
competencia del art. 149.1.13 de la CE, ello no quiere decir que la fuerza expansiva de tal
precepto pueda llegar a vaciar de contenido las competencias de las Comunidades. Y
descarta que el Real Decreto impugnado tenga carácter básico y que pueda encajar en la
competencia estatal de coordinación del artículo de la CE antes citado. También niega
que pueda acogerse al ámbito del art. 149.3 de la CE, como derecho supletorio.
Desde la Generalidad Valenciana, por último, se señala que los arts. 2 y 3 del Real
Decreto impugnado inciden en una materia de turismo sobre la cual es competente la
Generalidad y no el Gobierno de la Nación. Y que la posible limitación de la competencia
en función del art. 149.1.13 de la CE sería para dictar normas básicas y normas de
coordinación, y ni unas ni otras pueden entenderse en las contenidas en el RD 2288/1983.
Entendiendo además que la única competente en materia de clasificación, y en su caso de
reclasificación de los establecimientos de las empresas turísticas, es la Generalidad.
f) Por contra, para la Abogacía del Estado, el RD 2288/1983, no vulnera el orden
competencial constitucionalmente establecido en materia de promoción. Los fundamentos
jurídicos esgrimidos son, en síntesis, los siguientes: a) La potestad de fomento puede
ejercerse por el Estado incluso donde no se haya reservado competencia directa, ya que el
fomento va ligado a la dirección de política económica. b) Que el Gobierno sí tiene
competencia para otorgar el distintivo «Recomendado por su calidad». El Real Decreto en
modo alguno contiene normas de ordenación del sector hotelero. c) La finalidad
pretendida por el RD 2288/1983 es la promoción de establecimientos hoteleros de calidad
para lo que se ha elegido una técnica habitual y frecuentemente utilizada tanto por el
ámbito privado (guías hoteleras muy conocidas o placas de recomendación de lo más
variadas) como público. d) De estimar la pretensión de las Comunidades el resultado real
sería negarle competencia al Estado para editar publicaciones en las que se recomienden
hoteles de calidad y para concederles un distintivo acreditativo, es decir, para negar al
Estado una «posibilidad que, salvo al Estado, a nadie más se discute».
Para la Sentencia, los elementos clave serán los siguientes:
1. El art. 148.1.18 CE atribuye las competencias de ordenación y promoción del
turismo a las Comunidades Autónomas; asimismo, el art. 149 CE no contiene ninguna
reserva competencial a favor del Estado sobre turismo. Toda vez que las Comunidades
recurrentes asumieron dichas competencias en sus distintos Estatutos de Autonomía, se
92
TURISMO Y TRABAJO
considera que no tiene cabida la cláusula de reserva residual que propugna el art. 149.3
CE.
Que la competencia ejercida en el RD 2288/1983, es la de turismo, lo que se
desprende tanto por corresponder el otorgamiento de la mención a un órgano turístico de
la Administración Central, como por la propia declaración que hace la norma de ir
dirigida al sector hotelero, como por la finalidad pretendida de promoción turística
mediante la concesión de una distinción especial a los establecimientos hoteleros para
premiar la calidad de sus servicios.
El art. 149.1.13 de la CE, no debe entrar en juego porque el Real Decreto
impugnado ni contiene medidas o normas básicas ni coordina la planificación económica.
En cuanto al título correspondiente al comercio exterior, se considera que una materia
como el turismo tiene dimensiones que pueden ser clasificables en otro concepto material
y por tanto encajar en otro título competencial, como es el de comercio exterior,
competencia que tiene atribuida en exclusiva el Estado en virtud del art. 149.1.10 CE.
Incluso entendiendo que la promoción exterior del turismo contribuye al estímulo de la
demanda exterior y contribuye a los ingresos de la economía nacional, pues todo ello no
debe llevar a una interpretación expansiva, y por consiguiente para este caso de baja
incidencia no debe aplicarse al considerar que el objeto directo de la norma es el turismo
y que los efectos que su ejecución pudieran producir en el comercio exterior serian
indirectos y de escasa entidad.
2. La distinción especial «Recomendado por su calidad», creada por la norma
debatida, tal y como aparece su contenido, implica una clasificación paralela a la
existente según se desprende de su art. 4, que establece que la calidad de los servicios se
valorará «con independencia de la categoría en la que se hallen clasificados los
establecimientos». Nadie discute además que es competencia comunitaria la clasificación
de los establecimientos hoteleros. Que los criterios de valoración de la calidad según
dispone igualmente el art.4, sobre los baremos relativos a capacidad, número de
empleados y cualificación, a los servicios e instalaciones adicionales y a la calidad de los
elementos materiales, van a ser en substancia los mismos criterios que se utilizan para la
ordenación en categorías de los establecimientos hoteleros por las Comunidades, por lo
que se crearía la apariencia de una doble clasificación hotelera y, por consiguiente, una
invasión de la competencia comunitaria en ese importante sector de la actividad turística.
El Real Decreto impugnado le confiere a la distinción creada en su art. 1 un
carácter no permanente, dependiente de que «subsistan las condiciones en las que se base
su otorgamiento», abriendo por tanto un cauce para que el organismo estatal que otorga
tal distinción pueda ejercer una función inspectora de estos establecimientos hoteleros,
que para nada le corresponde. Por lo que se vulnera también desde esta perspectiva la
competencia exclusiva de las Comunidades litigantes.
Todo lo dicho sobre los preceptos centrales del RD 2288/1983 llevan
necesariamente a declararlo viciado de incompetencia, debiendo extenderse a todo él, ya
que el resto de preceptos no valorados tienen un carácter instrumental necesario sobre los
demás.
Se declara por tanto que pertenece a la Generalidad de Cataluña, al Gobierno de
Canarias y la Generalidad de la Comunidad Autónoma de Valencias, en sus respectivos
93
TURISMO Y TRABAJO
apellido económico lo lleva sin duda la actividad turística, pero entendiendo que no debe
interpretarse de tal forma que quede vacío de contenido toda incursión en la que
intervenga, por remota que sea, cualquier prestación de servicios turísticos.
Con algo de más detenimiento se pronuncia la Sentencia en relación a la posible
concurrencia en materia de comercio exterior, competencia que tiene atribuida en
exclusiva el Estado en virtud del art. 149.1.10 CE, aunque al igual que en el
planteamiento anterior para ser descartada, evitando así una interpretación expansiva de
los contenidos competenciales, lo que por otro lado viene siendo una tónica habitual en el
sentir jurisprudencial. Debe entenderse además que la promoción externa va a estar
situada en la órbita del comercio exterior pero igualmente hay que entender que cualquier
asunto vinculado a dicha misión, por poca intensidad que manifieste, no permite la
arrogación de competencias, como parece ser el caso, ya que el atisbo comercial sin duda
parece lejano.
El segundo de los fundamentos jurídicos se plantea sobre el contenido de la norma
en el que se aprecian dos circunstancias atribuidas a las Comunidades Autónomas en
función de la competencia genérica de ordenación del turismo.
Continuaremos el tratamiento con la segunda de estas circunstancias contempladas
a continuación en la Sentencia, invirtiendo deliberadamente el orden por cuestión de
oportunidad en la materia. Así, se plantea que el art. 1 del Real Decreto le atribuye un
carácter no permanente a la distinción, condicionado al mantenimiento de las mismas
circunstancias que sirvieron de base para su otorgamiento, lo cual no deja de ser
ciertamente comprensible y habitual en este tipo de reconocimientos, si no fuera porque
en tal caso estaría habilitando al organismo estatal que concede tal distinción para una
función como la inspectora que como bien reconoce la Sentencia "en modo alguno le
corresponde". Por lo que efectivamente se generaría una vía de injerencia sobre esta
misión inspectora, que ha de corresponder a las Comunidades Autónomas, al amparo del
reconocimiento de dicha labor como parte de la competencia genérica atribuida de
ordenación del turismo.
La otra de las circunstancias reservada deliberadamente para este instante se
refiere a la cuestión clasificatoria de los establecimientos turísticos, en este caso
hoteleros. Cuestión clasificatoria que nadie duda es competencia de las CCAA, lo que sí
se argumenta a la vista del art. 4, es la previsión de una clasificación paralela a la ya
existente para este tipo de establecimientos. Entendiendo además que los criterios de
valoración utilizados van a ser en substancia los mismos que los que se desprenden de la
ordenación de las categorías de estos establecimientos por parte de las Comunidades. Lo
que derivaría, al menos en apariencia, en una doble clasificación hotelera y por
consiguiente en una invasión de competencias.
Es en este argumento en el que hay que manifestar cierta discrepancia, no tanto
por el fondo, que en cierta medida también, sino sobre todo por la forma. La alocución en
la Sentencia sobre los criterios de valoración que contempla la norma está de alguna
manera sesgada. Toda vez que el artículo en cuestión contempla, asimismo, como
criterios de valoración de la calidad de los servicios las variables de: profesionalidad de
los empleados, la antigüedad en el servicio y su condición de empleados fijos o
eventuales. Todas, por otro lado, de orden netamente laboral.
95
TURISMO Y TRABAJO
183
Real Decreto 34/2008, de 18 de enero, por el que se regulan los certificados de profesionalidad (BOE nº
27, de 31.1.2008), art. 2.
184
Vid. art. 15.2, EOEAT.
96
TURISMO Y TRABAJO
baste decir que puede obedecer a una cuestión de necesidad, de política de contratación o
recursos humanos, de responsabilidad social de la empresa o cualquier otro motivo
imaginable, pero en ningún caso condiciona la obtención de una determinada categoría.
Por lo que con independencia del posible estimulo que pueda desprenderse de la norma
para que los establecimientos hoteleros dispongan de plantilla estable, en un sector no
habituado a ello, no se aprecia tampoco aquí elemento clasificatorio alguno.
Por consiguiente, los baremos citados por la norma para valorar la calidad de los
servicios y por ende para obtener la distinción especial, no puede decirse, tal como se
señala en la Sentencia, que sean “en substancia los mismos criterios que se utilizan para la
ordenación de las categorías de los establecimientos hoteleros por las Comunidades”. Ya
que pese a alguna posible coincidencia en cuanto a servicios e instalaciones requeridos,
no van ser usados como criterios clasificatorios en la normativa hotelera autonómica, y
menos aun, como ya se ha ido desgranando, los de orden laboral, que como también se
señalaba son además los más numerosos del precepto. Si acaso y como ya se verá, puede
existir alguna coincidencia de planteamiento en algunas leyes autonómicas sobre
determinados criterios asociados a la calidad, pero en cualquier caso no en cuanto a la
ordenación general de categorías de estos alojamientos. Por lo que hay que manifestar el
disentimiento con dicho planteamiento de la Sentencia, lo que por otro lado, no quiere
decir que no se comparta el fondo del asunto en cuanto a significar la existencia de una
clasificación paralela a la ya existente para este tipo de establecimientos, invadiendo en
este sentido una competencia ya asumida en materia de ordenación turística por parte de
las CCAA.
En definitiva, una Sentencia donde se manifiesta la cuestión competencial en
materia turística desde la posible injerencia de otros títulos competenciales de la CE,
sobre los que se impone el carácter no expansivo de los mismos, tal y como viene siendo
habitual en el tratamiento jurisprudencial. Aunque sin aclarar nada nuevo sobre la voz
turismo, mas allá de considerar la invasión competencial de sus vertientes reconocidas
constitucionalmente de promoción y ordenación, en la que bajo una apariencia de
promoción externa se esconde en este supuesto una realidad de ordenación. Tiene
especial interés el tratamiento singular de los criterios reconocidos en la norma, en los
que destacan los de orden laboral, aunque como ya se ha manifestado se disienta de su
planteamiento. Siendo en cualquier caso compartido el fallo definitivo en cuanto a la
declaración de incompetencia ejercida por el Estado en el RD 2288/1983.
Por último, sobre el voto particular emitido por uno de los Magistrados, cuyo
argumento principal gira en torno a la idea de entender que el Real Decreto se inserta
única y exclusivamente en una labor de promoción del turismo en su dimensión nacional,
y por consiguiente de competencia estatal y no autonómica, se ha de decir que como ya se
anticipaba, salvo compartir por otros motivos ya aducidos la no injerencia en criterios de
clasificación, no se puede por menos que disentir a su vez de este planteamiento. Ya que
sin ánimo de reiteración, por lo ya expuesto en extenso con anterioridad, hay que entender
que la verdadera finalidad de promoción queda en este supuesto bastante minimizada,
quedando asimismo supeditada a elementos competenciales de ordenación del turismo y,
por tanto, corroborando la declaración de incompetencia de la norma.
97
TURISMO Y TRABAJO
2.5. Recapitulación
Para un mejor entendimiento del turismo y su ámbito competencial actual, es
necesario primero mirar al pasado, con la intención de saber cuál es el papel que ha
jugado el turismo en nuestra regulación y que ha de entenderse como tal de cara a la
interpretación de las normas que regulan su posterior reparto competencial. La tarea en
cuanto a la delimitación del turismo es compleja entre otras cuestiones por una de sus
características innatas en cuanto a heterogeneidad, sin embargo puede al menos ser
interpretado desde el tratamiento recibido por la regulación existente en la etapa
preconstitucional.
Desde esta perspectiva hay que situar los orígenes de su atención en la creación
de sucesivos organismos a los que se les atribuía el encargo general de ordenación,
información, fomento y atracción del turismo. Como consecuencia del ejercicio de las
competencias atribuidas se decreta el Estatuto Ordenador de las Empresas y Actividades
Turísticas Privadas (EOEAT).
Dicho Decreto se convierte en un punto de inflexión en el ámbito normativo
turístico en nuestro país, toda vez que nace con vocación de reconducir una legislación
turística diversificada hasta entonces ante el fenómeno turístico. Es a partir de este
momento cuando se empieza a tratar de clarificar este sector por la vía definitoria de
cuáles van a ser las empresas turísticas y cuales las actividades turísticas. Un claro avance
aunque no exento de matices, al menos claro está desde la perspectiva actual, pero que
aun así, dio origen a toda una batería de normas tanto de ámbito común sobre cuestiones
turísticas varias y aplicables a todos, como otras de carácter específico aplicables tan solo
a determinados establecimientos turísticos. Dejando en cualquier caso un marco de
referencia establecido sobre la ordenación turística existente antes del reparto
competencial previsto en la CE.
La competencia en materia de turismo viene reconocida a partir de entonces en la
Constitución española en el art. 148.1.18 otorgándoles la potestad legislativa en exclusiva
a las Comunidades Autónomas, siempre que así lo asuman en sus respectivos Estatutos de
autonomía, algo que ha acontecido en la totalidad de los casos, como después se verá.
Aunque una vez realizada esta llamada general, dicha cuestión se expande, de tal forma
que el turismo pese a los precedentes normativos sigue siendo una actividad no muy bien
definida y que presenta en su realidad una diversidad que lo hace difícil de encuadrar. Por
lo que el ámbito competencial no escapa a esta singularidad, desde el instante en el que
los títulos competenciales que se reserva el Estado van a ser de una amplitud tal que no
van a dejar de tener incidencia de más o menos intensidad en el ámbito turístico, incluida
la tarea de coordinación general que se le atribuye en diferentes materias.
Además, la atribución constitucional a las Comunidades Autónomas sobre turismo
parte de dos circunstancias tales como son la promoción y ordenación, que asimismo
deben ser clarificadas. En este sentido, la ordenación como fórmula para regular
cuestiones relativas al turismo en el ámbito territorial correspondiente, sigue derivando en
una dispersión normativa no siempre bien entendida que, a la larga, genera una cierta
confusión en el usuario turístico. En cuanto a la promoción, también hay que mencionar
como seña de identidad de dicha tarea que para su máxima efectividad ha de tener que
realizarse en un espacio territorial distinto al que se genera la actividad turística, y, por
tanto, con la debida coordinación con la administración estatal en la medida que
98
TURISMO Y TRABAJO
corresponda, sobre todo con la proyectada en el exterior por razón de sus competencias en
relaciones internacionales.
En cualquier caso la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha venido
clarificando el ámbito competencial en los diferentes casos que se han ido planteando.
Destacando al efecto la Sentencia 125/1984, de 20 de diciembre, en la que se tratan
distintas consideraciones sobre la competencia que se atribuye el Estado como
consecuencia del RD 2288/1983. Donde además de ir aclarando diferentes asuntos sobre
cuestiones de competencia, y ser definitivamente declarada la invasión competencial de la
norma, analiza una serie de factores de carácter clasificatorio en el subsector hotelero que
abarca circunstancias de orden laboral. Circunstancias que se han ido desgranando para
en última instancia no compartir este argumento esgrimido en la Sentencia, sin que por
ello haya tenido carácter decisorio en la valoración positiva del fallo final.
185
PÉREZ GUERRA, R., “La intervención administrativa en el sector turístico español: la política
turística”, Revista Aragonesa de Administración Pública, 2014, nº 43-44, p. 396-413.
99
TURISMO Y TRABAJO
186
Vid. Art. 4, Ley de Turismo de Aragón; Art. 4, Ley de Turismo de Asturias; Art. 4, Ley de Turismo de
Baleares; Art. 3, Ley de Turismo de Extremadura; y Art. 4, Ley de Turismo del País Vasco.
100
TURISMO Y TRABAJO
187
Vid. Título III, Ley de Turismo de Andalucía.
188
Vid. Título IV, Ley de Turismo de La Rioja.
189
Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid. Su Título III se
intitula: «Planificación, promoción y fomento del turismo».
190
Vid. Art. 149.1.13°, CE.
191
Vid. Título III, Ley de Turismo de Aragón; y Título III, Ley de Turismo de Asturias.
192
Vid. Art. 19, Ley de Turismo de Aragón; Art. 19, Ley de Turismo de Asturias; Art. 77, Ley de Turismo
de Baleares, figura como zona turísticas saturada o madura; Art. 37, Ley 5/1999, de 24 de marzo, de
Ordenación del Turismo de Cantabria; Art. 40.b), Ley de Turismo de Madrid, que la denomina área turística
saturada. También aparece sin una consideración específica, pero sí como contenido necesario de los Planes
de Turismo de la Comunidad respectiva, en las normas siguientes: Ley de Turismo de Cataluña, art. 14.g);
Ley de Turismo de La Rioja, art. 25.2.f); y Ley de Turismo de Navarra, art. 42.5.g). Por último, en la Ley
7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, art. 36, se regula una situación de menor
intensidad, denominada “zona a rehabilitar” en relación a aquellas que no cumplan con los estándares
necesarios de urbanización turística, con la consiguiente suspensión temporal de autorizaciones turísticas
“salvo que la autorización contribuya, por sí misma, a solventar las deficiencias existentes”.
193
Vid. Arts. 19 y 20, Ley de Turismo de Andalucía; Art. 15, Ley de Turismo de Aragón; Art. 70.6, Ley de
Turismo de Baleares, tan solo mencionado a expensa de desarrollo reglamentario; Disposición Adicional
Segunda, Ley de Turismo de Canarias, instando a elaborar un Estatuto que lo regulase; Art. 39, Ley de
Turismo de Cantabria; Art. 17 y ss., Ley de Turismo de Cataluña; Art. 27 y ss., Ley 7/2011, de 27 de
101
TURISMO Y TRABAJO
c) Disciplina turística
La disciplina turística entendida como potestad inspectora y sancionadora, podría
considerarse como una consecuencia más de la competencia de ordenación, puesto que
desde su primera aparición en la ya comentada Ley de Competencias en Materia Turística
de 1963, viene entrelazada con ella, de tal forma que su artículo tercero establecía como
función propia de la administración turística de entonces: la ordenación y vigilancia de
las empresas de hostelería o cualesquiera otras de carácter turístico, así como de los
alojamientos o instalaciones de igual naturaleza y de las profesiones turísticas. En dicha
octubre, del turismo de Galicia; Disposición Adicional Única, Ley de Turismo de Navarra; y Art. 26 y ss.
Ley 3/1998, de 21 de mayo, de Turismo de la Comunidad Valenciana.
194
Vid. Título V, Ley de Turismo de Andalucía; Título II, Ley de Turismo de La Rioja; y Título II, Ley de
Turismo de Madrid. Con esta misma denominación viene reconocida la ordenación en estas Leyes.
195
Vid. Título IV, Ordenación de las empresas turísticas, Ley de Turismo de Galicia.
196
Vid. Título III, Ley de Turismo de Baleares; Título I, Ley de Turismo de Extremadura; Título III, Ley de
Turismo de Navarra; y Título I, Ley de Turismo de la Comunidad Valenciana.
102
TURISMO Y TRABAJO
197
Vid. Art. Tercero y sexto, Ley de Competencia en Materia Turística.
198
Vid. Título V, Ley de Turismo de Baleares; Título VI, Ley de Turismo de Castilla y León; y Título IV,
Ley de Turismo de Madrid.
199
Vid. Preámbulo, Ley de Turismo de la Región de Murcia.
200
Vid. Preámbulo, Ley de Turismo de Asturias; y Exposición de Motivos, Ley de Turismo de Baleares.
201
CASTEL GAYÁN, S., “Intrusismo y clandestinidad en el sector turístico: una aproximación jurídica”,
Revista Andaluza de Derecho del Turismo, nº 5, 2011, p. 11-31. Dedica específicamente el autor un
apartado a la eliminación del intrusismo como principio de la política turística, donde considera la
trascendencia dada a esta cuestión desde las leyes de turismo.
202
Vid. Exposición de Motivos, Ley de Turismo de Extremadura.
203
Vid. Exposición de Motivos, Ley de Turismo del País Vasco.
103
TURISMO Y TRABAJO
204
Vid. Título V, Ley de Turismo de Aragón; Título V, Ley de Turismo de Asturias; Título IV, Ley de
Turismo de Baleares; Título IV, Capítulo V, Ley de Turismo de Cantabria; Título I, Capítulo III, Secciones
2ª y 3ª, Ley de Turismo de Extremadura; Título VII, Ley de Turismo de Galicia; Título IV, Capítulo II, Ley
de Turismo de La Rioja; Título III, Ley de Turismo de Madrid; Título I, Ley de Turismo de la Región de
Murcia; Título VI, Ley de Turismo de Navarra; Título VIII, Capítulo I, Ley 8/1999, de 26 de mayo, de
Ordenación del Turismo de la Castilla-La Mancha; y Título V de la Ley 14/2010, de 9 de diciembre, de
turismo de Castilla y León.
205
Vid. Art. 55, Ley de Turismo de Andalucía; Art. 63, Ley de Turismo de Aragón; Art. 62.1, Ley de
Turismo de Castilla y León; Art. 25, Ley de Turismo de Extremadura; Art. 28.1, Ley de Turismo de La
Rioja; Art. 41, Ley de Turismo de Madrid; y Art. 8, Ley de Turismo de la Región de Murcia.
104
TURISMO Y TRABAJO
tanto en el panorama nacional como internacional, todo ello evidentemente sin perjuicio
de las competencias del Estado.
A este respecto llama la atención por su singular proyección exterior, ciertas
medidas recogidas en la Ley de Turismo de Castilla y León, por cuanto abre su dimensión
a la participación conjunta tanto con el Estado como con otras CCAA y con regiones
transfronterizas de Portugal, incluso con otros países de la UE y de Latinoamérica que
compartan estrategias comunes206. Lo cual parece no tener límites en su ámbito de
colaboración promocional de cara al exterior, cuestión que además se acentúa cuando a
continuación proclama la posibilidad de participar en acciones coordinadas con
organismos internacionales, especialmente con la UNESCO207.
Hay quien considera esto como un acierto de la Ley por ofrecer una visión amplia
y global de la colaboración turística exterior208, sin embargo se ha de discrepar de dicha
apreciación no por la afirmación en cuanto a visión amplia y global, ya que efectivamente
son consideraciones ambiciosas y sin parangón en las Leyes de Turismo, sino porque
realmente sean medidas acertadas o efectivas. Ya que la operatividad de ofrecer
cooperación con países de la UE o incluso más lejanos aun como los de Latinoamérica,
rara vez van a poder manifestarse por la dificultad de encontrar intereses y escenarios
comunes en materia de promoción turística. Si acaso, se entiende mejor el que pudiera
ofrecer un territorio de la UE, como Portugal por ser limítrofe y poseer características
turísticas similares, pero que ya ha sido expresamente mencionado al menos en su franja
transfronteriza. Ni que decir tiene que aun se hace más difícil pensar en la posibilidad de
ejecutar acciones coordinadas en materia de promoción turística con organismos
internacionales como el citado de la UNESCO, salvo claro está acciones puntuales sobre
determinados ámbitos del patrimonio, toda vez que quien realmente asume el
protagonismo internacional en materia turística es otro organismo asimismo especializado
de las Naciones Unidas, la OMT. Entendiendo por ello, como muy remotas, las opciones
reales de ejecutar colaboraciones de esta envergadura por lo que tal vez huelga su
reconocimiento específico, en vez de hacer una previsión más genérica que permita
cualquier tipo de actuación conjunta o coordinada.
Una vez tratada la promoción del turismo hay que darle continuidad con el
fomento, ya que como ya se anticipaba es más que frecuente su uso compartido por parte
de la normativa, o incluso acaparando este un mayor protagonismo209.
Así, desde las leyes que lo utilizan, el fomento del turismo tan solo viene
expresamente definido por dos de ellas, y ambas con el mismo tenor literal, entendiendo
en este sentido como tal: la actividad encaminada a la potenciación de la oferta turística
de la Comunidad…a través de medidas concretas tendentes a la mejora de la
competitividad, el empleo y la internacionalización de las empresas y sus
profesionales210. Es decir, parece querer poner el máximo interés en la oferta turística
206
Vid. Art. 64.h), Ley de Turismo de Castilla y León.
207
Vid. Art. 64.i), Ley de Turismo de Castilla y León.
208
Vid. CASTEL GAYÁN, S., “Derecho del turismo y propuestas para una renovación de la promoción
turística”. , cit., p. 368.
209
Vid. Título III, sobre el fomento de la actividad turística, Ley de Turismo de Canarias. Dedicando todo
un título al fomento sin que por otro lado aparezca de forma expresa la regulación de la promoción turística,
aunque se asuma desde el inicio su competencia y sea mencionada durante diferentes fases del articulado.
210
Vid. Art. 69, Ley de Turismo de Aragón; y art. 46, Ley de Turismo de Madrid.
105
TURISMO Y TRABAJO
3.2.2. Contenidos
Hay que partir de la base del carácter complejo, horizontal, transversal o como se
quiera calificar de la diversidad que siempre ofrece el turismo en términos generales. Sin
embargo, y pese a ello, la tarea reflejada en las leyes autonómicas sobre esta materia
revela la similitud existente entre todas y cada una de ellas en relación a sus contenidos
materiales, incluso a nivel terminológico, sobre todo, en lo referente al ejercicio de
determinadas facultades genéricas212. Llegando incluso a la identidad literal o con muy
poca variación, en no pocos pasajes del articulado, donde las formas de expresión sobre
determinadas cuestiones son constantes y reiteradas.
Aunque más allá de las cuestiones de forma los que va a interesar, sobre todo, son
las cuestiones de fondo, muy especialmente en relación a los contenidos asumidos por las
distintas Leyes de Ordenación del Turismo, donde la similitud en cualquier caso queda
patente. Para ello tampoco hay que perder de vista una realidad que es tremendamente
211
Vid. GALLARDO CASTILLO, M. J., “La distribución constitucional de competencias en materia de
turismo y su tratamiento en las Leyes Autonómicas: su promoción y ordenación”, cit., p. 76.
212
VILLANUEVA CUEVAS, A., “La necesidad de una nueva perspectiva de regulación en la legislación
autonómica en materia de turismo”. Revista General de Derecho Administrativo, 2011, nº 28, p.1-35.
106
TURISMO Y TRABAJO
dinámica y cambiante, sobre la que es preciso actualizarse y que ofrece nuevos modelos
de actividad, usos y negocios ante los que conviene tener un marco jurídico apropiado.
Algunas normas ya se van haciendo eco de estos cambios, y así podemos
encontrar previsiones en materia de alojamientos turísticos en las que se flexibiliza la
unidad de explotación, permitiendo nuevas fórmulas con usos complementarios o
secundarios. Así, podemos citar algunas de estas previsiones como es el caso de la Ley
2/2011, de Turismo de Extremadura, que contempla un modelo de establecimiento
hotelero basado en unidades de alojamiento privadas, denominándolo Condhoteles213. O,
la Ley 8/2012, de Turismo de Baleares, que contempla entre sus principales novedades la
modalidad de establecimientos de alojamiento turístico coparticipados o compartidos, u
otras formas análogas de explotación con idea de desestacionalizar el mercado, o
regulando la compatibilidad de distintos tipos de establecimientos bajo explotación
conjunta, así como determinados modelos empresariales novedosos como las empresas
turístico-residenciales o las comercializadoras de estancias turísticas de viviendas 214.
Pero sin duda la norma autonómica que manifiesta un especial interés en tratar las
nuevas figuras alojativas y las nuevas formas de prestación de servicios en el sector
turístico, siendo además la más reciente, y seguramente por ello, es la Ley 13/2016, de
Turismo del País Vasco215. Teniendo además en consideración la irrupción en el mercado
turístico de las nuevas tecnologías, sobre todo internet, en la intermediación y la
comercialización de los productos turísticos así como los nuevos hábitos de uso y
consumo de los viajeros. Se incluye por ello en su cobertura jurídica el principio de
unidad de explotación, las viviendas para uso turístico y la más novedosa de todas las
incorporaciones, la de las habitaciones en viviendas particulares para su uso turístico.
Seguramente ante la inquietud de una realidad orientada en una de sus vertientes
más actuales hacia un turismo colaborativo, el cual ha de ser tratado con cierto
detenimiento (se hará más adelante), provocado por sus usos más extendidos y a la vez
más polémicos, de mediación, alojamiento y transporte turístico. Cuestión que no puede
ser obviada por la legislación turística autonómica, que debe entablar el marco jurídico
necesario que dé respuesta tanto a los usuarios como a las empresas y actividades
implicadas y, por extensión, al personal afectado.
213
Ley 2/2011, de 31 de enero, de desarrollo y modernización del Turismo de Extremadura, Disposición
adicional cuarta, que considera condhoteles aquellos establecimientos hoteleros, “cuya característica
principal radica en que cada una de las unidades de alojamiento que lo componen es de titularidad privada,
pudiendo ser explotados en su totalidad por una o varias empresas turísticas”.
214
Ley 8/2012, de 19 de julio, de Turismo de Baleares, arts. 35, 36 y 26. Asimismo conviene mencionar
como novedad la posibilidad que recoge el art. 37, de explotación de los alojamientos turísticos bajo la
modalidad de pensión completa integral, que viene a sustituir al sistema mal calificado de "todo incluido",
que se presta a confusión entre los usuarios turísticos al no incluir en la inmensa mayoría de los casos todos
los servicios e instalaciones que suelen ofrecer los complejos turísticos que operan bajo esta modalidad.
215
Ley 13/2016, de 28 de julio, de Turismo del País Vasco. Que en su exposición de motivos ya viene
manifestando la necesidad de regulación ante los incesantes cambios que se vienen originando el mercado
turístico actual.
107
TURISMO Y TRABAJO
216
Ley 13/2011, de 23 de diciembre, del Turismo de Andalucía, art. 2.a).
217
Ley 13/2016, de 28 de julio, de Turismo del País Vasco, art. 2.2.a); Ley 2/2001, de 31 de mayo, de
Turismo de La Rioja, art. 2.a); y la Ley 8/2012, de 19 de julio, de Turismo de Baleares, art. 3.a).
108
TURISMO Y TRABAJO
218
Decreto Legislativo 1/2016, de 26 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Turismo de Aragón, art. 2.f); y Ley 2/2001, de 31 de mayo, de Turismo de La
Rioja, art. 2.d). Ambas con el mismo tenor literal, salvo por el uso singular o plural.
219
Ley 13/2011, de 23 de diciembre de Turismo de Andalucía, art 2.i); y Ley Foral 7/2003, de 14 de
febrero, de Turismo de Navarra, art. 2.c). Que utilizan alternativamente el término de usuario o turista.
220
Ley 12/2013, de 20 de diciembre, de Turismo de la Región de Murcia, art. 2.4; Ley 7/2001, del
Principado de Asturias, de 22 de junio, de Turismo, art. 3, apartado último; o, en las Leyes de Turismo ya
referenciadas de Baleares, art. 3.j); País Vasco, art. 2.k); y Extremadura, art. 2.h).
221
Vid. Art. 2.n), Ley de Turismo del País Vasco.
109
TURISMO Y TRABAJO
prevé en las Leyes de Turismo de Cataluña222 y del País Vasco223. Dichas normas
coinciden en llevar otros elementos claves a la consideración de actividades de interés
turístico en lo que parece ser un criterio objetivo en cuanto a su delimitación, donde ahora
sí, incluyen como posibles a los establecimientos de restauración y otras empresas
destinadas a actividades varias, como las relacionadas con los congresos, convenciones o
incentivos y las instalaciones destinadas a este objeto, y otras de servicios y actividades
culturales o deportivas en la naturaleza. Cataluña cierra estas actividades con los
alojamientos juveniles y los parques acuáticos o temáticos224; y País Vasco, con empresas
de transportes de rutas turísticas, empresas dedicadas a la divulgación del patrimonio
cultural y centros recreativos, y finaliza dejando la puerta abierta a aquellas otras que se
determinen reglamentariamente225.
Luego, se puede entender como las empresas de alojamiento tanto hoteleras como
extrahoteleras deben de conformar uno de los subsectores clásicos del turismo. Asimismo
hay que incluir también en este ámbito el de mediación o intermediación como se le
denomina en otras Leyes de Turismo. Ambos tipos de empresas ofrecen pocas dudas a
este respecto, salvo la de una realidad manifiesta en los tiempos actuales sobre cierto tipo
de alojamiento a turistas en lo que se denomina turismo colaborativo y que precisa de
otras aclaraciones más detalladas (se analizará más adelante).
Llama sin embargo la atención como un tipo de establecimiento como el de los
alojamientos juveniles, tradicionalmente conocidos como albergues juveniles aunque hoy
en día hayan perdido prácticamente el calificativo de juveniles por ser dirigidos también a
otros colectivos sociales y no solo reservado en exclusiva a los jóvenes, pues bien, es
llevado en la Ley de Turismo de Cataluña al ámbito de las actividades de interés turístico,
en vez de a la categoría de alojamiento. Tal vez sea ello debido a que suelen ser de
titularidad y gestión pública, y seguramente por eso pierda el cariz empresarial pero no el
de interés turístico como actividad.
Por lo demás, se manifiesta una vez más la gran variedad de actividades que se
permiten quedar vinculadas al turismo, ya que aparecen actividades tan distintas como los
parques acuáticos o temáticos, y otras como las empresas de transportes que realizan rutas
turísticas. Que por otro lado y aclarando dicha finalidad, se alejan de esta manera de una
posible injerencia de competencias sobre otro sector de actividad como el del transporte,
con reconocimiento propio, aunque eso sí, directamente conectado con los
desplazamientos turísticos.
b) Clasificación integradora
La segunda valoración va a tener como referente principal la Ley de Turismo de
Andalucía, por entender la misma como la de carácter más amplio e integrador. Aunque
para ello no recurra al acervo tradicional de empresas y actividades turísticas y haya
sustituido empresas por servicios, aun a sabiendas que la misma norma define en otro
precepto la empresa turística como aquella que cumpliendo determinados requisitos
presta algún servicio turístico226. Dicha Ley incluye como servicios turísticos: el
222
Ley 13/2002, de 21 de junio, de turismo de Cataluña, art. 34.
223
Vid. Art. 29, Ley de Turismo del País Vasco.
224
Vid. Art. 60, Ley de Turismo de Cataluña.
225
Vid. Art. 72, Ley de Turismo del País Vasco.
226
Vid. Art. 2.f), Ley de Turismo de Andalucía.
110
TURISMO Y TRABAJO
227
Vid. Art. 28, Ley de Turismo de Andalucía.
228
Vid. Art. 29, Ley de Turismo de Andalucía.
111
TURISMO Y TRABAJO
229
Vid. Art. 3, Ley de Turismo de Cantabria.
230
Vid. Art. 15, Ley de Turismo de Cantabria.
231
Vid. Art. 39, Ley de Turismo de Extremadura.
232
Vid. Art. 82, Ley de Turismo de Extremadura.
112
TURISMO Y TRABAJO
turísticas en viviendas. Se completa la clasificación con aquellas otras que tienen por
objeto actividades varias de entretenimiento, recreativas, deportivas y otras que tengan
una naturaleza complementaria al sector turístico233.
Se aprecia el carácter integrador en la clasificación, donde tienen cabida en la
consideración de empresa turística no solo las más frecuentes sino identificando también
las que se dedican a las actividades complementarias, lo que como ya veíamos no siempre
ocurre en otras Leyes de Turismo. Sin embargo, su carácter más singular viene originado
por dos de las modalidades que aparecen en dicha clasificación.
Siendo la primera, la denominada empresa turístico-residencial, que en esencia
viene a ser aquella que además de cumplir los requisitos de alojamiento de cinco estrellas
o superior, ofrece esos mismos servicios a los titulares de viviendas residenciales que
estén ubicadas en el mismo complejo234. Es decir, pensado para complejos urbanísticos de
alto standing en los que coexisten alojamientos turísticos de lujo con viviendas
residenciales, pero con la particularidad de poder disponer del uso de las instalaciones y
servicios del alojamiento no solo por parte de los clientes alojados sino también de los
residentes del complejo de viviendas, dándole en definitiva un uso compartido entre
turistas y residentes.
La segunda, se refiere a las empresas comercializadoras de estancias turísticas en
viviendas, considerándose como tales las que comercializan el uso de viviendas
configuradas como unifamiliares aisladas o pareadas, inicialmente pensadas para uso
residencial pero que pueden prestar alojamiento turístico alternándose con el uso propio y
residencial235. Quiere ello decir que se está reconociendo una práctica habitual por la que
los propietarios vienen ofreciendo su vivienda principal o residencial a los turistas. En lo
que puede ser una combinación de usos para lo que en principio no estaban pensadas las
viviendas, eso sí, tan solo se permite para este tipo de construcción no para aquellas otras
que se encuentran en edificios plurifamiliares o adosados sometidos al régimen de
propiedad horizontal. En definitiva, buscando resquicios legales para hacer compatible un
uso calificado urbanísticamente como residencial con otro para el que no estaba previsto
como es el turístico.
La Ley de Turismo de la Región de Murcia simplifica bastante la clasificación con
las dos consideraciones asumidas por todas las normas autonómicas como empresas
turísticas, como son las de alojamiento e intermediación, y con una fórmula amplia
referida a otras de servicios y actividades turísticas236. Las dos primeras no ofrecen
ninguna duda al respecto, sin embargo son esas otras empresas no definidas las que
pueden prestarse a cierta confusión, de hecho, en el capítulo dedicado a ellas, denominado
como otras empresas de actividades turísticas, incorporan tan solo las empresas de
turismo activo, guías de turismo y otras empresas turísticas que se podrán determinar y
regular sin más precisiones237.
Se aprecia una falta de concreción que no hace sino generar dudas sobre qué tipo
de empresas pueden considerarse a estos efectos como de actividades turísticas. Tan es
233
Vid. Art. 26, Ley de Turismo de Baleares.
234
Vid. Art. 47, Ley de Turismo de Baleares.
235
Vid. Art. 49, Ley de Turismo de Baleares.
236
Vid. Art. 18, Ley de Turismo de la Región de Murcia.
237
Vid. Art. 37 y ss., Ley de Turismo de la Región de Murcia.
113
TURISMO Y TRABAJO
así, que cuando se define en la norma qué ha de entenderse como actividad turística, se
configuran como tales las ya reconocidas de alojamiento e intermediación, y otras de
carácter tan específico como las de restauración y comercialización e información, y
terminando como siempre con una fórmula genérica, en este caso de otras directamente
relacionadas con el turismo238. Quiere ello decir que primero se reconocen subsectores tan
habituales como la restauración o la información, para posteriormente no ser reconocidos
expresamente como empresas de este sector. Máxime si tiene en cuenta el interés que
muestra dicha ley a la hora de contemplar en otro pasaje de la misma, algo digno de
promoción turística como es la gastronomía regional, y por ende el fomento de las
actividades que realicen uno de los tipos de establecimientos turísticos ya anunciados
como es el de restauración239. En definitiva, un vaivén de interpretaciones sobre que ha de
entenderse realmente como actividad turística que deriva en una consideración de
empresa turística ciertamente exigua.
Como valoración final en relación a todas las vías clasificatorias analizadas, hay
que poner de manifiesto la dificultad existente a la hora de delimitar a la empresa turística
donde de forma constante pero divergente se puede apreciar una confusión continua,
circunstancia que ya puede apreciarse desde los criterios utilizados como referencia con
términos tales como empresas, actividades, servicios, y otros. Pero además, los propios
contenidos hacen variar la cuestión sobre qué ha de entenderse realmente como tal, con
una respuesta de lo más dispar y no precisamente en función de una singularidad
territorial que pudiera justificarla, sino que no hace sino poner en evidencia lo que viene
sucediendo alrededor del turismo, donde su delimitación parece inalcanzable y menos aun
conseguir unanimidad en su configuración.
238
Vid. Art. 2, Ley de Turismo de la Región de Murcia.
239
Vid. Art. 10, Ley de Turismo de la Región de Murcia.
240
Otras Leyes de Turismo que definen al trabajador turístico en términos parecidos, son: la Ley de
Turismo de Asturias, art. 3, y la Ley de Turismo de Baleares, art. 3.i). Aunque el resto de leyes no definan
esta figura, las referencias internas a los trabajadores turísticos o del sector turístico suelen ser continuas,
fundamentalmente en materia de formación.
114
TURISMO Y TRABAJO
241
Vid. Arts. 37 y 38, LTA.
242
Vid. Art. 28, LTA.
243
Vid. Art. 1.2.e), LTA.
244
Vid. Art. 7.2, LTA.
115
TURISMO Y TRABAJO
245
Vid. Art. 56.7, LTA.
246
MORALES CORTIJO, G. I.; y HERNÁNDEZ MOGOLLÓN, J. M. “Los stakeholders del turismo”.
Tourism & Management Studies, 2011, vol.1, p. 894-903.
247
Vid. Art. 24. d), LTA.
248
Vid. Art. 20 ET.
249
Vid. Art. 58, ET.
250
Vid. Art. 77, Ley de Turismo del País Vasco.
116
TURISMO Y TRABAJO
251
Vid. Art. 4.1.ñ), Ley de Turismo del País Vasco.
252
Vid. Art. 3. g), Ley de Turismo de Castilla y León.
253
Vid. Art. 1.2.j), Ley de Turismo de Galicia.
254
Vid. Art. 36.k), Ley de Turismo de Cataluña.
255
Vid. Art. 2.d), RD 745/1928. Por el que se creaba el Patronato Nacional de Turismo y que ya citaba en
dicho artículo esta necesidad formativa en idiomas extranjeros en el ámbito turístico.
256
FERNÁNDEZ NORIEGA, J. L., “La calidad en el turismo. Mercado de trabajo: formación y capital
humano”. Mediterráneo Económico, 2004, vol. 5, p. 169-194.
117
TURISMO Y TRABAJO
257
STC 122/1989, de 6 de julio 1989.
258
Decreto 8/2015, de 20 de enero, regulador de guías de turismo de Andalucía. (BOJA nº20, de
30.1.2015.)
259
Vid. Art. 2.1. Decreto 8/2015.
260
BERMEJO LATRE, J. L.; ESCARTÍN ESCUDÉ, V., “El impacto de la reforma de servicios en el sector
del turismo”. Revista Aragonesa de Administración Pública, 2010, p. 495-509.
261
Directiva 2005/36/CE, de 7 de septiembre, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales
(DOUE L 255, de 30.9.2005).
118
TURISMO Y TRABAJO
cualquier caso igualmente válidas las dos siempre que realmente se den los requisitos
oportunos y no por el calificativo que quiera hacerse ver.
266
Decreto 72/2017, de 13 de junio, de Municipio Turístico de Andalucía (BOJA nº 119, de 23.6.2017).
267
Decreto 158/2002, de 28 de mayo, de Municipio Turístico (BOJA nº 66, de 6.6.2002).
268
Vid. Art. 2., Decreto 72/2017.
269
Vid. Art. 2.a), Decreto 72/2017.
120
TURISMO Y TRABAJO
compleja según los parámetros anteriores270, y se centra para ello tan solo en las
pernoctaciones turísticas, entendiendo como tales las que se producen en algunos de los
alojamientos turísticos reglamentados y por consiguiente inscritos como tales en el
Registro de Turismo de Andalucía.
Lo que a su vez deja al margen a una realidad alojativa que viene sucediéndose en
función de las viviendas de uso turístico no declaradas, una objeción con respecto a las
pernoctaciones en establecimientos no reglados que ya se le atribuía a la normativa
anterior pero sin dejar de reconocer la complejidad de tal cuantificación 271. En cuanto a la
desconexión de las segundas residencias o del también llamado turismo de estancia o
residencial como factor diferenciador de la población vecinal no empece para su
consideración como beneficiarios últimos de los servicios municipales previstos si
definitivamente se alcanza la declaración de Municipio Turístico.
El siguiente de los requisitos hace alusión a la existencia de una oferta turística
con la suficiente consistencia y atractivo como para ser capaz de generar un flujo de
visitantes a este territorio. Debiendo disponer el municipio de una infraestructura turística
mínima acorde a su realidad para poder satisfacer las necesidades de la población turística
asistida. Donde se detecta la necesaria correlación de estos mínimos exigibles con la
ineludible generación de empleos tanto directos como indirectos alrededor de este ámbito
turístico.
Otro de los requisitos que debe reunir el municipio para poder solicitar tal
declaración es la existencia de un Plan municipal de calidad turística que contenga un
diagnostico de la actividad turística incluyendo entre otras cosas las estadísticas de
empleo, las actuaciones de mejora de los servicios y prestaciones, y las medidas
necesarias de refuerzo en los períodos de mayor afluencia turística. Todo lo cual vuelve a
manifestar la necesaria contribución de estos planes a la mejora del empleo que va a verse
acentuado en la temporada alta.
En cuanto al último de los requisitos exigibles para poder solicitar la declaración,
se contempla la existencia de al menos diez de los elementos de valoración previstos en la
norma a continuación272. Entre ellos se pueden citar los servicios públicos básicos y el
refuerzo necesario para atender a la vecindad y a la población turística asistida, servicios
específicos con especial relevancia para el turismo, planes de accesibilidad con incidencia
en la actividad turística, inversiones previstas para promoción e infraestructuras turísticas,
lo que denota un incremento significativo de actuaciones en pro del turismo y por ende
con efectos igualmente significativos en la creación de nuevos empleos en la localidad.
Otro de los elementos de valoración señalados se remite a la existencia de
declaración de zona de gran afluencia turística resuelta a efectos de comercio interior y
que se analizará con algo más de detalle en relación a la jornada especial de trabajo en el
sector de la hostelería. Calificación que se basa igualmente en la existencia de un
incremento de población con respecto a la nativa en determinados períodos y zonas,
aunque con criterios cuantificativos mas genéricos, en los que se permite libertad horaria
270
Vid. Disposición adicional única, Decreto 158/2002.
271
BIEDMA FERRER, J. M., “El Municipio Turístico andaluz: algunas consideraciones legales, Revista
Andaluza de Derecho del Turismo, nº 3, 2010, p. 181-194.
272
Vid. Art. 3, Decreto 72/2017.
121
TURISMO Y TRABAJO
278
Vid. Art. 19, Ley de Turismo de Aragón; art. 19, Ley de Turismo de Asturias; art. 77, Ley de Turismo
de Baleares; art. 37, Ley de Turismo de Cantabria; art. 56, Ley de Turismo de Castilla y León; art. 40.b),
Ley de Turismo de Madrid; y, art. 39, Ley de Turismo de Navarra.
279
Vid. Art. 14.g), Ley de Turismo de Cataluña y art. 25.2.f), Ley de Turismo de La Rioja.
280
RIVAS GARCÍA, J.; MAGADAN DIAZ, M. Planificación turística autonómica: dimensiones y
perspectivas, Septem ediciones, 2008.
281
ROMÁN MÁRQUEZ, A., El municipio turístico. Régimen jurídico y propuestas para su mejora,
Editorial de la Universidad de Granada, 2009.
123
TURISMO Y TRABAJO
las empresas interesadas a la hora de recurrir a esta modalidad contractual que trata de
garantizar una plantilla lo más estable posible y que va a repercutir en el empleo del
sector de cara a obtener empleos de mayor calidad, que otorguen una mayor estabilidad
laboral en un segmento de actividad ya de por sí bastante inestable y tan marcado por la
estacionalidad.
La cuestión se concretaba aun más en el artículo siguiente en el que se preveía
como una de las excepciones a la disposición general anterior relativa a las nuevas
autorizaciones de alojamiento, la posibilidad abierta a hoteles de cinco estrellas que
superando la volumetría prevista por plaza en la normativa que los regulaba y estuviesen
abiertos como mínimo once meses al año y dispusiesen de un 70 por 100 de trabajadores
fijos en plantilla, pretendieran ejercer su actividad286. Es decir, este tipo de
establecimientos de máxima categoría estaban exentos de solicitar una autorización previa
vinculada a una baja definitiva, siempre y cuando además del resto de requisitos
estuviesen abiertos casi todo el año y cumpliesen con ese porcentaje mínimo de contratos
laborales de carácter fijo.
Una medida novedosa para tratar de corregir una de las mayores lacras del turismo
como es la estacionalidad, y que acarrea inexorablemente una temporalidad excesiva en
este sector, lo que asimismo provoca la fuga hacia otras actividades de gran parte de estos
trabajadores turísticos. Lo que se pretendía era entablar modelos de establecimientos
hoteleros que beneficien un tipo de empleo de calidad aun a costa de influir en la libertad
decisoria como cualidad inherente del empresario.
Desde un punto de vista laboral la medida favorecía el tan ansiado contrato fijo de
los trabajadores que les permite proyectar su carrera profesional en la empresa si es que
se tiene a bien por el propio trabajador y no por otros condicionantes ajenos a él. Nada se
decía sobre si dentro de este computo debían de incluirse los relativos a una modalidad
contractual extendida en este sector como es la de los trabajadores fijos discontinuos,
cuestión que parecía resolverse en el propio precepto cuando de lo que se trataba era de
abrir un período mínimo de once meses al año que en cualquier caso iba a dejar poco
margen para estas contrataciones, habilitando incluso en estos mínimos la praxis
organizativa de hacer coincidir el periodo de inactividad de la empresa con el disfrute de
las vacaciones de todo el personal, y por consiguiente pudiendo eludir esa tipología
contractual.
La nueva Ley de Turismo de Baleares, la de 2012, se vuelve menos exigente en
cuanto a los criterios laborales manifestados en la norma precedente, toda vez que
desaparecen como elemento necesario para poder acogerse a la exención de solicitud de
autorización condicionada a baja definitiva, y tan solo se manifiesta como criterio de
preferencia entre los solicitantes sometidos a tal requisito previo, en el sentido de
disponer de una mayor proporción de trabajadores fijos287. Igualmente desaparece la
temporalidad anteriormente exigida de apertura mínima de once meses al año, que de una
forma pretendida imponía alargar la actividad del establecimiento en aras a superar la
estacionalidad del sector, lo que consecuentemente significaba una mayor carga de
trabajo y por consiguiente el mantenimiento del empleo.
286
Vid. Art. 52.1.d), Ley 2/1999, de Turismo de Baleares.
287
Vid. Art. 88.4.c), Ley de Turismo de Baleares.
125
TURISMO Y TRABAJO
288
Vid. Art. 2. I), Ley de Turismo de Castilla y León.
289
Vid. Art. 4.2. f), Ley de Turismo del País Vasco.
290
Vi. Art. 36.3.h), Ley de Turismo del País Vasco.
291
Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al
Comité de las Regiones, sobre Políticas sociales y de empleo: Un marco para invertir en la calidad, COM
(2001) 313 final, Bruselas, 20.6.2001.
126
TURISMO Y TRABAJO
laboral, que entre otros, incluye aspectos como los relativos a la estabilidad, el acceso al
empleo, la conciliación, la participación de los trabajadores en la toma de decisiones o la
no discriminación.292.
Luego, existen en realidad una gran variedad de criterios de referencia que
ciertamente hacen compleja su concreción, donde algunos factores son cambiantes
durante la relación laboral e incluso subjetivos, pero que en cualquier caso no existe la
más mínima referencia al régimen disciplinario, ni tan siquiera por omisión, por lo que
difícilmente se puede asociar como sinónimo de calidad del empleo, la inexistencia de
sanciones. En todo caso, podría entenderse en sentido contrario, es decir, que la
constatación de alguna sanción vinculada al efecto, desvirtuaría automáticamente una
hipotética calificación como empleo de calidad. En definitiva, la existencia de alguna
sanción laboral desacredita la calidad del empleo, lo que necesariamente no implica que
la ausencia de las mismas vaya a significar que el empleo sea de calidad.
La preocupación por la calidad en el empleo que manifiesta esta norma se
vislumbra también en otro de los principios rectores de su política turística como es la
defensa de las condiciones laborales de las personas empleadas en el sector. Una
inquietud que no por obvia deja de ser loable a modo de declaración de intenciones, y es
que el debido cumplimiento de las condiciones de trabajo va a venir tutelada por la
normativa laboral, sean empresas turísticas o de cualquier otro sector. En cualquier caso,
este buen criterio o intención manifestado en pro del empleo y los empleados turísticos es
digno de consideración, en una norma además como es la Ley 13/2016, de 28 de julio, de
Turismo del País Vasco, que pasa por ser la más actual de todas las Leyes de Turismo
autonómicas.
Y así, se puede destacar el art. 31.2 que reconoce entre los deberes de las empresas
turísticas la de respetar los derechos laborales de sus empleados y empleadas,
proporcionarles un entorno de trabajo adecuado y garantizarles la formación necesaria
para el desempeño de sus tareas con seguridad y eficiencia.
La llamada realizada en cuanto al respeto debido de los derechos laborales de los
trabajadores turísticos, como no podía ser de otra forma, parece revelar no obstante una
cierta preocupación por un sector de actividad con características específicas que hacen
que sobre todo en temporada alta dada la intensidad de la actividad deban respetarse
escrupulosamente los derechos mínimos de estos trabajadores.
Sorprende aun más con la siguiente mención referente a la obligación de
proporcionarles a los empleados un entorno de trabajo adecuado, una cuestión
ciertamente imprecisa en cuanto a que ha de ser considerado como tal, mas allá de la
dotación necesaria para el desempeño de la actividad laboral como parte del derecho del
trabajador a la ocupación efectiva293, o, en todo caso, entendiendo la también preceptiva
obligación del empresario de cumplir con la normativa de prevención de riesgos laborales
en cuanto a garantizar la salud y seguridad de los trabajadores a su servicio, debiendo
292
GONZÁLEZ BEGEGA, S.; GUILLÉN RODRÍGUEZ, A. M., “La calidad del empleo en la Unión
Europea. Debate político y construcción de indicadores”. Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración,
2009, vol. 81, p. 71-88.
293
Vid. Art. 4.2.a), ET. Aun no teniendo un desarrollo normativo posterior, ha de entenderse como una
manifestación innata de este derecho del trabajador la dotación que ha de proporcionar el empresario de los
elementos necesarios para el desempeño correcto de la actividad, incluido el propio puesto de trabajo.
127
TURISMO Y TRABAJO
entre otras cosas adecuar el puesto de trabajo a estas medidas, máxime cuando conecta
inmediatamente a continuación con el deber de garantizarles la formación necesaria para
desempeñar las tareas con seguridad294.
La alusión a la formación como mecanismo de trabajo eficiente a la vez que
complementa a lo anterior puede también interpretarse como una manifestación más del
derecho atribuido al trabajador a la promoción y formación profesional en el trabajo, tanto
en su vertiente de adaptación a las posibles modificaciones operadas en el puesto de
trabajo como sobre el resto de planes y acciones formativas295. Entendiendo el
requerimiento hecho al empresario como una medida correctora ante la constatación
generalizada del sector sobre la falta de cualificación adecuada de los trabajadores
turísticos, cuestión ya tratada anteriormente en el apartado relativo a la formación del
personal.
294
Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales (BOE nº 269, de 10.11.1995),
arts. 2 y 19.
295
Vid. Art. 4.2.b), ET.
296
Com(2016) 356 final, Bruselas, 2.6.2016, Una Agenda Europea para la economía colaborativa.
297
MELIÁN GONZÁLEZ, S.; BULCHAND GIDUMAL, J., “Competencias requeridas por el nuevo
trabajo en turismo”, Investigaciones Turísticas, nº 10, 2015, p. 76-89.
128
TURISMO Y TRABAJO
298
FERNÁNDEZ PÉREZ, N., “Turismo p2p o colaborativo: un reto para el ordenamiento jurídico”,
International Journal of Scientific Magnagment Tourism, 2016, Vol. 2, nº 2, p. 111-127.
129
TURISMO Y TRABAJO
299
GUILLÉN NAVARRO, N. A., “La vivienda de uso turístico y su incidencia en el panorama normativo
español”, Revista Aragonesa de Administración Pública, nº 45-46, 2015, p. 101-144.
300
Vid. CASTEL GAYÁN, S., “Intrusismo y clandestinidad en el sector turístico: una aproximación
jurídica”, cit. p. 14-15.
301
Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas
(BOE nº 134, de 5.6.2013). Que modifica la LAU, incorporando en su art. 5 la siguiente exclusión de su
ámbito de aplicación, “la cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en
condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística y realizada con
finalidad lucrativa, cuando éste sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial”.
302
Decreto 28/2016, de 2 de febrero, de las viviendas con fines turísticos y de modificación del Decreto
194/2010, de 20 de abril, de establecimientos de apartamentos turísticos (BOJA nº 28, de 11.2.2016).
303
Vid. Art. 1, Decreto 28/2016.
304
Vid. Art. 3, Decreto 28/2016. Destacar que se presume la existencia de habitualidad y finalidad turística
cuando la vivienda sea comercializada o promocionada en canales de oferta turística.
305
Vid. Art. 5, Decreto 28/2016. Como dato significativo en el caso de ofrecer la vivienda por habitaciones
se impone a la persona propietaria que ha de residir en ella.
130
TURISMO Y TRABAJO
306
Vid. Art. 6, Decreto 28/2016. Unos requisitos que entran dentro de la normalidad, salvo alguno algo más
exigente sobre refrigeración y calefacción que ante una previsible carencia en un gran número de viviendas
potencialmente utilizables, pudiera hacer florecer una oferta ilegal de este tipo de alojamiento, en cualquier
caso sometido a la inspección y régimen sancionador oportunos.
307
Vid. Art. 7, Decreto 28/2016.
308
Vid. Art. 9, Decreto 28/2016.
309
Vid. Art. 10, Decreto 28/2016.
310
Vid. Art. 6.j), Decreto 28/2016.
311
Vid. Art. 1.2.d), Decreto 28/2016.
312
Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter
especial del servicio del hogar familiar, (BOE nº 277, de 17.11.2011).
313
Vid. Art. 6.h), Decreto 28/2016.
131
TURISMO Y TRABAJO
De tal forma que si la vivienda es completa puede ser la vivienda habitual o bien
otra distinta; en este último caso no tendría cabida la relación laboral especial del servicio
del hogar familiar, que como su propia denominación indica y el articulado también, está
previsto para la prestación de servicios en el ámbito del hogar familiar 314, y no para un
servicio de limpieza en otras dependencias o fruto de otra actividad ajena a las tareas
domésticas propias del entorno familiar. En cuanto a la vivienda habitual, hay que partir
de la base circunstancial de que es difícilmente entendible el ofrecimiento del alojamiento
familiar completo para fines turísticos, salvo en momentos puntuales y no de una manera
continuada tal, que le hiciera perder a estos efectos el carácter de vivienda habitual, en
cuyo caso serviría el mismo razonamiento anterior. Sin embargo, si la actividad es
puntual y se mantiene el carácter de hogar familiar, podría acreditarse esa relación laboral
especial en dicho ámbito siempre que se probase que esos servicios de limpieza de la
vivienda utilizada por motivos turísticos tuvieran un carácter marginal o esporádico con
respecto al servicio puramente doméstico315.
La otra posibilidad se refiere a la cesión para su uso con fines turísticos de una o
varias habitaciones, debiendo en cualquier caso la persona propietaria residir en ella 316, y
no pudiendo en ningún caso superar un aforo máximo de seis plazas, ni exceder de cuatro
plazas por habitación317. Pues bien, en estos supuestos y presumiendo la vivienda como
habitual, no tendría cabida la relación laboral especial del servicio del hogar familiar ya
que no es entendible el servicio de limpieza de estas unidades de alojamiento turístico
como parte de las tareas domésticas propias de dicha relación, aun llevándose a cabo en el
ámbito del hogar familiar y para el mismo empleador, por lo que debe presumirse en estos
casos la existencia de una única relación laboral pero de carácter común y no especial318.
320
Vid. Comunicación UE, Una Agenda Europea para la economía colaborativa. La cuestión de si existe
una relación de empleo o no debe determinarse en función de cada caso, basándose acumulativamente en
tres criterios esenciales: la existencia de un vínculo de subordinación, la naturaleza del trabajo y la
existencia de una remuneración, cit. op. p. 12-14.
133
TURISMO Y TRABAJO
La aplicación en sí, permite poner en contacto a los conductores con los clientes,
donde se le facilitan sistemas de navegación, con indicaciones de eventos que pueden ser
de interés para la obtención de ingresos de manera más ventajosa por la gran demanda
existente, donde y en todo caso se marca el precio a cobrar por los trayectos. Los pagos se
hacen directamente a través de la plataforma, siendo la compañía la que posteriormente
abona la parte correspondiente al conductor, unas cantidades, por otro lado, que superan
con creces los gastos reales que origina el trayecto, alejándose así del espíritu
colaborativo en el que se pretende enmarcar, sin dejar de mencionar por último que la
empresa no permite la aceptación de propinas. Además, se facilitan unas
recomendaciones por no decir instrucciones a la hora de prestar correctamente el servicio
y como se debe actuar ante los clientes de una manera optima, unos clientes que después
van o poder valorar el comportamiento de los conductores con un sistema de evaluación
que puede desembocar en la expulsión de la plataforma de los conductores que no
alcancen determinados umbrales.
Es decir, un nuevo modelo de empresa que no necesita dirigir y supervisar el
trabajo realizado, ya que a través de esta tecnología confían en las evaluaciones realizadas
por sus clientes del resultado del trabajo para adoptar medidas de cara a futuros
prestadores de servicios en materia de selección y para poder materializar ceses (control
ex ante y control ex post)321. El dispositivo móvil también actúa con otro mecanismo de
control empresarial ya que deja registradas las horas que el conductor ha estado
trabajando y el tiempo de conexión o de disponibilidad del prestador, y en caso de
desconexión prolongada (durante varias semanas), se entiende que abandona la actividad
y se le da de baja como usuario en lo que hay quien entiende como un despido por baja
productividad322. Se considera que a pesar de que el control no se ejerce mediante una
subordinación jerárquica de corte clásico, existe un control indirecto que permite una
gestión tan eficaz, o más, que el basado en ordenes formales dadas por un empresario a
sus trabajadores y en el control directo de su ejecución323.
Por lo que existen distintos mecanismos de control de todo el proceso que avalan
la teoría de que el trabajo que se ejerce, pese a la calificación y exigencia de la empresa
de que ha de corresponder a trabajadores autónomos, es en realidad un trabajo
subordinado y dependiente y en el que puede también apreciarse otro de los caracteres
inherentes a este tipo de trabajo como es la ajenidad en los riesgos. Ya que a pesar de
aportar los medios de producción el trabajador, de recibir una retribución en función del
número de trayectos realizados, que sin duda suponen unos mayores riesgos que los que
corresponden a una relación laboral tradicional, realmente, tanto la fijación como la
interacción directa con el mercado por parte de Uber, van a descartar la asunción del
321
TODOLÍ SIGNES, A., “El Impacto de la" Uber economy" en las relaciones laborales: los efectos de las
plataformas virtuales en el contrato de trabajo”. IUSLabor, 2015, nº 3, p. 1-25.
322
ARAGÜEZ VALENZUELA, L., “Nuevos modelos de economía compartida: Uber economy como
plataforma virtual de prestación de servicios y su impacto en las relaciones laborales”, Relaciones
Laborales y Derecho del Empleo, 2017, vol. 5, nº 1, p.1-23.
323
Conclusiones del Abogado General de la UE, Sr. MACIEJ SZPUNAR, presentadas el 11 de mayo de
2017, Asunto c-434/15, Asociación Profesional Élite Taxi contra Uber System Spain, S.L., Apartado 52.
134
TURISMO Y TRABAJO
3.4. Recapitulación
La materia turística es asumida por todas las CCAA con un reconocimiento
mayoritario de la importancia que ejerce en los distintos territorios como sector
estratégico para el crecimiento económico y consecuentemente para la creación de
empleo. En este panorama territorial el papel más destacado lo acaparan desde el
principio las Leyes de Turismo que van surgiendo paulatinamente en cada Autonomía
para regular el turismo, con unos bloques de contenidos ciertamente parecidos en cuanto a
324
GINÉS I FABRELLAS, A.; GÁLVEZ DURAN, S., “Sharing economy vs. uber economy y las
fronteras del Derecho del Trabajo: la (des) protección de los trabajadores en el nuevo entorno digital”,
InDret, 2016, nº 1, p.1-44.
325
SIERRA BENÍTEZ, E. M., “El tránsito de la dependencia industrial a la dependencia digital:¿ qué
Derecho del Trabajo dependiente debemos construir para el siglo XXI?”, Revista Internacional y
Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, 2015, vol. 3, nº 4, p. 93-118.
326
RASO DELGUE, J. “La empresa virtual: nuevos retos para el Derecho del Trabajo”, Relaciones
Laborales y Derecho del Empleo, 2017, vol. 5, nº 1, p.1-35.
327
DAGNINO, E., “Uber law: perspectiva jurídico-laboral de la sharing/on-demand economy”. Relaciones
Laborales y Derecho del Empleo, 2015, vol. 3, nº 3, p.1-31.
328
Vid. Art. 1.3.g), ET.
135
TURISMO Y TRABAJO
136
TURISMO Y TRABAJO
329
Vid. Art. 149.1.7, CE.
137
TURISMO Y TRABAJO
2020330 (en adelante, PTEH), y muy especialmente el último elaborado, el Plan Nacional
e Integral de Turismo331 (en adelante, PNIT).
El PTEH alude al tema de los recursos humanos en el sistema turístico español
para manifestar la carencia de cualificación del personal y la dificultad a la hora de cubrir
las necesidades de contratación. La falta de formación en el sector turístico viene siendo
una demanda constante desde distintos foros, que se ha ido acentuando conforme ha ido
creciendo este sector, cuestión que además se constata con especial intensidad en la época
en la que se elaboró este Plan, y es que el crecimiento desmesurado de todos los sectores
de actividad, sobre todo el inmobiliario, directamente asociado al turismo supuso en
aquellos momentos previos a la crisis económica una dificultad manifiesta de cara a la
contratación de nuevos profesionales en el sector turístico.
A esta situación coyuntural hay que sumarle otra dimensión clásica en el ámbito
del turismo como es la estacionalidad, que de alguna forma también condiciona la
existencia de un personal cualificado que prefiere orientar su desarrollo profesional hacia
sectores de actividad más constantes y que a su vez ofrezcan más opciones de estabilidad
a los trabajadores. Sea por una u otra razón o por la conjunción de ambas, la cuestión es
que hubo que recurrir a la contratación de personal extranjero, lo que asimismo generó
nuevas necesidades de formación e integración en el entorno laboral y social. Se señaló la
necesidad de impulsar métodos de intermediación laboral activa con objeto de facilitar la
cobertura de necesidades profesionales en el sector, con apoyo en las nuevas tecnologías,
e incluso se instaba a promover la participación del sector en proyectos e iniciativas para
el empleo, y la cooperación al desarrollo, relacionados con los programas y centros de
formación en origen en países de desarrollo332.
Se reconoce la falta de capacitación para los puestos de trabajo y un sistema
formativo no acorde a las verdaderas necesidades de las empresas del sector,
especialmente en el nivel intermedio y en el personal de base, que hacen muy difícil
desarrollar una carrera profesional de cierta categoría en este sector. Lo que asimismo
puso de manifiesto la necesidad de conjugar la estabilidad y las mejores condiciones en
el puesto de trabajo con la flexibilidad y adaptación a través del marco legislativo
laboral y el sistema de contratación333. La demanda de flexibilidad de las condiciones de
trabajo en el ámbito del turismo mediante la adaptación de la legislación laboral, se
anticipa ya como una de las demandas señaladas para la mejora del sector y que tendrá
continuidad en el siguiente de los Planes de turismo, el PNIT.
El PNIT es el último de los planes turísticos elaborados y surge con la intención
de abordar la crisis global acaecida con posterioridad al PTEH, tratando de mejorar la
competitividad del sector turístico y afianzar su posicionamiento mundial, marcando
como una de sus líneas maestras la modificación de la legislación que pueda afectar al
330
Plan del Turismo Español Horizonte 2020, aprobado por unanimidad en el seno del Consejo Español del
Turismo, así como en la Conferencia Sectorial de Turismo, fue finalmente aprobado por Acuerdo del
Consejo de Ministros el 8 de noviembre de 2007.
331
Plan Nacional e Integral de Turismo, aprobado en Consejo de Ministros el 22 de junio de 2012.
Diseñado para el período 2012-2016, con la intención de mejorar la competitividad del sector turístico
como motor de la economía española y renovar el liderazgo mundial en materia turística.
332
Vid. Línea de acción AT4, PTEH, cit. p, 104.
333
Vid. Apartado 2.2.7, PTEH, cit., p. 29.
138
TURISMO Y TRABAJO
turismo, para tratar de introducir un mayor grado de flexibilidad hacia este sector de
actividad.
El PNIT considera como una de las características esenciales de la actividad
turística su transversalidad, rasgo diferencial que no se ha tenido tradicionalmente en
cuenta a la hora de legislar sobre aspectos que, sin ser de naturaleza propiamente
turística, tienen de hecho importantes efectos en el desarrollo y la competitividad del
sector334, proponiendo aparte de otras modificaciones legislativas de distinto orden, la
necesidad de una reforma laboral.
Parte este Plan reconociendo la importancia del sector turístico como generador de
empleo, con más del 11% del empleo directo en España, y responsable asimismo del
empleo indirecto en otros sectores que de alguna forma interactúan con el turístico. E
inmediatamente a continuación declara como absolutamente necesaria la reforma laboral
puesta en marcha en ese momento335. El objetivo de esta propuesta según reza a en el
mismo documento, es incorporar ciertas especificidades del empleo turístico
modernizando las relaciones laborales, apostando por la flexibilidad y reduciendo la
rigidez laboral, mejorando la formación y creando más y mejor empleo, poniendo a
disposición de empresarios y trabajadores mecanismos que eviten acudir necesariamente
al despido.
En este sentido, y atendiendo a las propuestas del sector turístico las medidas que
se proponen son:
- Eliminar la rigidez clasificatoria en categorías profesionales debiendo adaptar
un criterio más flexible y favorecer la movilidad geográfica.
- Dar prioridad al convenio de empresa frente a la negociación colectiva del
sector.
- Atender de manera específica la formación como un derecho del trabajador con
20 horas al año a cargo del empresario así como la obligación en caso de cambio
de puesto de trabajo de formar al empleado en lo necesario para el correcto
desempeño del nuevo trabajo.
- Adecuarse a los nuevos tiempos, apostando por el teletrabajo y la flexibilidad
externa, así como el apoyo a los emprendedores336.
La respuesta dada desde la reforma laboral a las demandas de este sector se
dirigen en realidad y con carácter general a todo tipo de actividad y no específicamente al
ámbito de las relaciones laborales del sector turístico, aun así, qué duda cabe va a existir
una influencia de estas medidas en el panorama turístico de mayor o menor intensidad.
En relación a la primera, hay que entender que la reforma operada en cuanto a
eliminación de categorías, simplificando a grupos lo que sería el encuadramiento
profesional, permite la realización de todas las funciones correspondientes al grupo
334
Vid. Modificación de la legislación que afecta al turismo, PNIT, cit., p. 86.
335
Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE nº 162, de
7.7.2012).
336
Vid. Modificación de la legislación que afecta al turismo, apartado A. Reforma Laboral, PNIT, cit., p.
87.
139
TURISMO Y TRABAJO
aparece ya reflejado en el ALEH V, lo que no quiere decir que haya sido adaptado
plenamente en los distintos convenios colectivos provinciales del sector, donde todavía es
frecuente que aparezcan citadas algunas de esas categorías, aunque ya incorporadas en los
grupos correspondientes y a los meros efecto retributivos, pero que sin duda deben ser
rectificadas.
En el mismo sentido anterior, la movilidad geográfica también se flexibiliza de
cara a la justificación de su adopción, considerando entre otras razones las que estén
relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo; al
mismo tiempo se elimina el control de la autoridad laboral que estaba previsto en
determinados casos342. Lo cual permite recurrir a esta movilidad en base a una amplia
variedad de razonamientos de no demasiado calado, lo que a nivel práctico se traduce en
darle al empresario libertad plena para trasladar a los trabajadores, sin exigir una causa
concreta, o lo que es lo mismo, entendiendo esta medida como formalmente causal y
materialmente libre343. A la vez, desaparece el control por parte de la autoridad laboral
que estaba prevista en ciertos casos de desacuerdo entre las partes y que derivaba en una
posible paralización, lo que vuelve a incidir en las pretensiones de flexibilidad y pronta
ejecutividad de la medida, aun entendiendo que no estaba de más algún tipo de control a
modo de filtro para evitar que estos cambios empresariales se traduzcan en la generalidad
de los casos en destrucción de empleo344.
En el sector del turismo, y más concretamente en las empresas de alojamiento
turístico, es más que frecuente la existencia de cadenas hoteleras con instalaciones
situadas en diferentes enclaves turísticos, esto supone que pueda hacerse necesario en
determinados casos el uso de esta medida para desplazar trabajadores de un centro de
trabajo a otro, especialmente cuando algunos de ellos, y no otros, estén sometidos a una
alta estacionalidad; o, en un caso más singular, sometidos a temporadas contrarias
(piénsese por ejemplo en hoteles de playa y otros de esquí o nieve). Esta medida de
movilidad de determinados trabajadores de un centro de trabajo a otro podría convertirse
en una alternativa a las contrataciones de trabajadores eventuales o fijos discontinuos, tan
habituales en lugares de trabajo de alta estacionalidad345. Y es que las facilidades
ofrecidas para la movilidad geográfica desde un punto de vista legal, permiten estos
cambios de localización sin demasiadas exigencias, pudiendo alcanzar en aquellos casos
en los que dicho planteamiento sea posible, plantillas más estables. Siempre, claro está,
buscando un equilibrio de intereses entre ambas partes de la relación, considerando más
que conveniente contar no solo con las necesidades reales de la empresa sino también con
la sensibilidad de los trabajadores afectados.
En segundo lugar, en relación a la prioridad del convenio de empresa frente a la
negociación colectiva sectorial, hay que considerar como se articulan dos procedimientos
diferentes aunque con un mismo resultado.
342
Vid. Art. 40., ET.
343
SÁEZ LARA, M. C., “Medidas de flexibilidad interna: Movilidad funcional, geográfica y
modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo”. Temas Laborales: Revista Andaluza de Trabajo y
Bienestar Social, 2012, nº 115, p. 221-248.
344
MORALES ORTEGA, J. M., “Movilidad geográfica y modificaciones sustanciales tras la reforma de
2012: ¿una mal entendida flexiseguridad?”. Temas Laborales: Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar
Social, 2013, nº 119, p. 55-90.
345
DE SOTO RIOJA, S., “Contratación temporal estructural en la negociación colectiva andaluza”. Temas
Laborales: Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social, nº 100, 2009, p. 967-1020.
141
TURISMO Y TRABAJO
346
Vid. Art. 82.3., ET.
347
GORELLI HERNÁNDEZ, J., “El descuelgue de condiciones del convenio colectivo estatuario”.
Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, 2013, vol. 1, nº1, p. 1-31.
348
Vid. Art. 84.2., ET.
349
MELLA MÉNDEZ, L., “La nueva estructura de la negociación colectiva en la reforma laboral de 2012 y
su reflejo en los convenios colectivos existentes y posteriores a su entrada en vigor”. Revista General de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2013, nº 33, p. 28-49.
142
TURISMO Y TRABAJO
350
Vid. Art. 84.2., ET.
351
DE SOTO RIOJA, S., “Sucesión de empresas y de contratas: puntos críticos de la regulación legal y del
tratamiento convencional”. En AAVV, dirigido por Jesús Cruz Villalón, El impacto de la negociación
colectiva sobre la segmentación laboral: causa determinante e instrumento de contención, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2015, p. 601-674.
352
Vid. Art. 23. 1.d) y 23.3., ET.
353
DE NIEVES NIETO, N., “Derecho de los trabajadores a la formación”. Revista del Ministerio de
Empleo y Seguridad Social, 2014, nº 108, p. 65-90.
354
Vid. Art. 23.3., ET.
143
TURISMO Y TRABAJO
Esta medida orientada a las empresas de este segmento de actividad que inicien
y/o mantengan en alta durante los meses de marzo y de noviembre de cada año
(posteriormente ampliado al mes de febrero también) la ocupación de los trabajadores con
contratos fijos discontinuos, va a suponer una bonificación del 50% de las cuotas
empresariales a la Seguridad Social. El objetivo de la medida parece claro en cuanto a
tratar de alargar la permanencia de los empleados, a la vez que prolongar la actividad de
las empresas del sector para tratar de superar la estacionalidad.
Conviene hacer algunas precisiones al respecto, partiendo para ello de la dificultad
existente (una vez más) de delimitar el sector turismo, y es que el propio legislador
recurre para ello a una fórmula amplia en la que integra la voz turismo como factor
principal, al que se asocia el comercio en este ámbito y por otro lado como si fuese algo
ajeno, la hostelería. Por ser este último un asunto ya tratado, simplemente considerar
ahora estas actividades objeto de aplicación, como aquellas que de alguna forma estén
vinculadas al turismo, sometidas a estacionalidad y dispongan de trabajadores fijos
discontinuos.
Otra cuestión es el ámbito temporal de la medida, en una doble lectura, por un
lado en cuanto a los meses anunciados de marzo y noviembre, a los que posteriormente se
sumó febrero, con la clara intención de prolongar la actividad de las empresas turísticas
sometidas a estacionalidad y el mantenimiento del empleo durante el máximo tiempo
posible, especialmente durante los meses considerados en algunos de estos
establecimientos como de menos o ninguna productividad358.
En cuanto a la bonificación del 50% de las cuotas empresariales a la Seguridad
Social, se aplica sobre las contingencias comunes, así como sobre los conceptos de
recaudación conjunta (Desempleo, FOGASA y Formación profesional de dichos
trabajadores). Lo que se trata es de paliar el coste por mantener de alta el trabajador,
reduciendo a la mitad los gastos que por este motivo ha de afrontar el empresario para
tratar de hacerle más atractiva la propuesta, o, en todo caso, menos gravosa, con el
objetivo final anunciado de estirar la temporada al máximo y mantener en activo el mayor
número de trabajadores posibles.
Pero sin duda conviene detenerse en la modalidad contractual que permite
articular tal medida, el contrato fijo discontinuo. Este modelo de contrato está pensado
para la realización de aquellos trabajos fijos discontinuos que no se repitan en fechas
ciertas dentro del volumen normal de actividad de la empresa, diferenciándolo de
aquellos otros que sí se repitan en fechas ciertas, a los cuales se les ha de aplicar la
regulación del contrato a tiempo parcial359. Luego la diferencia que se aprecia en estas
dos versiones del trabajo discontinuo es la certeza o no en cuanto al momento del inicio y
final de cada ciclo, siendo así que, a diferencia de otros sectores de actividad, en el del
turismo van a venir marcados por distintos elementos que lo hacen impredecible o aunque
predecible van a ser variables temporada a temporada.
De hecho, aunque la estacionalidad en el panorama turístico se señala una y otra
vez como una de sus características innatas, sin embargo ni es homogénea ni tiene un
358
La medida inicialmente prevista hasta finales de 2013, viene siendo prorrogada hasta el momento actual
a través de las sucesivas leyes de Presupuestos Generales del Estado.
359
Vid. Art. 16.1, ET.
145
TURISMO Y TRABAJO
carácter periódico claramente definido, ya que existen diversos condicionantes que van a
marcar el inicio o el final de la temporada, siendo considerado el más influyente sin lugar
a duda, el climatológico. Aun siendo este factor el más significativo existen otros que
ciertamente pueden influir en esta cuestión, piénsese a título de ejemplo en la existencia
de determinadas fiestas como la semana santa, con fechas variables aunque sean
determinables, o la proximidad de ciertos puentes y festivos que pueden ir marcando cada
año la apertura o el cierre de ciertos establecimientos turísticos, o por otros
condicionantes como las contrataciones cerradas con tour operadores o la celebración de
eventos de especial atracción, por citar tan solo algunos de los más habituales.
Sin olvidar además otras variables exógenas, es decir aquellas aparentemente
desvinculadas pero que de alguna manera van a marcar la sensibilidad del turismo ante
determinados acontecimientos, como pueden ser entre otras, catástrofes naturales,
guerras, epidemias o actos de terrorismo (desgraciadamente de plena actualidad), que
suelen desviar las corrientes turísticas hacia otros lugares o destinos, o simplemente hacen
retraer los desplazamientos turísticos, lo que a su vez puede hacer variar la temporada
turística generando incertidumbre en las empresas del sector en cuanto al momento exacto
en que se va a producir.
Luego, a los efectos de no repetición del trabajo en fechas ciertas para otorgarle el
carácter fijo discontinuo previsto en el art.16 del ET, parece ser una modalidad
contractual diseñada a la medida del turismo, ya que como se ha destacado existen gran
cantidad de variables que pueden influir sobremanera en los períodos de inicio o
finalización de la temporada. A pesar de ello tampoco la incertidumbre de las fechas va a
ser determinante para imponer este modelo contractual, ya que existe una complejísima
separación del trabajador eventual del fijo discontinuo no periódico, al no establecerse
legalmente, salvo voluntad de las partes, cuando uno se convierte en otro. Por lo que
habrá que estar expectante al exceso imprevisible o extraordinario sobre el que es normal
en la temporada y que en principio puede ser objeto de un contrato eventual. Ahora bien,
si ese exceso se reitera en temporadas consecutivas, convirtiéndose en permanente, habrá
que admitir la necesidad intermitente pero redundante propia del contrato fijo
discontinuo360.
De todas formas, y más allá de disponer de soluciones legales satisfactorias para
adaptar el contrato fijo discontinuo a una realidad cambiante, la propuesta contemplada
supone un intento de prolongar el periodo de actividad de estos trabajadores tratando
asimismo de corregir la estacionalidad del sector. En cualquier caso, este reconocimiento
del Ordenamiento laboral va a tener una incidencia directa en el ámbito turístico, cuestión
que además parece dar ciertas muestras de efectividad al seguir renovándose en la
actualidad.
360
POQUET CATALÀ, R., “Zonas grises del contrato fijo discontinuo”. IusLabor, 2016, nº 3, p. 1-23.
146
TURISMO Y TRABAJO
361
DE SOTO RIOJA, S., “El Derecho del Trabajo: entre la unidad y la fragmentación”. Temas Laborales:
Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social, nº 60, 2001, p. 33-76.
362
Vid. Art. 34.7, ET.
363
Directiva 93/104/CE de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del
tiempo de trabajo (DOCE L 307, de 13.12.1993), art. 17.2.1 ii), en relación a lo previsto en los arts. 2, 4, 5,
8 y 16.
364
Vid. Art. 37.1, ET.
147
TURISMO Y TRABAJO
367
Decreto Legislativo 1/2012, de 20 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del
Comercio Interior de Andalucía. (BOJA nº 63 de 30.3.2012), art. 20.3.
149
TURISMO Y TRABAJO
368
Vid. Art. 34.3, ET.
369
Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del
tiempo de trabajo (DOUE L 299, de 18.11.2003), art. 3. Que dice que: “Los Estados miembros adoptaran
las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten de un período mínimo de descanso diario
de 11 horas consecutivas en el curso de cada período de 24 horas”. Propuesta suficientemente instaurada en
nuestro país al elevar a 12 el tiempo mínimo de descanso entre jornadas (supra).
150
TURISMO Y TRABAJO
Esta doble realidad suele estar muy extendida en la hostelería y ayuda a entender
una de las quejas más generalizadas sobre este sector, la falta de personal profesional, y
es que la habitualidad del exceso de jornada o realización de horas extraordinarias y el
requerimiento de gran disponibilidad en relación a los horarios, hacen que los
trabajadores busquen otros sectores de actividad menos exigentes.
En el primer caso, la realización de horas extraordinarias, la norma principal de
referencia no sería realmente la reglamentaria sino el art. 35 ET, pese a que
implícitamente se prevea que la jornada establecida para el sector de la hostelería de
“temporada” va a exceder de antemano lo módulos fijados como jornada máxima legal
ordinaria y, por tanto, que la transformación de su exceso en horas extraordinarias ha de
ser debidamente compensado. Sin querer olvidar a este respecto, la significación que tiene
la existencia de ese expreso convenio o pacto colectivo respecto a la sustitución de la
voluntariedad individual y expresa por la obligatoriedad de su realización370.
En el segundo supuesto, de jornada espaciada, que suele ser una práctica bastante
habitual en el sector de la hostelería sobre todo en temporada alta (piénsese por ejemplo
en los hoteles de playa que suelen ofertar la media pensión, y donde los camareros prestan
generalmente sus servicios en el buffet de la mañana y de la noche), y donde es también
frecuente que se compriman los descansos entre jornadas, vuelve a plantearse entonces la
mención sobre compensación de forma acumulada.
En estos casos a diferencia del supuesto motivado por el exceso de trabajo (horas
extraordinarias) que justifica de pleno su compensación por tiempo de descanso, y así
queda reconocido en la norma legal de origen (la Ley del Estatuto de los Trabajadores),
nada se desprende de la misma ni de sus principios ordenadores con respecto al que pueda
o deba compensarse por la mera reducción del descanso, aun sin hacer horas extras. Lo
que no quiere decir que no pueda derivarse una solución más adecuada para contrarrestar
este tipo de reducción por dilatación del trabajo durante ese período máximo y
excepcional de cuatro meses.
En consecuencia, se prevé un régimen de descanso alternativo en el que nada se
dice sobre cuál ha sido el detonante de dicha reducción, aun a sabiendas que la otra causa
posible, la de las horas extras, queda cubierta de pleno tanto por el ET como por la
negociación colectiva. Pues bien, si como se planteaba la reducción entre jornadas viene
motivada, ahora sí, por el trabajo espaciado, puede encontrar respuesta en el art. 2 RD
1561/95, ya que prevé una solución para compensar la reducción experimentada por
descanso alternativo de duración no inferior a la misma, que deberá ser disfrutado dentro
del período de referencia correspondiente de cuatro meses y que ha de formalizarse
mediante acuerdo o pacto. No obstante la solución anterior, también se admite que por
acuerdo expreso entre la empresa y el trabajador afectado, y siempre que exista un
convenio colectivo que así lo autorice, se pueda acumular esos descansos para su disfrute
conjuntamente con las vacaciones anuales.
Las previsiones generales del art. 2.2 RD 1561/95 terminan aportando ciertas
reglas específicas para aquellos trabajadores con contratos de duración temporal
determinada a los que les debe resultar posible el disfrute acumulado o su yuxtaposición
con las vacaciones anuales, deslegitimando en estos casos la posibilidad de compensar la
370
Vid. Art. 35.4, ET.
151
TURISMO Y TRABAJO
falta de descanso con una retribución económica adicional. Previsión esta última que
evidencia la verdadera voluntad del legislador de que los excesos de jornada deben
preferentemente ser compensados en tiempo de descanso y no en dinero371.
En definitiva, puede apreciarse una absoluta falta de rigidez de la legislación
laboral a la hora de fijar los límites de la jornada de trabajo en el sector de la hostelería, a
diferencia de lo que puede acontecer con carácter general para el resto de trabajadores.
Esta flexibilidad alcanzada para este ámbito se transforma en diversidad y extraordinaria
complejidad, ya que se basa en una relajación de los límites y en una delegación
importante de esa función a favor del convenio colectivo, con el consiguiente deber de los
agentes sociales de cara a la negociación pertinente, lo que implícitamente supone la
importancia normadora de los convenios colectivos en esta materia372. La flexibilidad con
la que ya se afrontaba este ámbito de relaciones laborales sigue siendo un referente en el
panorama turístico que entiende de sus especifidades y que pretende conseguir el objetivo
final de adecuar el régimen jurídico a las necesidades del sector.
4.3. Recapitulación
La legislación laboral es competencia exclusiva del Estado según reconoce la CE,
una materia que regula aspectos aparentemente desligados de la cuestión turística al ser
de naturalezas distintas, lo que no empece para poder incidir directa o indirectamente en
el ámbito del turismo. La afectación puede venir derivada de la propia regulación laboral
o puede venir demandada desde el propio sector, instando al legislador para tratar de
adaptar o flexibilizar determinadas normas con la intención de cubrir las especificidades
de estas relaciones laborales de orden turístico.
Siendo esta demanda del sector plasmada en los Planes de turismo que se han
venido programando en el territorio nacional con especial repercusión en los últimos, y en
particular en el PNIT, por haber sido coetáneo en sus inicios con la última gran reforma
laboral abordada en nuestro país. Las pretensiones planteadas, fueron atendidas de alguna
manera desde el ordenamiento laboral con más o menos calado, que sin llegar a ser
expresamente dirigidas al sector alcanzan en él una particular incidencia, incluso con
algunas medidas diseñadas específicamente, como son las de apoyo a la prolongación del
período de actividad de los trabajadores con contratos fijos discontinuos en el ámbito del
turismo.
Desde la regulación laboral y de forma directa también se afronta la realidad
irregular del sector turístico, que obliga a tener en consideración cuestiones tan
determinantes para su mejor efectividad como es el tema de la jornada de trabajo. Y es
que partiendo del planteamiento general de que existen sectores de actividad que por sus
singulares peculiaridades precisan normas diferentes en uno u otro aspecto a las de orden
común, se reconoce concretamente el sector de la hostelería como uno de los que precisa
incluirse en la regulación de estas jornadas especiales de trabajo. En este sentido, se
371
Vid. Art. 35, ET.
372
GÓMEZ MUÑOZ, J. M. y CASTILLO FERNÁNDEZ, M., “Las jornadas especiales de trabajo”, Revista
Andaluza de Relaciones Laborales, nº 7, 1999, p. 277-284.
152
TURISMO Y TRABAJO
153
TURISMO Y TRABAJO
154
TURISMO Y TRABAJO
CAPÍTULO 4
MOVIMIENTOS INTERNACIONALES DE PERSONAS
CON BASE LABORAL Y SU AFECTACIÓN TURÍSTICA
1. Introducción
La OMT, como máximo garante de las cuestiones turísticas en el panorama
internacional, establece tanto el concepto de turismo como toda una serie de
Recomendaciones al efecto que sirven para unificar los criterios interpretativos y de
análisis en esta materia tan poliédrica. Partiendo de esta base, tanto a nivel estadístico
como de cualquier otro orden, los diferentes países han de considerar si se ajustan a esos
criterios cada uno de los supuestos que se pueden generar al respecto, para poder así
validarlos como de naturaleza turística. La casuística existente en los movimientos de
personas a nivel internacional es muy variada con ingredientes singulares en cada
modalidad, algunas de estas situaciones van a venir marcadas por componentes de orden
laboral que precisan una delimitación pormenorizada para así poder detectar su
incorporación al mundo de los viajes turísticos, o si por el contrario han de quedar al
margen de esta categoría según las recomendaciones dadas al efecto.
El denominador común va a venir marcado por el propio concepto de turismo, y
más concretamente por los elementos definitorios que influyen a la hora de su
calificación, a saber: el desplazamiento, la duración y la motivación. Estos elementos van
a condicionar en mayor o menor medida las diferentes situaciones que pueden acontecer,
ya sea desde la perspectiva objetiva, desplazamiento y duración, o en su caso subjetiva
como es el caso de la motivación. El desplazamiento es el elemento necesario, la duración
marca los límites temporales que deben acotar el hecho turístico, y la motivación va a ser
el elemento determinante a la hora de incluir o excluir cierto tipo de viajes, en función
incluso, de si esta es principal o no.
Es en este escenario en el que desde un punto de vista jurídico laboral y a la vista
de estos elementos calificadores del turismo, hay que analizar ciertos supuestos que se
dan en el panorama de los viajes en los que se entrelazan trabajo y turismo. El
denominador común es la existencia de un desplazamiento hacia otro territorio extranjero
y el desarrollo de una actividad con vocación de trabajo. A partir de estas premisas hay
que concretar en qué consiste dicha actividad, el carácter que se le ha de dar desde el
ámbito laboral y si como consecuencia de todo lo anterior y a la vista de los criterios
marcados por el organismo turístico internacional, se le ha de reconocer naturaleza
turística a cada uno de estos viajeros o no.
155
TURISMO Y TRABAJO
373
Reglamento (UE) 492/2011, del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de abril de 2011 relativo a la
libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión (DOUE L 141, de 27.5.2011). Que actualiza la libre
circulación como derecho fundamental para los trabajadores, y donde reconoce como parte expresa de los
mismos, a los trabajadores fronterizos.
374
PÉREZ ORTIZ, L. y RESA NESTARES, C., “El trabajo y las relaciones laborales en zonas fronterizas:
el caso de Melilla”. Trabajo, 2003, nº 12, p. 111-130.
156
TURISMO Y TRABAJO
375
Reglamento (CEE) 1408/71 del Consejo de 14 de Junio de 1971, relativo a la aplicación de los
regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a
los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad (DOCE L 149, de 5.7.1971).
157
TURISMO Y TRABAJO
a) El factor territorial
El desplazamiento lleva implícito un lugar desde donde se inicia el trayecto, que
para estos casos según la normativa de referencia ha de corresponder necesariamente a un
Estado miembro de la UE, donde el trabajador ha de tener fijada su residencia, y el lugar
de destino, donde se va a ejecutar la actividad laboral, que ha de corresponder igualmente
a otro Estado perteneciente a la UE. Por tanto el espacio territorial donde se va a dar la
circulación de estos trabajadores, es el europeo, tanto para considerar el punto de partida
y llegada, como para conectar la nacionalidad del sujeto ejecutante de la acción.
La “residencia” del trabajador según este Reglamento ha de considerarse como la
estancia habitual, a diferencia del término “estancia”, que lo considera como la estancia
temporal. Es decir, ha de entenderse desde el punto de vista de su localización, el primer
territorio, como el de residencia habitual, y el segundo, como el de lugar de trabajo. Por
consiguiente se marca tanto el lugar que ha de servir como punto de partida del viaje (y a
la vez de regreso), y el lugar de destino donde va a desenvolverse la actividad del viajero
trabajador.
Se da en el caso del fronterizo un desplazamiento necesario entre el lugar de
residencia y el de trabajo, que a los efectos turísticos, hay que conectarlo con el concepto
de entorno habitual, entendiendo que en principio solo se van a considerar como viajes
turísticos aquellos que se realicen fuera de este espacio geográfico. La delimitación del
entorno habitual para con el sujeto no es tarea fácil, al ser este concepto ciertamente
ambiguo, por depender de varios criterios de referencia que no alcanzan la suficiente
precisión. En cualquier caso sí resulta indudable que el lugar de residencia como origen
del desplazamiento, corresponde al territorio habitual del viajero, luego hasta ese instante
se cumple al menos con la premisa turística de ese tipo de viajes, de tener que realizarse
fuera del entorno habitual.
La cuestión no parece tan evidente cuando de lo que se trata es de considerar
como entorno habitual el territorio del destino, es decir el que corresponde al lugar de
trabajo, máxime si como además sucede en este tipo de caso, hay que cruzar de un Estado
a otro. Sin embargo, es significativo señalar la previsión que se hacía en la definición de
entorno habitual a efectos estadísticos por parte de la Comisión Europea376, cuando
consideraba que “los lugares visitados con frecuencia (como media una vez a la semana o
más a menudo), de manera regular, forman parte del entorno habitual de una persona,
aunque estén situados a una distancia considerable del lugar de residencia (o en otro
país)”. De tal forma que el tenor literal de esta definición parece estar hecho a la medida
376
Decisión de la Comisión Europea de 9 de diciembre de 1998, sobre los procedimientos de aplicación de
la Directiva 95/57/CE del Consejo sobre la recogida de información estadística en el ámbito del turismo.
Cuando aclara dentro de la definición de entorno habitual que ha de entenderse por la frecuencia como una
de las dimensiones del concepto.
158
TURISMO Y TRABAJO
del trabajador fronterizo, ya que al igual que en dicho concepto, el trabajador se desplaza
una vez a la semana o con una frecuencia mayor, que dicho movimiento se realiza de
forma rutinaria, que se encuentra a una distancia determinada del lugar de residencia
habitual, e incluso se da la particularidad, igualmente prevista en la definición, de tener
que dirigirse a otro país. Luego siguiendo este criterio interpretativo habría de considerar
los desplazamientos realizados por el sujeto fronterizo para realizar su trabajo, como parte
del denominado entorno habitual, y por tanto sin que suponga una salida hacía un espacio
diferente, tal y como se prevé que ha de ser en los viajes de orden turístico.
Sin embargo, la última definición dada de “entorno habitual” desde el Parlamento
Europeo377, a efectos estadísticos, no parece ser tan clarificadora. De tal suerte, que se
utiliza como elemento definitorio principal, la habitualidad de las actividades que se
lleven a cabo en este espacio, sobre la base de criterios generales como: el traspaso de
fronteras, la distancia desde la residencia habitual, la duración, la frecuencia y el objetivo.
Dejando por tanto un amplio margen interpretativo en lo que ha de entenderse como
entorno habitual, más allá del rasgo tautológico de habitualidad, que no hace sino volver a
incidir en lo mismo, sin realmente establecer una delimitación a la medida. De hecho los
dos criterios territoriales a utilizar como indicadores de referencia, poco parecen aclarar
para estos casos, o incluso pueden llegar a desviar el verdadero sentido de esta actividad;
ya que en estos supuestos, se va a dar un traspaso de fronteras, lo que inicialmente parece
alejar al sujeto de su entorno, y en cuanto al factor distancia desde la residencia habitual,
ha de entenderse por pura lógica que no debería ser muchas para no alejarse del espacio
habitual, pero que sin embargo para el caso del viajero trabajador puede llegar a ser
considerable, como se pondrá de manifiesto.
El ámbito territorial conecta también con la nacionalidad que ha de poseer el
sujeto fronterizo, toda vez que la previsión justificativa de la libre circulación de
trabajadores, parte de la ostentación de la nacionalidad de un Estado miembro, y por tanto
bajo la naturaleza de ser ciudadano de la Unión Europea378. Previsión de carácter nacional
que en cualquier caso no se prolonga más allá de compartir una cualidad concéntrica con
el criterio de residencia o lugar de trabajo, que igualmente han de corresponder a Estados
miembros de la UE. Por tanto, siempre y cuando se mantenga la condición comunitaria
del trabajador, lo que realmente va a someter la situación desde la perspectiva
reglamentaria va a ser el factor territorial tanto de residencia como de trabajo.
De hecho el criterio de la residencia habitual prevalece por encima incluso de la
nacionalidad para otorgar la condición de trabajador fronterizo, de tal suerte que el
nacional de un Estado miembro donde además trabaja, que conservando el empleo en su
país de procedencia traslade su domicilio a otro Estado miembro, se entiende que ejerce
desde entonces su actividad profesional como trabajador fronterizo pudiendo invocar su
condición de trabajador migrante379. Es decir el ciudadano de un país que vive y trabaja
377
Reglamento (UE) Nº 692/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de julio de 2011, relativo a
las estadísticas europeas sobre el turismo y por el que se deroga la Directiva 95/57/CE del Consejo (DOUE
L 192, de 22.7.2011), art. 2.1. e), definición de “entorno habitual”.
378
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (versión consolidada) (DOUE C 326, de 26.10.2012).
En el art. 20 (antiguo art. 17 TCE), establece que “será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la
nacionalidad de un Estado miembro”.
379
Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de julio de 2007 (TJCE
2007/199). Caso Hartmann, a propósito de la inclusión para las ventajas sociales del nacional de un Estado
159
TURISMO Y TRABAJO
en su mismo territorio pero que traslada su residencia a otro Estado, pasa a considerarse
como trabajador fronterizo a los efectos oportunos, sin que sirva de impedimento el hecho
de disponer de la nacionalidad del territorio donde además trabaja; en el mismo sentido y
por extensión, ha de ser igualmente considerado como trabajador fronterizo, el sujeto que
ostenta una nacionalidad, reside en otro Estado y trabaja en un tercero.
Por consiguiente, lo determinante va a ser el elemento locativo en el que se
desenvuelve el sujeto, en cuanto a lugar de residencia y trabajo, siempre y cuando se
respete en ambos casos la regla de pertenencia al espacio común europeo; y no tanto, el
de la nacionalidad del trabajador, que en todo caso ha de ser de un país comunitario. No
obstante, hay que matizar que el ostentar una determinada nacionalidad sin ser
determinante en la aplicación de la norma, siempre ha de estar presente como requisito de
fondo en cuanto a su tratamiento como trabajador fronterizo.
En el panorama turístico380 el criterio determinante también viene marcado por el
país de residencia habitual, y no por la nacionalidad, de tal forma que sirve de base para
delimitar la salida de su entorno habitual, pudiendo desplazarse como turista al territorio
del que se posee la ciudadanía.
El desplazamiento de los trabajadores por el espacio europeo es el objeto de
atención general de la norma, pero es la dualidad geográfica, entre el lugar de residencia y
el de trabajo, la que genera un tratamiento específico, aplicando reglas particulares para
determinadas prestaciones a los trabajadores fronterizos y/o los miembros de sus
familias381. Siendo precisamente esta marcha desde un país de partida, donde el trabajador
tiene su domicilio, hacía otro de destino, donde va realizar su prestación de trabajo
habitual, la que ocasiona un cambio de ordenamiento jurídico de un Estado a otro, que
precisa ser regulado bajo un criterio uniforme de carácter supranacional, con el que dar
respuesta a las necesidades especiales de este colectivo de trabajadores y por extensión a
su entorno familiar más cercano.
El factor territorial también condiciona el sometimiento de estos trabajadores a
una normativa diferente según el lugar que se tenga en consideración. Para estas
situaciones el principio general de lex loci laboris juega con normalidad y, por tanto, el
trabajador fronterizo queda incluido en el ámbito de la Seguridad Social del país donde
desarrolla su trabajo382. No obstante, el propio Reglamento establece una excepción a
dicho principio general, para el caso concreto de los trabajadores fronterizos que se
encuentren en situación de desempleo total383. La jurisprudencia europea también se hace
eco de esta cuestión en la STJCE de 13 marzo 1997384, como consecuencia del cambio de
miembro que ejerce su profesión en su Estado miembro y traslada su domicilio a otro Estado miembro y
ejerce su actividad como trabajador fronterizo.
380
Vid. Apartados 2.19 y 2.20 sobre nacionalidad y ciudadanía, RIET 2008 (OMT).
381
Vid. Arts. 20, 21.3, 53, 54.1, 59 y 71, Reglamento (CEE) 1408/71.
382
DESDENTADO BONETE, A. “Trabajadores desplazados y trabajadores fronterizos en la Seguridad
Social europea: del Reglamento 1408/1971 al Reglamento 883/2004”. Revista del Ministerio de Trabajo e
Inmigración, 2006, nº 64, p. 19-40.
383
Decisión 2006/351/CE, de la Comisión administrativa de las comunidades europeas para la seguridad
social de los trabajadores migrantes. En relación al art. 71, apartado 1 letra a) del Reglamento 1408/1971,
en su considerando (1) alude a esta excepción al principio general lex loci laboris, enunciado en el art. 13,
apartado 2, letra a) de dicho Reglamento.
384
Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de marzo de 1997 (TJCE
1997/50), En el caso Huijbrecht, a propósito de un cambio de residencia al Estado miembro competente, en
160
TURISMO Y TRABAJO
relación con la situación de paro total y el pago de su prestación. En el apartado 24 considera que “Si bien
dicha ficción jurídica suspende las obligaciones del Estado de empleo mientras continúe residiendo en el
territorio de otro Estado miembro, no produce su extinción”.
385
Decisión de la Comisión Europea de 9 de diciembre de 1998, sobre los procedimientos de aplicación de
la Directiva 95/57/CE del Consejo sobre la recogida de información estadística en el ámbito del turismo.
Sobre los criterios fundamentales para distinguir los visitantes turísticos internacionales de los demás
viajeros, que considera que no deben incluirse en su apartado II), a las personas conocidas como
trabajadores fronterizos.
161
TURISMO Y TRABAJO
b) El factor temporal
El factor temporal gira en torno a la frecuencia, estableciéndose una regla general
que contempla el regreso del lugar de trabajo al domicilio cada día o al menos una vez
por semana; siendo esta última y en principio, la posibilidad más distante que reconoce la
norma para otorgarle la calificación de trabajador fronterizo. Esta previsión temporal de
regreso se mantiene constante hasta la actualidad desde el plano normativo-definitorio de
este colectivo de trabajadores, luego, la frecuencia diaria o semanal es la referencia
temporal para este tipo de desplazamientos.
El regreso diario de estos trabajadores una vez finalizada la jornada se da como la
de cualquier empleado normal, con la particularidad de que en estos casos se produce
cruzando una frontera. Esto origina un movimiento fronterizo que se asemeja al que se da
en la figura turística del excursionista, el cual desde el punto de vista temporal, también
permanece menos de veinticuatro horas en el destino. Se da por tanto un criterio de
semejanza entre estos trabajadores que cruzan diariamente a otro país para trabajar, y los
visitantes del día o excursionistas que son aquellos que por su propia denominación
entran y salen del territorio en el mismo día.
Desde la perspectiva del excursionista se incide en su temporalidad corta pero
necesaria, cuando en las Recomendaciones internacionales dadas para estadísticas de
turismo386, utilizando el mismo criterio que en el ámbito europeo de considerar solo como
turísticos los viajes realizados fuera del entorno habitual, se define otro componente
necesario de estos viajes, la “visita turística”. En este sentido se considera como “visita
turística” la estancia en un lugar visitado durante un viaje turístico, aclarando que no es
necesario que la estancia incluya una pernoctación para que se considere como visita
turística, pero sí ha de suponer necesariamente la realización de una parada, , tal y como
sucede en el caso del excursionista. Es más, caso contrario ni tan siquiera va a ser
considerado como tal, es decir, la entrada en una zona geográfica sin realizar una parada
en la misma, no presupone la realización de una visita en el sentido turístico. Por tanto en
el ámbito del turismo, el término “estancia” significa la realización en el lugar visitado de
al menos una parada, no siendo necesario en cualquier caso la pernoctación, situación que
evidencia y caracteriza al denominado visitante de día o excursionista.
Para el caso de los trabajadores fronterizos en relación a sus desplazamientos se ha
de realizar una estancia en el lugar donde se va a ejecutar la prestación de trabajo, que a
los efectos de su definición ha de ser en otro Estado, siempre con carácter temporal en
referencia al regreso necesario al territorio de partida que a estos mismos efectos debe
coincidir con el del domicilio habitual. Lo que viene a significar su coincidencia en
cuanto a la estancia prevista con los viajes turísticos, ya que de igual forma se precisa al
menos una parada en el destino, cuestión que se da plenamente en el caso del fronterizo,
el cual va a acudir a otro territorio donde va a parar al menos durante la jornada de
trabajo, al ser esta la frecuencia mínima prevista desde el punto de vista conceptual para
poder alcanzar la consideración de trabajador fronterizo. Luego al igual que sucede con
respecto a los excursionistas y su estancia prevista para la visita turística, va a cumplirse
en el caso del trabajador fronterizo, donde no solo es perfectamente factible sino incluso
mucho más frecuente la estancia diaria en el territorio donde se va a desarrollar la
actividad laboral. Por tanto se evidencia un paralelismo temporal entre el visitante del día
386
Vid. Apartado 2.33, RIET 2008 (OMT).
162
TURISMO Y TRABAJO
387
Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 15 de octubre de 1991 (TJCE
1991/277), Caso Faux, Apartados 10 y 12. Aunque es relativo al Reglamento 36/63 CEE, el reconocimiento
sigue vivo, reflejándose en el Reglamento 1408/71, en su art. 71. a) ii), que “el trabajador fronterizo que se
halle en paro total…”, no perdiendo por tanto tal condición en esta situación y a los efectos oportunos.
163
TURISMO Y TRABAJO
388
Reglamento (CE) 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril, sobre Coordinación
de los Sistemas de Seguridad Social (DOUE L 200, de 7.6.2004). Que define al trabajador fronterizo en su
art. 1, f).
389
Reglamento (UE) 2016/589 Del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de abril de 2016 relativo a una
red europea de servicios de empleo (EURES), al acceso de los trabajadores a los servicios de movilidad y a
la mayor integración de los mercados de trabajo y por el que se modifican los Reglamentos (UE) nº
492/2011 y (UE) nº 1296/2013 (DOUE L 107, de 22.4.2016). Art. 3. 6), cuando define como “trabajador
fronterizo”: el trabajador que realice una actividad por cuenta ajena (…). Dando una definición
prácticamente idéntica a la del Reglamento 883/2004, con la única diferencia de haber quitado en este caso,
la posibilidad de realizar una actividad por cuenta propia.
164
TURISMO Y TRABAJO
esta norma, sin que a priori pueda interferir en la definición dada anteriormente a efectos
de prestaciones sociales; pero no lo es menos, que se hace en el marco de la libre
circulación de trabajadores en lo que ha de ser un verdadero mercado único de trabajo
europeo, y por tanto, con unificación de criterios a las hora de definir el elemento
subjetivo del que ha de partir su posterior aplicación normativa.
390
Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000,
sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley
Orgánica 2/2009 (BOE nº 103, de 30.4.2011). Dedica el título X, a los trabajadores transfronterizos,
definiéndolo en su art. 182.
391
Vid. Art. 183.2. a) y b). 3º, RD 557/2011.
165
TURISMO Y TRABAJO
392
CARRIL VÁZQUEZ, X. M., “Tres apuntes sobre la regulación legal de los desplazamientos fronterizos
en el Derecho del trabajo y de la Seguridad Social de la Unión Europea y su impacto en el Derecho interno
de los Estados miembros”. Anuario da Facultade de Dereito da Universidade de Coruña, 2009, nº 13, p.
57-67.
393
Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social (BOE nº 10, de 12.1.2000). Conocida como Ley de Extranjería, en su art. 42, sobre
régimen especial de los trabajadores de temporada, insta al Gobierno a reglamentar la autorización de
residencia y trabajo de estos trabajadores extranjeros.
394
Vid. Art. 98, RD 557/2011. Que cumpliendo con el mandato previsto en la ley de extranjería, regula el
tema de la autorización de residencia y trabajo para ejercer actividades laborales por cuenta ajena de
campaña o temporada, fijando en su apartado 3.a), la duración de dicha autorización, y estableciendo un
límite máximo de nueve meses, dentro de un periodo de doce meses consecutivos.
166
TURISMO Y TRABAJO
o estacionales, que no tienen por qué darse en el fronterizo395, regresa al domicilio una
sola vez al finalizar la temporada, tiene carácter cualitativamente temporal, y sobre todo
por el hecho de ser realizado por trabajadores extranjeros no comunitarios.
398
Vid. Art. 98, RD 557/2011.
399
Resolución de 28 de mayo de 1998, sobre la situación de los trabajadores fronterizos en la Unión
Europea (DOCE C 195, de 22.6.1988). En el apartado 3 en el que se insta a formular una definición
uniforme del trabajador fronterizo que sirva para distintos ámbitos y a la eliminación del criterio territorial.
168
TURISMO Y TRABAJO
ámbito turístico como es el avión. Por lo que la separación inicial entre turista y
trabajador parece quedar diluida en estas consideraciones, por mucho que se quiera
excluir este tipo de actividad fronteriza de la calificación turística.
400
Vid. Conferencia de Ottawa, donde se establece el concepto de turismo, quedando definitivamente
conformado en la Conferencia Mundial Enzo Paci.
401
Vid. Directiva 96/71/CE y su transposición al ordenamiento jurídico español mediante la Ley 45/1999.
Que regulan esta realidad para solventar el Derecho aplicable a estas relaciones de trabajo estableciendo las
condiciones mínimas de trabajo que deben ser garantizadas a estos trabajadores.
170
TURISMO Y TRABAJO
una jurisprudencia comunitaria que surge con el objetivo de salvar el difícil binomio
competencia desleal/dumping social. La norma trata de garantizar el principio de
territorialidad del Derecho del Trabajo, de respeto de sus condiciones mínimas y la
capacidad de una empresa de licitar concursos y contratos para desarrollar su tarea en otro
Estado miembro con trabajadores propios u originarios a los que desplaza.
Evidentemente no es éste un supuesto cuantitativamente importante pero sí desde
un punto de vista cualitativo tanto en relación a los trabajos que pueden desarrollarse en
el terreno del sector turístico, como por lo interesante de delimitar su naturaleza como
turistas o no, para este tipo de trabajos de ámbito transnacional. Se trata en cualquier caso
de una norma técnicamente muy compleja, repleta de reenvíos y reservas pero que en
definitiva debe ser tenida en cuenta en tanto que determina el régimen laboral aplicable a
este colectivo de trabajadores que puede ser desplazado temporalmente para efectuar
tareas y servicios propios del sector turístico y que, sin embargo, y para determinados
aspectos, puede quedar fuera de la norma general o común que rige las relaciones del
resto de trabajadores.
El ámbito de aplicación de la norma contempla distintos supuestos, en los que el
denominador común consiste en la existencia de un trabajador desplazado a otro país, que
ha de mantener el vínculo laboral con la empresa de origen mientras se desarrolle la
prestación (incluida la posibilidad vía empresa de trabajo temporal), y que dicho
desplazamiento ha de tener carácter temporal.
El desplazamiento transnacional implica el desempeño de la actividad en ese otro
territorio, ya sea en las instalaciones de la empresa destinataria del servicio, en un centro
de trabajo de la propia empresa o que pertenezca al grupo, o en su caso en la empresa
usuaria si se realiza a través de una empresa de trabajo temporal (ETT)402. Se señala esta
última posibilidad como reconocimiento de la relevancia que adquieren las ETT a nivel
internacional garantizando la libre circulación de trabajadores también a través de esta
vía, ya que la globalización del mercado económico exige una adaptación de las normas
laborales a la necesidades de una mano de obra que no entiende de barreras nacionales403.
Se contempla además en la norma, una exclusión bastante significativa, ya que se
deja al margen a “las empresas de la marina mercante respecto de su personal navegante”,
por tanto y por lo que a efectos turísticos se refiere, hay que descartar de este escenario a
los cruceros y a su tripulación, pese a la creciente importancia que ha adquirido este
segmento dentro de la industria turística, por tanto se impone un tratamiento diferenciado
para este personal laboral de carácter singular.
Lo que en cualquier caso es necesario, es que se mantenga la relación laboral de
procedencia, ya que de otra forma, nos acercaríamos a la otra vertiente que entraña la
libre circulación de trabajadores dentro de la UE, es decir, el de aquellas personas que se
desplazan a otros Estados miembros en busca de trabajo, y por tanto, una situación bien
distinta del supuesto que nos ocupa, de trabajadores desplazados dentro del entorno de la
prestación transnacional. De igual forma también habría que dejar al margen de este
planteamiento, una situación de apariencia similar, referente a aquellos trabajadores que
402
Vid. Arts. 1 y 2, Ley 45/1999. Que regulan el objeto y ámbito de aplicación, y las definiciones oportunas
a los efectos de esta ley.
403
SELMA PENALVA, A. “La prestación internacional de servicios a través de ETT”. Revista de Derecho
Migratorio y Extranjería, 2016, nº 41, p. 387-413.
171
TURISMO Y TRABAJO
desde el inicio fueron contratados para prestar un trabajo en el extranjero por una empresa
del país de destino (contratación en origen), y por tanto carentes de un vinculo laboral
previo con una empresa en el país de partida, que es el que habilita para considerar esta
situación en el marco de una prestación de servicios transnacional.
Por otro lado, el mantenimiento de dicho vínculo contractual con la empresa
original, va a significar la presencia de uno de los elementos necesarios para su
consideración a efectos turísticos, ya que en los supuestos planteados no se va a trabajar
para una entidad cuyo domicilio social se encuentra en el lugar de destino sino en el de
origen, siendo esta, una de las cuestiones concluyentes en dicha valoración.
Hay que reseñar otra cuestión trascendente para el mantenimiento de una situación
legal en nuestro país, de aquellos trabajadores que vienen a realizar una prestación de
servicios en un centro de trabajo en territorio español. En particular de aquellos que
mantienen una relación laboral con una empresa establecida en un Estado no
perteneciente a la UE ni al Espacio Económico Europeo (EEE). Y es que para ello se va
a exigir el correspondiente permiso de residencia y trabajo que habilite pare el correcto
desempeño de la ocupación en el ámbito territorial y por el tiempo señalado al efecto404.
404
Vid. Arts. 110 y ss. Ley de extranjería.
405
GARCÍA NINET, J. I.; VICENTE PALACIO, M. A., “La Ley 45/1999, de 29 de noviembre, relativa al
desplazamiento (temporal y no permanente) de trabajadores en el marco de una prestación de servicios
transnacional”. Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, 2000, nº 27, p. 13-42.
406
Vid art. 3.6. tanto en la Ley 45/1999, como en la Directiva 96/71/CE.
407
RIVAS VALLEJO, M. P.; MARTÍN ALBÁ, S. “Los desplazamientos temporales de trabajadores
españoles al extranjero: Efectos laborales y tributarios”. Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración,
2000, nº 27, p. 43-64.
172
TURISMO Y TRABAJO
4. Trabajadores temporeros
Un supuesto en el que se dan movimientos de personas entre diferentes territorios
por cuestiones laborales es el que se origina como consecuencia de los llamados trabajos
de temporada. Estos viajes lo realizan aquellos sujetos que acuden a otro país con la
intención de realizar un trabajo de forma temporal, para una vez finalizado abandonar
dicho territorio. La causa que motiva esta actividad se debe a la acumulación de tarea que
se produce en trabajos que están sometidos a una fuerte estacionalidad, este incremento
de actividad necesaria durante un espacio de tiempo relativamente corto hace que se
precise una mayor mano de obra durante una época concreta, que no es posible cubrir por
el personal de ámbito nacional, lo cual, hace que se precisen trabajadores extranjeros para
ocupar esos puestos de trabajo. A estos trabajadores se les denomina comúnmente de
temporada o temporeros.
El crecimiento en los últimos tiempos de estas migraciones internacionales ha
originado la necesidad de regular este tipo de supuestos, y ofrecer una cobertura legal a
estos trabajadores, tratando de garantizar unas condiciones mínimas durante su estancia
en ese territorio extranjero. La finalidad de estos desplazamientos ab initio es la de
trabajar o, al menos, ésa ha de ser la intención desde el panorama legal, ya que de otra
forma se encontrarían en situación irregular. Estos desplazamientos parecen chocar con
otros movimientos viajeros de carácter turístico que se denominan de negocios o
profesionales, pero que, sin embargo, conviene contrastar para analizar sus posibles
similitudes. Para ello hay que partir de un análisis de estos trabajadores temporeros en
cuanto a su delimitación conceptual y en cuanto al factor temporal como los rasgos más
relevantes de esta figura.
410
Vid. Reglamento (UE) 492/2011. La movilidad de mano de obra dentro de la Unión se reconoce de
forma indistinta a los trabajadores permanentes, de temporada, fronterizos o con ocasión de una prestación
de servicios.
174
TURISMO Y TRABAJO
411
Vid. Art. 1. c), Reglamento (CEE) 1408/71.
412
Directiva 2014/36/UE, de 26 de febrero. Sobre las condiciones de entrada y estancia de nacionales de
terceros países para fines de empleo como trabajadores temporeros (DOUE L 94, de 28.3.2014). Establece
las cuestiones relevantes para el buen desarrollo de la migración legal de carácter temporal en territorio
europeo.
413
Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000,
sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley
Orgánica 2/2009 (BOE nº 103, de 30.4.2011). Destina el capítulo VI a la residencia temporal y trabajo por
cuenta ajena de duración determinada.
175
TURISMO Y TRABAJO
a tener sus consecuencias jurídicas desde una perspectiva del Derecho del Trabajo,
siempre en relación con el Derecho de Inmigración414.
La actividad para la que se precisa esta mano de obra es la de temporada o
campaña, que va a depender de las condiciones de cada territorio, estableciendo la
normativa europea sobre temporeros que ha de ser cada Estado miembro quien deberá
elaborar una lista con los sectores de empleo que han de incluir estas actividades
sometidas al ritmo estacional. En este sentido, menciona a modo ilustrativo como sectores
más frecuentes, la agricultura (especialmente durante el período de plantación o cosecha)
y el turismo (especialmente durante el período vacacional)415. En nuestro país se dan
también estos dos sectores de referencia sometidos a estacionalidad, sin embargo, se
asocia el trabajo de los temporeros como aquél que se desarrolla durante una determinada
campaña agrícola, vinculándose por tanto esta práctica laboral tan solo al sector de la
agricultura.
El reconocimiento de este sector estacional también se puede apreciar en una
Orden que se establece para regular la obtención de subvenciones que sirvan para ordenar
los flujos migratorios de trabajadores para campañas agrícolas de temporada416. En la
misma, se contempla la figura de los trabajadores migrantes temporeros, considerando
como tales, tanto los ciudadanos de la Unión Europea, como los de terceros países que
vayan a realizar una actividad laboral en trabajos de temporada o campaña agrícola y
que se desplacen dentro del territorio nacional a mas de 100 kilómetros de su residencia
habitual o desde el lugar de su último empleo417.
Por lo que a la distancia contemplada se refiere, parece querer distinguir estos
flujos de aquellos otros movimientos que pudieran generarse en el marco de los trabajos
transfronterizos, que se producen entre territorios limítrofes y que generan un regreso
diario al Estado de residencia, para los cuales se ofrece un tratamiento diferenciado. Se
toma además como punto de referencia para establecer el cálculo de la distancia, o bien su
país de residencia habitual, o bien el lugar de su empleo anterior, conectando en este caso
con una previsión que aparece en la Directiva europea, en cuanto a la "migración
circular", que prevé la posibilidad de facilitar la admisión de aquellos trabajadores que
hayan sido admitidos como temporeros con carácter previo en otro Estado miembro, y
que hayan cumplido con todos los parámetros legales, en aras de buscar una mano de obra
más estable y formada418. De esto último se deduce que el trabajo de estos temporeros una
vez realizado en los términos previstos, ha de significar necesariamente el abandono del
territorio, pero sin embargo no tiene por qué ser siempre un viaje de ida y vuelta, sino que
414
GÓMEZ ABELLEIRA, F. J., “Las autorizaciones de trabajo por cuenta ajena de los extranjeros no
comunitarios: los efectos de su carencia”. Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, 2006, nº 63, p.
101-138.
415
Vid. Considerando (13), Directiva 36/2014/UE.
416
Orden 1708/2012, de 20 de julio. Establece las bases reguladoras para la concesión de subvenciones
públicas para la ordenación de los flujos migratorios laborales de trabajadores migrantes para campañas
agrícolas de temporada y su inserción laboral (BOE nº 183, de 1.8.2012). Desde entonces se van
convocando año a año a través de Resoluciones, siendo la última la que corresponde a 4102/2016/LEG de
13 de abril.
417
Vid. Art. 1. Orden 1708/2012. Se establecen también las formalidades oportunas para su situación legal
en nuestro país, ya sea por la vía de la autorización pertinente, ya sea por al de la contratación en origen.
Además, se exime del factor distancia cuando se trate de desplazamientos de residentes en Ceuta o Melilla,
o desplazamientos interinsulares, o se desplacen de una campaña a otra de forma concatenada.
418
Vid, Considerando (34), Directiva 36/2014/UE.
176
TURISMO Y TRABAJO
419
Vid. Art.14. Directiva36/2014/UE.
420
Vid. Art.15. Directiva 36/2014/UE.
421
Vid. Art. 98. RD 557/2011 en relación con la LO 4/2000.
422
CHARRO BAENA, P., “El trabajo de los extranjeros en España: una lectura desde el ordenamiento
laboral”, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, 2006, nº 63, p. 67-100.
423
Vid Art. 16.1, ET
177
TURISMO Y TRABAJO
424
Vid Arts. 5 y 6, Directiva 36/2014/UE
425
BALAGUER CALLEJÓN, M.L., “Crónica de la legislación europea”, Revista de Derecho
Constitucional Europeo, 2014, nº 21, p. 369-381.
426
Vid. Apartados 2.35 a 2.38, RIET 2008 (OMT).
178
TURISMO Y TRABAJO
cual, parece dejar claro desde este ámbito, la exclusión de los trabajadores temporeros o
estacionales de la consideración de visitantes turísticos.
No obstante todo lo anterior, no deja de sorprender cómo estas mismas
Recomendaciones sí otorgan la consideración de visitantes turísticos a aquellos viajeros
que cruzan las fronteras internacionales por motivos de negocios o profesionales. La
delimitación de esta categoría entraña mayores dificultades, de tal suerte que se
reconocen como tales aquellas actividades realizadas por trabajadores empleados por
entidades no residentes, o aquellas otras en las que los viajeros inician una relación de
negocios con entidades residentes, o buscan oportunidades comerciales.
Es más, la dificultad a la hora de identificar por separado a los visitantes de
negocios y por motivos profesionales, y a otros viajeros que llegan al destino por motivos
laborales, a los que según se establece no han de considerarse como visitantes turísticos
es tal, que normalmente se exige recopilar más información, que puede obtenerse a través
de las tarjetas de entrada/salida427. En particular, con respecto a los trabajadores de
temporada que tienen intención de entrar en nuestro país, se les exige el visado de
residencia y trabajo correspondiente428; por tanto, este documento se convierte en
acreditación formal de la motivación laboral que desde este supuesto no ofrece ninguna
duda.
Sin embargo, es la delimitación del visitante por motivos de negocios o
profesionales la que hace replantearse el fondo de la cuestión, de tal suerte que, después
del planteamiento teórico inicial, se ofrece por la vía ejemplificativa un cumulo de
posibilidades a incluir, que no hacen sino dejar realmente imprecisa esta categoría. En
esta lista abierta de ejemplos teóricamente ilustrativos se introducen algunos supuestos
como: dar conferencias o conciertos, participar en espectáculos y obras de teatro, o
participar en actividades deportivas profesionales; donde en la mayoría de los casos se
van a realizar actividades para entidades radicadas en el país visitado, y por las que van a
obtener una retribución a cambio.
Quiere ello decir que poca o ninguna diferencia existe con respecto a la situación
de los trabajadores temporeros que nos ocupa, ya que igualmente realizan la actividad
para una entidad domiciliada en el país de destino y por la que perciben en contrapartida
una remuneración. Eso sí, tanto la cuantía a obtener por el trabajo prestado como la clase
de actividad a realizar suelen ser bien distintas, lo que a su vez nos lleva a considerar si la
verdadera clave no va a estar realmente en la diferenciación clasista entre trabajadores
“blue collar” y “white collar”. En cualquier caso, lo que sí parece desprenderse es la
existencia de "una marginación" en este sentido hacía los trabajadores estacionales o
temporeros, los cuales ya desde el inicio y expresamente dejan de ser considerados según
la OMT, como visitantes turísticos429.
427
Vid. Apartado 2.68, RIET 2008 (OMT).
428
Vid. Art. 70, Reglamento de extranjería.
429
Vid. Apartado 2.37. b), RIET 2008 (OMT).
179
TURISMO Y TRABAJO
5. El Teletrabajo Transnacional
5.1. Introducción
Una modalidad de trabajo por cuenta ajena en el que su rasgo más significativo es
el lugar donde materialmente se va a desarrollar la prestación de servicios es, sin duda
alguna, el denominado “trabajo a distancia” o trabajo remoto. Tipo o forma de actividad
laboral que desde su misma calificación ya anuncia la posibilidad de ser ejecutada desde
un lugar diferente al del centro de trabajo tradicional. Vertiente que viene experimentando
un considerable desarrollo en los últimos tiempos como consecuencia del avance de las
nuevas tecnologías y de las redes de comunicación y a la que también se le conoce como
“teletrabajo”430.
Una forma de organización desde luego sui generis respecto de las formas más
tradicionales en el campo del trabajo por cuenta ajena y dependiente, destacando en ella
tanto la separación física empresa-trabajador como el lugar elegido para su desarrollo y el
modo de su ejecución. Como consecuencia de lo anterior, y ante la falta de una regulación
más exhaustiva sobre la materia, surgen no pocas cuestiones de interés431.
De entre ellas, la que interesa destacar ahora es la relativa al posicionamiento o
calificación que merece la modalidad conocida en el panorama internacional como
teletrabajo transnacional. Una modalidad en la que se hace aún más evidente la
extraordinaria evolución que está teniendo el elemento locativo, verdadero factor
determinante de esta relación de trabajo, como consecuencia de la evolución de las TIC,
en tanto que ya no se tratará de poner de manifiesto solo la traslación del puesto de
430
Así lo hace de hecho el Acuerdo Marco Europeo alcanzado el 16 de julio de 2002 por las organizaciones
sindicales y empresariales más representativas en el ámbito comunitario -Confederación Europea de
Sindicatos (CES), Unión de Confederaciones de la Industria y de Empresarios de Europa (UNICE) / Unión
Europea del Artesanado y de la Pequeña y Mediana Empresa (UNICE/UEAPME) y el Centro Europeo de la
Empresa Pública (CEEP)-, a instancias de sendas decisiones auspiciadas por el propio Consejo y la
Comisión de la UE.
431
Algunas de estas cuestiones están relacionadas evidentemente con los problemas que suscitan ciertos
mecanismos de vigilancia y control que puede utilizar el empresario, como el uso de programas
informáticos a efectos de verificación del trabajo realizado por parte del trabajador, en tanto que puede
suponer una restricción de su derecho fundamental a la intimidad. Pero también existen otras no menos
interesantes, como las referidas a la representación colectiva, en tanto que puede alterar las bases de los
criterios de medición de la representatividad sindical, los derechos de negociación y conflicto colectivo y
hasta el derecho de reunión. En la misma línea, destacan los problemas singulares en materia de prevención
de riesgos y salud laboral, tales como la dificultad de supervisión de las condiciones en que se prestan
realmente los servicios, por no mencionar las muchas peculiaridades que también conlleva en el ámbito de
la Seguridad Social, sobre todo, en temas tan llamativos como puede ser el accidente in itinere. Para un
tratamiento en extenso sobre todas estas cuestiones puede verse: DE LAS HERAS GARCÍA, A., El
teletrabajo en España: un análisis crítico de normas y prácticas, Centro de Estudios Financieros, 2016.;
GARCÍA ROMERO, B., El teletrabajo, Civitas, Thomson Reuter, 2012.; SIERRA BENÍTEZ, E. M., El
contenido de la relación laboral en el teletrabajo, Consejo Económico y Social, Andalucía, 2011.;
IZQUIERDO CARBONERO, F. J., El teletrabajo, Cuadernos prácticos, Difusión Jurídica y Temas de
Actualidad, 2006.; THIBAULT ARANDA, J., El teletrabajo. Análisis jurídico laboral, Madrid, Consejo
Económico y Social, 2001.; SELLAS I BENVIGUT, R., El régimen jurídico del teletrabajador en España,
Aranzadi, 2001.; PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F. y THIBAULT ARANDA, J., El teletrabajo en
España. Perspectiva jurídico-laboral, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2001; BELZUNEGUI
ERASO, A., Diversificación de las condiciones de trabajo y cambios organizativos en las empresas: un
estudio sobre el teletrabajo. 2001. Tesis Doctoral, Universidad Rovira y Virgili, disponible en
www.tdx.cat/bitstream/10803/5108/1/abe1de4.pdf.
180
TURISMO Y TRABAJO
trabajo al domicilio del trabajador, como era el principal efecto de este fenómeno, sino a
un territorio soberano distinto de aquel en el que se encuentra la propia empresa y que es
el que determina, por tanto, el entero régimen jurídico aplicable a la misma. Siguiendo
con esta delimitación, hay que interpretar las circunstancias que rodean al teletrabajo
transnacional en los distintos escenarios posibles sobre la base de estos elementos para su
calificación como posible manifestación turística.
435
Nos referimos sobre todo a experiencias legislativas tan novedosas como la del derecho a la desconexión
digital o del trabajo, recientemente regulado en Francia (Loi 2016-1088, de 8 de agosto de 2016, conocida
como Loi Travail o Loi El Khomri).
436
Vid. Acuerdo Marco Europeo sobre teletrabajo.
437
RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M. y LÁZARO SÁNCHEZ, J. L., “Los derechos on-line en el
ordenamiento laboral español: estado de la cuestión”. Derecho y conocimiento, 2002, vol. 2, p. 151-173.
438
Vid. Exposición de Motivos, Ley 3/2012. Que ya recurre a la denominación “teletrabajo” como una
particular forma de organización del trabajo, además con la nueva denominación de “trabajo a distancia”
nos hace aun mas explicita la posibilidad de ser llevada a cabo desde cualquier lugar, tal y como dice
“basado en el uso intensivo de las nuevas tecnologías” .
439
USHAKOVA, T., “El Derecho de la OIT para el trabajo a distancia: ¿una regulación superada o todavía
aplicable?”. Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, 2016, vol. 3, nº 4. Cita la autora como ejemplos,
el trabajo móvil, o los servicios de atención al público deslocalizados.
440
ALFARO DE PRADO SAGRERA, A., “Flexibilidad laboral y nuevas tecnologías: e-trabajo”. Trabajo:
Revista Andaluza de Relaciones Laborales, 2004, nº 14, p. 131-152.
182
TURISMO Y TRABAJO
441
THIBAULT ARANDA, J. y JURADO SEGOVIA, A., “Algunas consideraciones en torno al Acuerdo
Marco Europeo sobre Teletrabajo”, Temas Laborales, 2003, nº 72, p. 35-68. Según los autores, además del
teletrabajo a domicilio o en centros de teletrabajo o telecentros, se establece esta modalidad de teletrabajo
nómada o itinerante, en el que el puesto de trabajo no se encuentra en ningún lugar determinado, al estar
sometido a esos cambios locacionales permanentes.
442
Vid. Apartado 2.25., RIET 2008 (OMT).
443
SACO BARRIOS, R. G., “El teletrabajo”. Derecho PUCP: Revista de la Facultad de Derecho, 2007, nº
60, p. 325-350. Señalando además el autor determinado países que se han convertido en los principales
destinatarios de esta modalidad.
444
Libro Verde, "Cooperación para una nueva organización del trabajo", COM (97) 128 final, Bruselas
16.4.1997.
183
TURISMO Y TRABAJO
445
SANTOS FERNÁNDEZ, M. D., “El acuerdo marco europeo sobre teletrabajo: negociación colectiva y
teletrabajo. Dos realidades de dimensión comunitaria”. Trabajo: Revista Andaluza de Relaciones
Laborales, 2004, nº 14, p. 45-74.
446
Vid., DE LAS HERAS GARCÍA, A., El teletrabajo en España: un análisis crítico de normas y
prácticas, cit. op. p. 41.
447
MARTOS GARCÍA, J. J., “Criterios de sujeción de las Rentas del Teletrabajo Internacional. Residencia
Fiscal y Doble Imposición Internacional”, Revista Andaluza de Relaciones Laborales, nº 11, 2002, p. 169-
188.
184
TURISMO Y TRABAJO
hasta este instante parece no incumplirse una de las principales vías de descalificación
como viaje turístico, aquélla que va asociada a la motivación laboral, ya que la entidad
para la que se trabaja se encuentra en el país que sirve de punto de partida del
desplazamiento y no en el de destino. Quiere ello decir que no sería per se un
impedimento para atribuirle esta catalogación turística.
De igual forma, siguiendo los criterios de referencia anteriores, habrá de
respetarse además un límite ineludible de índole temporal, aquel que se refiere a la
imposibilidad de prolongar la estancia en el destino por tiempo superior a un año. Por lo
que, los supuestos que se vean reflejados en esta opción, han de cumplir necesariamente
con este marco temporal para poder ostentar, en su caso, la categoría turística.
Asimismo, habría que considerar al respecto el hecho de que el lugar fijado para
llevar a cabo el trabajo en este espacio sea o no parte del entorno habitual, ya que éste
sirve también como elemento de referencia para excluir de su tratamiento a aquellos
viajes que no salgan del entorno habitual de la persona. Según esto, y una vez ya
descartada la opción de su ejecución en el domicilio habitual (por idénticas razones), hay
que valorar si la localización corresponde a un establecimiento turístico, o en su caso
residencial. Si la opción es la de un establecimiento de índole turística, su consideración
como tal parece más que evidente, no así, cuando se desarrolle en una segunda residencia
o en una residencia de vacaciones, donde cabe la duda de si forma parte o no del entorno
habitual. Sin embargo, existen Recomendaciones aclaratorias para este tipo de viviendas
secundarias donde van a quedar explícitamente excluidas como parte del entorno habitual
de las personas, y por tanto también se superaría este otro condicionante para su
valoración final como hipotético viaje turístico451.
451
Vid. Apartados 2.26-2.28, RIET 2008 (OMT).
452
PADILLA MELÉNDEZ, A., “Modelos de organización y viabilidad económica de los telecentros. Su
aplicabilidad a los telecentros rurales españoles”. En Nuevas Tecnologías de la Infocomunicación, Turismo
y Teletrabajo. 2000. p. 35-48.
186
TURISMO Y TRABAJO
453
JIMÉNEZ QUINTERO, J. A.; PADILLA MELÉNDEZ, A.; DEL ÁGUILA OBRA, A. R., “Aspectos
económicos y organizativos de los telecentros o centros de teletrabajo. Análisis del caso español a través de
un estudio empírico”. RAE: Revista Asturiana de Economía, 2001, nº 20, p. 117-146. Aunque lo plantean
como una utilización por cortos períodos de tiempo, cuestión que por otro lado podría encajar en el ámbito
del teletrabajo de carácter itinerante, ya que de otra forma pasaría a formar parte de otro tipo de situaciones
en el marco de la movilidad geográfica e incluso en la llamada prestación de servicios transnacional.
187
TURISMO Y TRABAJO
188
TURISMO Y TRABAJO
por carecer tanto de la voluntariedad necesaria del trabajador a la hora de decidir el lugar
de trabajo alternativo al domicilio (al menos en el plano teórico), como por el hecho de
ser ejecutado en su totalidad en un lugar de trabajo de la empresa empleadora, pasando
por consiguiente a ser considerado como una relación común de trabajo y no a distancia.
En todo caso nos acercaría más a una cuestión de movilidad geográfica, ya sea como un
desplazamiento internacional de corta duración, ya sea como una prestación de servicios
transnacional.
455
Vid. Apartados 2.23 y 2.25, RIET, cit., p.12.
190
TURISMO Y TRABAJO
6. La tripulación de cruceros
6.1. Introducción
El trabajo en el mar tiene unos caracteres especiales fundamentalmente por dos
tipos de razones, el primero está relacionado con la clase de actividad que desarrolla; y el
segundo, con el lugar donde se ejecuta. En cuanto a la clase de actividad, hay que partir
de la premisa de que puede ser de lo más variada, aunque suele caracterizarse por la
confluencia alternativa de dos circunstancias principales, la referente al ámbito pesquero
y la de índole comercial; ambas desarrolladas en un medio tan difícil como es el mar, lo
que da una idea de las especiales condiciones en las que se va a desenvolver la profesión.
Desde la perspectiva del lugar, va a ser la nave o buque donde se lleva a cabo dicha
actividad, espacio que a efectos laborales se reconoce expresamente como centro de
trabajo456, siendo precisamente la nota de movilidad que lo caracteriza la que le otorga
ese tratamiento especial457. Dicho carácter itinerante y el hecho bastante frecuente de
transitar por aguas internacionales, es lo que en cualquier caso le da un carácter peculiar
adicional.
Aunque la mayoría de las disposiciones sobre el trabajo marítimo afectan con
carácter general a la gente del mar, la actividad pesquera tiene una singularidad laboral
propia, que ha de ser ahora descartada a estos efectos. En cuanto a la actividad comercial,
hay que distinguir desde la perspectiva naviera que puede ir dirigida al transporte de
mercancías o de pasajeros, aunque la que interesa abordar ahora por razones de atención
turística es la de pasajeros.
El transporte marítimo de pasajeros en un primer momento se ceñía a una mera
conexión entre dos puertos que servía para trasladar al personal con independencia del
factor distancia, sin embargo con el transcurso del tiempo fue perdiendo protagonismo en
detrimento de otro medio de comunicación como es el aéreo, que ha ido acaparando la
práctica totalidad de los desplazamientos de pasajeros sobre todo en largos recorridos y
distancias medias. No obstante, hoy en día los barcos de pasajeros siguen manteniendo su
finalidad original de mero traslado entre lugares de corta distancia, pero además se han
adaptado a una modalidad creciente pero no ya como medio de transporte, sino como
verdaderos hoteles flotantes para itinerarios turísticos, en lo que se conoce como cruceros.
Estos barcos son cada vez no solo más lujosos, que también, sino que disponen de
una mayor capacidad para albergar pasajeros, no tanto por las dimensiones medias de
eslora, como por el diseño de su construcción, con varias plantas a modo de edificios y
toda suerte de espacios complementarios y de recreo458. Crecimiento del aforo o número
de usuarios que conlleva inexorablemente el incremento de personal que se precisa para
456
Como se sabe el art. 1.5 ET dice: “En la actividad de trabajo en el mar se considerará como centro de
trabajo el buque”.
457
RODRÍGUEZ MARTÍN-RETORTILLO, R. M., “El concepto de centro de trabajo en el ámbito
marítimo”, en La toma de decisiones en el ámbito marítimo: su repercusión en la cooperación
internacional y en las situaciones de la gente del mar, (Dir. Sobrino Heredia, J. M), Albacete, ed. Bomarzo,
2016, p 449-460.
458
ESTEPA MONTERO, M., "Los puertos del Estado y el tráfico de cruceros marítimos". Anuario Jurídico
y Económico Escurialense, 2013, vol. 46, p. 325-344. Como referencia, el autor menciona la evolución
desde el año 1990, en el que con una eslora de 295 metros se albergaban 2.800 pasajeros, mientras que a
finales de la década, la media de eslora seguía estando en unos 300 metros pero la capacidad del buque
había aumentado hasta las 4.000 personas.
191
TURISMO Y TRABAJO
dar cobertura a sus necesidades ociosas, llegando a superar en algunos casos el millar de
trabajadores. Es en concreto en este escenario donde los trabajadores han de llevar una
vida a bordo, un espacio acotado que ha crecido considerablemente en cuanto a capacidad
para el pasaje aunque no en la misma proporción en instalaciones para la tripulación, en
convivencia con los clientes aunque de forma muy distinta, durante un trayecto que
supone más tiempo de navegación y menos en puerto firme, todo lo cual hace a este
colectivo de especial interés para su tratamiento laboral.
La tripulación de cruceros, entendida a estos efectos como el personal empleado a
bordo de estos barcos, va a tener su cuota de protagonismo en la llegada a puerto en las
diferentes escalas que se van sucediendo en los destinos turísticos. Es evidente que el
mayor relieve de los cruceros lo acapara el contingente de pasajeros, sin embargo, dada la
aportación de la tripulación también a la economía, incluido el número de empleos,
convierten a este personal en un colectivo a considerar de forma significativa. En este
sentido, tomando como marco de referencia el año 2015 en Europa, hay que destacar que
llegaron a puerto unos 15,48 millones de tripulantes durante las escalas de cruceros, de
esta cantidad se estima que 6,2 millones desembarcaron en puerto, generando un gasto de
142,38 millones de euros459. Hay que estimar que la cifra de miembros de la tripulación
que llegan a puerto es ciertamente relevante, y que más de un tercio de los trabajadores
desembarca a tierra en su tiempo libre, generando un volumen económico también
considerable. La cantidad de personal que llega a estos puertos es fruto de los ciclos
repetitivos que realizan estos barcos en su periplo turístico, y en cuanto al número de
tripulantes que descienden a tierra firme, va a estar condicionado por la disponibilidad de
tiempo libre de cada trabajador y su voluntariedad a la hora de visitar la localidad.
La gran cantidad de cruceros existentes en la actualidad convierten a esta
modalidad de viaje en el verdadero protagonista del sector turístico en el mar, siendo en
cualquier caso su tratamiento extensible a otros modelos como los ferrys, que también
operan en el sector. La singularidad de estas relaciones de trabajo en el mar ha sido objeto
de regulación desde distintos ámbitos, que se han hecho eco de las necesidades
normativas sobre aspectos relativos a condiciones de trabajo, de seguridad social,
prevención de riesgos o cualquier otra vicisitud de las que rodean esta actividad laboral,
generando por otro lado una gran dispersión normativa460.
459
EUROPE, C. L. I. A., Contribution of cruise tourism to the economies of Europe 2015, edition, 2016.
Refleja los datos económicos y de empleo que aporta la industria de cruceros al panorama europeo, donde
se sigue manifestando un crecimiento en todos los aspectos analizados. Como cuestión significativa hay que
indicar los 360.571 empleos a tiempo completos existentes en este sector, que reflejan la importancia que
adquiere esta industria a distintos niveles.
460
Destaca en el ámbito internacional, el Convenio de la OIT sobre el Trabajo Marítimo de 23 de febrero
2006, Instrumento de Ratificación BOE nº 19, de 22.1.2013, y que hay que relacionar con el Real Decreto
357/2015, de 8 de mayo, sobre cumplimiento y control de la aplicación del Convenio sobre el Trabajo
Marítimo, 2006, de la Organización Internacional del Trabajo, en buques españoles. A nivel europeo hay
que resaltar la Directiva 1999/95/CE, sobre el cumplimiento de las disposiciones relativas al tiempo de
trabajo de la gente de mar a bordo de buques que hagan escala en puertos de la Comunidad, implementado
en nuestro país por el Real Decreto 525/2002, de 14 de junio, sobre el control de cumplimiento del Acuerdo
comunitario relativo a la ordenación del tiempo de trabajo de la gente de mar. Así como otras normas no
estrictamente laborales pero con repercusión indudable, como ocurre en España, entre otras, con el Real
Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de
Puertos del Estado y de la Marina Mercante, o, con la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación
Marítima.
192
TURISMO Y TRABAJO
Interesa sobre todo destacar dos cuestiones de especial trascendencia a los efectos
turísticos, por un lado, la ordenación del tiempo de trabajo o, por mejor decir, el tiempo
de descanso de la gente de mar, incluidas las especialidades de los jóvenes marinos. Por
otro lado, el buque como centro de trabajo en el que se desarrolla la actividad, en
referencia al abanderamiento o pabellón que marca la nacionalidad del buque y su
repercusión jurídica. Una vez delimitadas estas cuestiones, se considerará qué naturaleza
turística ha de corresponder a los miembros de la tripulación, sobre todo cuando en las
escalas de los cruceros deciden bajar a tierra para disfrutar de su tiempo libre.
461
C180 (1996) OIT, sobre las horas de trabajo a bordo y la dotación de los buques.
462
Vid. Art. 2, C 180 OIT.
463
AZKUE MANTEROLA, J., "Convenio marítimo 2006: mucho más que un convenio para los
trabajadores de la mar". Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, 2009, nº 82, p. 39-44.
193
TURISMO Y TRABAJO
464
GARCÍA NINET, J. I., "Horas de trabajo y descanso en el trabajo en el mar: exposición sistemática a
partir del Convenio sobre el Trabajo Marítimo, 2006". Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración,
2009, nº 82, p. 245-290. Cuando se refiere a las pautas máximas de trabajo y/o mínimas de descanso.
Expresión alternativa que por otro lado se mantiene a lo largo de la norma a la hora de establecer los
módulos de referencia temporal.
465
Vid. Norma A2.3.3, CTM 2006.
466
Vid. Art. 1.5. ET, A propósito del centro de trabajo en relación con la actividad de trabajo en el mar.
467
Vid. art. 37.2, ET, sobre las fiestas laborales.
468
Vid. Norma A2.3.5.a), CTM 2006, en relación con el art. 5.1.a), C180 (1996) OIT.
194
TURISMO Y TRABAJO
471
Vid. Arts. 15 y 16, RDJE.
472
Vid. Art. 17, RDJE.
196
TURISMO Y TRABAJO
473
GÓMEZ MUÑOZ, J. M., “Revisitando las jornadas especiales de trabajo de la mano de Manuel Ramón
Alarcón”. En Los grandes debates actuales en el derecho del trabajo y la protección social: estudios en
recuerdo del profesor Dr. Manuel Ramón Alarcón Caracuel. Monografía de temas laborales (CARL),
2016. Vol. nº 58, p. 301-315.
474
Vid. Art. 17. b) y c), RD 1561/1995; en relación con la norma A2.3.6., CTM 2006.
475
Vid. Norma A2.3.8., CTM 2006.
197
TURISMO Y TRABAJO
476
Vid. Norma A2.3.10 y 11, CTM 2006.
477
Vid. Norma A2.3. 14, CTM 2006.
478
Vid. Norma A2.3.7, CTM 2006.
479
Vid. Norma A2.7.2, CTM 2006.
198
TURISMO Y TRABAJO
o equivalente, que a su vez sirva como garantía para que el personal que trabaje en
cualquier puesto a bordo pueda disfrutar de un descanso suficiente480.
En definitiva, la presencia de personal a bordo suficiente y cualificado va a servir
para equilibrar el reparto en las tareas pertinentes, de tal forma que ha de quedar a salvo el
exceso de trabajo como garantía del derecho al descanso necesario, quedando a su vez
asociado el tiempo de descanso como elemento limitador de la fatiga de la gente de mar.
Por otro lado habrá que considerar como parte del uso y disfrute del tiempo de descanso
la posibilidad de bajar a tierra por parte de la tripulación en las escalas que realicen en
puerto, como una fórmula añadida para paliar estos efectos nocivos de la navegación.
480
MIÑARRO YANINI, M., "Acerca de las disposiciones sobre niveles de dotación y protección de la
seguridad y salud a bordo de buques contenidas en el Convenio de la OIT sobre el trabajo marítimo, 2006",
Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, 2009, nº 82, p. 341-355.
481
Vid. art. IV, y regla 2.4.2, CTM 2006.
482
GARCÍA NINET, J. I., "Horas de trabajo y descanso en el trabajo en el mar: exposición sistemática a
partir del Convenio sobre el Trabajo Marítimo", 2006. Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración,
2009, nº 82, p. 245-290.
483
CHARBONNEAU, A., "Bienestar de los marinos: el procedimiento para la interposición de quejas en
tierra". Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, 2009, nº 82, p. 357-382.
484
ESTEPA MONTERO, M., "El régimen jurídico y el tráfico de los cruceros marítimos". Anuario Jurídico
y Económico Escurialense, 2012, nº 45, p. 133. Siempre que no sean requeridos para atender a los pasajeros
que permanecen en el buque o para proveer los suministros necesarios.
199
TURISMO Y TRABAJO
espacio de tiempo que los buques suelen pasar hoy en día atracado en los puertos.
Máxime si de lo que hablamos es de barcos de crucero, con lo peculiar de sus travesías,
en un periplo que suele durar varios días visitando distintos destinos turísticos y con una
dinámica donde lo frecuente es navegar de noche, arribar a puerto por la mañana
temprano, para volver a zarpar al anochecer hacía otro puerto, de tal suerte que la escala
en puerto no va a durar más de unas cuantas horas. La gente del mar trabaja y vive en los
buques, navegando en la mayoría de las ocasiones en el ámbito internacional, por lo que
“el acceso a las instalaciones en tierra y el permiso para bajar a tierra son elementos
decisivos para el bienestar de la gente de la mar”485. Para facilitar la entrada en el
territorio de un Estado Miembro se establece la expedición de un documento de identidad
específico para esta gente de mar, con miras al disfrute máximo del permiso temporal
para bajar a tierra durante la escala del buque, que en los tiempos actuales no suelen ser
demasiado largas, y en particular, en el caso de los cruceros apenas suele durar unas
horas.
485
C185 (2003) OIT, Convenio sobre los documentos de identidad de la gente de mar. Instrumento de
Ratificación BOE nº. 274, de 14.11.2011.
486
Vid. Pauta B2.3.1.1.a), CTM 2006.
487
Vid. Pauta B2.3.1.1.b) y c), CTM 2006.
488
Vid. Pauta B2.3.1.2, CTM 2006.
200
TURISMO Y TRABAJO
circunstancias se requiere una edad mínima superior, como es el caso del trabajo
nocturno, o para trabajos que puedan resultar peligrosos para su salud o su seguridad489.
El trabajo nocturno para la gente de mar que sean menores queda prohibido, con
remisión del término “noche” a la legislación y práctica de cada país, debiendo respetarse
no obstante un período de al menos nueve horas contados como muy tarde desde la
medianoche, y no pudiendo finalizar antes de las cinco de la madrugada490. Nuestra
legislación laboral considera como trabajo nocturno, con carácter general, el realizado
entre las diez de la noche y las seis de la mañana, quedando asimismo prohibida la
realización de trabajo nocturno a los menores491. Sin embargo, para los menores de edad
que trabajen a bordo de un buque se considera trabajo nocturno prohibido el realizado
entre las diez de la noche y las siete de la mañana492, tal vez, siguiendo el mismo criterio
temporal ya utilizado a nivel internacional para limitar el trabajo nocturno de otro
colectivo sensible como el de las mujeres trabajadoras493. Respetando el cualquier caso
todos los aspectos temporales previstos al efecto por el CTM 2006, nueve horas
consecutivas, inicio antes de la medianoche y finalización después de las cinco de la
madrugada. Ello no obsta a que la autoridad competente pueda hacer una excepción
cuando se den determinados requisitos en función del ámbito formativo de la gente de
mar, siempre que no se perjudique ni su salud ni su bienestar.
La prohibición de llevar a cabo actividades para los jóvenes marinos se generaliza
para trabajos que puedan perjudicar su salud o su seguridad, es decir, la norma hace
referencia a trabajos que puedan resultar peligrosos para “su salud o su seguridad”, no a
trabajos “peligrosos”494. Relación que en cualquier caso se deja con carácter abierto para
que sean los Estados miembros quienes fijen cuales han de ser considerados como tales a
la vista de tal previsión.
Aunque la prohibición más llamativa ni siquiera va en relación a estas actividades
que puedan resultar dañinas para el menor, sino la que se dirige expresamente hacía la
imposibilidad de ser empleado o contratado o trabajar como cocinero a bordo de un
buque495. En este sentido, cabe señalar que la prohibición alude directamente a una
categoría profesional, la de cocinero, la cual precisa de una formación adecuada, con lo
que siguiendo al menos el cauce oficial para la obtención de dicha cualificación, se
llegaría a una mayoría de edad suficiente para el desempeño de dicho puesto, y por tanto
sin necesidad de haber recurrido a su consideración como impedimento. A mayor
abundamiento, y por lo que a barcos de crucero se refiere, donde el servicio de
restauración adquiere un especial protagonismo, y donde se alcanzan dimensiones
bastante considerables en cuanto al pasaje y la tripulación, se convierte en un puesto de
gran responsabilidad para la que se requiere no solo una formación culinaria adecuada,
sino una experiencia acreditada en funciones similares, que hacen teóricamente imposible
489
Vid. Regla 1.1., CTM 2006.
490
Vid. Norma A1.1. 2., CTM 2006.
491
Vid. Arts. 36.1, y 6.2., ET.
492
Vid. Disposición adicional cuarta, RD 1561/1995.
493
C089 (1948) OIT, Convenio relativo al trabajo nocturno de las mujeres empleadas en la industria. El art.
2 sitúa el trabajo nocturno entre 10 de la noche y 7 de la mañana.
494
RUANO ALBERTOS, S., “El Convenio sobre el trabajo marítimo: requisitos para trabajar a bordo de
buques; edad mínima, certificado médico, formación y calificaciones”. Revista del Ministerio de Trabajo e
Inmigración, 2009, nº 82, p. 125-158.
495
Vid. Norma A3.2.8., CTM 2006.
201
TURISMO Y TRABAJO
poder acceder a este nivel profesional con una edad inferior a los dieciocho años
señalados con carácter preceptivo.
496
Vid. Art. 10.2 CC., relativo a la ley aplicable a los buques según su abanderamiento.
497
Vid. Art. 1.5., ET, en relación al buque como centro de trabajo y su ubicación.
498
Convención sobre la alta mar hecho en Ginebra el 29 de abril de 1958 (BOE nº 309, de 27.12.1971). El
art. 5.1, otorga a cada Estado la potestad de establecer los requisitos necesarios para conceder su
nacionalidad a los buques para que puedan ser inscritos en un registro y tengan derecho a enarbolar su
bandera. En términos idénticos se pronuncia la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar de 10 de diciembre de 1982, en su art. 91.1.
202
TURISMO Y TRABAJO
territorio”499, en aras a proteger los intereses del personal con respecto a normas de
seguridad, régimen de seguridad social y condiciones de vida y de empleo a bordo de la
gente del mar.
Esta situación en cuanto a relación efectiva de abanderamiento no ha tenido sin
embargo el suficiente calado en el ámbito internacional, toda vez que en numerosas
ocasiones se ha recurrido a lo que se hace llamar pabellón de conveniencia, cuya propia
denominación nos orienta sobre su interés recurrente por parte del titular del buque. Estos
pabellones corresponden a territorios donde se minimizan los requisitos de matriculación
y se suavizan sobremanera las normas aplicables por esos Estados y el control efectivo de
las mismas; es decir, utilizando el símil tributario a efectos de trabajo, una especie de
"paraíso laboral" para los armadores, donde las normas se rebajan de tal manera que
permiten ofrecer sin ningún reparo condiciones de trabajo “leoninas” a la tripulación. Así
pues, los trabajadores del mar “deben prestar servicios en este tipo de buques en pésimas
condiciones laborales, pudiendo destacarse, entre otras, las siguientes: 1) admisión del
despido libre o por causas muy amplias; 2) inexistencia de un sistema estatal obligatorio
de Seguridad Social; y 3) ausencia de medios para controlar las condiciones de trabajo en
los buques… [trabajándose] en unas condiciones de grave inseguridad como lo demuestra
el alto grado de siniestralidad que suele tener la mayor parte de ellos”500.
De esta manera, en el panorama internacional la permisividad existente por parte
de los pabellones de conveniencia o registros abiertos provoca que siguiendo la ley del
pabellón, se eludan las normas laborales y de seguridad social, que de otra forma
corresponderían en función de la correcta aplicación del abanderamiento real o auténtico,
generando condiciones de trabajo en muchos casos extremas que se suman a las ya de por
sí especiales dificultades que se producen en el medio en el que desarrollan la actividad la
gente de mar. En el panorama nacional “los criterios esgrimidos por los tribunales
laborales corrigiendo la aplicación de la ley del pabellón en defensa de la aplicación de la
legislación laboral y de Seguridad Social española a los marineros españoles embarcados
en buques con pabellones de conveniencia han jugado un papel decisivo”501.
La alarma generada por el abanderamiento de conveniencia en relación con la
aplicación de la ley del pabellón, ha provocado la aparición de otro criterio alternativo al
principio lex loci laboris, condicionada a estos efectos a una mera formalidad
administrativa de matriculación en los registros abiertos o libres. En este sentido, se
aboga por la teoría del “vinculo más estrecho” como criterio normativo de protección
para aplicar a la gente de mar enrolada en estos buques de conveniencia. De tal forma,
que se plantea “si no sería más adecuado, en lugar de tomar como norma el Estado del
Pabellón que, en definitiva, no es más que una ficción legal, introducir con carácter
general el recurso al criterio de la vinculación más estrecha en la línea señalada por el
499
C147 (1976) OIT, Convenio sobre la marina mercante (normas mínimas), Instrumento de Ratificación
de 10 abril de 1978, (BOE nº 15, de 18.1.1982). Art. 2. b), sobre medidas de control a ejercer por todo
Miembro que ratifique el Convenio sobre los buques matriculados en su territorio.
500
CARRIL VÁZQUEZ, X. M., “Aspectos laborales y de seguridad social de los pabellones de
conveniencia”. Civitas. Revista Española de Derecho del Trabajo, 2001, nº 108, p. 909-927.
501
RODRÍGUEZ COPÉ, M. L., “La protección social de los trabajadores del mar”. La protección social en
las relaciones laborales extraterritoriales, 2006, p. 496-519. Por una parte, asumiendo su competencia para
conocer este tipo de asuntos, independientemente de las normas que hayan de entrar en juego y por otra,
aplicando excepcionalmente, la legislación española al considerar como empleadora del marinero español a
las agencias españolas de embarque o marítima.
203
TURISMO Y TRABAJO
502
RIBES MORENO, M. I., “La actividad del personal que presta servicios a bordo de buques y sus
problemas frente al encuadramiento en un régimen de Seguridad Social”. e-Revista Internacional de la
Protección Social, 2016, vol. 1, nº 1, p. 23-39. Según la autora esta modificación de los criterios existentes
para el encuadramiento permitiría proteger adecuadamente a los trabajadores del mar.
503
FOTINOPOULOU BASURKO, O., “Cerrando el círculo: el caso Schlecker y la interpretación de la
regla conflictual de los vínculos más estrechos en el contrato de trabajo plurilocalizado”. Temas Laborales:
Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social, 2014, nº 123, p. 79-108.
504
Vid. Regla 5.2, CTM 2006, sobre responsabilidades del Estado rector del puerto; y art. 8, C180 de la
OIT, sobre control del cumplimiento de las disposiciones pertinentes.
505
FOTINOPOULOU BASURKO, O. "El Convenio refundido sobre trabajo marítimo y el abandono de
marinos en puertos extranjeros". Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, 2009, nº 82, p. 219-244.
Según la autora, en el supuesto de una amplia ratificación podría favorecer el progresivo abandono de la ley
del pabellón como ámbito de jurisdicción
506
Vid. Art. 6, Convención de Ginebra (1958).
507
DOMÍNGUEZ CABRERA, M. P., "Problemas relacionados con la nacionalidad del buque". Revista de
Derecho (Valdivia) [online]. 2005, vol.18, nº1, p.119-144. Según la autora, "en este sentido llama la
atención, por ejemplo, que en el Derecho de los Estados Unidos se haya previsto expresamente que también
quedan sometidos a la jurisdicción de ese país los buques sin nacionalidad, al igual que la jurisprudencia del
Reino Unido de Gran Bretaña".
204
TURISMO Y TRABAJO
en todo caso y en exclusiva, a ciudadanos españoles. Circunstancia ésta, que suscitó que
se elevara una cuestión prejudicial por parte del Tribunal Supremo español al Tribunal de
Justicia de la Unión Europea sobre la interpretación de la misma513, y que a la larga
desembocó en su redacción actual.
Quiere ello decir, que existe una reserva de los puestos considerados de confianza
al personal tanto nacional como europeo, dejando en todo caso el resto de puestos a cubrir
a una tripulación que puede estar repartida en función de su nacionalidad. De esta forma,
suele ser práctica habitual la coexistencia de trabajadores en el buque de distintas
nacionalidades, incluso pudiendo llegar a superar el personal extranjero al comunitario,
siempre y cuando se inste la autorización pertinente por parte de la empresa
correspondiente ante la falta de tripulantes europeos, que se den los condicionantes
oportunos, y se respete en todo caso la normativa española vigente en materia de
extranjería.
En cuanto a la normativa laboral y de Seguridad Social aplicable a los trabajadores
no nacionales empleados a bordo de estos buques matriculados en el segundo registro,
aclara la norma que “se regularán por la legislación a la que libremente se sometan las
partes, siempre que la misma respete la normativa emanada de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) o, en defecto de sometimiento expreso, por lo dispuesto
en la normativa laboral y de Seguridad Social española, todo ello sin perjuicio de la
aplicación de la normativa comunitaria y de los convenios internacionales suscritos por
España”514.
Por tanto, según esta regulación, para los trabajadores nacionales no existe
especialidad en este registro en relación al resto de normas aplicables para la gente de
mar, y en lo referente a los marineros extranjeros han de respetarse las previsiones hechas
que garantizan la aplicación de normas mínimas de orden internacional. Sin embargo, esta
garantía de mínimos no hace sino evidenciar una realidad no siempre bien aceptada, ya
que para estos tripulantes no nacionales (o comunitarios) se permite aplicar unas
condiciones laborales libremente pactadas, lo que ha sido denominado en algunos casos
como “dumping social”515.
Esta situación puede acarrear consecuencias significativas a la mano de obra local
en un doble sentido, por un lado, en cuanto a la merma de puestos a cubrir por el personal
nacional en relación con aquel que pueda ser ocupado por el personal foráneo, y por otro,
513
MIRANDA BOTO, J. M., "El trabajo en el mar en la jurisprudencia comunitaria". Revista del Ministerio
de Trabajo e Inmigración, 2009, nº 82, p. 417-434. El autor trata esta cuestión prejudicial al analizar las
reservas de nacionalidad en el trabajo en el mar en relación con la libre circulación de trabajadores, a
propósito de la interpretación de la Ley 27/1992, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante y que
desembocó en la sentencia de 30 de septiembre de 2003, Colegio de Oficiales de la Marina Mercante
Española y Administración del Estado, asunto C-405/01, Rec. 2003, p. I-10391. Sobre este asunto, cabe
destacar también las Conclusiones de la abogada general Sra. C. Stix-Hackel, presentadas el 12 de junio de
2003, I-10394. Al respecto, hoy tan solo se reserva en exclusiva estos puestos a los nacionales españoles en
los casos que establezca la Administración marítima española que vayan a implicar el ejercicio efectivo de
forma habitual de prerrogativas de poder público que no representen una parte muy reducida de sus
actividades.
514
Vid. Disposición adicional 16.7, RDL 2/2011.
515
CARLIER DE LAVALLE, M., “El Registro Especial de Canarias. Ventajas y situación hoy”.
Asociación de Navieros Españoles, 2002, p. 1-28. Según el autor, este doble tratamiento ha sido contestado
por las principales centrales sindicales españolas con esta denominación de “dumping social”.
206
TURISMO Y TRABAJO
516
DOMÍNGUEZ CABRERA, M. P., “El Registro Especial de Buques en el Texto Refundido de la Ley de
Puertos y la Marina Mercante en el Derecho Español”, Rev. E-Mercatoria, 2012, vol. 11, p. 259-286.
517
40º Congreso de la ITF, reunido en Vancouver del 14 al 21 de agosto de 2002, Moción 33.
518
MAESTRO CORTIZA, A. M., “Las autoridades nacionales frente a los pabellones de conveniencia: la
creación de segundos registros de buques”, en La toma de decisiones en el ámbito marítimo: su repercusión
en la cooperación internacional y en las situaciones de la gente del mar, (Dir. Sobrino Heredia, J. M),
Albacete, ed. Bomarzo, Albacete, 2016, p 395-411.
519
Vid. CARRIL VÁZQUEZ, X. M., "Aspectos laborales y de seguridad social de los pabellones de
conveniencia". , cit. op. p. 915, apartado 10.
520
Ley 19/1994 de 6 de julio de modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias. (BOE nº 161,
de 7.7.1994), arts. 74 a 79, y Ley 13/1996 de 30 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y del
Orden Social (BOE nº 315, de 31.12.1996), arts. 61 y 62. Siendo por ejemplo la bonificación en materia de
Seguridad Social del 90% de la cuota empresarial para los tripulantes de los buques inscritos en este
Registro especial.
521
Vid. Art. 62, supra.
522
Vid. Disposición adicional 16.8., RDL 2/2011.
207
TURISMO Y TRABAJO
7. El voluntariado internacional
El modelo de servicio voluntario ha evolucionado de forma significativa, pasando
de ser una actividad dispersa e individual, hacia un modo de compromiso personal
organizado con reconocimiento internacional525. Esta forma de participación activa
realizada bajo una serie de principios fundamentales, ha de incluir algunos elementos
comunes como son: la libertad de elección, la solidaridad, la ausencia de interés
económico y la ejecución en un marco organizado. El trabajo voluntario ha de de
distinguirse del trabajo asalariado, con el que comparte alguno de sus rasgos
característicos pero con el que tiene claros elementos diferenciadores, aunque en
determinados momentos pueda prestarse a cierta confusión.
La situación del voluntariado ha ido adquiriendo cada vez más adeptos, no solo en
el ámbito nacional, sino cada vez más en el panorama mundial, con movimientos
524
Vid. Apartado 2.62., RIET 2008 (OMT).
525
Declaración Universal del Voluntariado, aprobada en el Congreso Mundial de Paris de 1990 y Carta
Europea de “Volonteurope” para los Voluntarios.
209
TURISMO Y TRABAJO
significativos hacia lugares con especiales necesidades. Esta actividad puede llevarse a
cabo en el extranjero cuando se participe de forma voluntaria y gratuita en programas
ejecutados por aquellas organizaciones que reúnan los requisitos previstos legalmente.
Asimismo, también es posible su realización en el exterior como voluntario de
cooperación internacional para el desarrollo, debiendo ajustarse a lo preceptuado sobre
esta materia.
7.1. Concepto
El voluntariado significa con carácter general el desempeño libre por parte de una
persona de ciertas actividades con fines normalmente solidarios sin una retribución a
cambio. En el panorama nacional la ley que regula el voluntariado526 lo define en su art.
3, como: el conjunto de actividades de interés general, desarrolladas por personas
físicas, siempre que reúnan los siguientes requisitos:
a) Que tengan carácter solidario.
b) Que su realización sea libre, sin que tengan su causa en una obligación personal o
deber jurídico y sea asumida voluntariamente.
c) Que se lleven a cabo sin contraprestación económica o material, sin perjuicio del
abono de los gastos reembolsables que el desempeño de la actividad voluntaria ocasione
a los voluntarios (…)
d) Que se desarrollen a través de entidades de voluntariado con arreglo a programas
concretos y dentro o fuera del territorio español (…)
Se establece así un concepto de voluntariado que trata de enmarcar los caracteres
clásicos de este tipo de actividad. A continuación se excluyen otras situaciones que
pueden prestarse a confusión y entre las que, como no, se contemplan aquellas que se
realicen en virtud de una relación laboral.
7.2. Requisitos
Se han de dar una serie de requisitos para encontrarnos ante verdaderas
actividades de voluntariado, que se convierten en sus elementos definitorios: el carácter
solidario, libertad de decisión, ausencia de remuneración y desarrollo a través de una
organización.
a) El carácter solidario
La ayuda puramente solidaria se ve hoy en día ampliada por otras propuestas de lo
más variadas, como pueden ser razones medioambientales, educativas, culturales,
deportivas, etc. Pero al mismo tiempo pueden existir otras causas que inciten a realizar
esta actividad, ya que más allá de finalidades netamente desinteresadas pueden
esconderse otras tales como la necesidad de obtener experiencia, de hacer currículum o de
526
Ley 45/2015, de 14 de octubre, de Voluntariado (BOE nº 247, de 15.10.2015).
210
TURISMO Y TRABAJO
carácter laboral. Por tanto el interés por el bienestar social puede no venir motivado
exclusivamente por estos valores altruistas, existiendo en paralelo motivaciones
personales para su realización527.
El recurso del voluntariado como mecanismo de utilidad para obtener una
verdadera relación contractual de trabajo se acentúa en periodos de mayores dificultades
de acceso al empleo, o en momentos de búsqueda del mismo. El trabajo de voluntario
adquiere un valor significativo de cara a la obtención de un trabajo remunerado, ya que
permite el desarrollo de determinadas competencias difíciles de obtener por la vía
formativa y que el mercado de trabajo valora favorablemente528. Luego, sirve como
fórmula para adquirir una formación y experiencia diferentes a la que tradicionalmente se
adquieren por el cauce natural, a la par que se obtiene un reconocimiento bien apreciado
para poder acceder a un puesto de trabajo, sin olvidar, la ampliación que genera en el
candidato en su bagaje curricular.
El altruismo y la solidaridad del actuar voluntario también pueden quedar
cuestionados cuando exista un criterio de valoración positiva para un candidato, no solo
en cuanto a su buena acogida por parte de un ofertante de trabajo, sino cuando llega a
interferir en la incorporación a determinados puestos de trabajo, considerando como
merito su prestación529. Para este tipo de situaciones, el realizar determinado tipo de
voluntariado se convierte así en un requisito a cumplir por el aspirante para que le pueda
facilitar el acceso a un determinado puesto, dejando de ser por tanto una actuación
netamente generosa, y donde el trasfondo es la obtención del mérito correspondiente.
En determinados casos el acceso al empleo se alcanza en las mismas
organizaciones para las que se ha realizado la actividad de voluntariado, en lo que puede
considerarse como una promoción desde el colectivo voluntario al profesional530. Es
decir, sirve como puerta de entrada en la entidad para alcanzar una verdadera relación de
trabajo, saltándose el mecanismo tradicional de acceso al empleo a través de un proceso
de selección de personal, toda vez, que el aspirante ha tenido ocasión de mostrar con
carácter previo, su valía e implicación para este tipo de instituciones. Luego el carácter
desinteresado que ha de presidir este tipo de praxis, se ve en este caso empañado por
ocultar intereses personales para tratar de conseguir un puesto de trabajo, tan preciado en
los tiempos que corren. Y es que aquello del fin justifica los medios, parece haber
florecido en periodos de especiales dificultades de acceso al empleo, desvirtuando los
casos en los que así se procede.
527
YUBERO JIMÉNEZ, S.; LARRAÑAGA RUBIO, E., “Concepción del voluntariado desde la
perspectiva motivacional: conducta de ayuda vs. Altruismo”. Pedagogía Social: Revista Interuniversitaria,
nº 9, 2002, p. 27-39.
528
DE NIEVES NIETO, N., “Voluntariado y empleo en el tercer sector”. Revista del Ministerio de Trabajo
e Inmigración, 2001, nº 33, p. 279-312. En su análisis del tercer sector como generador indirecto de
empleo.
529
BENLLOCH SANZ, P., “Panorama de las relaciones laborales en el Tercer Sector”. Revista Española
del Tercer Sector, 2007, nº 7, p. 131-166. Se plantea esta última cuestión, citando además algunos ejemplos
de normativa autonómica en el ámbito del voluntariado de protección civil donde puede ser tenida en cuenta
como mérito.
530
ZURDO ALAGUERO, A., “El voluntariado como estrategia de inserción laboral en un marco de crisis
del mercado de trabajo. Dinámicas de precarización en el tercer sector español”. Cuadernos de Relaciones
Laborales, 2005, vol. 22, nº 2, p. 10-33. Entiende el autor la existencia de “verdaderas carreras
profesionales dentro de las organizaciones voluntarias, con una notoria peculiaridad, y es que una parte
importante de esas carreras es, en sentido estricto, pre-profesional”.
211
TURISMO Y TRABAJO
b) Libertad de decisión
En cuanto a la libertad de decisión, es una cualidad inherente a la propia figura
que la representa, o al menos ha de ser así, ya que ha de partir de una determinación pura
y voluntaria sin que su causa derive de ninguna injerencia que por la vía externa o interna
pueda afectar a esa toma de decisión.
En cuanto a la posible influencia externa, habría que desechar toda imposición que
aparezca en esta dirección que pueda significar un empuje coercitivo a la hora de adoptar
tal determinación. Se asemeja en este sentido al trabajo por cuenta ajena en el que una de
sus notas características es precisamente la voluntariedad de la acción, en contraposición
a cualquier tipo de trabajo forzoso, máxime si como ocurre en estos casos, dicha
característica se convierte en su propia esencia, llegando incluso a ser definido como tal
(voluntariado).
Luego existe coincidencia en cuanto a la libre determinación tanto en el trabajo
asalariado como en el voluntario, pero si cabe, se acentúa aun más en este último, donde
caso de no darse nos llevaría a un sinsentido tal, que sin duda adulteraría su propia
condición y hasta su misma denominación. En este sentido, nos encontramos con una
figura como la del “colaborador social”532, con origen en el trabajo voluntario que fue
reordenado legalmente para alejarlo formalmente del voluntariado al no ser una actividad
libre, aun manteniendo sus características533, llegando a ser tildados en algunos foros
como “voluntarios forzosos”.
Existen mayores dificultades a la hora de detectar la verdadera voluntariedad
desde el fuero interno, donde es posible verse abocado a realizar determinadas tareas
como mecanismo necesario para obtener un objetivo. Así, en el trabajo por cuenta ajena
531
Real Decreto 1224/2009, de 17 de julio, de reconocimiento de las competencias profesionales adquiridas
por experiencia profesional (BOE nº 205, de 25.8.2009), que en su art. 12.1.c), contempla la posibilidad de
justificar “la experiencia laboral” de los trabajadores voluntarios, asimilando además al voluntario con el
becario.
532
Real Decreto 1445/1982, de 25 de junio, por el que se regulan diversas medidas de fomento del empleo
(BOE nº 156, de 1.7.1982). Que regula esta modalidad de trabajos de colaboración social entre la
Administración Pública y los perceptores de una prestación o subsidio de desempleo, sin que pueda
considerarse como relación laboral.
533
SERRANO GARCÍA, J. M., “El voluntariado: de fórmula de participación social a instrumento para el
empleo”. Temas Laborales, 2014, nº 126, p. 131-166.
212
TURISMO Y TRABAJO
no debe perderse el carácter voluntario por el hecho necesario de tener que trabajar como
medio para ganarse la vida, aun a costa de ver mediatizada esa voluntariedad interna. En
el mismo sentido, tampoco puede perderse la naturaleza de voluntariado, por el hecho de
existir factores que condicionen la decisión de este ejercicio más allá de su apariencia
altruista y solidaria (llámese búsqueda de experiencia, merito, empleo o cualquier otro),
pero que en ningún caso han de empañar este carácter a la hora de llevarlo a cabo en el
sentido de libre albedrío.
c) Ausencia de remuneración
Al margen de la voluntariedad, que también, la cualidad de la retribución por los
servicios prestados es uno de los elementos inherentes al trabajo asalariado534. La
actividad que se lleva a cabo en cuanto esfuerzo personal por parte del que lo realiza
conlleva una contrapartida, que se traduce en una remuneración a cambio, siendo esta una
característica general desde una óptica laboral.
Sin embargo, esta realidad no siempre es tan evidente y necesita algunas
precisiones al respecto, el propio ET se ocupa de aclarar situaciones singulares que
pudieran generar duda, así, excluye expresamente además de los realizados a titulo de
amistad o buena vecindad, los trabajos realizados a titulo de benevolencia535, modalidad
ésta que tiende a identificarse con el voluntariado. El trabajo benévolo simboliza un tipo
de actuación donde la falta de retribución salarial es precisamente su nota dominante, por
lo que su asimilación es inmediata con la esencia del voluntariado social. Aun así, no
debe existir una identificación total de ambas situaciones, bien es verdad que una
modalidad especial del trabajo benévolo es el “voluntariado”, pero en la casuística se dan
otros supuestos típicos que también se consideran trabajos benévolos536. De cualquier
forma, lo que sí existe es una exclusión rotunda en cuanto a que este tipo de servicio con
falta de retribución debe quedar al margen de la configuración laboral.
Por otro lado, hay que destacar el trato recibido sobre la falta de retribución en la
regulación surgida al hilo del voluntariado, especialmente a raíz del creciente movimiento
de voluntarios a nivel mundial, que desembocó en el reconocimiento internacional de
dicha figura537. Ya desde el primer momento se contempla la carencia de interés
534
Vid. MARTÍN VALVERDE A., RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ F., y GARCÍA MURCIA J.,
Derecho del Trabajo, p. 174-179. Donde analizan el concepto de trabajo asalariado según las notas
características de la definición legal que contempla el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores,
estableciendo entre otras la voluntariedad y la retribución.
535
Vid. Art 1.3.d), ET. Donde se excluyen entre otros los trabajos realizados a titulo de amistad,
benevolencia o buena vecindad. Siendo por otro lado expresamente excluidos los ejecutados por razones
familiares, de amistad o de buena vecindad por la Ley de Voluntariado en su art. 3.3.b), Cuando en realidad
las tres categorías se asemejan al voluntariado desde la perspectiva de la voluntariedad de la acción, aunque
para la catalogación de los trabajos de amistad (en su caso familiar) y buena vecindad, se requiere un cierto
vínculo previo, no así en los trabajos llamados benévolos que pueden ser ejecutados por cualquiera sin
ningún tipo de relación previa y en los que se enmarcaría el voluntariado como modalidad.
536
MARTÍN VALVERDE, A., “Fronteras y" zonas grises" del derecho del trabajo en la jurisprudencia
actual (1980-2001)”. Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, 2002, nº 38, p. 21-50. Cuando
analiza el papel que juega la nota de la retribución salarial en la jurisprudencia actual sobre las fronteras del
contrato de trabajo dice que se considera el voluntariado como una modalidad especial de trabajo benévolo
pero también existen otros supuestos típicos de trabajo benévolo como ser miembro “seglar” de una iglesia
o militante “de base” de partidos políticos o sindicatos.
537
Vid. Declaración Universal del Voluntariado y Carta Europea de “Volonteurope” para los Voluntarios.
Es esta última la que a modo de declaración de intenciones propone que cualquier definición de trabajo
213
TURISMO Y TRABAJO
económico personal, como uno de los caracteres fundamentales del voluntariado, cuestión
ésta que se sigue manteniendo en la actualidad. Lo que sí se prevé es el reembolso de los
gastos originados por la misión, lo que no significa una contraprestación por los servicios
realizados, sino una compensación por los gastos soportados.
En el panorama nacional la ley que regula el voluntariado 538 excluye de su
concepto cualquier relación de orden laboral o de cualquier otro que tenga carácter
retribuido. Insiste además entre sus requisitos, en el hecho de que ha de llevarse a cabo
sin remuneración y en el derecho del voluntario a ser reembolsado por los gastos
ocasionados en el desempeño de sus actividades, así como la contrapartida impuesta a las
organizaciones de cubrir los gastos derivados de la prestación del servicio. Existe por
tanto en este sentido, una clara diferenciación entre la falta de retribución que debe
presidir toda relación de voluntariado y la posible cobertura de gastos originados por las
actividades realizadas.
Una ley del voluntariado que presenta como novedad con respecto a la anterior, la
exigencia de llevarse a cabo no solo sin contraprestación económica, sino también sin
contraprestación material de ningún tipo539. Con esta previsión se cierra la puerta a toda
relación que so pretexto de pago no dinerario encubra un carácter remuneratorio bajo
pago en especie, modo de pago que por otro lado se admite en el marco laboral, aunque
sea con límites tanto a nivel porcentual como de utilidad y que en estos casos podría
generar duda sobre si se está ante una situación de voluntariado o una relación laboral de
facto.
La falta de remuneración es un elemento de distinción entre el voluntariado y el
trabajo por cuenta ajena, sin embargo, no es un criterio suficiente para decantar la
prestación hacia un trabajo netamente voluntario o en su caso por cuenta ajena, toda vez
que existen percepciones económicas que pueden obtenerse en ambos casos, aunque el
carácter no sea interpretado en el mismo sentido. De hecho, “puede afirmarse que es el
propio legislador el que no está plenamente convencido de que la ausencia de retribución
sea por sí sola suficiente para dotar de autonomía al actuar voluntario y deslindarlo
nítidamente del trabajo remunerado prototípico”540. Luego el voluntariado es una relación
amparada bajo un contrato gratuito, pero que sin embargo admite (o al menos hasta este
momento) una asignación dineraria como teórica compensación de los gastos soportados,
voluntario deba incluir como uno de sus elementos que dicha actividad: “carece de interés económico
personal”. Asimismo reconoce en su punto 5), el derecho de los voluntarios a “que les sean reintegrados los
gastos de bolsillo”. En el mismo sentido la Declaración Universal establece como uno de los principios
fundamentales del voluntariado el deber de las asociaciones de ofrecer a los voluntarios el “reembolso de
los gastos ocasionados por su misión”.
538
Vid. Art. 3 Ley de Voluntariado. Que establece el concepto, requisitos y exclusiones. Desde el punto de
vista económico se refiere una y otra vez a compensación de gastos, no a retribución, así, en los arts. 10 y
14, reconoce por un lado el derecho del voluntario en “ser reembolsado por los gastos realizados en
desempeño de sus actividades”, y por otro el deber de las organizaciones de “cubrir los gastos derivados de
la prestación del servicio”.
539
Vid. Art. 3.1 c), Ley de Voluntariado.
540
BENLLOCH SANZ, J. P., “De nuevo sobre la delimitación entre el actuar voluntario y el trabajo por
cuenta ajena: comentario a la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Extremadura de 19 de diciembre
de 2005 (AS 2006, 169)”. Aranzadi Social, 2006, nº 1, p. 3182-3190. Defiende el autor que el sujeto
voluntario no siempre tendrá una motivación altruista pura, haciendo compatibles otras finalidades con una
prestación no totalmente gratuita de sus servicios.
214
TURISMO Y TRABAJO
que elude una relación gravosa por el mero hecho de ejecutar dicha prestación, pero que
sin embargo no disipa la duda de intencionalidad generada para este sujeto en su
realización.
215
TURISMO Y TRABAJO
541
SANCHEZ-RODAS NAVARRO, C., “El concepto de trabajador por cuenta ajena en el derecho español
y comunitario”. Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, 2002, nº 37, p. 37-60. La doctrina
laboralista es coincidente en excluir el voluntariado del ámbito de aplicación del ET.
542
GUERRERO VELASCO, A; CAMPÓN CERRO, A. M.; HERNÁNDEZ MOGOLLÓN, J. M.,
“Aproximación al concepto de agroturismo a través del análisis de la legislación española en materia de
agroturismo”. En Turismo y Sostenibilidad Sevilla, 17 y 18 de Mayo, 2012, p. 33-54.
216
TURISMO Y TRABAJO
217
TURISMO Y TRABAJO
8. El cooperante internacional
8.1. El supuesto de hecho
Una figura con la que el voluntariado comparte ciertos elementos aunque parte de
una base diferente es el cooperante internacional. Según el Estatuto de los cooperantes543,
se consideran como tales aquellas personas físicas que participen en la ejecución, sobre el
terreno, de un determinado instrumento de cooperación internacional para el desarrollo o
de ayuda humanitaria a realizar en un país o territorio determinado, bajo una relación
laboral, funcionarial o de personal al servicio de las Administraciones públicas con la
persona o entidad promotora de la cooperación.
Luego aunque coincide con el voluntariado en cuestiones tales como el carácter
solidario, la decisión libre en cuanto a su realización, su desarrollo a través de una
organización promotora, y para el caso que nos ocupa, la existencia de un desplazamiento
internacional; difiere en un aspecto crucial, la existencia de un vínculo jurídico que
permite la obtención de una retribución a cambio. La legislación544, distingue ambas
figuras, ante la posibilidad de actuar al servicio de programas o proyectos de cooperación,
donde los denominados voluntarios de cooperación estarán vinculados a la organización
por medio de un contrato “no laboral”, mientras que los cooperantes han de estarlo
mediante relación laboral (o administrativa). Es decir, un mismo programa de
cooperación puede auspiciar la existencia participativa de estas dos modalidades, tanto la
del voluntario de cooperación, como la del cooperante, donde pueden coexistir pero con
un tratamiento bien diferenciado. De hecho, para el caso del voluntariado al servicio de la
cooperación se establece un régimen jurídico en la propia norma, debiéndose aplicar en lo
no previsto con carácter supletorio la Ley de Voluntariado; mientras que para el caso de
los cooperantes hay una remisión de lege ferenda (ya legislada) al Estatuto del
Cooperante.
Además, el Estatuto excluye expresamente de la consideración de cooperante
aquellas otras relaciones con el ente promotor que lo sean bajo naturaleza de
arrendamiento de servicios, ya sea civil o mercantil, o la de los becarios. Se centra por
tanto en las relaciones jurídicas de trabajo, tanto de orden laboral como administrativo,
dejando al margen figuras afines para poder alcanzar la condición de cooperante. No
obstante, las exclusiones no solo vienen marcadas por el vínculo existente entre las partes
implicadas, sino que también lo van a ser por la propia condición de los trabajadores, en
el sentido de no considerar como tales, pese a que puedan llevar a cabo tareas de
cooperación, por un lado al personal local del país donde se realicen dichas labores, y por
otro a los cooperantes vinculados a iglesias, confesiones o comunidades religiosas, que se
regirán por su propia normativa.
543
Real Decreto 519/2006, de 28 de abril, por el que se establece el Estatuto de los cooperantes (BOE nº
114, de 13.5.2006).
544
Ley 23/1998, de 7 de julio, de Cooperación Internacional para el Desarrollo (BOE nº 162, de 8.7.1998).
En su capítulo VI sobre la participación social en la cooperación internacional para el desarrollo, distingue
por un lado en su sección 2ª El voluntariado, y por otro, en su sección 3ª Los cooperantes.
218
TURISMO Y TRABAJO
545
Orden AEC/163/2007, de 25 de enero, por la que se desarrolla el Real Decreto 519/2006, de 28 de abril,
por el que se establece el Estatuto de los Cooperantes (BOE nº 29, de 2.2.2007). Establece el modelo de
acuerdo complementario de destino que deberá figurar como anexo al contrato de trabajo para su registro.
546
MARTÍNEZ BOTELLO, P., “El contrato por obra o servicio determinado de cooperantes y el
encadenamiento de contratos de trabajo”. Actualidad Jurídica Aranzadi, 2007, nº 736, p. 1-5. Entiende el
autor que en estos casos “que el encadenamiento de contratos, que pudiera hacernos parecer que estamos
ante un contrato indefinido, no se daría, al no prestarse servicios para un mismo puesto de trabajo”.
219
TURISMO Y TRABAJO
547
DE NIEVES NIETO, N. “Las relaciones de trabajo en las entidades sin ánimo de lucro (trabajadores
asalariados, cooperantes internacionales, socios-trabajadores y voluntarios)”. Revista del Ministerio de
Trabajo e Inmigración, 2009, nº 83, p. 373-397.
548
Vid. Art. 7, Estatuto de los cooperantes. Sobre situaciones de excedencias y asimilables, donde se regula
la situación para el caso de trabajar para la misma entidad, con la solución apuntada, y para el caso de
realizar la actividad de cooperación para entidad distinta, cuando la relación sea laboral se prevé una
excedencia voluntaria con derecho a reserva de su puesto de trabajo.
549
Instituto Nacional de Estadística (INE), Estadística de Movimientos Turísticos en Frontera y Encuesta
de Gasto Turístico (FRONTUR-EGATUR), Metodología, noviembre de 2015. Al establecer el motivo del
viaje en el apartado 8.4 donde agrupa por la vía ejemplificativa “los viajes para participar en misiones de
organizaciones no gubernamentales”.
220
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221
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222
TURISMO Y TRABAJO
550
Real Decreto 1529/2012, de 8 de noviembre, por el que se desarrolla el contrato para la formación y el
aprendizaje y se establecen las bases de la formación profesional dual (BOE nº 270, de 8.11.2012). Que en
su art. 2, define la formación profesional dual, y en su art. 33, contempla la posibilidad de obtener becas al
efecto.
551
AGUILAR GONZÁLVEZ, M. C., “El sistema –alternativo- de formación profesional dual para el
empleo en España: perspectivas de evolución”. Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, 2016, vol. 3,
nº 4, p. 1-26.
552
Vid. Art. 1.3. g), ET. Donde se excluye con carácter general como de trabajo cualquier otra relación
distinta de la que define el apartado 1.
223
TURISMO Y TRABAJO
verdadera retribución por los actos realizados. No obstante pese a que la finalidad del
legislador vaya en ese sentido no significa que no se vulnere tal pretensión, ya que en no
pocos casos, lo que se busca es mano de obra barata eludiendo la regulación existente
para las verdaderas relaciones de trabajo en cuanto al preceptivo salario mínimo
interprofesional.
Pero no es solo el ámbito retributivo el que genera dudas de adaptación a la
realidad, sino que también el desempeño de la propia prestación ofrece prácticas dudosas
que ponen de manifiesto una vez más la delgada línea roja que existe entre la beca y el
contrato de trabajo.
Partiendo de una cuestión esencial, hay que manifestar que la naturaleza de las
encomiendas a realizar por el aprendiz ha de ser de carácter formativo y por tanto
diferente de las que ha de realizar el personal trabajador de la empresa. Aunque en
determinados casos el marco en el que se actúa ofrece la misma finalidad que se pretende
con esta formación profesional dual, quedando tan solo definidas por una cuestión de
índole formal. Tal es el caso que ocurre con respecto al contrato para la formación y el
aprendizaje donde la finalidad parece ser la misma, con la diferencia que la formación en
la empresa se realice en el ámbito de un contrato de trabajo o de una beca557.
En cuanto a la actividad a desarrollar por el becario en la empresa, ha de ir
dirigida a la formación del sujeto que sirva de preparación para conseguir su inserción en
el mercado de trabajo. Lo que por otro lado no debe confundirse precisamente es con el
desempeño de una verdadera actividad laboral, ya que el hecho de desenvolverse en un
centro de trabajo y coexistir con otros trabajadores no ha de significar que las tareas a
realizar por el aprendiz sean las propias de una relación de trabajo por cuenta ajena. Por
tanto la ocupación a prestar por el becario nunca ha de tener carácter laboral y solo
carácter formativo, todo ello pese a la dificultad que pueda entrañar el tratar de adquirir
las competencias necesarias con este tipo de prácticas, ya que precisamente son llevadas a
cabo en el seno de la empresa para tratar de obtener lo que no se consigue en el aula, es
decir un acercamiento más allá de la teoría, a la verdadera realidad laboral.
En este sentido también se ha pronunciado la jurisprudencia tratando de acotar el
tipo de prestación que en todo caso no se puede realizar al hilo de una beca, estableciendo
que no se puede incorporar el trabajo del becario al patrimonio del empresario, ya que de
otra forma nos conduciría identificarla con un contrato de trabajo, al darse en ambas
instituciones una actividad objeto de remuneración558. Luego lo que no ha de darse es una
de las notas características que rodean a la figura del trabajo asalariado desde el punto de
vista legal, en particular la que reconoce como ajenidad, entendida esta como la obtención
por parte del empresario del resultado de la actividad que lleve a cabo el sujeto de dicha
relación. Es decir ha de faltar el trabajo en su vertiente productiva, entendido no como un
beneficio económico, sino como esfuerzo realizado por el sujeto, que en las relaciones
normales de trabajo va a parar a la órbita del empresario, pero que en estos casos ha de ir
dirigido hacia el beneficio personal del becado en cuanto a obtención de aprendizaje.
557
TODOLÍ SIGNES, A., “La formación dual alemana y el contrato para la formación y el aprendizaje:¿
Diferente legislación o diferentes controles de calidad?”. Relaciones Laborales y Derecho del Empleo,
2016, vol. 3, nº 4, p. 1-44. Cuando analiza la formación dual a través de becas de trabajo, en particular lo
que considera como la “formación en la empresa huyendo del Derecho del Trabajo”.
558
STS de 13 de junio de 1988 (RJ 1988/5270). Donde se analiza un caso que sirve de reflexión para
diferenciar las dos instituciones planteadas: beca y relación laboral.
225
TURISMO Y TRABAJO
559
Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
General de la Seguridad Social (BOE nº 261, de 31.10.2015). Disposición adicional sexta 2.
226
TURISMO Y TRABAJO
560
QUESADA SEGURA, R., "La dignificación del trabajo doméstico: el Convenio nº 189 de la
Organización Internacional del Trabajo, 2011". Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, 2011, nº 27, p. 1-45. Según la autora se dan “las notas tipificadoras del supuesto: libertad de las
partes en obligarse, cesión ab initio de la actividad laboral del au pair para la familia con la que convive,
elevado grado de dependencia en la prestación de su trabajo, así como existencia de remuneración,
entendiendo por tal el conjunto de prestaciones, en especie o en metálico, que el trabajador au pair percibe
a consecuencia de su actividad laboral en el hogar de acogida”. Aunque históricamente haya sido
sistemáticamente descartada de las normas que regulan las relaciones de trabajo.
561
Acuerdo del Consejo de Europa sobre Colocación Au Pair, adoptado en Estrasburgo, el 24 de noviembre
de 1969, ratificado por España en 1988 (BOE nº 214, de 6.9.1988). Acuerdo que regula la situación Au
Pair en Europa, y que recoge en su Exposición de Motivos esta categoría especial con características tanto
de estudiante como de trabajador; llama también la atención cuando considera el hecho “de que en Europa
cada vez más jóvenes, especialmente niñas, van al extranjero para ser colocados au pair”, Entendiendo que
tal afirmación hay que situarla en la fecha del Acuerdo, aunque considerando que en la actualidad sigue
siendo una figura reservada mayoritariamente a un público joven y en particular centrado en el género
femenino.
227
TURISMO Y TRABAJO
materia de extranjería. En este sentido se exceptúa tal modalidad del supuesto más afín
que dispone nuestro ordenamiento jurídico, es decir, la que ordena la relación laboral
especial del servicio del hogar familiar, donde se excluye expresamente este tipo de
situaciones de “colaboración y convivencia” que denomina “a la par”, eso sí, admitiendo
en su caso prueba en contrario562. A su vez, la Ley de extranjería remite dicha modalidad
a lo dispuesto en los acuerdos internacionales sobre colocación au pair563. También en el
ámbito europeo se desvincula esta actividad del ámbito laboral al no aplicarles la
Directiva sobre permiso único de residencia y trabajo, y que conlleva el reconocimiento
de un conjunto común de derechos para los trabajadores564.
Como planteamiento general, la modalidad au pair tiene como finalidad principal
el aprendizaje de idiomas, lo cual se instrumenta a través de la realización de un trabajo
por el que se obtiene una retribución, lo que puede generar duda sobre su naturaleza
laboral. Sin embargo, pese a la duda razonable, el argumento principal que delimita la
situación la encontramos en la propia normativa que se encarga, tanto en España como en
el ámbito comunitario, de excluirla sistemáticamente de la rama laboral dándole identidad
propia.
562
Vid. Art. 2.2, Real Decreto 1620/2011. Que excluye del ámbito de dicha relación laboral especial salvo
prueba en contrario las relaciones de colaboración y convivencia, denominadas como “a la par”.
563
Vid. Art. 33.3, Ley de extranjería.
564
Directiva 2011/98/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, por la que se
establece un procedimiento de solicitud de un permiso único, que autoriza a los nacionales de terceros
países a residir y trabajar en el territorio de un Estado miembro y por la que se establece un conjunto común
de derechos para los trabajadores de terceros países que residan legalmente en un Estado miembro (DOUE
L 343, de 23.12.2011). El art. 3.2. e), excluye del ámbito de aplicación de la Directiva a aquellos que hayan
solicitado la admisión o que hayan sido admitidos en el territorio de un Estado miembro como au pair.
565
Directiva (UE) 2016/801 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2016, relativa a los
requisitos de entrada y residencia de los nacionales de países terceros con fines de investigación, estudios,
prácticas, voluntariado, programas de intercambio de alumnos o proyectos educativos y colocación au pair
(DOUE L 132, de 21.5.2016).
566
Vid. Art.3.8), Directiva 2016/801.
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menciona a cambio una situación de acogida temporal. Sin embargo, la norma no lo deja
tan claro en su contenido posterior, ni parece demasiado acertada en su propia
denominación donde ya se menciona este supuesto como “colocación” au pair, utilizando
una terminología más propia del empleo de trabajadores.
Una vez establecidos los requisitos generales exigidos para la entrada en territorio
europeo de carácter común a todos los supuestos previstos por la norma567, se prevén
algunas especialidades para la colocación au pair. Así, se deberá presentar un acuerdo
entre el sujeto y la familia de acogida donde se establezcan los derechos y obligaciones
relativos a esta condición. En dicho acuerdo deberán incluirse los detalles relativos al
dinero de bolsillo, las disposiciones para asistencia a cursos y el máximo de horas a
dedicar a las tareas familiares568. Luego ya aparecen rasgos generales que se asemejan a
los de orden laboral, es decir, tiempo de actividad y contrapartida económica.
Se prevé este supuesto con carácter general para un personal relativamente joven
donde la franja prevista abarca desde los dieciocho años a los treinta, dejando la puerta
abierta a casos excepcionales que pudieran superar dicho límite de edad máximo569.
Siendo por tanto esta fórmula de actividad dirigida a un sector determinado de la
población que no conviene prolongar, y que sirva más como experiencia formativa para
tratar de incorporar de pleno a una situación laboral real.
La norma a su vez permite a los Estados miembros que endurezcan los requisitos
de admisión como au pair pudiendo exigir el conocimiento de la lengua del país de
acogida, tener un cierto nivel de estudio o poseer una cualificación profesional
determinada570.
Sin embargo, el paralelismo de esta situación con una relación de trabajo vuelve a
manifestarse cuando la norma contempla el tiempo máximo de actividad a dedicar a las
tareas como au pair de 25 horas semanales y la necesaria existencia de al menos un día a
la semana libre de tareas571. Quiere ello decir que se contempla para la llamada
colocación au pair al igual que ocurre en el ámbito laboral, una jornada máxima en este
caso con referencia exclusiva a la semana, así como el preceptivo descanso semanal,
aunque existan diferencias temporales entre ambas situaciones. La cuestión se aproxima
aun más cuando permite a los Estados miembros fijar una cantidad de dinero mínima a
abonar al au pair en concepto de dinero de bolsillo572. Es decir, se podrá en su caso
regular la existencia de una especie de salario mínimo a percibir por el au pair en todo
caso, al igual que sucede en el ordenamiento laboral con la existencia de un salario
mínimo interprofesional para todo trabajador.
Por tanto con esta Directiva se permite identificar mejor las condiciones de esta
modalidad au pair, aunque es innegable su acercamiento en muchas circunstancias a la
figura laboral. Cuestión que además se enfatiza cuando en el Espacio Europeo se refieren
no ya a los nacionales de terceros países, sino a los au pair que son ciudadanos de un
567
Vid. Art. 7, Directiva 2016/801.
568
Vid. Art. 16.1.a), Directiva 2016/801.
569
Vid. Art. 16.1.b), Directiva 2016/801.
570
Vid. Art. 16.2.a) y b), Directiva 2016/801.
571
Vid. Art. 16.5, Directiva 2016/801.
572
Vid. Art. 16.6, Directiva 2016/801.
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Estado miembro, ya que en estos casos también van a ser considerados a los efectos
oportunos como trabajadores migrantes de la UE573.
573
CHUECA SANCHO, A. G., “La libertad de circulación de trabajadores en el EEE”. Revista de Derecho
Migratorio y Extranjería, 2014, nº 35, p. 83-111. Dice el autor que la jurisprudencia del TJ ha considerado
que los au pair también entrarían dentro de la definición de trabajador.
574
LÓPEZ CUMBRE, L., "La relación especial del servicio del hogar familiar [En torno al artículo 2.1.
b)]". Revista Española de Derecho del Trabajo, 2000, nº 100, p. 151-176.
575
Vid. Art. 26.1, ET. Que contempla la posibilidad de obtener salario en especie, pero ha de respetar el
porcentaje aludido y no puede tampoco minorar la cuantía integra en dinero del salario mínimo
interprofesional.
576
Vid. Art. 8.2, Real Decreto 1620/2011. Sobre la retribución, donde se mencionan expresamente la
posibilidad de llevar a cabo “la prestación de servicios domésticos con derecho a prestaciones en especie,
como alojamiento o manutención”, por lo que puede apreciarse también en este sentido bastante similitud
con la figura au pair, pero con notables diferencias, en cuanto al respeto sobre el porcentaje máximo ya
mencionado, y en cuanto al respeto sobre el salario mínimo interprofesional.
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CONCLUSIONES
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14. Una vez reconocido el turismo en el derecho primario de la UE, éste adquiere
un especial protagonismo en el Derecho derivado. En concreto, en varias
Directivas y Reglamentos. Este tipo de fuentes vienen tratando cuestiones
turísticas bien diversas como los viajes combinados, el aprovechamiento por
turnos de bienes inmuebles de uso turístico, el denominado overbooking, las
estadísticas de turismo o la libre prestación de servicios, donde también se
incluyen los turísticos. Fundamentos todos ellos que partiendo de ramas de
distinto orden vienen a conformar los que se podría considerar como un
Derecho Turístico indirecto.
15. Pese al reconocimiento tardío del turismo por parte de la UE, no quiere decir
que antes no se realizasen actuaciones en esta materia de muy diverso orden,
donde ya se reflejaban cuestiones vinculadas al turismo como las condiciones
de vida y trabajo en este sector, con especial preocupación por la
estacionalidad y el escalonamiento de las vacaciones como medida correctora,
y donde también se vislumbraba la importancia del turismo como fuente
generadora de empleo. Aunque es en la etapa posterior a dicho reconocimiento
en la que el turismo alcanza un mayor protagonismo y donde se aprecia con
especial consideración su vertiente como fuente generadora de empleo,
llegando a crearse un Grupo de Alto Nivel sobre Turismo y Empleo, que
realizó una serie de conclusiones y recomendaciones al respecto, no sin antes
constatar situaciones del sector no del todo deseables, como la estacionalidad,
la inseguridad, la ausencia de cualificación profesional o los salarios bajos.
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más recientes que siguen los objetivos marcados por la OMT y la UE sobre un
empleo de calidad.
21. En cuanto a la irrupción del turismo colaborativo que ha ido surgiendo en los
últimos tiempos al amparo de las nuevas tecnologías, con diversos tipos de uso
que han ido derivando en algunas modalidades de gestión que parecen alejarse
bastante del calificativo original de colaborativo, hay que señalar dos de los
sistemas como los de mayor repercusión actual, el de alojamiento y el de
transporte de pasajeros. Se ha podido comprobar, en el primer caso, cómo la
regulación autonómica tiene también su innegable incidencia en la materia
laboral, muy especialmente en cuestión de ampliación o reducción del ámbito
subjetivo de la relación laboral especial del servicio del hogar familiar. En
cuanto al transporte de pasajeros y por encima de otros posibles problemas,
destaca el que actualmente protagonizan organizaciones como la empresa
«Uber», que ha revolucionado la forma de actuar en este campo, sobre todo,
por su incidencia directa en el plano de las relaciones laborales, al quedar
sometido a un incesante debate el tema de la laborización o no de sus
conductores.
hostelería, las singularidades oportunas para así poder alcanzar una mayor
flexibilidad laboral en un sector sometido con carácter general a una alta
estacionalidad.
246
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Gobierno de Canadá, celebrada en Ottawa (Canadá) del 24 al 28 de junio de 1991,
con el objetivo de unificar criterios para la realización de estadísticas
internacionales sobre turismo y donde se acordaron una serie de
Recomendaciones, que fueron definitivamente adoptadas por la Comisión de -
Estadísticas de las Naciones Unidas en 1993.
- Conferencia Mundial Enzo Paci sobre la Evaluación de la Incidencia Económica
del Turismo, llevada a cabo en Niza (Francia) del 15 al 18 de junio de 1999, y
cuyas Resoluciones fueron aprobadas por la Asamblea General de la OMT,
celebrada en Santiago (Chile) del 24 de septiembre al 1 de octubre de 1999.
- Declaración de la Haya sobre Turismo, de la Conferencia Interparlamentaria sobre
Turismo, organizada de forma conjunta por la Unión Interparlamentaria y la
OMT, del 10 al 14 de abril de 1989, en la Haya (Países Bajos), por invitación del
Grupo Interparlamentario de los Países Bajos.
- Declaración de Manila sobre el turismo mundial, aprobada por la Conferencia
Internacional del Turismo celebrada en Manila (Filipinas) del 27 de septiembre al
10 de octubre de 1980, y que fue convocada por la OMT.
- Declaración Universal de Derechos del Hombre, de 8 de diciembre de 1948.
- Declaración Universal del Voluntariado, aprobada en el Congreso Mundial de
Paris de 1990 y Carta Europea de “Volonteurope” para los Voluntarios
- Documento de Acapulco, relativo a la Reunión Mundial de Turismo convocada
por la OMT en Acapulco (México), del 21 al 27 de agosto de 1982.
- Resolución aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 23 de
diciembre de 2003, reconocimiento según Acuerdo 58/232 entre Naciones Unidas
y la OMT.
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