TEORIA DEL DERECHO

TEMA 1. EL PENSAMIENTO JURIDICO EN LA HISTORIA: IUSNATURALISMO Y

POSITIVISMO JURIDICO. DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO

Las normas ya existían antes, pero hasta el siglo VII no existió una reflexión sobre el
concepto de norma, es decir, las que debe haber y cómo deben ser; a esa reflexión la
denominamos pensamiento jurídico. A lo largo de la historia se pueden diferenciar dos
grandes corrientes de pensamiento jurídico: 1. El iusnaturalismo y 2. El positivismo
jurídico. El primero, a grandes rasgos, ha tenido una vigencia más prolongada en la
historia (desde los orígenes del pensamiento jurídico hasta el siglo XVIII). Por tanto,
hasta finales del siglo XVIII es la única corriente de pensamiento, pero, a partir del siglo
XIX surge el positivismo que se mantiene durante los siglos XX y XXI. Esto no quiere
decir que el iusnaturalismo haya desaparecido. Son dos corrientes de pensamiento que
se oponen entre sí. Un iusnaturalista afirma la existencia del derecho natural y que,
además, el derecho positivo tiene que ser respetuoso con elderecho natural, no puede
contradecirlo. Sin embargo, un positivista jurídico entiende que sólo hay un derecho, y
ese derecho es el positivo.

1. El derecho natural. Características generales

Pérez Luño expone que la expresión de derecho natural es una expresión a la que se
han dado significados muy distintos a lo largo de la historia. En un sentido muy
general, se puede definir el derecho natural como “unos principios emanados de la
naturaleza humana en su radical integridad que sirven de criterio inspirador y límite
crítico a todo derecho positivo”. En el diccionario jurídico de Aranzadi aparece otra
definición más concreta: “el derecho natural se haya integrado por el conjunto de
valores previos al derecho positivo que deben fundamentar, orientar y limitar
críticamente el derecho positivo en cuanto puesto o impuesto con fuerza vinculante por
quien ejerce el poder en la sociedad”. Dentro deliusnaturalismo se pueden distinguir
diferentes corrientes y, a estas diferentes corrientes, les une uncomún denominador
que consiste en que todas ellas creen en unorden objetivo superior al derecho positivo y
que presenta las características de ser universal, permanente e inmutable. Que sea un
orden universal significa que tiene el mismo contenido aquí, en España, en Canadá o en
la China. Es además un orden permanente, es decir, tuvo exactamente el mismo
contenido hoy que en el siglo XVII, XII o XX a.C. La función fundamental que tiene el
derecho natural esfundamentar, orientar y criticar el derecho positivo. Además, la
función más importante es que sirve como criterio de validez del derecho positivo. Por
tanto, el iusnaturalismo se caracteriza por undualismo jurídico. Esto es, que para el
iusnaturalismo existen dos derechos distintos, un doble orden jurídico. Por una parte el
derecho natural y, por otro lado, el derecho positivo. ¿Qué o quién da contenido a ese
derecho natural? A lo largo de la historia ha habido diferentes corrientes iusnaturalistas
que han encontrado ese derecho natural en diferentes sitios. En este sentido, vamos a
distinguir dos corrientes:

Iusnaturalismo de corte teológico (y con respecto a occidente de corte teológico

cristiano): mantiene que el derecho natural viene establecido por lo que Dios ordena.
Se encuentra durante toda la Edad Media y como autor de cabecera estaría Tomás de
Aquino.

Iusnaturalismo de tipo racionalista (más reciente): mantiene que ese derecho

natural viene establecido por nuestra propia razón. Frente al iusnaturalismo, el
positivismo jurídico lo que hace es negar la existencia de cualquier tipo de derecho
natural. Por otra parte, vamos a distinguirlo por los niveles de exigencia en los que se
van a defender los postulados del iusnaturalismo.

Iusnaturalismo ontológico ('ser'), que sería el iusnaturalismo fuerte: lo

identificamos con el iusnaturalismo teológico. Entiende que el derecho natural es el
verdadero derecho, el supremo, el que debe prevalecer, y el derecho positivo sería el
derivado. Tal y como dice Aquino, “toda ley humana tendrá carácter de ley en la medida
en que se derive de la ley natural, y si se aparta en un punto de la ley natural, ya no será
ley, sino corrupción de la ley”. Al mismo tiempo, este iusnaturalismo fuerte identifica el
concepto de justicia con el de derecho natural y, todos los principios mantenidos por el
ser (iusnaturalismo ontológico), se consideran justos por formar parte de ese derecho
natural. Y son justos y naturales porque tienen un origen divino. Todos esos principios
se entienden como principios inmutables y permanentes.

Iusnaturalismo deontológico ('deber ser'), que sería el iusnaturalismo débil:

sería el iusnaturalismo de corte racionalista. Es moderno (propio de la Edad Moderna),
liberal y secularizado (desvinculado de lo religioso). Este iusnaturalismo mantiene la
existencia de valores que son universales, inmutables, pero de los que sí cabe que estos
valores tengan una cierta revisión cada cierto tiempo, que evolucionen con el paso de la
historia. Además es un tipo de iusnaturalismo que ya no va a defender esa invalidez de
las normas que contradigan el derecho natural racionalista. Una norma positiva que
contradice el derecho natural racionalista sigue siendo válida, y la función de ese
derecho va a ser el que me permite criticar la norma. Por esto mismo se llama
iusnaturalismo deontológico, porque muestra cómo debe ser el derecho positivo.

2. Direcciones del Iusnaturalismo contemporáneo

El iusnaturalismo dejará de ser la corriente de pensamiento jurídico prevalente a

finales del siglo XVIII para dar paso al positivismo jurídico. Pero que pierda ese
protagonismo, no quiere decir que desparezca. Precisamente, el auge del positivismo
jurídico (a partir de principios siglo XIX) se debe en gran medida al proceso codificador
que se produce en ese momento. En la segunda mitad del siglo XIX se produce un
movimiento de rehabilitación del iusnaturalismo.

→ Por un lado, tenemos el movimiento de defensa de los postulados iusnaturalistas

que viene de la mano del ámbito católico: movimiento que enarbola el Papa León en el
siglo XIII y que trata de rehabilitar, resucitar, la obra de Tomás de Aquino, pero
suavizando muchos de los aspectos que defendía ese autor. Por ejemplo, el tema de la
validez de las normas de derecho positivo que contradijesen los postulados de Dios; no
todas, sólo serían invalidas aquellas que violasen de forma fragante la ley de Dios.

→ Y, por otra parte, por un movimiento que se conoce como filosofía de los valores:
destacan autores como Max Scheller y Nicolai Hartmann. Ellos mantienen que existen
normas o leyes de validez objetiva que están más allá de los cambios históricos y que
también están más allá, o por encima, de las decisiones humanas. A este nuevo
iustnaturalismo se le ha denominado iusnaturalismo axiológico, (valores que se pueden
conocer a través de los sentimientos). A pesar de que estos valores se intuyan a través
de los sentimientos, no son entidades ideales, no son estructuras formales carentes de
contenido. Sino que para estos autores, los valores son autenticas realidades
materiales. Entienden que esos valores se pueden percibir antes e independientemente
de los objetos que son sus portadores. Hasta este momento ambos autores piensan lo
mismo. Para Scheller, esos valores están jerarquizados, están ordenados de manera
jerárquica de mayor a menor en cuatro categorías:

-Entiende que el primer grupo, por tanto, los valores más importantes para él serían
los valores religiosos o sagrados.

-En segundo lugar, los valores espirituales.

-En tercer lugar, los valores vitales.

-Por último, los valores sensibles.

Hartmann está en contra de esa jerarquía. En concreto dice que esa jerarquía no
resuelve problemas concretos, problemas prácticos, problemas de preferencias de unos
sobre otros ya que, en su opinión, a veces los valores que para Scheller son valores
inferiores, podían reclamar prioridad con respecto a los valores que para Scheller eran
superiores. En concreto, Hartmann en su obra 'Ética', dice: “al hambriento o al que
sufre físicamente se le escapa el sentido por los goces del espíritu”. Por tanto, él lo que
nos dice es que es necesario utilizar como criterio de clasificación de los valores el de la
urgencia o necesidad; hay valores que se necesitan y, en muchos casos, de manera
urgente (por ejemplo, el valor de la comida o la bebida). Para Hartmann los valores
inferiores en la teoría de Scheller deberían tener preferencia porque son condiciones
para que puedan perseguirse los valores superiores para Scheller. Para Hartmann la
jerarquía de valores sería la siguiente:

-En primer lugar, los valores de lo sensible o agradable (vida)

-En segundo lugar, valores de lo vital (salud).

 -En tercer lugar, los valores espirituales: a) Valor de lo estético b) Valor de lo justo c)
Valor de lo verdadero

–Por último, los valores religiosos o trascendentales De acuerdo con este

iusnaturalismo axiológico, las normas deben proteger en primer lugar esos valores
urgentes o necesarios. A partir de ahí, teniendo en cuenta las circunstancias
socioeconómicas de cada Estado, ir consiguiendo la realización de valores cada vez más
elevados o menos urgentes.

• Otro renacer del iusnaturalismo se produjo a partir de finales de la II Guerra

Mundial. Se le conoce como la'Reductio ad Hitlerum'. Los iusnaturalistas culparon al
positivismo jurídico como doctrina filosófico jurídica, causante de todos los horrores
ocurridos durante la II Guerra Mundial. Si durante la Alemania nazi hubiese habido
funcionarios, jueces... en definitiva, aplicadores del derecho en general iusnaturalistas
en lugar de positivistas, muchas de esas cosas horribles no hubiesen ocurrido. El
iusnaturalismo continúa existiendo, pero es la doctrina jurídica minoritaria. La
doctrina mayoritaria es el positivismo.

3. El Derecho Positivo. Consideraciones generales

En términos generales, el positivismo jurídico sería esa doctrina filosófico jurídica que
afirma la existencia deun solo derecho, que es el derecho positivo. Es, por tanto, una
doctrina monista, la existencia de un solo derecho (en contraposición con el
iusnaturalismo que era dualista). Pérez Luño dice que ese derecho positivo es: “el
derecho puesto o impuesto por quien ejerce el poder en una determinada sociedad y
por ello, válido en su ámbito”. El término 'iuspositum' (derecho positivo) empieza a
utilizarse en el siglo XII por Abelardo. Aún así, nos encontramos con diversas
concepciones. Por ejemplo:

– Para el iusnaturalismo el derecho positivo existe como un instrumento para hacer

efectivos los mandatos del derecho natural.

– En cambio, para el positivismo jurídico, es el único derecho existente que es válido

siempre que cumpla con los requisitos formales y procedimentales de aprobación.
Desde el punto de vista gnoseológico estudía cómo es el derecho, no cómo debería ser;
en el plan ontológico, define las normas jurídicas como aquellas que son coactivas
(cuyo cumplimiento puede exigirse empleando la fuerza, monopolizada por el
Estado) y que mantiene además la supremacía de la ley como fuente del Derecho. Y
desde una tercera perspectiva, la deontológica, es aquella doctrina que mantiene una
separación absoluta entre el derecho y la moral. En una versión más radical del
positivismo jurídico las normas jurídicas por el simple hecho de ser aprobadas son
justas. El único objeto de conocimiento es la norma escrita; también es irrelevante la
práctica en la realidad.

– Por último, para la concepción realista (realismo jurídico), el derecho positivo para
ser realmente derecho debe ser efectivamente aplicado por los jueces y tribunales.

Acrítico y formal, totalmente relativista en el plano moral, en especial teniendo en

cuenta el afán centralizador del poder en torno al Estado. No obstante, permite el
pluralismo, porque tolera toda idea que pueda ser plasmada en papel, por lo que es la
doctrina que permite alcanzar en potencia la mayor cota de libertad.

4. El positivismo contemporáneo

El positivismo jurídico actual está muy alejado del positivismo radical; se le ha

definido como el soft positivism, que a pesar de seguir defendiendo la inviolabilidad
de las normas jurídicas, admite la posibilidad (y conveniencia) de criticarlas, de
someterlas a una crítica contínua. Este positivismo parece defender la existencia de
unos principios de justicia que son distintos al derecho positivo y que nos sirvirían
como criterio para realizar una crítica, pero no admiten que sean estáticos, sino que
cambian con el contexto histórico y social.

TEMA 2. EL CONCEPTO DE DERECHO

 1. La definicion del Derecho

Un conjunto de normas que regulan la conducta humana libre. Regula solo lo posible,
no lo imposible. Tampoco regula las actividades humanas necesarias, solo puede regular
la actividad humana libre. Hay que diferenciar este sistema normativo de otro tipo de
normatividades (moral, reglas del trato social…), ya que tiene elementos específicos que
marcan la diferencia:

· No podemos hablar de un criterio referido a las materias que regula cada código,
puesto que en esencia tratan lo mismo.

· Tampoco podemos tener en cuenta un criterio acerca de cómo se regulan las materias.
¿Las normas jurídicas introducen prohibiciones, obligaciones negativas, mientras que
por ejemplo las normas morales introducen obligaciones positivas? No solo hay
prohibiciones, sino que también regula derechos y modos de actuación, y también hay
prohibiciones sociales.

· Entonces, ¿las normas jurídicas son heterónomas, mientras que las normas morales
son siempre autónomas? No todas las jurídicas son heterónomas, y respecto a la moral
existe una distinción: una típicamente autónoma que tiene su origen en cada persona
individual, personal e intransferible, y la moral social, que son un conjunto de normas
que rigen en un determinado grupo social y que en ocasiones se aceptan internamente
por los individuos pero en otras simplemente son soportadas.

· Lo que realmente distingue a las normas jurídicas de las sociales es que las primeras
pueden exigirse utilizando la fuerza; en un estado de derecho solo el Estado está
legitimado para usar la fuerza. Se llega a decir que un estado de derecho se basa
precisamente en la regulación del uso de la fuerza por parte del Estado.

En conclusón, el derecho sería un sistema de normas que regula la conducta libre de las
personas y cuya singularidad consiste en poder aseguarar el cumplimiento de sus
normas mediante la fuerza. Pero esta definición está incompleta, por evidentes razones.
Hay teorías que dicen que es necesario añadir un elemento más, la justicia. Otras que
dicen que faltan dos, un sistema institucionalizado. Y finalmente, otras que aseguran
que son necesarios los dos elementos, la justicia y un sistema institucionalizado. La
primera teoría no nos permite diferenciar de otros códigos, porque el término justicia es
ambiguo. El segundo tampoco, teniendo en cuenta que cualquier grupo social puede
crear un régimen institucionalizado. La tercera teoría no trata en concreto el término de
justicia, sino la pretensión de justicia; debe haber un sistema instituconalizado que
además pretenda ser justo.

2. El sentimiento de justicia

Acerca del sentimiento de justicia se ha preguntado si es un instinto innato en los seres

humanos o si es algo aprendido; a partir de esta distinción aparecen dos teorías: el
cognitivismo, que afirma que el sentimiento de justicia es innato, y el condutismo, que
asegura que se aprende. La mayoritaria es esta última, lo que explicaría mejor las
diferencias entre las justicias individuales.

3. Funciones y fines del derecho

El derecho es algo que debe existir en una sociedad, aunque hay teorías que discrepan,
no tan solo afirman que no debería existir, sino que dicen que es algo negativo para las
sociedades. Para Marx, es el derecho un elemento que sirve para perpetuar la situación
de dominación de la burguesía sobre el proletariado; es más, contribuye a ocultar esa
situación de opresión. La clase explotada no es consciente de que está siendo explotada,
pues el derecho legitima ese trato.

Se dice del derecho que contribuye a la formación de la paz social, la seguridad. Por un
lado distinguimos funciones directas e indirectas y funciones manifiestas y ocultas. Se
dice de una función directa que es aquella cuyo destinatario de la norma puede
comprender de una manera inmediata; la función indirecta hace referencia a los
sentimientos y reacciones que la norma provoca en la colectividad. Las funciones
manifiestas son aquellas en las que el legislador declara expresamente cual es el objetivo
que persigue (exposición de motivos por norma general, preámbulo si se trata de
una norma excepcional); las funciones ocultas son consecuencias de la aprobación de
una norma que no aparecen de forma manifiesta, y que en ocasiones pueden ser
deseadas por el legislador pero en otras pueden ser efectos imprevistos.

En cuanto a las funciones del derecho podemos esquematizar cinco:

-Dirección de la conducta: la función más importante; prohíbe las condcutas

perjudiciales e incentiva las conductas que considera beneficiosas. Además, el derecho
puede actuar a prori (antes de la conducta) pero también puede actuar a posteriori
(después). Impide a priori a través de la prevención, y reprende a posteriori a través de
sanciones. El derecho incentiva a priori las conductas deseadas a través de la promoción
de esas conductas, y lo hace a posteriori mediante la concesión de premios.

-Resolución de conflictos: de esta función se ocupa fundamentalmente el derecho

privado, civil y mercantil.

-Configuración de las condiciones de vida: se encarga de distribuír beneficios y

cargas, ya que el estado en concreto está siguiendo un determinado modelo de
organización social. En el artículo 31 de la CE pone que todos tenemos que contribuír a
los gastos públicos.

- Organización del poder: a través del derecho se distribuyen los poderes, y si estamos
en un estado de derecho tiene que haber una separación de los poderes en distintas
instancias que se controlen unas a otras.

-Legitimación del poder: gracias al derecho estamos convencidos de que vivimos en

una organización legítima, y en los modernos estados de derecho esa legitimación del
poder debemos relacionarla con el sistema democrático, pues todos colaboramos en la
elaboración de las normas.

TEMA 3. TEORÍA DEL DERECHO Y CIENCIA POLITICA

 La Ciencia jurídica por antonomasia es lo que se conoce como dogmática jurídica
porque los científicos del derecho hacen ciencia con el derecho, pero sin discutir los
postulados del derecho. Además, la dogmática jurídica tiene siempre un carácter
nacional; de esta manera, el civilista, el penalista o el administrativista, hacen ciencia
del derecho civil español, ciencia del derecho penal español y ciencia del derecho
administrativo español. Por lo tanto, siempre se refiere al derecho vigente en un
determinado lugar y en un momento histórico concretos.

1. ¿Cuándo aparece la Ciencia jurídica?

El profesor Manuel Calvo García nos dice que la Ciencia del derecho europea nace en
el siglo XIX. Cierto es que, como dice el profesor, con anterioridad, hay ciertas
manifestaciones jurídicas de las que se puede entender que sirven de apoyo a lo que hoy
se conoce como Ciencia jurídica. También dice que es obvio que el imperio romano
desarrolló una cultura jurídica impresionante. Sin embargo, el paradigma dogmático
(consideración de la ciencia como ciencia dogmática) no se produce hasta el siglo XII en
el que, por un lado, se redescubre el corpus iuris civilis. Y, por otra parte, va
acompañado de la consolidación de las universidades. Se consolida, por tanto esa
estructura académica fundamentalmente en Italia con dos universidades que son las de
Pavía y la de Bolonia. Esto es lo que propicia la aparición de la Ciencia jurídica. Vamos a
detenernos en el corpus iuris civilis. Este corpus en el siglo XII es adoptado como el
derecho por antonomasia, el mejor de los derechos posibles, insuperable. Se pretende
además que sea derecho aplicable, que resolverá todos los problemas jurídicos que se
presenten. Y que, además ese código justinianeo es tan perfecto que no necesita
reformas. Los entonces llamados doctores del derecho se encargan de lo que se conoce
como la recta interpretación del corpus. Ahora bien, deben realizar esa labor de
interpretación sin cambiar absolutamente nada. Por tanto, ya en ese momento se ve el
corpus como un cuerpo dogmático cuyo contenido no se discute. Así, desde finales del
siglo XI hasta el siglo XII, se desarrolla en el norte de Italia lo que se conoce como
Escuela de los Glosadores. Se llaman así porque precisamente lo que hacen es glosar el
código. La obra de estos glosadores aparece el corpus con anotaciones. A principios del
siglo XIV aparece una nueva dirección científica en Italia que se denomina Escuela de
los Comentaristas o Comentadores. A diferencia de los glosadores, los comentadores son
no sólo científicos del derecho, sino también prácticos del derecho. De tal manera que
entienden su labor no sólo como una labor teórica de resolver en abstracto una duda
interpretativa, sino como una labor practica que contribuye a solucionar casos reales. En
el siglo XVI la Ciencia jurídica, como todas las ciencias, experimenta cambios muy
importantes. Sobre todo debido al movimiento humanista, pero también a un incipiente
racionalismo. Se invierten los términos de la ecuación que existían hasta entonces
puesto que, como causa de todo esto, se entiende que la ciencia será la que contribuya a
la elaboración del derecho, de las normas. Aparece como concepto inédito el del derecho
natural racionalista. A partir de la existencia de ese concepto, aparecerá una nueva
forma de entender la Ciencia jurídica.

Esta incipiente labor de la razón se completará en el siglo XVIII. Destacan los

siguientes autores: Hobbes, Hugo Brocio y Samuel Puffendorf. Ellos elaboran un nuevo
derecho científico. Siguen buscando en la razón el origen de ese derecho científico y
además utilizan el método racionalista para construir ese derecho natural racionalista.
Estos autores elaboran este derecho con vocación de que sirva para toda la humanidad,
de carácter universal. También entienden que sólo es necesario elaborar una serie de
principios básicos del derecho natural racionalista y después, por vía deductiva, se
podría encontrar solución para cualquier problema concreto que se presentase. Estos
autores ya hablan de la lógica deductiva aplicada al ámbito jurídico. Lo que pretenden,
por tanto, es elaborar un derecho perfecto. Tanto éxito tiene esto que los principios
consiguen que se incorporen a los textos escritos. Aparecen, por tanto, las declaraciones
de derechos y también aparecen los códigos. A partir de la existencia de los códigos ya sí
comienza a hablarse de la Ciencia jurídica como dogmática jurídica. El código se
convierte en el gran protagonista a la hora de practicar la Ciencia jurídica. Se dice que el
código emana de la voluntad soberana, es el punto de partido a la hora de hacer Ciencia
jurídica. por tanto, la codificación determina que la Ciencia jurídica se convierta en
ciencia del derecho positivo, del derecho codificado. Se consolida también como método
en la aplicación de ese código el método lógico deductivo. Ejemplo del método loóico
deductivo: la primera premisa es que todos los hombres son mortales. La segunda
premisa es que Sócrates es un hombre. La conclusión de ese silogismo es que Sócrates es
mortal. Otro ejemplo: una premisa es que todos los hombres son mortales. Otra premisa
es que Sócrates es mortal. La conclusión es que Sócrates es un hombre.

En todo caso, con la Ciencia jurídica que se practica a partir de la codificación lo que se
le dice a los jueces es que hay que elaborar un silogismo lógico deductivo. Los supuestos
de hecho o son verdaderos o son falsos. Los científicos del derecho contribuyeron
también a afianzar el poder centralizado del emperador. A partir de la codificación ya se
puede hablar de dogmática jurídica. Y, del aplicador del derecho, se espera que sea
objetivo y neutral, aplicando la única decisión correcta.

2. La negación de la ciencia del Derecho

En 1847, Von Kirchmann pronunció una conferencia que tituló “La falta de valor de la
jurisprudencia como ciencia”. Aquí lo que hace es negar que aquello que hacen los
juristas sea o pueda ser calificado como ciencia. Para Manuel Segura Ortega el éxito de
esta conferencia se debió al momento (mediados del siglo XIX) en que fue. ¿Cuál es el
argumento fundamental de Kirchmann para negar a los juristas el carácter de ciencia?
En primer lugar por el objeto mutable y contingente. No se puede hacer ciencia.

A pesar de la variabilidad del derecho hay muchos autores que no tienen tan claro que
exista un único modelo de ciencia. Si ampliamos el concepto de ciencia e incluimos
como objeto de la ciencia la conducta humana y la regulación de la conducta humana, en
ese caso ya podemos hablar de ciencia jurídica. Ahora bien, responden los que están a
favor de Kirchmann, a pesar de que podríamos pensar en ampliar ese concepto de
ciencia e incluir la actividad humana, los resultados que se alcanzan en la Ciencia
jurídica nunca van a contar ni con la seguridad ni con el rigor propio de las ciencias
naturales. ¿Qué razones se apuntan para negar (ese carácter científico) esa posibilidad
de hablar de ciencias en el terreno que hoy conocemos como ciencias sociales?

– En esas ciencias sociales, y en la Ciencia jurídica también, estaría

contaminada por juicios de valor.
 – Estas ciencias no tienen un elemento que sí tienen las ciencias naturales que
es el de la predecibilidad. Los resultados nunca son predecibles. Como contra
argumento a estos se dice que esto es así para las ciencias sociales pero esa
falta de predecibilidad de los resultados se puede observar también en
muchos casos en las ciencias naturales (ejemplo: antes se creía que la tierra
era plana o que el sol giraba alrededor de ella).

3. Diferentes modelos de ciencia jurídica: el problema del método

Hablando de la ciencia en general, existen dos grandes concepciones:

– Racionalista. Sostiene dos cosas: a) El mundo es un sistema ordenado y esa

ordenación proviene de la existencia de leyes universales necesarias. b) El
hombre es un ser racional y, por lo tanto, esta dotado de la facultad que le
permite comprender y aprehender esas leyes. De acuerdo con esta
concepción, la ciencia precisamente consiste en descubrir y formular esas
leyes universales y necesarias. Dado que son leyes que están ya en la
naturaleza, son inmutables y necesarias. Por tanto, las verdades enunciadas
por la ciencia tienen el carácter de verdades definitivas. Esta concepción está
vigente hasta finales del siglo XVIII.

– Positivista. El mundo no es, ni mucho menos, un sistema ordenado ni regido

por ninguna ley, sino que es un conjunto de acontecimientos observables. Se
pueden ver, medir, experimentar con ellos... Y, por lo tanto, el científico lo
único que hace es registrar esos hechos. Ahora bien, es un registrador de
hechos que los conoce a través de la experimentación. Y precisamente a través
de ese método experimental, también pueden alcanzar la verdad sobre cómo
son las cosas.

4. Caminos seguidos para construir la ciencia jurídica

Hay dos caminos que se diferencian entre sí tanto por el pnto de partida, como el
objeto de estudio y principalmente el método de estudio que utilizan:
 • Formalista: profesor austríaco Hans Kelsen. El objeto de estudio para la corriente
formalista o normativista está formado por las normas jurídicas. Entiende las
normas jurídicas como ese conjunto de disposicines que etsan vigentes en un
determinado ordenamiento jridico, y el jurista lo que hace es describir esas
normas jurídicas. Por tanto, la función de la ciencia jurídica sería exclusivamente
descriptiva.
• Empirista: lo verdadermante importante no serían las normas, sino los hechos. El
objeto de la ciencia jurídica serían los hechos, cual es el grado de eficacia en la
realidad, si los jueces las aplican; analizar la realidad en general, elementos
fácticos como el comportamiento de los jueces o de los ciudadanos.

Saguna Ortega: ¨No se puede decir que existan corrientes en la ciencia jurídica que
sean formalistas en estado puramente formalistas o puramente empiristas, se puede
hablar de su predominancia.¨ “Lo erróneo de cada una de ellas es que las dos parten de
utilizar un único método, porque la complejidad que presenta el mundo jurídico impone
la utilización de varios métodos a la vez”. Es necesario combinar ambos métodos.
Deberían interesarnos también los valores que han fundamentado la aprobación de esas
leyes. A pesar de ello, asegura Ortega, sigue siendo la ciencia jurídica
predominantemente normativista.

5. Funciones de la ciencia jurídica

• Describir e interpretar el sistema jurídico, además de ordenar y sistematizar las
normas que lo componen.
• Ayudar a los prácticos del derecho, abogados, jueces, etc, y debería servir de apoy
en la resolución de problemas jurídicos concretos. A pesar de ello es extraño ver
en una sentencia alusiones a un jurista.
• Cumplir un papel de crítica, tanto de labor legislativa como de labor
jurisprudencial.

4. LA NORMA JURÍDICA
 Una norma no es jurídica por su contenido, sino por pertencer a un ordenamiento
jurídico. Sobre que es una norma jurídica existen dos concepciones:
– Homogénea: su principal representante es Hans Kelsen, y dice que una
norma es jurídica cuando tiene la siguiente estructura: un supuesto de hecho,
un nexo lógico de “deber ser” y la sanción. El supuesto de hecho siempre es un
hecho ilícito que la norma considera sancionable, y la sanción siempre tiene
que ser una consecuencia negativa que se impone al sujeto que cometió el
hecho. Todas las normas que responden a esta estructura son normas
jurídicas, y todas las normas jurídicas responden a esta estructura. Las
normas sin sanción no son normas jurídicas. Van dirigidas a los que aplican la
ley, aunque de forma indirecta también al resto de ciudadanos, pues son ellos
los que están sujetos a esas normas. Existe la distinción de norma primaria,
que es la que establece la sanción, y la norma secundaria, que describe el acto
ilícito. Para Kelsen, la parte más importante de una norma es la que dispone
la sanción; del msimo modos, sin sanción no podemos hablar de normas
jurídicas. Las críticas que se le hacen a esa estructura de Kelsen solo
responden las normas sancionadoras, ya que en el caso de las normas
promocionales no se adecúan a ese sistema.

– Heterogénea: sus máximos representante es, de nuevo, Kelsen, H.L.A Hart

podemos distinguir entre normas jurídcas completas (con sanción) e
incompletas (sin sanción), siendo estas últimas normas permisivas,
potestativas, derrogatorias. Luego tendríamos las normas imperativas,
mandatos y prohibiciones, que estarían totalmente completas. The concept of
law da una forma acabada a la concepción heterogenea. Hart nos dice que las
normas primarias serían aquellas que imponen a las personas realizar un
determinado comportamiento, y las secundarias son parasitarias con respecto
a las reglas primarias, ya que el objeto de las reglas secundarias son las reglas
primarias, ya que son las que nos dicen como se crean, derrogan, modifican o
aplican. Debemos distinguir tres tipos de reglas secundarias: las reglas de
cambio, que otorgan poderes para modificar o derrogar reglas primarias,
 renovando el sistema jurídico; las reglas de adjudicación-aplicación, que
confieren competencias para aplicar las reglas primarias y explican el
procedimiento para la aplicación; y las reglas de identificación, que establecen
los criterios para saber qué normas pertenecen al sistema jurídico y cuales no.
Con estas resolvemos, segun Hart, el conflicto de una concepción homogénea
contra una heterogénea; si no hay normas que permitan cambiar normas,
estas permanecen estáticas, y si solo hay normas sancionadoras tampoco
sabemos cómo aplicarlas, ni podemos saber qué normas pertenecen al sistema
y cuales no. El ordenamiento jurídico es la combinación de ambos tipos de
normas, pues así solventamos los problemas de la concepción homogénea.

2 PROPIEDADES DE LAS NORMAS JURÍDICAS

VALIDEZ: Una norma es válida cuando pertenece a un sistema jurídico, cumpliendo
los criterios de pertenencia del mismo. Hay dos tipos de criterios de validez: formal y
material. Una norma es válida formalmente cuando cumple 3 requisitos:
Cuando es aprobada por el órgano competente: el que tiene el poder para dictar un
determinado tipo de norma. Su potestad es un poder tasado. Si el órgano no es
competente, la norma no es válida.
Cuando es aprobada de acorde con el procedimiento establecido: tiene que seguir
todos los pasos procedimentales establecidos para ser válida.
Cuando el órgano que la aprueba actúa dentro de su ámbito competencial: se
refiere a que para ser válida formalmente una norma debe ser aprobada sobre las
materias en las que ese órgano puede legislar.
Pedro Sanchís: Tenemos como competencia exclusiva del estado la pesca marítima,
y como competencia que pueden asumir las ccaa el cuidado de los fondos marinos.
Cuando se produce un conflicto de competencia entre ccaa y el estado, o entre ccaa, el
tribunal constitucional de acuerdo con el artículo 161.1 C actuará de mediador. Pesca de
coral, ¿quién tiene la competencia?
Una norma es válida materialmente cuando su contenido no contradice una norma
superior. Es más difícil de detectar porque no tenemos que fijarnos en competencias,
procedimientos, etc, sino en el puro contenido de la norma. Además hay que llevar a
cabo una interpretación de ambos textos, de la norma anterior y de la que está en
cuestión. 32.1: Se aprobó una ley 13/2005 con la que se modifica el derecho a contraer
matrimonio, permitiendo el matrimonio homosexual, y fue recurrida ante el Tribunal
Constitucional. Cuando se duda de la validez material de una norma, pueden suceder
dos cosas: que quien duda sea un juez a título individual o que duden otros actores. En
el caso de que la constitucionalidad sea dudada por un juez o tribunal, nos atenemos al
art. 163 CE, cuestión de inconstitucionalidad; todo esto, sin efectos suspensivos. El art.
162 permite un recurso de inconstitucionalidad, que tiene que ser presentado por el
defensor del pueblo, 50 senadores, 50 diputados u órganos ejecutivos de las
Comunidades Autónomas. Una declaración de inconstitucionalidad supone que es nula,
a efectos prácticos como si jamás hubiera existido (efectos ex tunc).
Sentencia 45/1989: en esta sentencia el TC tuvo que pronunciarse sobre si era
constitucional la obligación de tributación conjunta del IRPF en el caso de que hubiese
matrimonio. Era una regulación discriminatoria, por lo tanto inconstitucional, pero no
podía ser ex tunc puesto que devolver los impuestos habría sido la ruina del país; de este
modo, los efectos de la declaración de inconstitucionalidad fueron ex nunc.

EFICACIA: es un aspecto que se debe medir en terreno sociológico, el grado de

cumplimiento de una determinada norma.
Eficacia jurídica: muy cerca de la validez, supone la capacidad para producir efectos
jurídicos. Distinguimos cuatro tipos: eficacia material (que hace referecia a los efectos
pretendidos por la norma), eficacia temporal (normas retroactivas y normas
irretroactivas [9.3]), eficacia personal (en relación a sobre quién tiene efectos una
norma, habiendo eficacia erga omnes [nos vincula a todos] y eficacia inter partes [solo
vincula a personas concretas]) y eficacia espacial (una norma puede tener eficacia
territorial [aplicable en un territorio determinado con independencia de la persona] o
personal [la norma se aplica a los individuos con una determinada cualidad con
independencia del territorio en el que estén].
Eficacia política: es eficaz si logra el objetivo esperado por el legislador.
Eficacia sociológica: saber si realmente se cumple la norma o no, no solo
voluntariamente, sino en aplicación.
 JUSTICIA: es una dimensión que se predica de las normas jurídicas. Se presupone
que las normas han de ser justas, pero no están claros los criterios que permitan medir
el grado de justicia de estas. Hay varias teorías al respecto:
Objetivismo jurídico: mantiene que existen contenidos objetivos de justicia .
Subjetivismo jurídico: mantiene que lo justo e injusto emana de la subjetividad de cada
individuo, de tal manera que no hay manera de medir la justicia de las normas.
Intersubjetivismo axiológico: es una doctrina mantenida por Perez Luño, que dice que
tiene razón el subjetivismo negando la existencia de valores objetivos de justicia, pero
para que una sociedad pueda regularse es preciso acordar los concretos contenidos de
justicia que esa sociedad va a proteger. La democracia deliberativa de Habermas se
adapta mejor al intersubjetivismo. Ese acuerdo al que se llega sobre los contenidos de la
justicia ayuda además a mantener la eficacia de las normas.

TEMA 5. EL DERECHO COMO SISTEMA

La primera distinción que debemos hacer es normas independientes e dependientes.
Las independientes son aquellas cuya pertenencia al sistema no depende de ninguna
otra norma, al contrario que las dependientes, cuya pertenencia deriva de su relación
con una norma independiente.
2.Sistemas estáticos y sistemas dinámicos
Para hacer esta distinción se toma como criterio la diferencia entre las normas
dependientes y las normas independientes. Hans Kelsen es el introductor de esta
diferenciación; nos dice que los sistemas estáticos son aquellos donde las normas
dependientes se obtienen a partir de una deducción lógica de las normas
independientes. Los sistemas estáticos son siempre sistemas coherentes, porque no hay
cabida a que las normas dependientes contradigan a las independientes. Y, además, son
sistemas inmutables.
En los sistemas dinámicos las normas no proceden de la deducción lógica de su
contenido a partir de otras normas, sino de actos de voluntad, que dan origen a la norma
dependiente. Ese acto de voluntad debe someterse a requisitos de procedimiento y
competencia para crear una norma independiente. La relación, así, no hace referencia a
su contenido, sino a su forma. Por tanto, como el vínculo es puramente formal, sí es
posible el cambio en sus contenidos. Ahora bien, también es probable que en los
sistemas dinámiccos se produzcan contradicciones entre normas, ya que las voluntades
de distitas autoridades con competencia pueden ser distintas.
En la realidad no existen sistemas jurídicos puramente estáticos o puramente
dinámicos; todos los sistemas jurídicos son una mezcla de ambos.

3. Caracteres de los sistemas jurídicos: unidad, plenitud y coherencia

Esta concepción del sistema jurídico surge a partir de principios del siglo XIX:

Unidad
Para Perez Luño, la unidad es el rasgo principal de todo sistema jurídico, además de
ser el único que existe realmente. Desde un punto de vista formal, este principio
significa totalidad jerárquica, esto es, imputabilidad de todas las normas del sistema a
una única norma fundamental. Todas las normas del sistema están relacionadas entre sí
tomando como criterio la jerarquía normativa. Este principio surge de Immanuel Kant
en el 1797, y posteriormente lo retoma Bierling a finales del siglo XIX; por último Merkl
y Kelsen emplean este concepto. Es este último quien perfecciona la estructura
jerárquica del sistema jurídico. Escribió “La teoría pura del Derecho”. Dice que una
norma es válida si es aprobada de acuerdo con lo establecido en una norma superior,
progresivamente hasta llegar a la norma superior; no obstante queda saber si la norma
superior es válida, y por qué. El objetivo último de Kelsen era crear una ciencia pura de
las normas jurídicas, pero obviando la justicia de las normas y la aplicación práctica de
las normas. Kelsen, para fundamentar la validez de la constitución acude a una norma
hipotética, la norma fundante y básica del sistema, especial, que no ha sido aprobada
por nadie, no ha sido puesta sino presupuesta, que tendría el siguiente contenido: “se
debe obedecer la constitución” (Grundnorm). No se puede decir que sea válida o no, ya
que lo que hace es definir la validez. Esta teoría recibió fuertes críticas.
Para Hart, el criterio último de validez es la regla de reconocimiento. La regla de
reconocimiento cumple el mismo papel que la Grundnorm. En sistemas jurídicos
simples esta regla es muy simple, pero en sistemas jurídicos más actuales la regla de
reconocimiento ha de ser necesariamente compleja. Es definida como “reconocimiento
concordante de los tribunales y funcionarios al identificar el derecho por referencia a
ciertos criterios, y apreciar críticamente las desviaciones propias y ajenas”. Así,
fundamenta la validez en un hecho, una práctica social.
Plenitud
Con el movimiento codificador se decía que los códigos ofrecían respuesta a cualquier
supuesto jurídico posible, siendo esto un querer y no poder; se trataba de impedir que
otros poderes pudieran legislar ante una laguna. Toda acción debía poder ser
identificada como prohibida, obligatoria o permitida. En los sistemas jurídicos
modernos, asegurar esta plenitud se ha convertido en una necesidad, pues los jueces
están obligados a dictar sentencia en todos los asuntos que conocen (prohibición de non
liquet, 1.7 CC, 448 CP). Si no existieran en nuestro sistema esas exigencias, no
necesitaríamos que nuestro sistema jurídico fuera pleno. Si queremos que se cumplan
ambas exigencias, debemos mantener el dogma, por tanto hay que resolver esos casos
en los que el sistema no ofrece repuesta pero el juez está obligado a dictar sentencia.
Para resolver ese problema, se ofrecen distintas teorías: la teoría del espacio jurídico
vacío, que se basa en la diferenciación de dos espacios jurídicos, el lleno (formado por
acciones reguladas, relevantes para el derecho) y el vacío (formado por todas aquellas
acciones irrelevantes para el derecho, pues no estima necesario ocuparse de ellas; no
hay ni obligaciones ni prohibiciones, solo una débil permisividad); otra que dice que en
todos los ordenamientos jurídicos hay una norma implícita que es una norma general
excluyente que regula todos los supuestos no incluidos en una norma expresa, pudiendo
esta decir “todo lo no prohibido está permitido” o “todo lo no permitido está prohibido”,
y siendo mayoritario el uso de la primera concepción (en nuestro ordenamiento jurídico
hay una norma general excluyente en una pequeña parcela del código penal, art. 1 “No
será castigada ninguna acción u omisión que n7o esté prevista como delito por una ley
anterior a su perpetración” art 172 “El que sin estar legítimamente autorizado impidiere
a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe o le compeliere a efectuar lo que no
quiere, sea justo o injusto, será castigado”.
Existen lagunas en los sistemas jurídicos, es decir, supuestos no regulados por
ninguna norma expresa. Tenemos dos tipos: lagunas propias y lagunas impropias. En el
caso de las primeras existe un supuesto no regulado que, de acuerdo con el juez, exigiría
la existencia de una legislación. Se resolvería mediante analogía, que bien puede ser
analogía legis (extender el ámbito de aplicación de una norma a un supuesto similar a lo
que regula) o analogía iuris (acudir a los principios generales del derecho, sin perjuicio
de su carácter informador). En el caso de las impropias distinguimos las lagunas
ideológicas (un juez tiene una norma que aplicar, pero no le gusta) y las técnicas (es lo
que se produce cuando el legislador no actúa y no hay forma de obligarlo a actuar)
Coherencia
La coherencia supone que no hay contradicción entre normas. En ese estado de cosas
es fácil admitir que hay una única solución para cada caso regulado y no varias,
contrarias entre sí (denominadas antinomias). A día de hoy tenemos distintos poderes
con capacidad de legislar; la coherencia es un ideal, pero no existe en la mayor parte de
sistemas jurídicos. Por lo tanto, en la mayor parte de sistemas jurídicos existen
antinomias, cuya definición sería “ante un mismo supuesto de hecho, una norma del
sistema atribuye una consecuencia jurídica mientras que otra norma le atribuye otra
consecuencia que es incompatible con la primera”. El momento en el que se reconocen
las antinomias es el momento aplicativo. Es posible que se produzca una antinomia si
una norma establece un mandato y una prohibición, si hay una contradicción entre un
mandato y un permiso negativo, o si hay una prohibición y un permiso positivo; el
requisito fundamental para que exista una antinomia es que sean susceptibles de
aplicarse de manera simultánea, y para que ello ocurra es necesario que tengan el
mismo ámbito de validez: material, personal, espacial y temporal.
Tipos de contradicciones normativas:

- Antonomia total-total: en este caso, las normas contradictorias tienen

iguales los cuatro ámbitos de validez.
- Antinomia total-parcial: existen casos de una norma que contradice en
algunos aspectos con otra, pero no siempre pues no tienen los mismos ámbitos de
validez. una norma tiene un ámbito de validez en parte igual y en parte diferente a otra
norma
- Antinomia parcial-parcial: en este caso, dos normas comparten algún
ámbito de validez y solo se contradicen en casos concretos.

Sea cual sea el tipo de contradicción normativa, el objetivo va a ser siempre resolverlos.
Existen criterios considerados clásicos para hacer esto, mas conviene antes decir que se
puede resolver mediante sentencia interpretativa. Los criterios son: jerárquico
(prevalece la norma superior sobre la inferior), cronológico (prevalece la norma
posterior sobre la anterior) y especialidad (prevalece la norma especial sobre la general).
No obstante, hay incluso conflictos en los criterios que resuelven los conflictos entre
normas. Conflicto jerárquico-especialidad (norma general superior contra norma
especial inferior, la doctrina mayoritaria entiende que prevalece el criterio jerárquico,
aunque no siempre), conflicto jerárquico-cronológico (norma anterior superior contra
norma posterior inferior, prevalece el jerárquico) y conflicto cronológico-especialidad
(norma anterior especial contra norma posterior general, prevalece especialidad,
aunque no cierra la puerta a excepciones).

TEMA 6. LAS FUENTES DEL DERECHO.

1.El concepto de fuentes del derecho

Se entiende del concepto una metáfora, dicho de Pérez-Luño, puesto que el derecho
no tiene su origen en ninguna fuente, sino que es fruto de la voluntad del legislador o de
otras voluntades; pero es una metáfora que puede inducir a confusión, porque parece
que el origen del derecho es algo externo al propio derecho, cuando en realidad es fruto
de lo que el propio derecho establece.
Siendo una expresión ambigua, se le han dado varios significados:
- Fuentes del derecho como causa última del derecho, siendo el iusnaturalismo de
corte teológico, pero para el iusnaturalismo racionalista la causa última del derecho es la
razón humana.
- Fuentes del derecho como algo que hace referencia al grupo social del que procede
el derecho, por ejemplo, la fuente del derecho internacional es la comunidad
internacional.
- Fuente del derecho como órgano jurídico con competencia para aprobar una
norma.
- Fuente del derecho como el documento oficial en el que se publican las
disposiciones normativas.
- Fuente del derecho como el procedimiento o conjunto de actos que conducen a la
producción de una norma.
- Por último, fuente del derecho como la norma misma. Este sería realmente el más
adecuado.

------------Interpretación artículo 1.1 del Código Civil que me da pereza poner-------------

2.Clasificación de las fuentes del derecho

Fuentes de acto y fuentes de hecho
Cuando existe una creación deliberada es de acto, y en cambio cuando hablamos de
normas que atribuyen a ciertos actos el poder de producir efectos jurídicos es de hecho.
Esto no se aplica a normas ilegítimas, como las surgidas de un golpe de estado.
PREGUNTARRRRRRRRR

Fuentes escritas y fuentes no escritas

Escritas son las que aparecen en un documento o boletín, y las no escritas son las
que no aparecen publicadas, siendo estas las minoritarias en un sistema moderno.
¿Principios generales del derecho?

Fuentes legales o reconocidas y fuentes extra ordinem (polémica)

Las fuentes legales deriva del propio sistema jurídico y las fuentes extra ordinem
derivan de hechos, de ahí su carácter polémico.

Jerarquía de fuentes y fuerza de obligar

La ley. En el artículo 1, apartado 3, se sitúa primero la ley, luego la costumbre (en
el caso de que no exista ley aplicable) y en tercer lugar los principios generales del
derecho.

Tras un sistema de fuentes se encierra la decisión sobre qué estructura de poder rige en
un determinado territorio; esto es, tras un sistema de fuentes se encuentra respuesta a
as preguntas de quién manda y cómo se manda. En la Edad Media no existe un poder de
producción normativo centralizado, sino que existe una gran variedad de poderes
normativos, lo que da lugar a una gran variedad de fuentes del derecho. Cuando se
produce la evolución hacia la modernidad, se va a producir ya ese proceso de
centralización en la producción de normas, de tal manera que a partir de entonces
comienza un proceso que conducirá al gran protagonismo de la ley como fuente del
derecho.

3. Validez y jerarquía en la ordenación de las fuentes

Los sistemas jurídicos avanzados poseen dos tipos de normas, las normas primarias
y secundarias, ya visto anteriormente. Las normas secundarias en concreto regulan
quien es el sujeto competente para producir normas, cual es el procedimiento que se
debe seguir para producir normas y se ocupan también de limitar el ámbito material en
elq ue puede desarrollarse una determinada competencia normativa. En su conjunto
estas normas son aquéllas sobre la producción jurídica, esto es, que determinan la
validez de las normas que se producen a partir de ellas. En cuanto a la validez, como ya
vimos, se distingue validez formal y validez material; cuando no se cumplen estos
requisitos de validez, hay que hacer una diferenciación entre existencia y validez de las
normas: cuando una norma no cumple con los requisitos formales de validez, se dice de
ella que es inexistente, y esto supone una sanción más grave que la invalidez, porque
esta norma ni siquiera tiene apariencia de norma al no cumplir con los estándares
formales mínimos para ser una norma válida; la sanción de invalidez en cambio alude a
la falta de validez material, ya que es inválida cuando a pesar de tener apariencia de
norma es contradictoria con el contenido de una norma de rango superior. De acuerdo
con esto todas las normas inexistentes son inválidas, pero no todas las normas inválidas
son inexistentes. Las inválidas materialmente serán existentes mientras no se declare su
invalidez. Por supuesto, para que una norma sea válida debe cumplir ambos requisitos
de validez, formal y material.

4. Reglas de competencia material

Existen distintos tipos de reglas de competencia material que limitan exactamente
qué materias pueden regularse por un tipo concreto de normas, como por ejemplo el
artículo 81 CE (leyes orgánicas). Hay otro tipo de normas competenciales que establecen
una determinada materia sobre la que otras fuentes no pueden crear normas. Y hay otro
tipo de normas que prohíben que determinadas materias se regulen por un tipo concreto
de normas.

5. Régmien de invalidez de las leyes

Marina Gascon Abellán distingue por un lado el régimen de validez de las normas,
que es el conjunto de requisitos que debe tener una norma para considerarla válida, por
otro el régimen de invalidación, que nos informa sobre cuál es el órgano competente
para declarar la invalidez de una norma y el procedimiento establecido para hacer esta
declaración, y por último el régimen de eficacia de los actos declarativos de invalidez,
que nos informa cuales son los efectos de un pronunciamiento de invalidez y desde
cuándo se puede entender que la norma declarada inválida dejó de producir efectos.
Con respecto al régimen de invalidación, nos informa de cuales son los órganos y
procedimientos para invalidar una norma. En relación con el órgano, existen dos
grandes modelos: el llamado control difuso (en el cual todos los miembros del poder
judicial tienen competencia para declarar la invalidez de una norma) y el llamado
control concentrado (en el cual hay un órgano específico que, dependiendo de los
sistemas jurídicos puede ser o no jurisdiccional, que se ocupa precisamente de declarar
la invalidez de las normas. En España, para las normas antes de la Constitución existe
un control difuso, por lo que cualquier órgano jurisdiccional puede declarar su invalidez,
siendo posterior a la CE el TC la única institución con este poder. También podemos
clasificar como control concreto (se pronuncian sobre la validez de algo que se debe
aplicar a un caso concreto) y control abstracto (se pronuncian sobre la validez de una
norma). En ocasiones el TC cuando tiene que resolver un recurso de amparo, al hilo de
la resolución de ese caso también se puede pronunciar sobre la validez o invalidez de las
normas.
Con respecto al régimen de eficacia de los actos declarativos de invalidez, hay dos
tipos: ex nunc (produciendo efectos a partir de la declaración) y ex tunc (considerando
que nunca hubiera existido la norma, produciendo efectos retroactivos).

6. Entrada en vigor y pérdida de vigencia de las leyes

La vigencia de la norma comprende desde que entra en vigor hasta que es derogada,
ahora bien, la vigencia de la norma no tiene por qué coincidir con su aplicabilidad. Es
posible que una norma esté en vigor y todavía no sea aplicable porque la propia norma
introduce una vacatio legis. También es posible que una norma haya sido derogada por
otra pero continúe siendo aplicable, porque la nueva ley establece un régimen de
derecho transitorio. Y en cuanto a la pérdida de vigencia, esta se suele producir cuando
la propia norma dice cual va a ser su periodo de vigencia. También existe la pérdida de
vigencia por una norma posterior, que puede ser de dos tipos: derogación expresa o
tácita.

TEMA 7. LAS FUENTES EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL

1. Código Civil y Constitución

Definimos ley como todo aquello que no es ni costumbre ni principio general del
derecho. Por lo tanto, ahora solo nos vamos a fijar en las normas de derecho escrito.
Incluimos en este conjunto de leyes la Constitución, la ley orgánica 81, ley ordinaria,
textos articulados o refundidos, el decreto-ley 86, tratados internacionales 96, normas
que se deduzcan de la aplicación del art. 93, los reglamentos de las cámaras 72.1, reglas
con fuerza de ley de la administración pública, las sentencias del TC y los convenios
colectivos de acuerdo con el artículo 37.1.
La Constitución. Distinguimos distintos modos de obligar que puede tener una
constitución, por eso diferenciamos constituciones obligatorias y constituciones
políticas, retóricas o no normativas. Las obligatorias son las que vinculan a todos sus
destinatarios, ciudadanos y poderes públicas, y las políticas, retóricas o no normativas
tienen solo, como dice Loeweinstein, un valor simbólico. Estas últimas aparecen en los
regímenes dictatoriales, que da una apariencia de legitimidad jurídica que no es más que
eso, una apariencia. Definimos una Constitución como esa norma jurídica que organiza
y limita el ejercicio del poder, y cuando hablamos de poder tenemos que distinguir entre
poder constituyente y poder constituido. El primero tiene su origen en la creación de la
constitución, encarnándose normalmente en un sujeto ideal al que se denomina
“pueblo”; así, el poder constituyente reside en el pueblo, que ostenta la soberanía. Los
poderes constituidos, en cambio, son los poderes llamados a cumplir los mandatos
constitucionales en el ejercicio cotidiano de su labor.
Diferencia entre poder constituyente y poder constituidos
 En un estado constitucional el poder está sometido a la constitución, y esta poder se
manifiesta en dos notas fundamentales: la rigidez y la supremacía. La rigidez es una
nota característica de las constituciones de acuerdo con la cual el texto constitucional no
pude ser modificado por la ley, y esa característica admite una graduación en función de
los distintos estados constitucionales, de modo que distinguimos entre rigidez absoluta
y flexibilidad absoluta, y los términos entre estos dos extremos. En un estado de rigidez
absoluta no se puede alterar de ninguna manera el texto constitucional, y en un estado
de flexibilidad absoluta la reforma constitucional es muy sencilla de llevar a cabo. No
existen realmente estos extremos, sino que los estados se mueven entre estos dos
parámetros. El título décimo de la Constitución Española se refiere a la reforma de la
misma, exigiéndose una mayoría reforzada para llevarla a cabo. La supremacía, en
cambio, supone que la constitución es la norma suprema, por encima de todas; y supone
también que las normas inferiores a la constitución no pueden contravenir el contenido
de la constitución. En el constitucionalismo de posguerra se cumplen ambas, rigidez y
supremacía.
Distinguimos constituciones formales y constituciones sustantivas:
Formales o procedimentales: se regula quien tiene el poder para aprobar normas, y
cual es el procedimiento que se ha de seguir para elaborarlas. Responde a quién manda
y cómo se manda.
Sustantivas: además de lo anterior, se incluye también contenidos que se deben
respetar por parte de la legislación inferior a la constitución. No solo se dice quién
manda y cómo, también dice qué se puede mandar y qué no.
El constitucionalismo de posguerra ha adoptado la forma más fuerte de constitución,
la sustantiva. ¿Qué caracteres tiene ese constitucionalismo de posguerra?
- Las constituciones tienen carácter normativo y fuerza vinculante
- Ocupan el primer lugar en la jerarquía del derecho
- Son de aplicación directa
- El cumplimiento de las normas constitucionales se garantiza judicialmente
- Suelen tener un contenido normativo muy amplio
- Todas las constituciones de posguerra tienen rigidez, mayor o menor

2. La ley y el principio de legalidad

 El tránsito hacia la modernidad supone el paso de una concepción de la ley como ley
revelada (ya sea por Dios o por la razón) a una ley aprobada, puesta, positiva. Un poco
más adelante en el tiempo, el concepto de ley que asumimos como válida está ligada al
proceso codificador, culmina por una parte el proceso de estatalitación de la ley y
también se reviste a esa ley codificada con un halo de racionalidad. El principio de
legalidad aparece recogido en la constitución (9.3), y puede ser interpretado en un
sentido amplio (identificándose en un principio de juridicidad, lo que significa que en
todo estado de derecho que merezca tal consideración toda actuación pública debe estar
sometida, amparada y regulada por normas jurídicas) o en uno más estricto (se refiere a
la relación entre las disposiciones legales y administrativas, rigiéndose por el principio
de supremacía y de reserva

(toda actuación de una autoridad pública tiene que estar recogida en una forma jurídica)

3. La costumbre
La costumbre sería una norma jurídica creada por una colectividad social a través de
la observancia de una conducta que debe ser generalizada, uniforme y continuada en el
tiempo. Además, las personas que realizan esta acción lo hacen con la convicción
psicológica de estar cumpliendo una norma jurídica. En nuestro CC se regula en el 1.3,
que dice que se aplicará siempre que no haya ley aplicable, se demuestre y no contradiga
a una ley. Su poder a día de hoy es bastante reducido. En el caso de las costumbres, no
rige el principio de iura novit curia.

4. Los principios generales del derecho

Distinguimos los principios explícitos y los implícitos, siendo estos últimos los
auténticos principios generales del derecho, aparecen regulados en el 1.4 CC, y se
aplican en el defecto de ley y costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del
ordenamiento jurídico.
Para el iusnaturalismo, estos principios existen independientemente del
ordenamiento jurídico.
Para el positivismo, se puede deducir lo más general de un ordenamiento jurídico, de
modo que se podría usar para algo más concreto. En todo caso, cuando el aplicador del
derecho aplica un principio general del derecho está desplegando cierta actividad
creadora de derecho.

La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que se

interprete de manera continua de la ley, la costumbre y los principios generales del
derecho. Debe haber al menos dos sentencias del TS para entenderse que hay doctrina
jurisprudencial. Esa doctrina vincula al resto de órganos jurisprudenciales. En nuestro
ordenamiento jurídico, derivado del principio de separación de poderes, los jueces y
tribunales no crean derecho, ahora bien, hay decisiones de determinados órganos en las
que se puede atisbar un cierto poder creador de derecho (no de la misma índole del
poder legislativo, o incluso el ejecutivo en ciertas ocasiones). En primer lugar, cuando el
TC dicta una sentencia diciendo que una norma es anticonstitucional y por lo tanto
inválida, está actuando como legislador negativo. Hay alguna sentencia criticada por la
doctrina por ser manipulativa, y son sentencias en las que el TC actúa como legislador
positivo (ejemplo de pensión de viudedad, que era válida solo para mujeres, e hizo
ampliar para los hombres). Por otro lado, ¿las interpretaciones que hace el TC vincula o
no al resto de jueces y tribunales? Hay normativa de la que se puede extraer esa
vinculación, 5.1 de la ley orgánica del poder judicial 6/1985, que ordena interpretar las
leyes y los reglamentos según los preceptos constitucionales confome a la interpretación
de los mismos que resulta de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de
procesos.
¿Si en un determinado caso la respuesta de un órgano judicial ha sido en un
determinado sentido, esa decisión le vincula en el futuro ante supuestos semejantes? No
existe ninguna norma en nuestro ordenamiento jurídico que obligue al juez a seguir la
doctrina que estableció en casos similares; ahora bien, la doctrina científica ha creado el
“autoprecedente” y ha conseguido en cierto modo contagiar a la jurisprudencia la
necesidad de lo siguiente: 120.3 todas las resoluciones judiciales de cierta entidad tienen
que estar motivadas y se pronunciarán en audiencia pública; pero se entiende que en el
caso de que un juez abandone su propia doctrina precedente, la necesidad de
argumentación se hace mucho más exigente, ya que debe justificar por qué abandonar
su propio precedente y por qué acoge una nueva argumentación. Si no es así, se
inculcarían los principios de igualdad y de seguridad jurídica.

TEMA 8. LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

((Art. 503 de la ley de enjuiciamiento criminal dice que la detención provisional se

llevará a cabo mediante unos requisitos, por ejemplo persiguiéndose los siguientes fines:
asegurar que no haya riesgo de fuga, evitar la ocultación o alteración de pruebas...)) El
99% de las normas jurídicas admiten al menos dos interpretaciones distintas, a veces
incluso más. Además, cada una de las interpretaciones conduce a uno resolución judicil
contraria a la otra. Si esto no fuera así, ni habría abogados ni habría litigios. La
interpretación consiste en atribuirle un sentido a los enunciados jurídicos. Existen dos
posturas doctrinales respecto a este tema. Hay quienes consideran que solo se deberían
interpretar los enunciados ambiguos (siguiendo el principio in claris non fit
interpretatio) y otros que consideran que hay que atribuirle un significado a todos los
enunciados jurídicos, porque si no habría que decidir si un texto es claro o oscuro, y
entonces ya se estaría interpretando. Es esta última la postura mayoritaria.

Existen tres grandes concepciones de la interpretación jurídica, y cada una de ellas

va ligada a un modelo de juez concreto:

Concepción cognitivista/formalista/optimista: mantiene que los enunciados

jurídicos tienen un significado objetivo, y expresan una voluntad que es siempre unívoca
y reconocible. También mantiene que interpretar es una actividad cognoscitiva que
consiste en descubrir o declarar el significado objetivo del texto. Esta concepción
asegura que en los textos legales existe siempre una única interpretación correcta.
Concepción realista/escéptica: dice que los textos legales nunca tienen una
interpretación objetiva, y por ello mantiene que interpretar consiste en atribuir el
significado. Así, asegura que esta atribución de significado no es una actividad
cognoscitiva sino que es una actividad influida por factores psicológicos, sociológicos,
políticos y especialmente de las opciones valorativas del intérprete. Es casi imposible
hacer una interpretación puramente racional.
Concepción intermedia: mantendría que el significado de los textos legales a veces
resultan claros mientras que otras veces resulta controvertido. Por tanto, dice que
interpretar consiste a veces en descubrir un significado que ya está en el texto, mientras
que otras el juez se decide por uno de los significados posibles. Por tanto, mantiene esta
concepción intermedia de que a veces la función de los jueces es cognoscitiva y otras
(juez) discrecional. Lo último no quiere decir que pueda adoptar cualquier decisión, no
es lo mismo que una función arbitral. Sí es posible el control racional de las decisiones
racionales.
La concepción intermedia realmente sería la más adecuada, con jueces
discrecionales. Hart defiende este modelo de juez con una metáfora célebre: el noble
sueño del formalismo se contrapone con la pesadilla del realismo. Ambas concepciones
están equivocadas. Por un lado, el noble sueño de la concepción cognitivista no da
cuenta del valor subjetivo que se produce en la interpretación del derecho, si es cierto
que esa concepción le viene bien porque lo libera de responsabilidad y de fundamentar
sus decisiones. Y por otro lado, la pesadilla de la concepción escéptica no nos ofrece
ninguna esperanza para someter a control la actividad judicial de la interpretación de las
normas. En definitiva, afirmar que los jueces siempre declaran el derecho o que siempre
lo crean es una visión exagerada de la interpretación: “la verdad, tal vez trivial, es que a
veces hacen una cosa y a veces hacen otra”.

2. Clases de interpretación jurídica

Distinguimos:
Interpretación auténtica o legislativa: es la que realiza el mismo órgano que aprueba
la norma. Ahí puede surgir una interpretación auténtica preventiva, cuando el creador
de la norma prevé que va a ser ambigua, o una a posteriori, en la que el autor crea una
nueva norma que aclare la primera (norma aclaratoria).
Interpretación judicial: es la levada a cabo por jueces, llamada interpretación
operativa, porque el órgano judicial no interpreta en abstracto la norma, sino que lo
hace teniendo ante sí un caso judicial concreto, con sus propias características y
circunstancias.
Interpretación doctrinal: son las realizadas por los dogmáticos del derecho cuando
interpretan las normas, escribiendo artículos sobre ellas. Suelen ser interpretaciones en
abstracto, intentando poner en relieve todas las interpretaciones que tienen cabida con
respecto a una norma. En ocasiones la doctrina se limita a describir esos distintos
significados que tiene una norma, mas en otras se atreve a proponer uno como el más
válido. El valor de estas interpretaciones doctrinales depende de la auctoritas del autor
de ellas.
Interpretación oficial: interpretaciones de ciertos órganos del estado en relación con
normas emanadas de otros órganos del estado. En ocasiones esas decisiones son
vinculantes para quien las recibe, y en otros casos son meramente consultivas. Por
ejemplo, los dictámenes en el consejo de estado son meramente consultivos, regulados
en el artículo 107.

3. Problemas en torno a la interpretación

Los problemas de interpretación más importantes se presentan en torno a tres
contextos distintos:
Contexto lingüístico: el lenguaje jurídico no es un lenguaje especializado, esto es, los
juristas, legisladores, etc, utilizan el lenguaje natural, de comunicación habitual, y como
expresión de ese lenguaje natural padece exactamente los mismos problemas que se
presentan en la comunicación cotidiana. Los dos problemas fundamentales son la
ambigüedad (cuando puede entenderse de varias maneras, tiene varios significados;
existe ambigüedad sintáctica y semántica) y la vaguedad (cuando su significado es
impreciso o indeterminado, núcleo de certeza y zona de penumbra)
Contexto sistemático: problemas que se derivan de las relaciones entre esa norma y
otras normas del sistema, las antinomias y lagunas normativas.
Contexto funcional: problemas que se presentan en el caso de que tengamos que
interpretar una norma con cierta antigüedad, porque surgen por la falta de adaptación
del tenor literal de la norma a las nuevas circunstancias que se presentan.

Art.3 del CC. Las normas se interpretarán según el sentido propio de las palabras
(criterio interpretativo gramatical o literal), en relación con el contexto (criterio
sistemático), los antecedentes históricos y legislativos (criterio histórico) y la realidad
social en el tiempo en el que han de ser aplicadas (criterio sociológico), atendiendo
fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas (criterio interpretativo teleológico
o finalístico)

Existen cuatro procesos de interpretación que utiliza la jurisprudencia:

Argumento a contrario: de acuerdo con este criterio, el legislador ha dicho todo lo

que quería decir y lo que no ha dicho ha sido precisamente porque no quería que
constara en la norma. Por lo tanto, este criterio se basa en la correspondencia absoluta
en la redacción de la norma y la voluntad del legislador. De acuerdo con esto, no cabe
una interpretación extensiva de la norma, y en cierto modo sería contrario al contrario
analógico; de esa norma que establecía como beneficiarios de la pensión de viudedad
solo a las viudas de cuerdo con este criterio no se podría extender a los viudos. Art. 25.3
CE, la admin civil no podrá imponer sanciones que impliquen privación de libertad (no
menciona la admin militar, por lo que sí que puede)
Argumento analógico: admite la extensión del ámbito de aplicación de la norma a
supuestos de hecho no incluidos inicialmente en la norma, pero que tienen una
identidad de razón igual que otros sí incluidos. “Se prohíbe reproducir sin permiso
artículos de revistas científicas”, sin decir nada de las monografías. De acuerdo con este
criterio, tampoco se podría, pues guarda la misma razón que con las revistas científicas.
Argumento a fortiori: es un criterio que también permite una interpretación
extensiva. Si un determinado supuesto de hecho se incluye en el ámbito de aplicación
de una norma, con mayor razón se debería incluir el supuesto de hecho no previsto.
Tiene dos variantes, a maiore ad minus (el que puede lo más, con mayor razón puede lo
menos) y a minore ad maius (el que no puede lo menos, por mayor razón no puede lo
más).
Argumento apagógico o de reducción a lo absurdo: criterio que sirve a la
jurisprudencia para excluir algunas interpretaciones. Es un criterio que se utiliza
relativamente poco.

En la realidad, los jueces en España no están vinculados a ninguna gradación de

criterios interpretativos, así que en general se acogerán al que les lleve a la solución que
ellos consideren más adecuada.
TEMA 9. LA APLICACIÓN DEL DERECHO.

Toda norma jurídica se aprueba para ser aplicada. El derecho sirve para la vida, no para
el adorno, ya lo decía Kelsen. En los estados de derecho desarrollados, el estado
garantiza la aplicación de las normas; el estado como tal tiene el monopolio en la
aplicación de las normas. Emplea la coacción, la amenaza de sanción. Cuando el estado
no puede garantizar la aplicación de las normas es un estado fallido.

1. Tipos de aplicación
Automática: se produce siempre que los ciudadanos cumplen voluntariamente las
normas, sin que sea necesario que el estado ejerza la coacción. Casi siempre los
ciudadanos cumplen voluntariamente las normas, la excepción es el incumplimiento,
porque a pesar de no haber una coacción directa, sí hay coactividad. Por tanto, cuando
hablamos de aplicación automática nos referimos a que los ciudadanos cumplen las
normas porque creen en ellas, o por la amenaza de sanción. Es imprescindible para la
propia supervivencia de la sociedad.
Burocrática: hay una mayor intervención del estado, pero se trata de una actuación
muy sencilla, nada complejo para la administración.
Particularizada: es esa aplicación de las normas que llevada a cabo jueces, tribunales
sy órganos de la administración 1eu tiene que singularizar la aplicación de una norma,
de forma adaptada a las situaciones concretas que tienen ante sí. Son casos más difíciles
que los de la aplicación burocrática, porque hay que interpretar la norma, aplicarla al
supuesto de hecho concreto, así que exige un proceso bastante más complejo.

2. La motivación de las resoluciones judiciales

Esta expresión aparece en el 120.3, que dice “Las sentencias serán siempre motivadas
y se pronunciarán en audiencia pública”. El constituyente empleó el término “motivar”
de forma incorrecta, puesto que motivar consiste en exponer los motivos o causas que
han llevado a adoptar una determinada decisión, y no alude a la aportación de razones
justificativas; de tal manera que esos motivos pueden incluir elementos irracionales, o al
menos arracionales. De esos motivos o causas psicológicas que están detrás de una
resolución judicial, se pueden ocupar un psicólogo, un psiquiatra, un
psicoterapeuta...etc pero en ningún caso los juristas. Por lo tanto, es mucho más
adecuada la expresión “justificar”. Y la única justificación de una acción judicial es el
derecho.
Con todo y a pesar de ello, es muy interesante analizar la intuición que hay detrás de
una sentencia judicial; y para hablar de ese proceso intuitivo acudimos a la
diferenciación del contexto de descubrimiento y contexto de justificación, conceptos
acuñados por Reichenbach. Cuando se descubre algo, la intuición tiene un papel
importante, pero lo que también ha demostrado la psicología del conocimiento, es que
tener una intuición u otra depende también de los conocimientos previos que se tengan.
Es más, la psicología del conocimiento nos ha demostrado que la formación de una
intuición requiere pasar por los siguientes estadios. Nuestro cerebro en primer lugar
recopila datos de nuestra experiencia, luego procesa esos datos de forma automática e
inconsciente, y por último la intuición llega repentinamente a nuestro cerebro pero
como resultado de ese procesamiento de datos. Todo ese proceso también se produce en
la mente del juzgador y llega a una intuición sobre cual es la sentencia que va a emitir.
Todo esto no le basta al juez, pues debe exponer los fundamentos jurídicos que le han
llevado a su sentencia.
Por tanto y en definitiva, no es cierto que eso que pasa en el contexto de
descubrimiento no tenga nada que ver con el ordenamiento jurídico, puesto que esa
intuición se basa en unos conocimientos jurídicos previos.

3. La premisa normativa
El juez debe adoptar varias decisiones, diciendo en primer lugar qué norma va a
aplicar, cómo va a interpretarla, debe analizar si el hecho que tiene ante sí puede
incluirse en el supuesto de hecho de la norma que va a aplicar, tiene que resolver
problemas de lagunas si los hubiere, tiene que someter la norma a una duda de validez,
resolver si la hubiere una antinomia, y además resolver todos los problemas de
interpretación que se le presenten; y todo esto, siempre con varias normas a aplicar.

4. La premisa fáctica
 Son los llamados antecedentes de hecho, y han sido los grandes olvidados por parte
de la doctrina. Ese descuido hasta hace relativamente poco se debe a la concepción que
se tenía de considerar probado o no un hecho, la valoración de la prueba... etc todo en la
intimidad del juez. Aparecen expresiones en nuestro ordenamiento qur responden na
esa misma mentalidad: “íntima convicción”, “el juez debe valorar... con su sana crítica, o
según su conciencia”, respondiendo todas a la idea de que el tratado es un tema que
escapa al control, que depende únicamente del juez. La doctrina, en cambio, dice que
todo esto debe ser sometido a un control racional. Se le dice al juez que esa obligación de
justificar su resolución, debe abarcar no solo la premisa normativa, sino también la
premisa fáctica. El principio de inmediación nos dice que la práctica de las pruebas
deben realizarse delante del juez, lo que avala además la idea de que solo el juez puede
decir si el testigo o la prueba es fiable o no.
Por tanto el juez elabora su premisa fáctica fundamentándose en los hechos, siendo
pruebas presentadas por las partes o instigadas por otros jueces, y él lo que hace es
valorarlas, y de esa valoración se exige que sea lo más racional posible. Existen las
pruebas legales o tasadas (se impone al juez que valore de determinada manera) y
pruebas libres (el juez no tiene ninguna vinculación con la prueba, sin tener ningún
límite para valorarla), y se entiende de estas dos que el modelo más racional es la libre.
Marina Gascón Avellano nos dice cuales son los requisitos que debe cumplir la prueba
para ser lo más racional posible: confirmación (confirmar la autenticidad de los
enunciados que defiende cada una de las partes, una prueba confirma una hipótesis
cuando entre ambas existe un nexo causal, cuanto más directo mejor), no refutación
(una hipótesis refutada por la prueba de un hecho que es incompatible que con esa
hipótesis, debe ser rechazada; y si no hay ninguna hipótesis que resulte confirmada o
rechazada, existen medidas legales como el in dubio pro reo o incumbit probatio qui
dicit non qui negat), y justificación (el juez debe exponer en su sentencia los criterios de
valoración de la prueba que ha utilizado).

TEMA 10.

1.El deber jurídico

 Podemos definirlo como una obligación jurídica de observar una conducta
determinada. Obligación cuyo contenido consiste en hacer algo o en omitir algo.
Además, todo deber jurídico conlleva como correlativo la facultad que tiene otro u otros
de exigir su cumplimiento. Por tanto, en un sentido más estricto definiremos el deber
jurídico como la restricción a la libertad de una persona derivada de la facultad
concedida a otra u otras personas de exigir de la primera una determinada conducta;
conducta que puede consistir en una acción o una omisión.
En cuanto a la clasificación de los deberes jurídicos, la más conocida es la que
distingue entre deberes jurídicos positivos y negativos. Los positivos implican o
conllevan una acción, que a su vez se dividen en otros dos tipos, estrictos de hacer y de
dar. Y los negativos conllevan un abstención, es decir, un no hacer.

2. El derecho subjetivo
Para hablar del derecho subjetivo es preciso hacer la distinción entre derecho
subjetivo y objetivo. El derecho tal y como lo hemos analizado hasta ahora es en sentido
objetivo, esto es, el derecho como norma. En cambio, el punto de vista que adoptamos
en el subjetivo es el de cada persona como ser individual. Esto supone tener una facultad
de “libertad”, “poder” o “pretensión “, y definimos el derecho subjetivo de acuerdo con
todo esto como la facultad de una persona a fin de conseguir un bien asegurado por una
norma jurídica. La primera vez que se habla del concepto del derecho subjetivo es en el
siglo XIII (Guillermo de Ockham), en el contexto de haber sido expulsado hereje de la
Iglesia y dedicarse a escribir contra los textos papales, en concreto en este aspecto
contra Juan XXII. Este papa empezó una especie de lucha contra la orden de los
franciscanos y su creciente poder en bienes inmuebles, a pesar de su voto de pobreza. Él
quiere destruir esa “hipocresía”. Ockham empieza a preguntarse qué es eso de tener un
derecho, en este caso en qué consiste el derecho de propiedad, y llega a la conclusión de
que los franciscanos simplemente eran poseedores de esos bienes, no propietarios,
porque en el caso de que alguien se los arrebate lo tienen derecho a ir a un tribunal a
reclamarlos. Los franciscanos son meros precaristas, que tan solo usan esos bienes. EL
derecho subjetivo supone entonces tener la potestas sobre un bien privado y en el caso
de que se arrebate ese bien tiene derecho a reclamarlo en un juicio; por lo tanto, los
franciscanos no tienen ese derecho de propiedad.
 3. Relación jurídica
K. Von Savigny, a finales del siglo XVIII, nos dio una definición “es la relación
interpersonal determinada por una regla jurídica”. Si concretamos un poquito más
podemos afirmar que se trata de la existencia de una serie de intereses de naturaleza
económica, social o personal que afectan siempre a varias personas y que es regulada
por el derecho; y en virtud de esa regulación se atribuye una serie de poderes y
facultades. La doctrina ha discutido bastante sobre si es posible la existencia de una
relación jurídica entre personas y cosas. En cuanto a la clasificación de relaciones
jurídicas distinguimos entre públicas (aquellas en las que interviene de alguna manera
el estado) y privadas (aquellas en las que solo intervienen particulares). En función del
contenido distinguimos personales (solo tienen en cuenta a las personas con
independencia de cualquier tipo de interés económico), de cooperación (persiguen fines
de cooperación, asociativos, en pos de un determinando fin, o bien pueden tener como
contenido simplemente la comunicación entre personas) y patrimoniales (en este caso
la actividad económica está siempre presente. El último criterio de clasificación
dependiendo de la situación en la que se encuentran unas relaciones jurídicas respecto a
otras distinguimos dependientes, independientes y conexionadas.

4. Institución jurídica
Se define con carácter generar como una relación jurídica considerada en sentido
abstracto o típico, y a esa relación jurídica se le añade el conjunto de normas que la
regulan. Tiene por un lado un elemento social indiscutible que es esa realidad de hecho
que sirve de base social y que será luego la recogida por una norma o conjunto de
normas en el ordenamiento jurídico.
Se habla de instituciones como las ideas fundamentales del derecho que se incluyen en
una obra y que están destinadas precisamente a la enseñanza del derecho. También se
habla de ellas como una técnica que se crea en el derecho para resolver determinado
problema, que se presenta en general a la hora de aplicar el derecho. Y por último,
nuestro TC habla de instituciones garantizadas, que tienen un contenido esencial que ha
de ser respetado.
TEMA 11. LA SEGURIDAD JURÍDICA

1.El concepto de la seguridad jurídica

Hablamos de la seguridad jurídica en relación al artículo 9.3 de la CE. Ahí se
engloban varios principios:
Principio de legalidad: significa que reconocemos a la ley como la primera y principal
fuente del derecho.
Principio de jerarquía normativa: informa sobre cual es la norma que se debe aplicar
en un conflicto normativo.
Publicidad de las normas: es una forma de garantizar que llegue a común
conocimiento de los destinatarios de esa norma, y gracias a esa publicidad también
nadie puede alegar que incumplió una norma por no conocerla.
Principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales: irretroactividad
Interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos: una actuación arbitraria es
aquella que no cae dentro de las competencias de un poder público.
Principio de responsabilidad de los poderes públicos: cualquier pode público que
haya actuado arbitrariamente, fuera de la ley, incurre en responsabilidad y se le va a
exigir, sea por vía administrativa o judicial.

Por tanto, la idea sería la suma de todos los principios anteriores, y precisamente la
exigencia de seguridad jurídica como suma de todos estos permitirá hacer efectivos los
principios de libertad, igualdad y justicia.

2. Concreciones de la seguridad jurídica

Se manifiesta en primer lugar en que el ordenamiento jurídico responde a todos los
principios anteriores. En el ejercicio de los poderes públicos, se manifiesta al solo poder
actuar legítimamente en el ámbito de las competencias que se establecen en una norma,
y en la selección de servidores públicos en igualdad, dependiendo del mérito y la
capacidad. También existe la posibilidad de controlar la actuación de los poderes
públicos, en vía administrativa o en vía judicial. Hay un principio fundamental para
asegurar la seguridad jurídica, y es que todos tenemos derecho al juez ordinario
predeterminado por la ley. Otra manifestación de la seguridad jurídica es en los
derechos de las personas, pues estas tienen derecho conocer el ordenamiento jurídico y
a adquirir toda la información necesaria para llevar a cabo su cumplimiento; tenemos
derecho a que el ordenamiento jurídico sea asequible (conseguido gracias a la obligación
de que aparezca en internet, desde 2009) y tenemos derecho a que las normas jurídicas
sean comprensibles para el ciudadanos medio (no conseguido completamente).

TEMA 12 LA JUSTICIA.

1.La justicia como valor jurídico fundamental

Es un valor superior del ordenamiento jurídico, así se recoge en el 1.1 CE. Como es un
concepto de difícil definición, contaminado por ideologías, conviene llegar a un punto
aséptico. Una definición de valores sería criterios intelectuales en base a los que
juzgamos bien conductas, o bien cosas. Cuando las conductas o cosas son conformes con
los valores decimos que “valen” y si son contrarias que “no valen”. Otra definición
bastante aséptica es la de Heller, “son modos de preferencia conscientes generalizables,
a través de los cuales los seres humanos satisfacen sus exigencias o necesidades”. Así, si
ese objeto satisface una necesidad humana decimos que “vale”, y si no “no vale”.

Hay dos posturas opuestas respecto al fundamento de los valores:

Objetivismo axiológico: mantiene que existe un listado de valores absolutos que estarían
situados en una esfera ideal y que además son independientes de la experiencia.
Subjetivismo axiológico: mantiene que de ninguna manera existe tal sistema estático de
valores absolutos, sino que los valores dependen siempre de los deseos o intereses
particulares de los individuos.
Perez-Luño entiende que hay que huír de ambas posiciones extremas, del objetivismo
axiológico porque defenderlo conlleva un riesgo claro de que aparezca un iluminado que
se presente como el poseedor del orden objetivo de valores y trate de imponerlo, algo
incompatible con un sistema político pluralista, y del subjetivismo axiológico porque al
final a lo que conduce es a la anarquía de valores. Por tanto, Perez-Luño nos propone
una solución intermedia, el intersubjetivismo axiológico, que se basa en la necesidad de
consenso, siempre abierto y revisable, sobre cuales son los valores que se quieren
defender en esa sociedad en concreto.
El intersubjetivismo es la suma de dos teorías: por un lado la teoría consensual de la
verdad de Habemas, y por otro la teoría de las necesidades radicales de Heller. En la
primera Habermas establece cuales son las condiciones que se deben dar en una
sociedad para poder llegar a un consenso legítimo, dejando que participen todos los
grupos de interés y dándole representación en los órganos de decisión a las minorías; y
por contra, determinadas condiciones de las sociedades actuales que impiden que
existan consensos legítimos, como prohibiendo la posibilidad de participar a las
minorías. En la segunda, Heller explica cómo identificar un valor o un disvalor en las
distintas sociedades, partiendo siempre de que lo valioso en las distintas sociedades lo
es cuando satisface una necesidad humana.
La justicia es siempre además un valor humano y un valor social. Que sea un valor
humano significa que califica solo acciones humanas, y que sea un valor social se refiere
a que estas acciones están vistas siempre en relación con los demás y cómo les afectan.

2.Formación histórico-doctrinal de la idea de justicia

En la obra de Platón “La república” aparecen de forma embrionaria las grandes
concepciones de justicia que se irán desarrollando a lo largo de la historia. Platón se
refiere en primer lugar a la concepción positivista de justicia, enunciado por Trasímaco,
quien nos dice que la justicia es la voluntad del más fuerte formalizada a través de las
leyes. En segundo lugar nos habla Platón de la concepción iusnaturalista formal,
presentada por Simónides, el cual nos dice que la justicia consiste en dar a cada uno lo
que le corresponde, con una fórmula carente de contenido, solo con valor formal. Por
último, nos habla de la concepción iusnaturalista material, enunciada por Sócrates, que
dice que la justicia sería la plenitud y harmonía de todas las virtudes. Estas
concepciones se han desarrollado a lo largo de los años:
Concepción positivista: se manifiesta actualmente en esas concepciones que mantiene
que la justicia debe mostrarse de manera cerrada, interna al mismo derecho. Llevada al
extremo, asegura que el derecho por el simple hecho de existir se debe considerar justo.
La crítica fundamental que se le hace es que al final convierte el valor justicia en algo
innecesario y supérfluo, y además que se priva la función de la justicia como criterio
para criticar lo que aparece en los boletines.
Concepción iusnaturalista formal: tuvo mucho éxito entre los juristas romanos (Ulpiano,
en el Digesto). En el presente, esa concepción se ha intentado llenar de contenido de
alguna manera con una máxima de justicia que sería la siguiente: “Los seres de una
misma categoría deben ser tratados del mismo modo” “Históricamente esa fórmula de
dar a cada uno lo suyo se ha llenado de distintos contenidos. Primero con una fórmula
igualitaria, a cada uno lo mismo. Segundo, a cada uno según su mérito. Tercero, a cada
uno según sus obras. Cuarto, a cada uno según sus necesidades. Quinto, a cada uno
según su rango. Sexto, a cada uno según lo que le atribuye la ley. Esas seis concreciones
de justicia tienen en común la máxima de que todos los seres de la misma categoría
deben ser tratados del mismo modo”. (Perelman)Pero eso no nos resuelve cuándo
consideramos que dos seres pertenecen a la misma categoría, de ahí que la que nos sirve
es la siguiente concepción.
Concepción iusnaturalista material: se asocia a las ideas de libertad, igualdad y bien
común. Existe la concepción iusnaturalista clásica, que cree en la existencia de una ley
de máximas que está por encima de la ley; pero también existe la concepción kantiana,
más formal, enunciada en “Metafísica de las costumbres”, en la que dice que el ius suum
sería aquello con lo que la persona está tan inextinguiblemente unida que cualquier uso
que otra persona pudiera hacer de ellos sería considerado una lesión. De esta fórmula se
dice que permite harmonizar la versión formal y material. Esa misma intención la tenía
John Rawls, que nos dice que ese ius suum se manifiesta fundamentalmente en una
exigencia básica de ser imparcial a la hora de determinar las reglas de justicia; concreta
esto Rawls diciendo que es necesario distribuir porciones de igualdad y de libertad que
sean comunes a todos y que solo cabe admitir el tratamiento desigual cuando este
contribuye a aumentar el bienestar de los más desfavorecidos.

3. Dimensiones o tipos de justicia

Distinguimos por un lado lo que la doctrina llama la dimensión general y por otro la
dimensión particular, y dentro de la segunda distinguimos a justicia conmutativa y por
otra la justicia distributiva.
La justicia general la identificamos con el orden de las relaciones sociales para
conseguir el bien común, de tal manera que a esa justicia general se la identifica con la
justicia legal, porque mediante ella se cumplen los mandatos de la ley dirigidos a
establecer cuánto debe contribuir un individuo al bienestar colectivo. En esa
distribución hay dos actores fundamentales, que son por un lado los gobernantes y por
otro los gobernados. Los primeros actúan Como arquitectos que disponen cual es el
plan de trabajo y las tareas que deben realizar los gobernados, mientras estos
únicamente deben seguir estas tareas bajo la instrucción de los gobernantes.
La justicia particular se basa en el principio de dar a cada uno lo suyo, y que tiene dos
variantes: la justicia conmutativa, que es la que se refiere a dar a cada uno lo suyo,
regulando las relaciones entre particulares, basándose en una estricta igualdad, una
equivalencia de contraprestaciones; la justicia distributiva nos ofrece criterios para
repartir los benes públicos y las cargas entre los miembros de una sociedad,
dependiendo de varios criterios posibles (trabajo, rango, necesidad/capacidad...) que
dependen de la ideología que mantenga el estado, siendo preferente desde la revolución
burguesa el de trabajo (Marx, filosofía cristiana de igualdad, actuales concepciones del
utilitarismo...)
[único criterio es buscar la mayor felicidad del mayor número de personas, sin haber
criterio a priori, solo buscar actuaciones que maximicen el bienestar colectivo, dejando
que existan sectores desfavorecidos]Crítica utilitarismo.......... Rawls dice que es
necesario que todos los miembros de la sociedad disfruten de iguales cotas de bienes de
libertad, salud... Y además solo cabrían diferencias en el reparto de esos bienes cuando
lo que vayan a hacer es beneficiar a los sujetos que están en una situación de desventaja.
Ronald Dworkin dice que en cualquier sistema de reparto los sujetos tienen unos
derechos fundamentales que funcionan como un juego de cartas que funcionan como
triunfos, como derechos que no pueden ser sacrificados bajo ninguna circunstancia,
conduzca a la consecuencia que conduzca; así, establece un criterio de conducta a priori.
Nozick, ultraliberal ultraconservador, nos dice que en el estado el único derecho que
importa es el de propiedad, y cuando uno tiene un título de propiedad legítimo uno
puede disponer de esa propiedad como guste, sin que el estado interfiera en las
relaciones de intercambio de propiedades. Amartya Sen nos dice que en ese reparto de
bienes y cargas, lo que debe potenciar el estado es la educación de los individuos, con un
papel casi exclusivamente instructivo, en todas aquellas capacidades que luego les van a
permitir satisfacer sus necesidades, con igualdad en el punto de partida.
 5. La justicia social
La justicia social hace referencia al bienestar social y económico de la sociedad,
entendida como una comunidad de trabajo y de orden. Exige en concreto que se
distribuya entre todos los miembros de esa sociedad la parte de bien común que les
corresponde por las contribuciones que a su vez realizan a esa sociedad. La justicia
social nos concede derechos, pero también nos impone obligaciones. Nos da derecho a
disfrutar de bienes públicos, pero nos impone la obligación de contribuir al
sostenimiento de esos gastos públicos. Cuanto más contribuimos al sostenimiento de los
gastos públicos, es obvio que habrá más bienes públicos para disponer de ellos en el
reparto. El estado tiene como responsabilidad garantizar el pleno disfrute de sus
derechos, derechos que ya no van a ser solo de naturaleza individualista, como puede ser
el derecho de propiedad, sino que se completarán con derechos económicos, sociales y
culturales; de hecho el derecho de propiedad se sacrifica en parte para mantener estos
últimos derechos. El estado tiene que poner a la disposición de los ciudadanos servicios
públicos como la sanidad, educación...

6. Justicia y seguridad
Es muy común el error de considerar que las relaciones que se establecen entre
seguridad jurídica y justicia son conflictivas. Es un error que se debe por ejemplo a
frases como la de Goethe que decía que prefería sufrir la injusticia a soportar el
desorden; y en realidad no solo no son valores jurídicos contrapuestos, sino que de
hecho son complementarios. Precisamente la seguridad jurídica depende de la justicia
entendida como orden social. Si entendemos la justicia como el elemento imprescindible
para garantizar la paz social es imposible hablar de justicia sin que existan condiciones
de seguridad jurídica.

7.Los derechos humanos como concreción aaxiológica de la justicia

Perez-Luño define los DHH como “el conjunto de facultades e instituciones que en
cada momento histórico concretan las exigencias de la dignidad la libertad y la igualdad
humanas, las cuales debe ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos
a nivel nacional e internacional”. Es un concepto histórico, es decir, depende del
contexto histórico concreto y de un lugar concreto; no son objetivos ni universales.
Concretan los derechos de libertad, dignidad humana. Y esas exigencias tiene que ser
reconocidas por el derecho positivo.
De esta definición sacamos que los DDHH tienen una dimensión ética, moral o de
deber ser incuestionable, y eso supone que en aquellos países en los que no se han
reconocido esté legitimada la lucha por esos derechos. Pero por otro lado, lo ideal para
garantizar el cumplimiento es que esos derechos estén reconocidos por el derecho
positivo. Y ese reconocimiento puede realizarse de dos maneras: cuando esos DDHH se
incluyen en los derechos internos de los estados adoptan la forma de “derechos
fundamentales”, y cuando se reconocen en pactos internacionales hablamos de DDHH
(como pacto más universal tendríamos que mencionar a Declaración Internacional de
los DDHH de 1948, para evitar que se volviera a repetir un conflicto bélico de las
proporciones del inmediatamente anterior a la firma; también el convenio para la
protección de los DDHH y las libertades fundamentales del año 1950, creando el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos o de Estrasburgo).
Los Derechos Humanos pivotan en tres pilares fundamentales: la dignidad, la
libertad y la igualdad. A partir de esos tres valores se despliegan una gran variedad de
derechos y libertades. La dignidad humana sirve de fundamento para los que se conocen
como derechos de la personalidad, que se dirigen por un lado a la integridad moral y por
otro a la integridad física. Por su parte, tomando como fundamento la libertad esta
sirvió como elemento para reivindicar los llamados derechos de la primera generación,
surgidos en los modelos de estados liberales que tienen que preocuparse únicamente
que proteja la integridad y la propiedad de los ciudadanos. Los derechos de la segunda
generación, evolución de los anteriores, se fundamentan en la igualdad y en el bienestar
social. Todavía hay una tercera generación de derechos, que no solo protegen la
dignidad, la libertad, la vida, etc, sino que también en la protección del medioambiente y
la naturaleza. Volviendo a la libertad, distinguimos las libertades personales, políticas y
civiles. Por último tenemos el último valor que es el de igualdad, que como se dijo antes,
fundamenta la segunda generación de derechos, en ámbitos asistenciales, sociales y
económicos.
En la CE la dignidad se protege en el artículo 10, del que se desarrolla el
artículo 11 (del derecho a la nacionalidad), el artículo 15 (del derecho a la
vida y a la integridad física y moral) y el artículo 18 (del derecho al honor,
intimidad y a la propia imagen).
Tomando como pivote la libertad, decíamos que había libertades
personales, políticas y civiles. En las personales incluimos el artículo 16 de
la CE (libertad ideológica y religiosa), el artículo 19 (derecho a elegir
libremente residencia), el 20 (libertad de expresión), el 21 (reuniones
pacíficas), 22 (derecho de asociación), 23 (libertad de enseñanza). Las
civiles se basan principalmente en las garantías penales y procesales, donde
incluimos el artículo 17 (derecho a la libertad y derechos que se tiene en una
prisión preventiva), el 24 (derecho a la tutela judicial efectiva) y el 25
(irretroactividad). En las libertades políticas incluimos el artículo 1.2 (la
soberanía nacional reside en el pueblo español), el artículo 6 (derecho a la
participación política por medio de partidos políticos), el artículo 23
( derecho de participación en los asuntos públicos, directamente o por
medio de representantes), el 28 (derecho a sindicarse libremente), el 68 y
69 (que regulan el funcionamiento del congreso como la elección y el
número y lo mismo con el senado) y por último el 92 (capacidad del Estado
para convocar un referéndum) ((29 derecho de petición)).
Tomando como pivote la igualdad, aparece recogida en el artículo 14.
Los basados en este articulo son los llamados derechos de segunda
generación, que se establecen en los artículos de 39 a 52.

LA dignidad humana y sus proyecciones

La dignidad humana exige que se garantice negativa y positivamente. En negativo
debe ser garantizada para evitar que una persona sea objeto de ofensas y humillaciones,
prohibiendo interferencias externas a mis posibilidades de actuación, y desde el punto
de vista positivo para que podamos desarrollar libremente nuestra personalidad, lo que
significa que podamos desplegar toda nuestra potencialidad. Es tan importante la
dirigida que durante el humanismo se convirtió en el eje en torno al cual se empezó a
hablar de los derechos de la persona. Cuando se reconoce la dignidad humana se
consigue satisfacer las necesidades humanas sobre todo en la esfera moral.
La dignidad ha sido uno de esos valores que aparecen ya en los autores que
comienzan a hablar de los DDHH. Uno de ellos sería Samuel Pufendorf (siglo XVII) con
su obra “De iure naturae et gentium”, en la cual habla del origen del derecho. Dice que la
sociedad política es el fruto de una evolución progresiva que parte de un originario
estado de precariedad; en los orígenes de la humanidad, no había sociedad de ningún
tipo, los individuos viven de forma aislada regidos únicamente por su propio egoísmo y
de esta manera los individuos están avocados a vivir en una situación de caos e
inseguridad. La racionalidad del individuo le lleva a buscar una solución a esa situación,
y de esta manera se firma el contrato social en el que los seres humanos se ponen de
acuerdo en dictar normas que regulen su convivencia. Como culminación de ese proceso
racional Pufendorf sitúa la dignitas, y esa dignidad en sus palabras supone la afirmación
de que el hombre es éticamente libre. Su obra sirve como base ideológica de muchos de
los procesos revolucionarios posteriores, a las declaraciones de derecho americanas, así
que podemos decir que su influencia es enorme. Un segundo autor que situó la dignidad
en una posición fundamental es Inmanuel Kant. En su pensamiento la dignidad
humana está estrechamente vinculada con los conceptos de persona humana y
personalidad humana. Considera la dimensión moral de la personalidad, y de ahí
también que esa dignidad humana sea el principio que legitima los llamados derechos
de la personalidad. En la obra de Kant, con gran influencia en la posterioridad, tienen
un matiz muy individualista, ya que considera al ser como algo individual, sin tener en
cuenta que el ser humano es un ser social. Por tanto, podemos decir que en los inicios de
la teorización de la dignidad humana prevalece la concepción individualista sobre le
visión de la dignidad humana como algo que tiene que ser compatible con las demás
dignidades.
A partir de ellos la dignidad humana aparecerá en documentos importantes como las
declaraciones de derechos humanos, la declaración americana y la francesa, y en las
constituciones posteriores de carácter democrático. En la CE aparece en el artículo 10.
Todos esos derechos de la personalidad que derivan de la dignidad son todos derechos
inherentes a la persona por el simple hecho de ser personas y además son inalienables.
En las últimas décadas, cuando tratamos el concepto de dignidad humana, ya fuera de
un estado liberal y en uno social e intervencionista, se busca la dimensión social o
intercomunitaria de la dignidad. Actualmente no se puede hablar de la dignidad
humana ni de los derechos que se derivan de ella sin tener en cuenta esa dimensión
intersubjetiva.
La libertad y las libertades

La libertad sin lugar a dudas ha sido el valor aglutinante que ha tenido mayor difusión,
sobre todo en los movimientos reivindicativos de derechos, de lucha, buscando la
libertad. Esto es así hasta tal punto que la idea de libertad llegó a identificarse con la
idea de derechos humanos. Hart escribió una obra que, a pesar de ser positivista, se
planteaba la existencia de unos derechos naturales; acabó llegando a la conclusión de
que, de existir algún derecho natural, solo existiría un derecho natural: “el derecho igual
de todos los hombres a ser libres”. Rawls escribe en 1978 una obra que titula “Teoría de
la justicia”, y en esa obra nos dice que el primer principio de justicia es el derecho de
cada persona al más amplio sistema de libertades compatible con un sistema de
libertades similar para todos.

El concepto de libertades

Isaiah Berlin nos dice que la palabra libertad tiene muchos significados. Es necesario
especificar con respecto a qué cosas se es libre para qué actividades se es libre y también
respecto a qué o quién somos libres. La libertad implica autonomía, en el sentido de
ausencia de vínculos o presiones externas, y aquí es una libertad negativa, porque lo
que exige para existir es que no haya la injerencia ni de poderes públicos ni de poderes
privados al ejercicio de esa autonomía. En este primer sentido lo que exige de los
poderes públicos es que no hagan, que no intervengan. Este es el concepto de libertad
que se manifiesta en un estado liberal. La segunda acepción de libertad implica las
facultades, derechos y posibilidades de actuación, y casi siempre va a exigir alguna
actuación por parte de los poderes públicos, para segurar su ejercicio. El tercer
significado se refiere al contexto social en el que se desarrollan estas actividades libres,
refiriéndose especialmente a las relaciones de interacción subjetiva en las que se
desarrolla la dimensión social. En ocasiones hay conflictos o contradicciones entre estas
tres acepciones.
En cualquier caso, en la fase política actual, la práctica totalidad de las libertades
negativas casi han desaparecido, en el sentido de que no existen ya esas libertades que
impliquen al Estado no hacer, sino que para el ejercicio total de mis libertades es
necesario que el Estado intervenga. Se exige en la mayor parte de las libertades una
acción positiva de los poderes públicas que permitan ejercitar esas libertades. En la CE
se regulan tanto libertades negativas como positivas como comunitarias, sabiendo que
puramente negativas no existen (contando como negativas la libertad religiosa, la
libertad personal, libertad de educación, libertad de expresión...). Esas libertades
necesitan la intervención estatal, como la tutela judicial efectiva, el principio de
legalidad penal, destacando las que tienen un carácter más social como la soberanía
popular, la participación política (elegir, ser elegido, crear partido, referendum...)...

Los primeros autores que hablan de igualdad le dan un sentido negativo, criticándola.
Tocqueville en “El antiguo régimen y la revolución” dice “escribo poseído por el temor
religioso que me ha producido descubrir la ley histórica inexorable que impulsa a las
sociedades hacia la igualdad, como si tal tendencia se diera legitimada por la propia
voluntad civil”. El valor igualdad se ha convertido en el motor de los sistemas políticos
más avanzados. La igualdad adopta muy diversas formas dependiendo del autor,
dependiendo de su ideología. La distinción que se maneja ahora en la teoría jurídica es
la existente entre la igualdad formal y la material.
Igualdad material: cuando se habla de ella, se alude a circunstancias de contenido
sustancial para definir la igualdad. Desde el punto de vista jurídico-político la igualdad
material se identifica con el concepto de equiparación. Más en concreto se habla de
equilibrio de bienes y también equilibrio de situaciones sociales o económicas. La
reivindicación de esta viene de la doctrina llamada igualitarismo, y en concreto reclama
la igualdad del mayor número de individuos en el mayor número de bienes.
Igualdad formal: la dimensión formal de la igualdad se identifica con la igualdad ante
la ley. Supone que el estatuto jurídico de todos los ciudadanos tiene que ser idéntico.
Tiene dos vertientes, la igualdad en la ley y la igualdad en la aplicación de la ley.
Además, en esa igualdad formal distinguimos tres planos (aquí hay que desarrollar): la
exigencia de que las normas sean generales (recogido en el artículo 14 y en expresiones
como todos, nadie, todas las personas, etc), equiparación (tratar de la misma manera
sitaciones que no son iguales pero cuyas diferencias se consideran irrelevantes para el
ordenamiento. Muchos autores (marx) lo justifican diciendo que, a pesar de las
innegables diferencias entre humanos, esta dimensión nos dice que es precisa la
igualdad en el trato porque todos estamos dotados de racionalidad, todos pertenecemos
al género humano. Otros discrepan (nietzsche)), y diferenciación (diferenciar el
tratamiento incluso en situaciones semejantes. La aplicación estricta de la igualdad total
es injusta. Este tipo de igualdad es el que se trata de potenciar en los estados sociales
actuales. Se recoge en el artículo 9.2 CE).

Discriminación positiva
No toda la doctrina filosófico-jurídica ni jurídica están de acuerdo con las medidas de
discriminación positiva. Esta supone derogar las garantías de la igualdad formal en
nombre de las exigencias de la igualdad material, que se consideran prevalentes.
Surgieron en el ámbito universitario de EEUU por parte de la minoría de estudiantes de
raza negra, para que pudieran tener reservado un número de plazas al tener más difícil
acceder a ellas. Actualmente la mayor parte de discriminaciones positivas son
principalmente hacia los discapacitados y las mujeres. Supone esto una quiebra de la
igualdad para favorecer a un grupo discriminado. La legitimación que se esgrime a favor
de estas medidas es la necesidad de compensar situaciones de injusticia histórica sufrida
por esas minorías. La mayor parte de la doctrina lo acepta como un mal necesario; pero
también los hay en contra.
Quienes están en contra argumentan su posición alegando que presenta riesgos, y
además no son eficaces para conseguir en fin buscado. Esos riesgos son de carácter
jurídico, de carácter político y de carácter moral. Desde el punto de vista jurídico la
discriminación positiva está en contra de la igualdad, estableciendo privilegios. El
artículo 14 impone la igualdad de trato, y esto no se cumple. Los defensores de estas
medidas entienden que está en contra del artículo 14 pero consiguen que la igualdad
material buscada en el 9.2 sea real; los detractores dicen que el Estado debe eliminar los
obstáculos para lograr la igualdad material efectiva, pero para todos. Una medida de
discriminación positiva no debería producir una discriminación directa, y esto es justo
lo que produce. El segundo argumento en contra de estas medidas es que en un estado
social el Gobierno debe garantizar la igualdad de oportunidades, en el punto de partida,
pero no debe garantizar la igualdad en el punto de llegada. Un estado social requiere un
sistema impositivo alto, y se debe asegurar es adquisición de bienes públicos y
redistribuir esa riqueza para que todos los ciudadanos tengan las mismas
oportunidades. Las desigualdades tiene que venir determinadas por su mérito y
capacidad (acceso a la función pública por esto, recogido en la CE). Y estas medidas,
además, lo único que consiguen es estigmatizar más a las minorías. El último argumento
es desde la perspectiva moral. Los que están a favor hablan de mal necesario, pero los
detractores afirman que lo que parte de un mal desemboca en otro mal.