FUNCIONES DEL DERECHO

-Vicenzo Ferrari

Introducción

Se busca determinar de modo satisfactorio las funciones del derecho.

Para entender “función” hay que hacer la distinción entre objetivos primarios y
secundarios, siendo los primarios la función. El autor nos dice que podemos entender
“funciones del derecho” como los objetivos primarios que le asignan los actores sociales a
éste. En estas funciones principales u objetivos primarios no influye el factor temporal

I. Generalidad del nivel de análisis y “universalidad” de los conceptos

Causa: carácter abstracto, objetivo atemporal, se usa en sentido jurídico puro.

Función: varía con el tiempo, se usa en sentido sociológico.

La función puede cambiar radicalmente y la causa seguiría siendo la misma.

La función de una institución depende de las intenciones o la finalidad que tenga el grupo
que está en el poder.

Se busca llevar los objetivos a su forma última, es decir, que ya no se pueden reducir más.

-Llewellyn: “buscamos las funciones universales del derecho, las que lo acompañan
siempre en sus múltiples formas”

Con base en los planteamientos de diversos autores se pueden obtener ideas globales
para analizar las funciones del derecho.

Se busca explicar los objetivos que en la realidad persigue el derecho, no establecer

cuales debería perseguir.

II. Tres conceptos de carácter último

Las tres funciones que selecciona el autor son extraídas de diversos estudios que
coinciden en ellas y pueden ser adaptadas a los criterios que tiene para su estudio. Éstas
son:
1. Orientación social: Guiar el comportamiento de la sociedad mediante normas
persuasivas y a veces coercitivas. Se crea presión social cuando sujetos cumplen
una norma y se van presionando recíprocamente.
A veces el derecho se va adecuando a las interpretaciones “modelísticas” de los
sujetos
El derecho sigue las modas de comportamiento de la sociedad, pero sus funciones
son las mismas, atemporales.
Hablar solamente de regulación de comportamientos no es una función primaria del
derecho, a pesar de que muchos autores hablan de ello.
Los modelos de comportamiento deben adaptarse a la realidad y no al revés.
Los mensajes jurídicos provienen de una autoridad y refuerzan las reglas.

2. Tratamiento de conflictos declarados: Dirigir contrastes de dos partes

institucionalmente predeterminadas, es decir, el objetivo que tradicionalmente se le
ha asignado al derecho de actuar como mediador entre partes con intereses
contrarios.
El derecho crea instituciones para tratar los conflictos.
No se habla de soluciones a los conflictos, sino de tratamiento.
El derecho puede ser usado para dar lugar a conflictos y para resolverlos.
Los conflictos deben ser declarados, es decir, de conocimiento público.
El derecho penal puede ser usado para solucionar conflictos mediante el uso la
fuerza, es decir, una represión contra alguien para delimitar el conflicto, cortarlo, en
pro de buscar la paz.
Aunque no se declare el conflicto el derecho se puede imponer
Proponer modelos de comportamiento para la resolución de conflictos para
encausar los conflictos.
Conflicto declarado = disputas

Situación normativa: choque de expectativa normativa, imposición de intereses

por “inobservancia” del derecho ajeno.
Conflictos lo que los hace jurídicos es utilizar el sistema jurídico, usar las normas

3. Legitimación del poder: El derecho como una herramienta que está en favor del
que tiene el poder y le sirve para legitimarse. Derecho produce consenso.
Derecho como poderes
Poder: Participación en la toma de decisiones como capacidad de decisión,
es decir, los sujetos que tienen poder pueden usar el derecho para crear un
consenso en las decisiones que toman. Los ayuda a legitimar las decisiones
que toman, esto es, que las decisiones que toman sean verídicas, legítimas.
También los ayuda a mantener su posición de poder.
 El derecho cumple su función legitimadora cuando es percibido como legítimo, es
decir, cuando es acatado en la sociedad por los sujetos.
Lo que interesa al autor es la manera como los sujetos que tienen el poder usan el
derecho y como ello influye en la sociedad.
Luhmann: legitimación a través de procedimientos

III. Precisiones analíticas

Las funciones del derecho son últimas, no se pueden generalizar más.

El derecho puede ser usado en dirección integradora pero también de la forma opuesta,
por eso la integración no es una función principal del derecho, Sin embargo, esto no puede
afirmarse en relación con las tres funciones fundamentales que se han establecido, con
esa idea no es posible concebir una idea de derecho contrario a ellas.

El derecho se compone de reglas más o menos dirigidas de modo directo a orientar

comportamientos.

El derecho y sus reglas se utilizan para persuadir a otros a tener determinados

comportamientos.

El carácter neutral del derecho en el tratamiento de conflictos es un absurdo porque

siempre va a existir una inclinación más marcada hacia un lado por parte de los sujetos, es
decir, el derecho está permeado por ideologías a la hora de tratar conflictos

El conflicto anómico (no hay normas) no puede definirse como jurídico

La mayoría de conflictos se desarrollan fuera del derecho.

El derecho no puede ser usado de un modo “alegítimo” ni “deslegitimador”, es un

instrumento de auto-legitimación.

El derecho no puede ser utilizado como deslegitimador de las decisiones del sujeto que lo
invoca, sí para otras personas pero no para sí mismo, por su carácter auto-legitimador.

Toda norma en un ordenamiento jurídico es directa o indirectamente usada para orientar

comportamientos, tratar los conflictos declarados o legitimar decisiones.

IV. Conceptos subordinados del derecho

Cualquier otra finalidad u objetivo del derecho está subordinado a las tres funciones
principales mencionadas.

Estos objetivos son particulares respecto a su finalidad, es decir, son más especializados
El derecho puede contener modelos de comportamiento específicos de cualquier género o
naturaleza

Ejemplos:

1. Función distributiva:
No todas las acciones humanas son atribuibles a la función distributiva.
La distribución de recursos es uno de los tantos objetivos del derecho.
Respecto a esta función, podemos encontrar dos puntos de vista: 1) Marxista: parte
de la presuposición de una distribución desigual de la mercancía y el derecho es
una proyección de la mercantilización y 2) Liberal: la mercantilización como un
fenómeno real es ineludible y por tanto no se puede hacer nada, la mercantilización
genera desigualdades, el derecho actúa como un mecanismo de cambio y
distribución, propone normas pero el mercado se rige por sí mismo.
El derecho provee de modelos (procedimientos) para orientar y legitimar las
decisiones de la distribución de los recursos.
Subordinada a la orientación social

2. Función organizativa:
La importancia del derecho recae en la organización de la sociedad.
El carácter de la función organizativa es instrumental, subordinado a las primeras
tres funciones para que se puedan cumplir esos objetivos.
Las estructuras organizativas son instrumentos dirigidos a coordinar procesos de
tomas de decisiones.
No habría opción de organización jurídica si no existiera la necesidad de
organización
Ésta función está más orientada a la tercera función principal (legitimar).

3. Función educativa:
Se puede entender de varias formas: 1) a veces indica contenidos del derecho que
se refieren directamente a la educación, 2) en otros casos puede hacer referencia al
efecto pedagógico que está dirigido a la carga persuasiva de los modelos jurídicos y
3) en otros casos se da incluso la utilización del derecho como instrumento político
en la sociedad.
Esta función es muy específica, por lo tanto no es primaria
Es un efecto secundario de la función de orientación, que es persuasiva.

4. Función integradora:
Esta noción es ampliamente polisémica, se asocia con el orden social.
Cada derecho es un orden social y a cada uno de esos se les denomina
ordenamientos jurídicos.
También se usa para referirse a una relación entre derecho y sociedad pacífica.
 La mayor parte del conflicto social se desarrolla por fuera del derecho.

El derecho entra en acción después de que ha tenido lugar el conflicto

El derecho entra en acción después de que ha tenido lugar el conflicto, es decir, la
función de integración siempre es después de que se le da solución jurídica a un
conflicto, puesto que las decisiones judiciales pueden causar sentimientos o
residuos de hostilidad, es ahí donde entra la integración para unir a esas personas
con residuos de hostilidad.

Por lo general los jueces toman una decisión que optara por la integración.
La noción de integración está muy ligada a la de conflictividad.
Con la integración se busca en ciertos casos lograr un nuevo derecho que sea más
adecuado a los intereses personales.
Desde esta función, el derecho puede ser usado desde diversos puntos de vista.

V. La búsqueda de una formula persuasiva

¿Se pueden recoger estas tres funciones en una sola expresión? NO
Porque están en un modo último, no pueden ser más generales.
-La función distributiva apunta al derecho como un árbitro en los intercambios distributivos.
-La idea de un derecho organizativo invoca la imagen de Estado.
-La función educativa apunta a una imagen prioritaria de la ética
-La función integración a la correlación entre derecho y paz

Otras funciones menores que las subordinadas:

1. Función reducción de la complejidad:
El derecho genera modalidades de decisión para estabilizar las relaciones humanas
y esto confiere seguridad, esta estabilización se da gracias a la intervención de las
estructuras que da el derecho.
En ese orden de ideas, el derecho presta su obra estabilizadora y reductiva de la
complejidad, se dice que las expectativas normativas deben ser generalizadas y
esto produce seguridad.
Los modelos de comportamiento deben ser generalizados: a) temporalmente, y
para esto se usa la emisión de normas, b) socialmente, y esto se obtiene a través
de la institucionalización y c) materialmente, cuando se establece un esquema
común donde lo que se hace es ubicar y fijar significados, lo que lo hace entendible.
El derecho no es solo el fruto de la confluencia de estos tres elementos, sino que el
sistema jurídico armoniza estas expectativas normativas

Todo lo que vaya en contra de la armonía va a ser excluido por el sistema jurídico.
El sistema jurídico esta de cierto modo pre-programado para distinguir las acciones
justas de las injustas, crea sus mecanismos propios para definir qué es y no jurídico
y que se debe hacer ante lo no jurídico.
 El derecho, al estar permeado por las ideologías, puede permitir que una de las
partes puede hacer que lo lícito se mueva a su favor al tener influencias, puede
haber casos en que se cree derecho por las relaciones de poder, esto conlleva a
una degeneración extrema del sistema jurídico.
Esta no es una función del derecho debido a que el derecho puede reducir la
complejidad pero también aumentarla, por eso es visto solo como un concepto, ni
siquiera como una función subordinada.

*Ideas que no supe dónde ubicar pero me parecen importantes:

El derecho es entendido como una modalidad (moda) de acción social como presión
normativa.

El derecho es un elemento o instrumento de acción social con presión social.

El derecho se adecúa al factor temporal pero su fin u objetivos primarios no varían.

La forma última es forma de la que ya no se puede reducir más, no se puede ser más
general.

Lo que interesa es perseguir aquellos objetivos que de hecho se persiguen con carácter
prioritario en los sistemas del derecho, es decir, son lo más para el derecho en cuanto a su
finalidad.

Las funciones también tienen como fin influir en las relaciones sociales.
Interno: hacer lo que se dese sin impedimentos
 Derechos humanos
Externo: la capacidad de lograr- exigir que los demás hagan los que yo deseo
Poder legítimo: se tiene poder en cuanto el derecho dice que tiene poder
Al someterse al poder se obtiene el poder que este asigna
Si hay consenso hay legitimidad y lo jurídico determina el consenso, Fuerza puede ser considerado
factor de legitimidad y consenso
Lo que no es jurídico no es estado, si no estoy ejerciendo mi poder ni respeto las normas que tengo
como funcionario, no soy funcionario
Normas no se pueden separar del poder
El estado actúa a través de sus funcionarios si no se cumplen las reglas se está por fuera de este
Si hay estado de derecho significa que hay competencias y unas reglas de validez
Soberanía: sostener que cuando el estado actúa lo hace como máximo poder, pero este se
compone de unas facultades, el soberano es el estado, el derecho organiza el poder, distribuye este,
la seguridad la da la soberanía