MAN UAL DE DERECHO PROCESAL

TOMO 11
PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES
LA COMPRA DE UN LIBRO FOTOCOPIADO ES UN ACTO ILEGAL
Y ES PENADO POR LA LEY

Todos los derechos reservados.

Prohibida su reproducción, rotal o parcial,
incluyendo el diseño de la portada.
La compra de un libro fotocopiado es un acto ilegal
y puede ser penado por la ley.

Primera edición, 2006

Segunda edición, 2008
Tercera edición, 2009

© FERNANDO O RELLANA TORRES

© LIBROTECNIA
Santiago, Chile

Inscripción N° 152.519

Reimpresión de la tercera edición actualizada

Reimpreso en los talleres de Gráfica LOM

en el mes de abril de 2013

ISBN TOMO 11: 978-956-7950-74-4

ISBN OBRA COMPLETA: 978-956-7950-72-0

IMPRESO EN CHILE
347.83

066ma \NUAL DE DERECHO PROCESAL

v. 2 c. 30

206645
TOMO II
3a.ed. act.JCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES

TERCERA EDICIÓN ACTUALIZADA

FERNAN DO ORE LLANA TORRES

Profesor de Derecho Procesal
Universidad Católica del Norte, Antofagasta
 Presentación a la
segunda edición

El presente texto es la segunda edición del tomo II de nuestro

Manual de Derecho Procesal, aumentado, corregido y actualizado.
Las novedades principales de esta edición son las siguientes: Se
agregó un nuevo capítulo 1 sobre los principios del proceso civil. En los
capítulos dedicados a los procedimientos especiales, se han actualizado y
hemos agregado nuevos procesos declarativos contenidos en leyes espe-
ciales: como por ejemplo los de la ley de protección de los indígenas y
en la ley de competencia desleal. Respecto a las materias referentes al
procedimiento ordinario de mayor cuantía, además de las actualizaciones
correspondientes, se ha hecho una revisión de sus contenidos a fin de
dar mayor claridad y precisión en sus conceptos.
Esperamos que esta nueva edición siga el camino del anterior,
y sirva a estudiantes de las distintas escuelas y facultades de derecho,
abogados y jueces.

Zaragoza, 2008.

EL AUTOR

T01"fO 11: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 9

 Introducción a la
primera edición

El lector tiene en sus manos e! libro intitulado Procedimientos

Civiles Ordinarios y Especiales, que corresponde al tomo II de! Manual
de Derecho Procesal que iniciamos con e! tomo sobre Derecho Procesal
Orgánico.
De conformidad al artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de
la República, toda sentencia de un órgano jurisdiccional debe fundarse
en un PROCESO previo legalmente tramitado. El vocablo proceso está
utilizado, por el constituyente, como sinónimo de procedimiento, es
decir, como aquel conjunto de actos legalmente ordenados que permi-
ten a las partes ejercer sus pretensiones y contrapretensiones, y al juez
conocerlas, juzgarlas y ejecutarlas cuando sea necesario, resolviendo e!
conflicto suscitado entre las partes.
Esta obra justamente trata de este tema: de los procedimientos civiles.
Hemos abarcado todo e! curso de Derecho Procesal II (primer y segundo
semestre) que enseñamos en las Escuelas de Derecho de la Universidad
Católica de! Norte y de la Universidad Central, sede Antofagasta.
Nos hemos apartado de! tradicional manual, cuya obra más signi-
ficativa, en materia procesal, la encontramos en los tomos escritos por e!
profesor Mario Casarino Viterbo (e! Departamento de Derecho Procesal
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile se ha preocupado
de actualizar los textos del profesor Casarino). Las razones son varias.
Si bien el texto del profesor Casarino es de gran utilidad práctica para
estudiantes y abogados, ha ido perdiendo con el tiempo la importancia
que tuvo en sus inicios. Obviamente esto no es culpa del autor, sino

TOMO II- PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 11

 - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

más bien de las distintas modificaciones legales y constitucionales que

se han ido suscitando con el transcurso de los años y que han producido
un cambio en la visión del derecho procesal civil chileno.
Este tomo II lo iniciamos con el estudio de las "Disposiciones
comunes a todo procedimiento", incluyendo en él el tema de los actos
procesales, del proceso y de la acción. Queremos dejar en claro que en
este libro el lector no encontrará un estudio detallado de las diversas
teorías que explican el proceso, tema del todo visto y estudiado por
autores, alemanes, italianos, españoles e hispanoamericanos. Su consulta
se puede realizar en los trabajos de los autores, Carnelutti, Couture,
Guasp, entre otros.
Por el contrario, el tema de la acción y de la pretensión sí es
analizado desde un punto de vista teórico, pues su naturaleza jurídica
requiere un mayor estudio, que lamentablemente no siempre ha sido
bien explicado.
Dentro de las disposiciones comunes a todo procedimiento, y
siguiendo el Código de Procedimiento Civil, efectuamos el estudio de
las partes (directas e indirectas), de los abogados, del expediente, de los
plazos, de las actuaciones judiciales, de las notificaciones, de las resolu-
ciones judiciales, de las medidas prejudiciales y precautorias. Además
estudiamos los incidentes. Respecto a este último tema nos hemos
separado del estudio tradicional que se hace luego de haber analizado el
procedimiento ordinario de mayor cuantía. La razón es que las cuestiones
accesorias al asunto principal no sólo se manifiestan en el procedimiento
mencionado sino también en las cuestiones prejudiciales.
Luego de estudiar las cuestiones comunes a todo procedimiento,
analizamos los procedimientos de aplicación general, a saber, el proce-
dimiento ordinario de mayor, menor y mínima cuantía, sin perjuicio
del procedimiento sumario.
Respecto a los procedimientos especiales contemplados dentro
del código de procedimiento y los ubicados en leyes especiales, sólo
analizamos y estudiamos aquellos procedimientos que consideramos
que tienen una aplicación práctica de suma importancia, como ocurre
con los procedimientos de cuenta, de cobro de honorarios, de hacienda,
arbitrales, querellas posesorias. Además de los procedimientos sobre

12 LIBROTECNIA§
 - - - - - - - INTRODUCCiÓN A LA PRIMERA EDICIÓN - - - - - -

arrendamiento de bienes raíces urbanos, ordinario ante jueces de familia,

de alimentos, de violencia intrafamiliar, de policía local y procedimientos
de la ley sobre protección de los consumidores.
Tal vez lo más significativo de esta obra, que ponemos a disposición
de ustedes, es el de incorporar diversas materias relacionadas, en un solo
volumen, facilitando su estudio a estudiantes, abogados y jueces.
Finalmente, quiero expresar mis agradecimientos a Editorial Libro-
tecnia por realizar la publicación de este segundo tomo del Manual de
Derecho Procesal. También debo agradecer a los alumnos de las Escuelas
de Derecho de la Universidad Católica del Norte y de la Universidad
Central: Alecksandra Vrsalovic, Paulo Sepúlveda, Jorge Femenias, Sergio
Haros y Jorge Fuentes, quienes de una u otra manera han colaborado
en este texto.
Espero que esta obra sea de gran utilidad para todas las personas
que están vinculadas con lo jurídico, quienes tendrán al final del camino
una visión completa y actualizada del derecho procesal chileno.

Valle del Viento, diciembre de 2005.

TO/vIO 11. PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 13

 Disposiciones comunes
de los procesos civiles

Las disposiciones comunes se encuentran reguladas en e! Libro 1 de!

Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC), entre los artículos
1° a 252. Este libro se inicia con tres artículos que se refieren a los tipos
de procedimientos existentes y a quienes se les aplica este libro.
El artículo 1° señala que e! CPC se aplica a las contiendas civiles
que se produzcan entre partes. Pero además se va a aplicar a aquellos
asuntos que no son contenciosos y cuyo conocimiento esté entregado a
los Tribunales de Justicia.
0
El artículo 2 hace una clasificación de los procedimientos en:
ordinarios y extraordinarios. Los procedimientos especiales caben dentro
de los extraordinarios. El procedimiento ordinario es e! común y suple-
torio a todos los demás, es decir, que ordinariamente por esta vía se
tramitan todas aquellas contiendas judiciales que no tuviesen señalada
una tramitación especial; en cambio los extraordinarios son aquellos que
tienen tramitación especial, por así establecerlo e! mismo Código o una
ley especial. Ejemplo de procedimiento ordinario: de mayor cuantía, de
menor cuantía, de mínima cuantía. Ejemplos de procedimientos extraor-
dinarios: proceso o juicio sumario, querellas posesorias, procedimiento
de alimentos, violencia intrafamiliar, procedimiento laboral.
0
El artículo 3 establece e! carácter supletorio de! procedimiento
ordinario. Esto quiere decir que si no existe un procedimiento especial
establecido, se aplica e! ordinario, cualquiera sea la naturaleza de! asunto
a resolver.

TOMO IJ: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 15

 CAPÍTULO 1
Principios
del proceso civil

En nuestro derecho procesal civil existe una serie de principios que

informan el proceso judicial. Estos principios son la base legal y constitu-
cional de nuestros procedimientos civiles, no son los únicos, pueden existir
otros; pero creo que los mencionados y estudiados en este libro constituyen
la columna vertebral de nuestro derecho procesal civil.

l. Principio de legalidad. El principio de legalidad en términos

generales se refiere a la vinculación que los diferentes poderes del Estado
(Ejecutivo, Legislativo y Judicial) tienen con la ley. De esta forma deben
ajustar su actuar a las normas de carácter legal y constitucional. Hay que
tener presente que " ... el principio de legalidad es, al mismo tiempo:
1) un principio de legitimidad, en cuanto que su actuación queda apoyada
así en un derecho democráticamente consentido y, 2) un principio de
limitación formal o jurídica, en cuanto que su actividad halla en dicho
derecho la frontera del obrar legítimo". Es decir, en el primer caso esta-
mos hablando del criterio de vinculación positiva y en el segundo sobre
la vinculación negativa (Kazor Aliste). En materia procesal este principio
se traduce en que debe ser la Constitución (ley) la que establezca los
órganos jurisdiccionales, su organización y atribuciones y los procesos.
Además los jueces tanto en la tramitación de los procesos como en el
pronunciamiento de sus resoluciones judiciales, deben actuar con estricta
sujeción a la legalidad.
El principio de legalidad se encuentra considerado en la Constitu-
ción Política de la República. El constituyente lo regula en el artículo 7°

TOMO [J. PROCEDIMIENTOS CWILES ORDINARIOS y ESPECIALES 17

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

y dentro de! Capítulo VI dedicado al Poder Judicial, en su artículo 76:

"La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de
hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales estable-
cidos por la ley". Lo antes señalado se encuentra, en similares términos,
en e! Código Orgánico de Tribunales, artículo 10.

2. Principio dispositivo. Según Couture "se entiende por principio

de disposición aquel que deja librada a las partes la disponibilidad de!
proceso ... Este principio se apoya sobre la suposición, absolutamente
natural, de que en aquellos asuntos en los cuales sólo se dilucida un
interés privado, los órganos de! poder público no deben ir más allá de
lo que desean los propios particulares". Quiere decir que los tribunales
conocen los asuntos a petición de las partes y excepcionalmente de oficio
por ellos mismo. Las partes pueden disponer de sus derechos, salvo que
ellos fueran indisponibles por mandato de! legislador; y pueden además
terminar, unilateralmente o de común acuerdo, e! proceso pendiente
con respeto a las normas legales y constitucionales y con respeto a los
derechos legítimamente adquiridos.

3. Principio de impulso judicial. Este principio es de aquellos prin-

cipios que está inmerso en e! CPC, pero que la práctica judicial lo ha
llevado al olvido. Consiste en que la dirección de! proceso se encuentra
confiada al tribunal, quien puede tomar de oficio (por ser e! juez e!
dueño de! proceso y no las partes) todas las medidas que considere per-
tinentes para su válido, eficaz y pronto desarrollo, de modo de evitar su
interrupción y/o paralización y conducirlo sin dilaciones indebidas a la
justa solución de! conflicto.

4. Principio de igualdad de armas. Este principio consiste en una

razonable y equitativa distribución de oportunidades a las partes para
hacer valer sus derechos (DÍAZ URIBE). En palabras de Couture: "lo que
este principio demanda no es una igualdad numérica, sino una razona-
ble igualdad de posibilidades en el ejercicio de la acción y de la defensa".
Esta igualdad debe estar entregada legalmente, pero además e! tribunal
debe velar por mantener la igualdad procesal de las partes en e! proceso.

18 LlBROTECNIA"
~~~~~~- CAPíTULO 1: PRINCIPIOS DEL PROCESO CIVil

5. Principio de la buena fi procesaL. El profesor de derecho pro-

cesal PICÓ 1 JUNOY nos enseña que el principio de buena fe procesal es
la manifestación en el ámbito jurisdiccional del principio general de
buena fe. Define la buena fe procesal como aqueLLa conducta exigible a
toda persona, en el marco de un proceso, por ser socialmente admitida como
correcta. Las partes, los terceros, yen general, todos quienes acudan ante
los tribunales deben ajustar su conducta a la buena fe procesal.
El proceso debe ser utilizado como un medio para dar solución a
los conflictos y no debe utilizarse, por lo tanto, como un instrumento
de las partes o de una de ellas, o del juez, para utilizarlo dolosamente.

6. Principio de escrituración. Este principio que ha perdurado por

siglos en nuestro ordenamiento jurídico, está destinado a desaparecer,
o por lo menos a aminorar sus importantes efectos. La oralidad (como
principio opuesto) está asomándose en nuestro ordenamiento procesal
con fuerza. Lo que nos parece correcto. No obstante lo dicho, no todos
los procesos deben tener una base exclusivamente oral, pero por lo menos
debe estipularse como principio general.
Volviendo a la escrituración en el epe la cuestión es clara: el pro-
ceso, en el sentido de expediente, requiere de la escritura. El conflicto
de las partes está contenido en el expediente: hoy día no hay conflicto
entre partes si aquél no está escrito: configurado con la demanda, defensa,
pruebas y con la sentencia final.

7. Principio de inmediación. El proceso y las prácticas de las pruebas

deben transcurrir ante la presencia directa del juez competente y conse-
cuentemente sólo podrá pronunciarse sobre el conflicto quien haya oído
las alegaciones y haya asistido a las pruebas. Este principio imposibilita al
juez para delegar dichas facultades a persona alguna, pues deben actuar
por si mismos. Lamentablemente este principio, por diversas razones que
no son el objeto de nuestro trabajo, ha caído en el mayor de los desusos
ante tribunales de primera instancia.

8. Principio de publicidad Los actos procesales se realizan de ma-

nera que cualquier persona tenga acceso a ellos. Es decir las actuaciones

TOkIO Il: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 19

 --------~ FERNANDO ORELLANA TORRES - - - -

procesales han de llevarse a cabo tanto frente a las partes como de terceros.
Couture ha afirmado que la publicidad, con su consecuencia natural de la
presencia del público en las audiencias judiciales, constituye el más preciso
instrumento de fiscalización popular sobre la obra de magistrados y deftnsores.
En último termino, el pueblo es el juez de los jueces. Todas las diligencias
y actuaciones del proceso deben ser públicas, salvo que expresamente la
ley disponga lo contrario o el tribunal así lo decida.

9. Principio del debido proceso legal. Nuestra Constitución Política de

la República consagra en el artículo 19 N° 3 este principio. COUTURE ha
señalado que esta garantía Constitucional es, pues, la garantía de la justicia
en sí misma, establecida en todas las Constituciones desde los primeros
textos que se conocen. La jurisdicción debe ser ejercida por un tribunal
competente, independiente e imparcial, de acuerdo a un debido proceso, el
que se desarrolla de conformidad a los procedimientos racionales y justos.
Como señala la doctrina constitucionalista "racional y justo procedimiento
son dos términos valorativos, que aunque difíciles de definir, apuntan a
que si el proceso es racional y justo, va a seguir siendo proceso, pero no
cumplirá con la finalidad de proteger realmente los derechos del Estado y
de los particulares, pues no se restablecerá la vigencia de la norma con la
velocidad y eficacia requeridas (NOGUElRA ALCAlÁ).

Existen ciertas bases o premisas básicas del debido proceso legal:

• La existencia de un juez natural, constituido con anterioridad
al conflicto.
• Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales
• Que este juez sea imparcial e independiente
• Que exista el derecho de acción y el derecho de defensa.
• La existencia de un defensor letrado.
• El derecho a un procedimiento racional y justo.
• Derecho a un proceso público
• Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas
• Igualdad de derechos entre las partes (principio del contra-
dictorio).
• Que la sentencia se base en un proceso previo legalmente tramitado.

2 O LIBROTECNIA"
 - - - - - - - CAPiTULO 1: PRINCIPIOS DEL PROCESO CIVil - - - - - - - -

• Que la sentencia sea motivada y congruente.

• Que la sentencia se base en las fuentes legales vigentes.
• Que la sentencia que se dicte, resuelva el conRicto, con posibi-
lidad de impugnación (recursos procesales).
• Que la sentencia produzca cosa juzgada.

TOivlO ¡¡. PROCEDlivf1ENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 21

 CAPÍTULO II
Los actos procesales
y las partes

Son todos aquellos actos humanos que influyen en un proceso, es

decir, hechos humanos voluntarios, del juez, de las partes o de terceros
que crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas procesales (Co-
LOMBO). Estos actos deben cumplir con ciertos elementos a saber:
• Existencia de una o más voluntades destinadas a producir efectos
en el proceso. La regla general es que estas manifestaciones sean unila-
terales, a diferencia del acto jurídico civil.
• La voluntad debe manifestarse, y esta manifestación por regla
general es e! cumplimiento de las formalidades.
• Debe existir la intención de producir efectos en el proceso. La
regla general en esta materia es que los actos jurídicos se van a producir
dentro de! proceso, pero nada obsta a que e! acto jurídico se produzca
fuera del proceso, pero si llega a producirse fuera para que sea un acto
jurídico procesal ese acto tiene que producir efectos en el proceso, por
ejemplo, el contrato de transacción.

1. CARACTERíSTICAS DEL ACTO JURíDICO PROCESAL

1.1. Actos esencialmente solemnes. La solemnidad en nuestros pro-

cedimientos civiles se manifiesta en la escrituración. Los actos procesales
son por esencia escritos. Sigue siendo la regla general en nuestro derecho
procesal civil, por el carácter supletorio del crc, la escrituración.

TOMO JJ: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 23

 - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

La oralidad poco a poco se va abriendo camino. Ya es regla general

en materia de proceso familiar, y lo será muy pronto en materia pro-
cesal laboral. Sin embargo sigue pendiente aún en los procesos civiles
declarativos generales (ordinario y sumario). Existe un anteproyecto de
Código Procesal Civil que pretende introducir en nuestra legislación la
oralidad como principio base y realidad jurídica y práctica. Siguiendo
a un destacado procesalista chileno nuestra opinión es que el camino
seguido por el anteproyecto es el óptimo y "la apuesta la hacemos a favor
de la forma oral, principalmente a favor de la inmediación efectiva y la
concentración en el desarrollo tanto en la fase preliminar del proceso
como en la trascendental fase de prueba ... sin perjuicio de las alegaciones
iniciales escritas" (PALOMO VÉLEZ).

1.2. Son mayoritariamente unilaterales. Basta la manifestación de la

voluntad de una sola de las partes para que produzca efectos en el proceso
(demanda, excepción, contestación a la demanda, reconvención, solicitud
incidental, entre otros). No obstante, hay excepciones respecto de actos
jurídicos procesales bilaterales: compromiso, cláusula compromisoria,
transacción, conciliación, prorroga expresa de competencia.

1.3. Para que existan los actos jurídicos procesales necesariamente

tiene que existir un proceso, ya la vez el proceso requiere de actos jurídicos
procesales; sin demanda, no hay proceso.

1.4. Son independientes entre ellos, porque cada acto jurídico

procesal se basta a sí mismo. Pero no obstante esta independencia, los
actos jurídicos procesales están relacionados unos con otros, cada uno
de los actos jurídicos procesales forman parte del procedimiento, y este
es el modo racional y lógico que determina la sentencia de los actos
jurídicos procesales.

1.5. El principio de la autonomía de la voluntad se encuentra res-

tringido en materia procesal, porque los actos jurídicos procesales están
señalados en la leyy son de orden público, sin perjuicio de las excepciones
establecidas en la propia ley.

24 L!BROTEC\'lA~
- - - - - - - CAPiTULO 11: lOS ACTOS PROCESALES Y lAS PARTES - - - -

Los actos procesales del tribunal se refieren a todas las resoluciones

judiciales que pueden dictar los jueces: decretos, autos, sentencias in-
terlocutorias y sentencias definitivas.
Los actos procesales de las partes pueden estar constituidos por todas
aquellas peticiones que cada parte dirige al tribunal y cuyo objetivo es dar
CutSO progresivo al procedimiento, es decir, aquellos actos que realicen
las partes tienen por objeto llegar a la sentencia definitiva. Ejemplos de
ellos son los incidentes, que son cuestiones accesorias al asunto principal y
que realizan un pronunciamiento especial del mismo tribunal que conoce
del asunto. Pero también pueden estar constituidos por aquellos actos
jurídicos en que las partes no sólo pretenden dar curso progresivo a los
actos sino que tienen por objeto además formular cuestiones de fondo.
Ejemplos: demanda, réplica, contestación de la demanda, excepciones
perentorias. Además existen aquellos actos que tienen por objeto acreditar
las pretensiones o las contrapretensiones. Y por último están aquellos
que consisten o pretenden atacar las resoluciones judiciales debido a que
estas resoluciones tienen defectos de forma o de fondo. El ejemplo más
claro de ellos son los recursos procesales.
Los actos procesales de terceros consisten en la intervención de un
tercero que no tiene intereses en el proceso y, por lo tanto, la caracterís-
tica principal es la imparcialidad. En nuestra legislación son ejemplos:
los testigos y los peritos. En el evento que el testigo o el perito no sean
imparciales, el legislador ha reglamentado instituciones que protegen
la imparcialidad y estas son: respecto a los testigos, las denominadas
inhabilidades absolutas y relativas reglamentadas en los artículos 357 y
358 epe. Respecto a los peritos, la institución que protege la imparcia-
lidad son las implicancias y recusaciones. Además hay actos entregados
a ministros de fe, yen nuestra legislación son actos de este tipo aquellos
que efectúan por ejemplo: receptores judiciales, secretarios del tribunal
y los intérpretes. La presencia de estos ministros de fe importa para los
efectos del proceso porque la actuación de estos ministros de fe dentro
del procedimiento es un requisito de validez para los actos jurídicos,
procesales, pero también los actos de certificación tienen otros objeti-
vos, y así, por ejemplo, dejar constancia en el expediente de lo que en
el proceso ha ocurrido. También los actos de certificación pueden traer

TOMO II: PROCEDIMIENTOS CNILES ORDINARIOS y ESPECIALES 25

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

consecuencias probatorias, así, en virtud del art. 427 CPC, se reputan

verdaderos los hechos certificados en el proceso por un ministro de
fe. Por último están aquellos actos en que el tribunal está obligado o
queda facultado para recurrir al informe de un tercero. Ejemplos: los
informes solicitados a los fiscales judiciales y a los defensores públicos,
y los informes en derecho.

2. EL PROCESO JUDICIAL

El proceso presupone la existencia de una controversia jurídica.

A través del proceso se resuelve el litigio, se soluciona la controversia
jurídica. El proceso, en el sentido de juicio o procedimiento, lo pode-
mos definir como el conflicto jurídico, actual, entre partes, y sometido al
conocimiento de un tribunal de justicia ordinario, especial o arbitral.
El proceso supone la existencia de los elementos o presupuestos
contenidos en su definición:
a) Existencia de una controversia de orden jurídico.
b) Que el conflicto sea actual.
c) Que el conflicto se suscite entre partes.
d) y que exista un tribunal que resuelva esa controversia.
Todos estos elementos son los que se denominan elementos cons-
titutivos del proceso.
Además de estos elementos constitutivos del proceso existen los
llamados elementos o presupuestos de validez del proceso, que son:
• Competencia absoluta y relativa del tribunal llamado a resolver
la contienda.
• Capacidad de las partes litigantes para comparecer ante el tribunal.
• La observancia o cumplimiento de las formalidades prescritas
por la ley para la validez de los diversos actos que lo forman.
Podemos definir los presupuestos procesales como todos aquellos
requisitos que deben concurrir para que la relación jurídica procesal tenga
existencia y validez, produciéndose todos los efectos legales.
Pero también la relación procesal para que sea válida requiere de
la presentación de la demanda oral o escrita, la resolución judicial del

26 LlBROTECNIAJ;
~------ CAPíTULO 11: lOS AGOS PROCESALES y lAS PARTES ~------

tribunal ordinario, especial o arbitral que la tenga por presentada, y e!

emplazamiento de! demandado.
Pero el vocablo proceso no debe confundirse ni con procedimiento,
ni con juicio, ni con expediente, ni con causa, ni con litigio.
Se ha debatido en doctrina procesal la naturaleza jurídica del pro-
ceso. Estudiar la naturaleza jurídica del proceso es determinar si este
fenómeno -proceso- forma parte de alguna de las figuras conocidas del
derecho o si por el contrario constituye por sí sólo una categoría espe-
cial. Hay que tener en cuenta que el proceso es fuente de obligaciones,
pero ¿cuál es la fuente que genera estas obligaciones, este proceso? ¿Es
un contrato, un cuasicontrato, o simplemente es la ley? Se trata pues
de establecer a través del examen de la naturaleza jurídica del proceso
si el vínculo que une a las partes y al juez constituye un contrato, un
cuasicontrato o alguna otra figura similar. ¿De qué orden es la relación
que liga al actor y al demandado, y a éstos con el tribunal?
Para dar respuesta a estas interrogantes la doctrina ha elaborado va-
rias teorías, las que se pueden agrupar básicamente en dos grandes clases:
teorías privatistas,
teorías publicistas.

Entre las privatistas es posible citar las que consideran al proceso

como un contrato o bien que lo consideran un cuasicontrato. Estas teorías
que rigieron hasta e! siglo XIX sólo ven al proceso como una fuente de
obligaciones de derecho privado.
Entre las publicistas se suele mencionar como las más importantes
aquellas que consideran a la naturaleza jurídica del proceso como una
relación jurídica (opinión mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia),
se menciona también aquella que la estima como una situación jurídica,
y, por último, existe la llamada teoría de la institución.
Hoy en día no hay discusión que el proceso es una institución de
derecho público que nace, vive y muere por la existencia de actos jurídicos
procesales autónomos y relacionados entre sí.

TOkIO ¡¡ PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 27

 . - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES _ .

3. LA ACCIÓN PROCESAL CIVIL

El derecho procesal ha elaborado y utiliza como categoría fun-

damental un concepto de acción independiente del Derecho Civil,
Comercial y Penal.

3.1. Acepciones de "acción"

En el Derecho Civil acción se usa como el mecanismo o medio de

protección de los derechos subjetivos, de este modo la acción reivindi-
catoria es el mecanismo que protege el derecho de dominio. La Real
Academia de la Lengua Española, define la acción justamente desde este
punto de vista: "Facultad derivada de un derecho subjetivo para hacer
valer en juicio el contenido de aquel".
En el Derecho Comercial se usa la palabra acción para referirse a
la parte o cuota en que se divide el capital de una sociedad anónima.
En el Derecho Penal se utiliza para aludir a la conducta humana
constitutiva de lo ilícito, así se habla por ejemplo de acción punible de
homicidio.
En un sentido estrictamente jurídico procesal la palabra acción se
ha entendido en cuatro sentidos principales:
• Acción como sinónimo de derecho subjetivo. La acción es el derecho
subjetivo deducido en juicio. En este sentido la acción es un mecanismo
tutelar del derecho subjetivo. Se dice por lo tanto que la acción es el
derecho en ejercicio, el derecho de perseguir en juicio lo que se nos debe.
• Acción como sinónimo de demanda. La demanda es el acto procesal
a través del cual se ejercita la acción y se expresa la pretensión que el
demandante formula. De ahí que sea erróneo considerar estos términos
como sinónimos, puesto que ambos conceptos son distintos. La deman-
da es el vehículo, es el medio a través del cual se ejercita esa acción. La
demanda es un mero acto de iniciación procesal, es el escrito o acto oral
que exterioriza la acción deducida ante el órgano jurisdiccional.
• Acción como sinónimo de pretensión. La pretensión consiste en la

28 LIBROTECN!A®
- - - - - - CAPíTULO 11: LOS ACTOS PROCESALES Y LAS PARTES - - - - - -

subordinación del interés ajeno al interés propio. De ahí que acción y

pretensión son distintas.
• Acción como acto provocatorio de la actividad jurisdiccional del
Estado. Este es el significado técnico procesal, auténtico de la acción. Para
Couture la acción "es el poder o la facultad de provocar la actividad ju-
risdiccional del Estado". De esta manera a través de la acción se consigue
que el Estado se ponga en movimiento con su actividad jurisdiccional,
pero para que ello ocurra debe, conjuntamente con ejercitarse la acción,
plantear una pretensión, y ambas (acción y pretensión) se hacen a través
del acto jurídico procesal denominado demanda.
Hasta mediados del siglo XIX domina en el campo del derecho
procesal el concepto que diese Celso sobre acción, el cual decía que acción
es el derecho de reclamar en justicia ante el juez lo que nos es debido:
IUS PERSEQUIENDI QUOD SIBI DEBETUR Cuando Justiniano en el
siglo VI ordenó la codificación, aquellos juristas que la llevaron a cabo
seleccionaron entre las diversas definiciones y acepciones de la palabra
acción la de Celso, y establecieron que acción es el derecho de perseguir
en juicio lo que se nos debe. Un concepto como éste sólo cubre los de-
rechos personales, pero deja fuera de su extensión a los derechos reales.
A inicios y a mediados del siglo XIX, en forma paulatina, esta concep-
ción de acción que daba Celso empezó a modificarse. Esa transformación
deriva fundamentalmente de una discusión académica, de una polémica
que se suscitó entre dos juristas alemanes: Muther y Windscheid. A raíz
de esta discusión generada alrededor de 1857 se da nacimiento al derecho
procesal científico.

3.2. Naturaleza jurídica de la acción

El problema radica en determinar qué relación existe entre el de-

recho subjetivo y la acción. Podemos definir el derecho subjetivo como
la facultad de pedir, hacer o exigir alguna cosa.
La teoría monista, conocida también como teoría clásica o civilista
de la acción.
Las teorías dualistas (procesal o moderna) de la acción, dentro de

TOMO 11: PROCEDIMIENTOS CNILES ORDINARIOS y ESPECIALES 29

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES ~~ ---------

las cuales se observan tres matices diversos: i) teoría concreta, ii) teoría
abstracta, y iii) teoría abstracta atenuada.
Estas teorías dualista con sus diversas variantes son las que hoy
predominan en el campo de la teoría moderna de la acción (BAÑUELOS
SÁNCHEZ).

a) Teoría monista. Esta teoría sostiene la identidad entre las con-

cepciones de acción y derecho subjetivo, de manera que la acción no es
más que un derecho subjetivo deducido en juicio. De esta concepción
se concluye que cuando se habla de derecho y de acciones se incurre en
un pleonasmo, pues ambos conceptos son coincidentes. Para esta teoría
civilista de la acción, producida la transgresión de una norma jurídica
el derecho tutelado por ella adquiere vigencia y tiende a protegerse a sí
mismo. Luego, la acción es el mismo derecho, pero contemplado desde
otro ángulo, es una manifestación dinámica del derecho. Así, por ejem-
plo, el comprador está obligado a pagar el precio, si no lo hace vulnera
una norma y el derecho del vendedor adquiere vigor para protegerse a sí
mismo, surgiendo de esta forma la acción para exigir su cumplimiento.
De esta identidad entre derecho y acción derivan una serie de conse-
cuencias, siendo las principales las siguientes:
• Si derecho subjetivo y acción son una misma cosa, no puede
existir una acción sin derecho que deba tutelar, el derecho por tanto es
un elemento primordial de la acción.
• No puede existir un derecho que carezca de acción para tutelado,
no hay acción sin derecho ni derecho sin acción.
• La acción participa de la naturaleza jurídica del derecho. Así, si
el derecho es mueble, la acción que lo tutela también será mueble; y si
el derecho es inmueble, la acción también lo va a ser. Si el derecho es
real o personal, la acción que lo protege tendrá el mismo carácter: real
o personal.
Críticas a la teoría monista
- Ella es insuficiente para explicar la hipótesis de la existencia de
derechos sin una acción destinada a tutelados. Es el caso de aquellos
derechos que no dan acción para su cumplimiento, pero que autorizan

30 LIBROTECNIA"
- - - - - - CAPíTULO 11: lOS ACTOS PROCESALES Y lAS PARTES - - - - - - -

al acreedor a retener lo dado o pagado en virtud de él. En esta situación

el acreedor tiene derecho, si careciera de él no podría retener lo que se
da o paga en virtud de la obligación, y sin embargo carece de acción
no obstante tener el derecho (véase art. 1470, obligaciones naturales).
- Se critica también esta concepción civilista porque no explica el caso
de las llamadas acciones infundadas, que están constituidas por aquellos
casos en que al actor pierde el juicio por no ser titular del derecho subjetivo
respecto del cual impetró la tutela jurídica.
- Tampoco ella es suficiente para explicar el caso de las acciones
posesorias, que están destinadas a proteger la posesión. La posesión es
un hecho y no un derecho, de manera que nuevamente en este caso se
rompe la debida correspondencia entre derecho y acción, toda vez que
nos enfrentamos a acciones que emanan de un hecho y no de un derecho.

b) Teorías dualistas. Esta tesis, al contrario del caso anterior, pos-

tula que derecho subjetivo y acciones son cosas diferentes, separa los
conceptos de acción y de derecho subjetivo.
Empero no todos los partidarios de esta teoría están de acuerdo
en cuál es la relación que existe entre la acción y el derecho subjetivo.
De allí que, según propugnen una mayor o menor relación entre ambas
nociones, se distinguen dos matices dentro de esta teoría: teorías dualistas
concretas y teorías dualistas abstractas.
b.l) Teorías dualistas concretas. Sus partidarios, reconociendo
que derecho y acción son cosas diferentes, sostienen que la acción sólo
compete a quien tiene derecho. Son sostenedores principales de esta tesis
Windscheid y Muther. Para Windscheid el destinatario de la acción es
sólo el demandado, en cambio para Muther el destinatario de la acción
es el juez y a través de éste el demandado.
Los elementos de la acción serían tres:
• La existencia de sujetos de ella, estos son el actor y el demandado.
• La causa, que puede consistir en una relación jurídica o en un
estado de hecho contrario al derecho.
• Un objeto, que es lo que se pide mediante la acción.

TOMO 11. PROCEDIMIENTOS eNILES ORDINARIOS y ESPECIALES 31

 FERNANDO ORELLANA TORRES -~~--------

b.2) Teorías dualistas abstractas. De acuerdo con ellas quienes la

propugnan sostienen que la acción compete tanto al que tiene derecho
como al que no lo tiene, y que no existe ninguna relación entre el dere-
cho subjetivo y la acción. Carnelutti y Coutute participan de esta teoría.
Carnelutti manifiesta que la acción es un derecho subjetivo, procesal y
público que se dirige contra el Estado, y que persigue la justa composición
del litigio. Concibe la acción, por ende, no como un derecho al juicio
favorable, sino simplemente como un derecho al juicio. Couture, por su
parte, asimila la acción al derecho constitucional de petición. De modo
que para él la acción no es más que este derecho de petición dirigido a
un tribunal de justicia.

3.3. Elementos de la acción

Los elementos de la acción no pueden ser los mismos para los par-
tidarios de la teoría monista que para los partidarios de la teoría dualista.

a) ELEMENTOS DE LA ACCIÓN SEGÚN LOS MONISTAS. Para los monistas

son:
a.l) Existencia de un derecho. Toda vez que la acción no es más que
el derecho subjetivo puesto en ejercicio. Luego la acción es un mecanismo
de protección de ese derecho subjetivo.
a.2) Existencia de un interés. Se dice que el derecho subjetivo no es
más que el interés jurídicamente protegido por la ley, de manera que se
requiere entonces que el éxito de la acción se traduzca en un provecho
para el que intenta la acción, éste debe tener comprometido en el litigio
un derecho y no meras expectativas. Es indispensable que el actor tenga
interés, porque el derecho no es sino el interés protegido por la ley; si
falta el interés, la protección (que es la acción) es innecesaria y desaparece.
a.3) Existencia de calidad Requiere de calidad, es decir, que el actor
debe estar legitimado para deducir la acción, y lo está aquel al cual la
ley reconoce la posibilidad de accionar. Esta calidad o legitimación la
posee tanto el titular del derecho subjetivo material como sus sucesores
y sustitutos.

32 LIBROTECNIA®
 - - - CAPíTULO 11: lOS AUOS PROCESALES y lAS PARTES - - - - - - -

a.4) Existencia de capacidad. El actor o demandante para deducir

válidamente su demanda y entablar su acción debe tener capacidad
procesal, la que equivale a la capacidad de ejercicio del Código Civil. Si
ese actor o demandante carece de esta capacidad, debe accionar a través
de su representante legal. Este actor debe tener la aptitud legal necesaria
para deducir la acción sin el ministerio o la autorización de otra persona.

b) ELEMENTOS DE LA ACCIÓN SEGÚN LAS TEORÍAS DUALISTAS. Para

estas teorías los elementos de la acción son los siguientes:
b.l) Existencia de un sujeto activo: Carácter que inviste todo sujeto
de derecho sea persona natural o jurídica.
b.2) Existencia de un sujeto pasivo: Está constituido por el Estado,
porque la acción se dirige contra el Estado a través de los tribunales de
justicia para que se ponga en movimiento su actividad jurisdiccional.
b.3) Existencia de un objeto: Se requiere también de un objeto,
constituido por la finalidad de la acción que provoca la actividad juris-
diccional del Estado.
b.4) Existencia de una causa: Se precisa de una causa, causa que
radica en la existencia de un conflicto jurídico de intereses no resueltos.

4. ACCIÓN y PRETENSIÓN

Según Windscheid lo que nace de la violación del derecho es una

pretensión contra su autor. Reconoce que el derecho cuando se mani-
fiesta en un juicio adquiere un carácter acentuadamente procesal y sobre
todo personal. A ese derecho le llama pretensión. Esa pretensión no es el
derecho subjetivo, no se identifica con él, porque en la pretensión basta
la afirmación, la creencia de tener un derecho, aun cuando realmente
no se tenga.
Es suficiente para accionar con pretender haber sufrido la lesión de
un derecho subjetivo, no es necesario que esa lesión se haya producido
efectivamente. Si se ha producido o no, es una incógnita o duda que va
a dilucidar el juez en su sentencia.
Así, por ejemplo, si se pide que "A" pague determinada suma de

TOMO 11. PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 33

 - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

dinero, al dirigirse a los tribunales pidiendo que se pague estamos en

presencia de una pretensión. Si "A" no debe la suma pretendida, es una
pretensión sin correspondencia con el derecho subjetivo. Por el contra-
rio si los debe habrá coincidencia entre pretensión y derecho subjetivo.
Guasp sostiene que la acción es el derecho de acudir a los órganos
jurisdiccionales del Estado para interponer pretensiones o para oponerse
a ellas. La pretensión es, entonces, el acto en cuya virtud se reclama ante
un órgano judicial, y frente a una persona distinta la resolución de un
conflicto entre esa persona y el autor de la reclamación.
La confusión de ambos conceptos (de acción y pretensión) proviene
de la circunstancia de que normalmente en el proceso civil se ejercitan
juntas. Así, por ejemplo, en el proceso civil ordinario la demanda supone
el ejercicio de la acción y la interposición de la pretensión.
De esta forma la pretensión resulta ser consecuencia lógica de la
acción. Se ejercita el derecho a la acción para interponer una pretensión,
y tal derecho es previo al proceso.
Couture también distingue entre acción y pretensión, según él
pueden promover sus acciones aun aquellos que erróneamente se con-
sideran revestidos de razón sin importar si su pretensión es fundada o
infundada. De allí que, según Couture, el ejercicio de la acción como
acto provocatorio de la jurisdicción corresponde tanto al litigante sincero
como al insincero.
Alcalá Zamora y Castillo, por su parte, participa de esta distinción
entre acción y pretensión, sostiene que la acción no varía nunca, lo que
cambia es la pretensión, el contenido de la acción. Para ejemplificar
esta idea recurre a una metáfora, la acción es como un camión que se
dedica a transportar mercadería, el camión siempre es el mismo, pero su
contenido podrá ser cada vez distinto, esa es la pretensión.
La Real Academia de la Lengua, define la pretensión como "el
objeto de una acción procesal, consistente en pedir al juez un determi-
nado pronunciamiento". La pretensión constitutiva es la que insta del
juez la creación o extinción de una situación jurídica. La pretensión
declarativa es la que insta del juez la declaración de existencia de una
situación jurídica. La pretensión de condena es la que insta del juez la
imposición a la otra parte de una obligación.

34 LIBROTECNIA~
------~ CAPíTULO 11: LOS ACTOS PROCESALES Y lAS PARTES ------~

4. l. Elementos de la pretensión

Los elementos de la pretensión son:

a) EXJSTENCIA DE UN SUJETO ACTIVO. Este sujeto activo está cons-
tituido por e! actor o demandante.
b) EXJSTENCIA DE UN SUJETO PASIVO. El sujeto pasivo equivale al
demandado. Así como la acción se dirige contra e! Estado para que
ponga en movimiento su actividad jurisdiccional, la pretensión se dirige
contra e! demandado.
c) EXISTENCIA DE UN OBJETO. Este objeto es e! beneficio jurídico
que e! demandante pretende obtener.
En este tercer elemento es menester destacar dos aspectos: El pri-
mero referido al objeto, que es e! beneficio jurídico que se persigue. Este
objeto no debe confundirse con la cosa pedida, es decir, con la mate-
rialidad física de! objeto que se reclama. Así, por ejemplo, si se cobra
una determinada suma de dinero, e! objeto que se persigue es que se
reconozca el derecho personal de crédito, la titularidad de ese derecho.
Si "A", invocando su calidad de heredero, pide la restitución o entrega
de un auto en poder de "B", y luego invocando la misma calidad pide
de "e" la entrega de un piano, se piden cosas materiales diversas, pero
ambas acciones tienen e! mismo objeto, persiguen el mismo beneficio:
e! reconocimiento de la calidad de heredero. De este modo, las cosas
materiales pueden ser diversas, pero puede acontecer que e! objeto de
la acción sea e! mismo.
d) EXISTENCIA DE UNA CAUSA. La existencia de una causa es e! he-
cho o acto jurídico que sirve de fundamento a la pretensión, o como lo
señala e! arto 177 epe en su inciso final, es e! fundamento inmediato del
derecho deducido en juicio.
La causa de pedir es e! por qué se pide. En los derechos reales la
causa de pedir también es e! hecho jurídico que los engendra, o sea el
modo de adquirir de! cual nacen los derechos reales. Será de este modo
causa de pedir la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por
causa de muerte, la prescripción y la ley. No debe confundirse esta

TOMO 11: PROCEDIMIEVTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 35

 - - - FERNANDO ORELLANA TORRES - - - -

causa de la acción con los medios de acreditar la causa, esto es, con los
medios de prueba que se invocan para acreditar la existencia de! hecho
jurídico que sirve de fundamento a la acción. Esos medios que sirven
para acreditarlo pueden consistir en cualquiera de los medios de prueba
establecidos por e! legislador en e! Código Civil o bien en e! Código de
Procedimiento Civil.

5. CLASIFICACIONES DE LA ACCIÓN

De las diversas clasificaciones existentes sólo se hará referencia a

las más trascendentes.

5.1. Atendiendo al objeto o finalidad de la acción

En esta primera clasificación se atiende a lo que se pide por e! actor,

se considera la clase de pronunciamiento que se persigue por el actor.
a) ACCIONES DE CONDENA. Son aquellas por las cuales e! actor pide
que se imponga al demandado el cumplimiento de una determinada pres-
tación, que sea condenado a una determinada prestación, por ejemplo,
pagar e! precio, que se imponga al demandado la obligación de restituir
la cosa al ejercitar la acción reivindicatoria.
b) ACCIONES DECLARATIVAS. Son aquellas cuya finalidad es obtener
la simple declaración de un derecho o de una situación jurídica discutida,
por ejemplo, obtener la declaración de nulidad de un contrato.
c) ACCIONES CONSTITUTIVAS. Con ellas se persigue que mediante
una sentencia se constituyan estados jurídicos nuevos, modificando un
estado jurídico existente, por ejemplo, se pueden citar las acciones de
divorcio, de incapacidad para suceder, de división de la cosa común,
entre otras.
Tienen como particularidad que a través del ejercicio de esta acción
no se obtiene una condena a dar, hacer o no hacer.
La diferencia entre este tipo de acción y la declarativa radica en que

36 LIBROTECNIAg
--~~-- CAPiTULO 11: lOS ACTOS PROCESALES Y lAS PARTES - - - - - - -

la declarativa se dirige a establecer o declarar la existencia o inexistencia

de un determinado estado de derecho, y las constitutivas en tanto tienden
a modificar ese estado jurídico.
d) ACCIONES EJECUTIVAS. Ellas tienden a obtener el cumplimiento
forzado de una obligación que consta en un título ejecutivo o que lleva
aparejada ejecución, tienden a obtener coactivamente lo que es debido
o su equivalencia en dinero.
e) ACCIONES PRECAUTORIAS O CAUTELARES. La finalidad de estas
acciones precautorias o cautelares es conseguir una resolución judicial
de carácter provisional que garantice la efectividad del derecho sustancial,
que asegure el resultado de la acción principal, por ejemplo la exhibición
de la cosa mueble a que alude el arto 273 N° 2 epe, la prohibición de
celebrar actos y contratos mencionada en el arto 290 N° 4 epe,

5.2. Atendiendo al procedimiento que

se ha establecido para su ejercicio

De este modo se tiene entonces una acción ordinaria, una sumaria,

una ejecutiva y una cautelar.
a) ACCIONES ORDINARIAS. Acciones ordinarias son aquellas que se
ventilan conforme al procedimiento establecido para el juicio ordinario.
Todas las demás acciones reciben el nombre genérico de acciones
especiales, ello en virtud de que tienen señalado un procedimiento especial.
Dentro de estas acciones especiales es posible nombrar la acción sumaria,
la acción ejecutiva y la acción cautelar.
b) ACCIONES SUMARIAS. Se habla de tal cuando la ley dispone que
se tramite por un procedimiento breve y concentrado, procedimiento
regulado en los arts. 680 y sgtes. epe,
c) ACCIONES EJECUTIVAS. Son aquéllas cuyo ejercicio está sometido a
un procedimiento de apremio y de medidas compulsivas, procedimiento
que se inicia con el embargo de bienes y que está regulado en los arts.
434 y sgtes. epe,

TO.tlO 11- PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 37

 FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - - - - - -

d) ACCIONES CAUTElARES. Son acciones cautelares las que tienen

señalado un procedimiento accesorio cuya finalidad es conseguir una pro-
videncia judicial destinada a asegurar el resultado de la acción principal.

5.3. Considerando la naturaleza del

derecho al cual sirven de garantía

Según este punto de vista las acciones pueden ser patrimoniales o

extrapatrimoniales.
a) ACCIONES PATRIMONIALES. Las acciones patrimoniales a su vez
pueden ser reales o personales.
• Acciones reales. Son las que sirven de garantía a los derechos reales.
Del derecho real nace la acción real, que tiene por objeto garantizar el
ejercicio de algún derecho real.
• Acciones personales. Son las que sirven de garantía a un derecho
personal.
b) ACCIONES EXTRAPATRlMONIALES O DE FAMILIA.

5.4. Según sea la naturaleza del bien al que acceden

Esta cuarta clasificación considera acciones muebles e inmuebles.

a) ACCIONES MUEBLES. Las acciones son muebles, cuando las cosas
en que han de ejercerse o que se deben son muebles. Para saber qué co-
sas son muebles hay que estarse al art. 580 cede este modo es acción
mueble, por ejemplo, la acción de exigir que se le pague que tiene aquel
que ha prestado dinero.
b) ACCIONES INMUEBLES. Son acciones inmuebles aquellas en que
las cosas sobre que han de ejercerse o que se deben son inmuebles. Así,
y por vía de ejemplo, la acción del comprador para que se le entregue la
finca comprada es inmueble.

38 UBROTECNIA0
 CAPíTULO 1I lOS ACTOS PROCESALES Y lAS PARTES ------~

5.5. Acciones principales y accesorias

a) ACCIÓN PRINCIPAL. Es aquella que subsiste por sí sola, tiene

vida propia.
b) ACCIÓN ACCESORlA. Es aquella que necesita de otra para poder
subsistir. Son de este tipo, por ejemplo, la acción prendaria, la hipote-
caria y en general las acciones cautelares. Dependen normalmente de
una acción principal.

5.6. Atendiendo a la materia sobre la cual versa

De acuerdo a esta clasificación se habla de:

• Acciones civiles.
• Acciones penales, se entiende por civil todo aquello que no es penal.

6. EJERCICIO DE LA ACCIÓN

Pero para que esta acción que se ejercita pueda prosperar, vale decir,
para que el demandante obtenga en el juicio es menester, ha señalado la
gran mayoría de la doctrina procesal, la concurrencia de ciertos requisitos
que pueden ser de fondo o forma.

6.1. Requisitos de fondo

a) LEGITIMACIÓN. Según la RAE es la "aptitud personal para poder

actuar como parte activa o pasiva en un proceso, determinada por la
relación en que se encuentra la persona con el objeto litigioso". Esta
institución procesal consiste en precisar quién es el verdadero titular de
un derecho, quién es la persona que está justificadamente habilitada para
demandar o ser demandada. U na persona puede ser capaz para parecer en
juicio pero no ser legitimado para ejercer la acción o excepción. Cuando
una persona no tiene legitimación para demandar se habla de falta de

TOMO 11: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 39

 FERNANDO ORELLANA TORRES _ ... _--~----

legitimación activa y, por el contrario, cuando no tiene legitimación para

ser demandado, se habla de falta de legitimación pasiva.
Según e! profesor Guasp, la legitimación procesal es la consideración
especial que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan
en una determinada relación con el objeto del litigio, y, en virtud de la cual
exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al
fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en tal proceso.
Agrega que la exigencia de esta condición, referida al demandante, se llama
legitimación procesal activa, y la referida al demandado, legitimación pro-
cesal pasiva; pero en uno y otro caso se trata de la aplicación de un mismo
precepto procesal: la necesidad de que una cierta demanda sea propuesta
por o sea propuesta frente a ciertas personas que son las legitimadas para
actuar como partes en un proceso determinado. Finalmente señala que la
legitimación procesal, por lo tanto, no es un tipo de capacidad, sino un
requisito de Índole más particular y limitada, aunque su falta, igual que
la capacidad, provoque o deba provocar un mismo resultado, a saber, la
repulsa, sin entrar en el fondo de la pretensión que se formula por o frente
a quien no está legitimado.
La legitimación supone una calidad o aptitud procesal, que no
todo individuo tiene; se tiene esta calidad cuando se demanda por quien
tiene un vínculo con otro en que la pretensión producirá plena eficacia
respecto de! contrapretendido
Sin duda que la legitimación es una cuestión que está en relación
directa con la acción procesal. Sin titular no hay acción concreta que
obtenga sentencia favorable.
Pero una cuestión de gran importancia práctica es la de determinar
si esa legitimación debe discutirse al final del proceso (excepción perento-
ria), in ¡imine o como excepción dilatoria. No hay una posición unánime
al respecto en la doctrina. Para algunos la legitimación es una cuestión
que debe aclarase al momento de dictarse la sentencia de fondo (ROMERO
SECUEL). A nuestro parecer la legitimación es un presupuesto que debe
dilucidarse al inicio del proceso, por el juez, en aquellos casos en que el
propio legislador ha establecido con claridad al titular de una determi-
nada acción (por ejemplo en la acción de divorcio son los cónyuges y
no otros). Pero en otros casos la titularidad no está tan clara, es general

40 LIBROTECNlih
- - - - - - - CAPíTULO 11: lOS AGOS PROCESALES y lAS PARTES - - - - - - -

como ocurre en las acciones que emanan de los contratos. Por ejemplo
en la compraventa son titulares de acciones personales e! vendedor y e!
comprador, pero puede ocurrir que el vendedor o el comprador hayan
cedidos sus derecho (cesión de créditos) a un tercero. En estos casos e! juez
no puede determinara a piori quien está legitimado para ejercer la acción:
el cedente o el cesionario, hasta que se lo "demuestren en el proceso".
Esta demostración sin embargo, no necesariamente deberá probarse en
e! "termino probatorio ordinario". A nuestro juicio nada impide que
pueda probarse incidentalmente dentro de! término de emplazamiento
por haber ejercido el demandado una excepción dilatoria por falta de
legitimación. Con nuestro argumento, se evita la tramitación de un
largo procedimiento que se puede zanjar, procesalmente hablando (no
de fondo) antes de una sentencia absolutoria.

b) QUE LA PROTECCIÓN JUDICIAL QUE PERSIGUE EL ACTOR SE TRADUZCA

EN UN PROVECHO ACTUAL, MATERIAl O MORAL. Que sea actual significa que
la contienda debe versar sobre aspectos concretos, debe existir un derecho
controvertido y no meras expectativas.

c) Es NECESARIO QUE EL ACTOR TENGA UN INTERÉS. Es decir la "aspi-

ración legítima de orden pecuniario o moral" (COUTURE) Si ese interés
falta, la protección desaparece. Sin interés no hay acción. El interés es
la medida de la acción.

• Excepciones a los requisitos de fondo. Estos requisitos de fondo

que miran al ejercicio de la acción tienen algunas excepciones, pero
para que ellas puedan existir es menester que una disposición legal las
contemple en forma expresa. Así, por ejemplo, dentro de nuestro Código
Civil se contemplan ciertas acciones que las puede ejercitar quien no es
titular de! derecho, son las llamadas acciones oblicuas o subrogatorias
(art. 1965 CC). Otro ejemplo es e! caso que contempla e! arto 761
CC, en que se posibilita el ejercicio de una acción a quien no tiene un
interés actual sino uno eventual, que puede o no ocurrir, es la situación
del fideicomisario que está facultado por la ley para impetrar medidas
conservatorias en relación con la cosa dada en fideicomiso.

TOMO 11: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 41

 FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - - -

6.2. Requisitos de forma

a) CAPACIDAD EN EL ACTOR. Debe existir capacidad de ejercicio de!

actor, o sea en e! sujeto activo de la acción (demandante); o una repre-
sentación legal válida en quien comparece en nombre de! incapaz, o en
quien comparece por otro en virtud de un mandato.
b) CAPACIDAD EN EL DEMANDADO. Así como se requiere capacidad
de ejercicio en e! actor, es preciso también que exista esa capacidad en e!
sujeto pasivo de la acción; o que tenga una representación válida de! re-
presentante legal o una personería válida de! mandatario de! demandado.
c) CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES LEGALES. Es menester en
e! ejercicio de la acción que ella cumpla con las formalidades que la ley
indica. Estas formalidades están insertas en e! arto 254 CPC, que alude
a los requisitos que debe cumplir una demanda, medio a través del
cual se ejercita la acción. Esta no es la única norma que se refiere a la
demanda, e! artículo 57 de la Ley N° 19.968 establece los requisitos de
toda demanda que se ejerza ante un juez de familia.
d) TRIBUNAL COMPETENTE. La acción debe ejercitarse ante tribunal
que sea competente para conocer de ella.

6.3. Medio a través del cual se ejercita la acción

Al hablar que la acción debe ejercitarse con las formalidades que

señala la ley nos estamos refiriendo a que ese ejercicio debe realizarse
a través de un vehículo, de una presentación que se hace al tribunal,
mediante la demanda.

6.4. Oportunidad para ejercitar la acción

No está señalada por la ley, de modo entonces que ella puede ejer-
citarse cuando e! actor lo estime conveniente. Con todo, hay algunos
casos en que la acción debe ejercitarse en una oportunidad o término

42 LlBROTECNIA:t
- - - - - - - CAPiTULO 11 lOS ACTOS PROCESALES Y lAS PARTES

preciso de lo contrario se pierde la acción, no puede hacerse valer con

posterioridad. También pueden producirse determinados efectos per-
judiciales contra el titular de ella. De las excepciones contempladas en
e! Código de Procedimiento Civil las más importantes son:
• El caso previsto en e! arto 21 CPC
• El caso de la jactancia (art. 269 CPC).
• El caso de las medidas prejudiciales precautorias de! arto 280 CPC
• Las reservas de acción en e! juicio ejecutivo (art. 474 CPC).

6.5. Pluralidad de acciones

Lo normal en lo que respecta al ejercicio de la acción será que una

persona sea titular de una acción. Empero es posible que se presenten
situaciones en que exista una pluralidad de acciones.
A esta pluralidad de acciones se refiere e! art. 17 CPC
Con e! objeto de disminuir los pleitos, conforme ello al principio
de la economía procesal, la ley permite la pluralidad de acciones, permite
que se deduzcan conjuntamente varias acciones.
Hay que hacer presente que en realidad este art. 17 CPC se está
refiriendo a la pluralidad de pretensiones más que a la de acciones, ello
porque la acción es una sola. Pero hay que tener en cuenta que nuestro
legislador procesal civil es proclive a la teoría monista que concibe la
acción como sinónimo de pretensión.
La ley en este art. 17 CPC no obliga a una persona a ejercitar todas
las acciones, sino que simplemente la faculta, quedando ello a criterio
de! titular.

Casos en que se pueden deducir varias acciones:

• Tratándose de acciones compatibles. Cuando todas las acciones sean
compatibles entre sí, y además estén sujetas a un mismo procedimien-
to, y sean todas ellas de la competencia de un mismo tribunal, pueden
deducirse conjuntamente en un mismo escrito.
Así, por ejemplo, puede solicitarse la resolución de un contrato y
además ejercitar la acción de indemnización de perjuicios.

TOMO 11: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 43

 - - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

Igualmente, puede solicitarse el cumplimiento de un contrato y

además solicitar la correspondiente indemnización de perjuicios.
El art. 611 CPC inc. 2° permite en el caso de la terminación del
arrendamiento por falta de pago en la renta, que al mismo tiempo que
se ejercita esa acción pueda ejercitarse la acción de cobro de rentas inso-
lutas, consumo de luz, gas, energía eléctrica, agua potable, riego u otras
prestaciones análogas que se adeuden.
• Tratándose de acciones incompatibles. Es posible que también
puedan deducirse varias acciones aun cuando sean incompatibles, ello
según el art. 17 inc. 2° Cpe. Pueden promoverse en una misma de-
manda dos o más acciones incompatibles, pero para que sean resueltas
una como subsidiaria de la otra. Por ejemplo, se solicita la nulidad de
un contrato yen subsidio puede pedirse la resolución de ese contrato
o bien el cumplimiento. En estos dos últimos casos puede ejercitarse la
acción de indemnización de perjuicios. Cuando se propone esta plura-
lidad de acciones incompatibles, el tribunal debe pronunciarse primero
sobre las acciones principales, y sólo en el caso de no aceptarlas entra a
pronunciarse sobre las acciones subsidiarias en el mismo orden en que
ellas han sido formuladas.

6.6. Extinción de la acción

La única causal de extinción de la acción civil es la renuncia que rea-

liza el interesado titular de la acción. La prescripción, que generalmente se
menciona como causal de extinción, no opera en realidad sobre la acción
procesal, sino sobre el derecho material o sustancial.
Las acciones personalísimas, así como las relativas al estado civil
de las personas, se extinguen por la muerte del interesado, salvo que se
haya comenzado a ejercitarlas.
Hay quienes estiman que también son medios exclusivamente
procesales de extinción de la acción, la sentencia y el desistimiento, pero
en realidad son modos de extinción del proceso más que de la acción.

44 LIBROTECXIA"
~~~~~~- CAPíTULO 11: lOS ACTOS PROCESALES Y lAS PARTES ~~~~~~-

7. LAs EXCEPCIONES

7.1. Concepto de excepción

La excepción es todo medio de defensa que utiliza el demandado

contra el actor para oponerse a sus pretensiones jurídicas. Las excepciones
son aquellas que tienen la virtud de impedir el nacimiento del derecho, el
ejercicio de la acción o extinguir el derecho.
Según Couture, la excepción como derecho de defensa en juicio
es el poder jurídico del demandado de oponerse a la pretensión que el
actor ha aducido ante los órganos de la jurisdicción. Doctrinariamente, a
estas excepciones se les conoce con el nombre de reacción, y tanto acción
como excepción aparecen como derechos paralelos, en oposición. La RAE
define la excepción como e! "título o motivo jurídico que e! demandado
alega para hacer ineficaz la acción de! demandante".

7.2. Elementos de la excepción

Al igual que la acción, la excepción tiene ciertos elementos. Entre

éstos se cuentan:
• La existencia de un sujeto activo que es el demandado.
• Un sujeto pasivo constituido por e! actor, que es e! que sufre la
reacción que realiza el demandado.
• Fuera de estos elementos que se refieren a los sujetos, existe un
tercer elemento constituido por la causa, que consiste en los hechos
jurídicos inmediatos en que el demandado funda su petición para que
se rechace la demanda.
• Un cuarto elemento es la existencia de un objeto, tratándose de
la excepción e! objeto es lo que se pide por e! demandado, es decir, el
rechazo de la demanda por no ser efectivos los hechos, por existir una
causal de extinción de la obligación, o por cualquier otro hecho impe-
ditivo o extintivo del derecho que se reclama.

TOMO 11: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 45

 ~ FERNANDO ORELLANA TORRES - -...-----~

7.3. Clasificación de las excepciones

Las excepciones es posible clasificarlas en dilatorias y perentorias.

a) EXCEPCIONES DILATORIAS. Excepciones dilatorias son aquellas

que se refieren a la corrección del procedimiento sin afectar al fondo de
la acción deducida (art. 303 N° 6 epe).
Estas excepciones dilatorias podríamos decir que paralizan la acción
sin extinguirla, la finalidad de ellas es subsanar los vicios o defectos del
procedimiento, evitándose que se entre al fondo del pleito mientras esos
vicios no sean corregidos.
La regla general para hacer valer este tipo de excepciones dilatorias
es que se opongan antes de contestar la demanda, durante el término de
emplazamiento, y todas en un mismo escrito.
La RAE define la excepción dilatoria como "la referente a las con-
diciones de admisión de la acción, que podía ser tratada y resuelta sin
necesidad de decidir sobre el fondo".

b) EXCEPCIONES PERENTORIAS. Excepciones perentorias son aquellas

que miran al fondo del pleito y tienden a extinguir la acción.
Respecto de ellas no es posible realizar una enumeración, porque
cualquier medio de defensa que haga el demandado con el objeto de
destruir las pretensiones del demandante, va a constituir una excepción
perentoria.
De allí que se señale, en términos generales, que son excepciones
perentorias los medios de extinguir obligaciones. La oportunidad para
oponer estas excepciones perentorias es en el escrito de contestación a la
demanda, tratándose del juicio ordinario de mayor cuantía, siendo ésta
la regla general (art. 309 N° 3 epe). Si se oponen con posterioridad
a la contestación de la demanda, el tribunal no debe considerarlas por
oponerse extemporáneamente. No obstante ser la anterior la regla gene-
ral, hay algunas situaciones de excepción, vale decir, ciertas excepciones
perentorias que van a poder intentarse en otro momento procesal. Estas
excepciones están contempladas en el art. 310 epe, hay que indicar que

46 LIBROTECNJACI.
- - - - - - - CAPíTULO 11: LOS ACTOS PROCESALES Y LAS PARTES - - - - - - -

no son rodas las excepciones perentorias sino sólo las que exclusivamente
allí se señalan.
La RAE define la excepción perentoria como "la que se ventila en
e! juicio de fondo y se falla en la sentencia definitiva".

7.4. Distinción entre excepción y defensa

Hay en doctrina una distinción que se realiza entre excepción y

defensa.
La defensa desconoce la existencia de! derecho que es objeto de la
acción deducida, negando el derecho a reclamo. Según la RAE, defensa
es la "razón o motivo que se alega en juicio para contradecir o desvirtuar
la pretensión del demandante".
Por e! contrario, la excepción supone que e! derecho ha existido y
sólo tiende a establecer que ha caducado por un hecho independiente
de la constitución y existencia del derecho reclamado, o que se refiere a
la corrección de! procedimiento.
El concepto de defensa es más amplio que el de excepción, y por ende
entre ambos conceptos hay una relación de género a especie.
Nuestra jurisprudencia sobre el particular señala que formula el
demandado una excepción cuando aduce a su favor un hecho jurídico
que tiene la virtud de impedir el nacimiento del derecho objeto de la
acción, de producir la extinción del mismo o de impedir el curso de la
acción. Agrega el fallo que las alegaciones o defensas son las que consisten
en la negación del derecho que el actor invoca, acudiendo por ejemplo
a razonamientos jurídicos.
Esta diferencia importa porque se sostiene que el tribunal no está
obligado a hacerse cargo ni decidir nada sobre las alegaciones, sino sólo
sobre las excepciones.
N uestro Código de Procedimiento Civil no acepta esta diferencia
entre excepción y defensa, para el código son conceptos sinónimos.

TOMO 11. PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 47

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES ---~----~

8. LAs PARTES EN EL PROCESO

Podemos señalar que las personas que litigan en un proceso pueden

tener la calidad de partes directas (demandante o demandado) y partes
indirectas (terceros).

8.1. Las partes directas

La regla general es que las partes en el juicio sean una sola: deman-
dante y demandado y sólo excepcionalmente puede darse el caso que
exista pluralidad de partes o litisconsorcio.

• Demandante. Es aquel sujeto procesal (persona natural o jurídica)

que ejerce una determinada pretensión. Es el sujeto activo del proceso.
Quien demanda a otro. Por aplicación del principio dispositivo, corres-
ponde al demandante dar inicio al proceso civil.
• Demandado. Es aquel sujeto en contra de quien se dirige la acción.
En el procedimiento específico, e! demandado es e! sujeto pasivo, en
contra de quien se dirige la demanda de! demandante. Es quien podrá
defenderse: oponiendo excepciones y contestando la demanda y cuando
la ley se lo permita podrá también reconvenir (demandar al demandante
en e! mismo proceso).
• Pluralidad de partes. Se conoce con e! nombre de litisconsorcio, y
corresponde a la actuación conjunta de diversas personas en un proceso,
ya intervengan como demandantes o demandados. Está expresamente
reglamentada en e! Título III de! Libro 1 de! CPC, arts. 18 a 24. Este
Título III habla de la pluralidad de partes y de la pluralidad de acciones.
La RAE define al litisconsorte como la "persona que litiga por la
misma causa o interés que otra, formando con ella una sola parte".
El artículo 18 se refiere a la pluralidad de partes, la regla general es
que en un juicio exista un demandante y un demandado. Sin embargo,
nuestra legislación ha permitido la existencia de pluralidad de partes. Ello
significa que pueden existir varios demandantes y/o varios demandados.

48 LIBROTECNIA®
 .~----- CAPíTULO 11: lOS AOOS PROCESALES y lAS PARTES - - - - - - -

Pluralidad de demandantes -> litisconsorcio activo.

Pluralidad de demandados -> litisconsorcio pasivo.
Pluralidad de partes -> listisconsorcio múltiple o mixto.

De acuerdo al artículo 18 del CPC, hay litisconsorcio en los si-

guientes casos:
a) Cuando varias personas deduzcan una misma acción. Ejemplo:
varias personas son herederas de un causante y ejercen una acción real
para obtener la restitución de un bien heredado.
b) Cuando se trate de acciones que emanan directa o inmediatamen-
te de un mismo hecho. Ejemplo: varias personas son atropelladas por un
vehículo; en ese caso todas ellas pueden entablar acciones conjuntamente.
c) Cuando se proceda conjuntamente por muchos o contra mu-
chos, en los caso~ que autoriza la ley. Ejemplo: obligaciones solidarias.
La ley obliga, por disponerlo así el art. 19 del Cpe, que estas
personas actúen a través de un procurador común para ambos casos de
litisconsorcio. Sin perjuicio de esta regla, el Código en su artículo 20
señala que no es esencial la existencia de este procurador común.
Casos en que no es necesaria la presencia de procurador común:
- Cuando sean distintas las acciones de los demandantes o distintas
las excepciones de los demandados.
- Cuando exista incompatibilidad de intereses entre las partes que
litigan conjuntamente.
En doctrina y en la legislación extranjera también se distingue en
litisconsorcio voluntario y necesario.

LmSCONSORCIO VOLUNTARIO (conocido también con los nombres

de focultativo, Prieto Castro; eventual, Montero Aroca; o simple, Gómez
Orbaneja) es aquel permitido por la ley y que supone una mera focultad
del actor o demandante para demandar a varios demandados, o de va-
rios demandantes demandar a uno o varios demandados. Esta voluntad
excepcionalmente puede provenir del demandado, cuando por ejemplo
solicita el incidente de acumulación de autos o ejerce la reconvención.
Estos supuestos de litisconsorcio voluntario se producen generalmen-
te en aquellos casos de acumulación de acciones, es decir, se pueden ejercen

TOMO II: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 49

 - - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - - - -

varias acciones por muchos o contra muchos. Es indispensable que entre las
acciones exista un nexo o conexión por razón del título o causa de pedir.
Las notas básicas de este tipo de litisconsorcio son: primero, base
legal (necesidad de una norma legal); segundo, la voluntad de la parte
que generalmente será del actor sin perjuicio que excepcionalmente
pueda provenir del demandado; tercero, los litisconsortes son siempre
partes en el proceso civil; cuarto, la inexistencia de los litisconsortes no
configura una causa de nulidad procesal, porque como hemos dicho es
facultativo, no obligatorio. Finalmente, el fundamento de la existencia
de este tipo de litisconsorcio descansa en la economía procesal.
LITIS CONSORCIO NECESARIO. Este tipo de litisconsorcio tiene su
base legal y supone una actuación no de carácter voluntaria o facultativa
sino más bien de carácter obligatoria o necesaria en un proceso civil.
Es indispensable que se pronuncie una sola sentencia respecto de los
demandantes y/o demandados.
Es obligatorio que las partes litiguen conjuntamente. Al exigir la
ley (sea material o procesal) la presencia de los litisconsortes en forma
obligatoria en un proceso, pasa a constituir un presupuesto procesal
del mismo y, por lo tanto, si no se encuentran todos presentes puede
acarrear la nulidad procesal o la ineficacia de la cosa juzgada de la sen-
tencia que se dicte.
(Para esta materia en profundidad, véase la monografía de VIDAL
PÉREZ, Ma, Ellitisconsorcio en el proceso civil, La Ley, Madrid, septiem-
bre 2007).

8.2. Los terceros o partes indirectas

Los terceros o partes indirectas son aquellas personas que actúan en

un juicio, pero que no son partes directas. Estos terceros pueden tener
pretensiones compatibles con las partes directas, independientes o bien
contradictorias o excluyentes a las partes. Así los terceros pueden ser:
• Terceros coadyuvantes.
• Terceros independientes.
• Terceros excluyentes.

50 UBROTECVIAOJ
-----~ CAPiTULO 11 LOS AGOS PROCESALES y LAS PARTES - - - - - - -

Se encuentran reglamentados en los artículos 22 y 23 del epe.

Los ejemplos más claros de terceros excluyentes se dan en el juicio
ejecutivo, a través de las llamadas tercerías de dominio y de posesión. En
cuanto a los terceros coadyuvantes, tienen la calidad de tales todos los acree-
dores de alguna de las partes; el cesionario de una cuota de su derecho de
herencia; la actuación del comunero. Ejemplo de terceros independientes,
es aquella persona que compró un bien raíz y que estaba sujeto a una me-
dida precautoria en un juicio determinado. Lo mismo si el bien estuviese
embargado. Los efectos de las resoluciones judiciales en que intervienen
terceros, cualquiera sea la clase de ellos, producen los mismos efectos que
para las partes principales. Para que un tercero pueda actuar en un juicio se
requiere que tenga comprometido un derecho y no una mera expectativa.
Los terceros existen en el juicio porque las sentencias tienen efecto relativo
y solamente afectan a aquellas personas que han intervenido en él y tam-
bién para evitar la pluralidad de juicios y de sentencias contradictorias. Los
terceros independientes y excluyentes actúan en juicio en forma separada
a las partes directas.
El tercero coadyuvante tiene que actuar a través de un procurador
común y esto porque este tercero sostiene pretensiones armónicas con
el demandante o demandado debiendo actuar conjuntamente con él.
El procurador común es nombrado por las partes, esto es, aquellas
personas que actúan en forma conjunta. Para ello el tribunal debe fijarle
a las partes un plazo para que efectúen el nombramiento de dicho procu-
rador. Si las partes no se ponen de acuerdo en la designación, ésta debe
ser efectuada por el tribunal, el cual elegirá de entre un procurador del
número o puede designar a una de las partes en el juicio.
La duración del procurador común en su cargo es por toda la
secuela del juicio, aunque puede ser revocado por acuerdo unánime de
las partes o por el tribunal a petición de parte. El trámite por el cual se
revoca a este procurador común constituye un incidente en el juicio.
Los artículos 15 y 16 establecen las reglas básicas de la actuación
del procurador común.
Art. 15: "El procurador común deberá ajustar, en lo posible, su
procedimiento a las instrucciones ya la voluntad de las partes que repre-
senta; y, en los casos en que éstas no estén de acuerdo, podrá proceder

TOMO ll- FROCEDllvfIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 51

 FERNANDO ORELLANA TORRES

por sí solo y como se lo aconseje la prudencia, teniendo siempre en mira

la más fiel y expedita ejecución de! mandato".
Art. 16: "Cualquiera de las partes representadas por e! procurador
común que no se conforme con el procedimiento adoptado por él, po-
drá separadamente hacer las alegaciones y rendir las pruebas que estime
conducentes, pero sin entorpecer la marcha regular del juicio y usando
de los mismo plazos concedidos al procurador común. Podrá, asimismo,
solicitar dichos plazos o su ampliación, o interponer los recursos a que
haya lugar, tanto sobre las resoluciones que recaigan en estas solicitudes,
como sobre cualquier sentencia interlocutoria o definitiva".

8.3. Sucesión procesal

La sucesión procesal es e! cambio que se produce en un proceso

vigente, por e! cual una persona que se hallaba en una determinada
posición jurídica (demandante o demandado) deja paso a otra, que por
un hecho o acto jurídico, toma esa misma posición de demandante o
demandado.
La persona o grupo de persona que era parte en un proceso judicial
determinado deja de serlo. Ahora esa condición de parte es asumida por
una nueva persona o grupo de persona.
Para que se produzca esta situación deben cumplirse ciertos re-
quisitos:
1) Que la transmisión de la calidad de parte suceda después de
producirse la relación procesal.
2) Que la transmisión se produzca mientras esté pendiente el
proceso.
3) Que esta transmisión tenga como causa la producción de un
hecho o la celebración de un acto. Lo normal que esta transmisión se
produzca mortis causa o inter vivos.
4) Que exista una resolución judicial que declare al sucesor como
parte del proceso. Este no es un requisito para que se produzca la sucesión
procesal, porque muchas veces esta quedará configurada con anterioridad,
pero su reconocimiento en el proceso necesita de una resolución judicial.

52 LIBROTECNIAo,
-------CAPiTULO 11: LOS AGOS PROCESALES y LAS PARTES - - - - - -

8.4. Casos de sucesión procesal

Existen diversas situaciones que se pueden producir en nuestro

sistema procesal que configurarán casos de sucesión procesal.

a) MUERTE DE UNA PERSONA FÍSICA. Es el supuesto general de la

sucesión del difunto. El artículo 951 del Código Civil estipula que se
sucede a una persona difunta a título universal o a título singular. El títu-
lo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y
obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o
quinto. El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos
ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de
cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta
fonegas de trigo.
En el caso de los herederos debemos distinguir si los herederos están
determinados mediante la posesión efectiva judicial o administrativa, o no
están determinados. Si están determinados mediante posesión efectiva de-
bemos subdistinguir si el juicio contra el deudor causante se había iniciado
o no. Distinciones que debemos efectuar por regularlo así el Código Civil
en su art. 1377 Y el CPC en su art. 5° que dispone: "si durante el juicio
follece alguna de las partes que obre por sí misma, quedará suspenso por este
hecho el procedimiento, y se pondrá su estado en noticia de los herederos para
que comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual al de empla-
zamiento para contestar demandas, que conceden los artículos 258 y 259 ':
b) FUSIÓN DE UNA PERSONA JURÍDICA. Las personas jurídicas que
actúan en un proceso como demandante o demandada pueden ser fu-
sionadas o absorbidas por otras personas jurídicas. En estos casos deberá
acreditarse el cambio producido en el proceso donde actuaba la persona
jurídica absorbida o fusionada.
c) CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS. De acuerdo al Código Civil, en
su artículo 1911 se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de
la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable
el cedente. Se entiende litigioso un derecho, desde que se notifica judi-
cialmente la demanda. El adquirente de los derechos deberá solicitar al

TOMO JI: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 53

 ----------~ FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - - - - -

juez que conoce del proceso que se le tenga como parte. Esta solicitud
deberá tramitarse incidentalmente.

8.5. Comparecencia en juicio (Ley N° 18.120)

El acto de comparecencia es aquel por el cual una persona concurre

ante los Tribunales de Justicia a hacer una determinada presentación.
Es el ius postulandi o derecho de postulación ante tribunales.
Para realizar este acto, la ley exige un conjunto de requisitos habi-
litantes para que esta petición sea hecha válidamente y toda la actuación
desarrollada ante ese tribunal no sea susceptible de ser anulada.
Así, las personas para comparecer en un determinado juicio deben
contar con capacidad suficiente y que es la misma que rige en materia
civil. Pero además el legislador procesal ha exigido otra capacidad para
intervenir en un determinado procedimiento. Se trata, pues, de una
capacidad que sólo tienen las personas que se encuentran contempladas
en la Ley N° 18.120.
Esta ley contempla dos instituciones:
• Patrocinio (art. 1° de la Ley N° 18.120).
• Mandato judicial (art. 2 de la Ley N° 18.120).
0

a) PATROCINIO. Es un contrato solemne por el cual una persona o

varias le encargan a un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, la
defensa de sus intereses en un determinado juicio. La calidad de abogado
habilitado se puede comprobar por medio de su vista en la página web
del Poder Judicial de Chile, o por la certificación que realiza el Secretario
de la Corte Suprema en cuanto a la calidad de abogado de una persona.
También puede acreditarse mediante el pago de la patente municipal,
esta patente lo habilita para actuar en cualquier parte del país, su duración
es por un año y puede ser cancelada en forma semestral. Es un contrato
de mandato. Sólo puede efectuar este mandato una persona con calidad
para ello, es decir, un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.
Abogados de acuerdo al COT son las personas revestidas por la
autoridad competente de la focultad de defender ante los Tribunales de

54 LlBROTECNIAz
 ----cAPíTUlO 11: lOS AOOS PROCESALES y lAS PARTES - - - - - - -

Justicia los derechos de las partes litigantes (artículo 520). El título de

abogado es otorgado en audiencia pública por la Excelentísima Corte
Suprema, quien reunida en pleno, y una vez verificado los requisitos
legales (grado de licenciado en ciencias jurídicas otorgado por alguna
Universidad, antecedentes de buena conducta, y cumplido su práctica
profesional de a lo menos 6 meses. Los postulantes que sean funcionarios
o empleados del Poder Judicial o de los tribunales del trabajo, cumplen
con el requisito de la "práctica", por el hecho de haber desempeñado
sus funciones durante 5 años, en las primeras cinco categorías del esca-
lafón del personal de empleados u oficiales de secretaría), procede a su
entrega, después que el postulante jura o promete desempeñar honrada
y lealmente la profesión.
Mediante la Ley N° 20.211, de 5 de septiembre de 2007, el nuevo
artículo 526 del COT señala Los chilenos, y los extranjeros residentes que
hayan cursado la totalidad de sus estudios de derecho en Chile, podrdn
ejercer la profisión de abogado. Lo anterior se entenderd sin perjuicio de lo
que dispongan los tratados internacionales vigentes.
Pero para ser abogado habilitado se requiere además, que se pagué
una contribución de patente municipal, percibiéndose en las Tesorerías
Comunales o Municipales en que el abogado reside.
De conformidad al artículo 527 del COT las defensas orales (ale-
gatos) ante cualquier tribunal de la República sólo pueden hacerse por
un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.
No obstante lo anterior, los postulantes que están realizando su
práctica profesional para obtener el título de abogado en las Corporacio-
nes de Asistencia Judicial creadas por la Ley N° 17.995, pueden hacer
los alegatos ante las Cortes de Apelaciones y Marciales en favor de las
personas patrocinadas por esas entidades. Para estos fines, el representante
(las Corporaciones) de ellas debe otorgar al postulante un certificado
que lo acredite como tal.
Es solemne el patrocinio, porque la ley ha exigido para su consti-
tución la escrituración, la que se traduce en que en un escrito se debe
señalar el nombre, apellidos, domicilio y firma de esta persona. Si no
se cumple con estos requisitos, el tribunal no dará curso, no proveerá
el escrito y se tendrá por no presentado para todos los efectos legales.

TOMO 11: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDIJYARIOS y ESPECIALES 55

 - - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - - - -

El objetivo del patrocinio es asumir las defensas de las pretensiones

de los litigantes, durante toda la secuela de! juicio.

a.l) Modos de extinguir el patrocinio.

• Por renuncia de! abogado. Esta renuncia debe hacerse por escri-
to, para que quede constancia de ella en e! expediente. El abogado está
obligado a informar a su patrocinado de las gestiones efectuadas en e!
procedimiento. Si hay renuncia, la parte está obligada a que un nuevo
abogado asuma dicho patrocinio.
Con la renuncia de! abogado patrocinante, subsiste su responsabi-
lidad hasta e! nombramiento de! nuevo abogado o bien hasta un plazo
de 15 días contados desde que se notificó la renuncia.
• Por haber cumplido e! encargo.
• Por revocación de! patrocinio.
• Por muerte del abogado patrocinan te. En este caso también la
persona está obligada a nombrar un nuevo abogado patrocinante.
• Por la existencia de cualquier incapacidad que sufra e! abogado
patrocinante.

b) SOBRE EL ABOGADO DE TURNO. Esta institución encuentra su

regulación legal en e! COT, artículo 595: "Corresponde a los jueces de
letras designar cada mes y por turno, entre los no exentos, un abogado
que defienda gratuitamente las causas civiles y otro que defienda las
causas del trabajo de las personas que hubieren gozado o debieran gozar
del mencionado privilegio ... ".
Esta norma, que tiene rango constitucional, está en plena armonía
con el artículo 19 N° 3 de la CPR que regula entre otras materias la
igualdad ante la ley. No veo una carga al abogado que "gratuitamente
debe atender" a quien goce del privilegio de pobreza. La gratuidad no
dice relación con la persona del abogado, sino más bien con el benefi-
ciario de la asistencia gratuita. Cuando el COT señala que el abogado
debe defender gratuitamente en las causas judiciales, no dice que e!
abogado no tenga derecho a alguna retribución por parte de! Estado, está
diciendo simplemente que e! abogado no puede exigirle un honorario
o remuneración al beneficiado con el privilegio de pobreza. Por eso, a

56 LIBROTECVIA't
 CAPíTULO 11: lOS AUOS PROCESALES y lAS PARTES - - - - - - -

nuestro juicio, e! Tribunal Constitucional, comete un error jurídico

de importancia al declarar inaplicable e! vocablo "gratuitamente" que
utiliza e! artículo 595 de! COT en su sentencia de fecha 31 de marzo de
2008. Es importante señalar que esta gratuidad se da también en países
europeos; en e! caso de España la ley 1/1996 (ley citada por e! Tribunal
Constitucional) regula la "asistencia jurídica gratuita" y establece expresa-
mente en su artículo 6 que e! contenido material de! derecho comprende
entre otros, e! siguiente: 3. Defensa y representación gratuitas por abogado
y procurador en e! procedimiento judicial. Es decir la gratuidad mencio-
nada en las normas legales no significa ni una desigualdad constitucional,
ni una carga inconstitucional. Algo distinto es que e! abogado que ha sido
nombrado tenga derecho a alguna retribución económica por su servicio
profesional, como ocurre en e! caso español: artículo 37.
En e! caso chileno dicha retribución no está amparada legalmente
a favor de los abogados de turno, como sí ocurre con otras instituciones,
como la defensoría penal pública en e! proceso penal. ¿Significa esto que
e! abogado de turno debe trabajar "gratis" a favor de! Estado? No, y hay
que ser categórico en esto. El Estado, como lo ha señalado e! Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, debe, a través de la hacienda pública,
indemnizar a los abogados designados para asistir en los casos de justicia
gratuita. En nuestra opinión, e! abogado que ha sido nombrado "abogado
de turno" tiene derecho constitucional de reclamar en contra de! Estado
los dineros suficientes que le permitan desarrollar de manera irrepro-
chable su función. Si e! Estado, por medio de! Ministerio de Justicia,
no se los entrega voluntariamente, podrá demandarlo judicialmente. Es,
por lo tanto, constitucional e! que e! Poder Judicial tenga la potestad de
nombrar abogados de turno. Yes una obligación constitucional y moral
e! aceptar, por parte de! abogado que ha sido nombrado, dicha obliga-
ción, sin perjuicio de poder alegar con justo motivo su imposibilidad
de asumir dicha carga.

c) MANDATO JUDICIAL. Es un contrato solemne por e! cual una

persona o varias, le encargan a cualquiera de las personas señaladas en e!
artículo 2° de la Ley N° 18.120, la representación en juicio.

TOMO JI- PROCEDIMIENTOS CJl/lLES ORDINARIOS y ESPECIALES 57

 - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

0
Es solemne y sólo las personas enumeradas en el artículo 2 de la
Ley N° 18.120 pueden ejercerlo. Ellas son:
• Abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.
• Procurador del número (no requiere ser abogado).
• Estudiantes de alguna escuela de derecho que estén cursando
actualmente 3 0 , 4 0 ó 50 año de dicha carrera.
• Los egresados de derecho, hasta un plazo máximo de 3 años,
contados desde sus últimos exámenes, y
• Los egresados de derecho, que estén efectuando su práctica
profesional en alguna Corporación de Asistencia Judicial.
A nuestro entender el mandato judicial sólo puede recaer en alguna
de las personas que indica el artículo 2 de la Ley N° 18.120. Si analiza-
mos exclusivamente el artículo 6 0 del Cpe, en forma aislada podemos
concluir que no se exige, para ser mandatario judicial, ser alguna de las
personas de la ley sobre comparecencia en juicio. Pero la Ley N° 18.120,
en su artículo 2 0 , sin duda que ha complementado este artículo 6 0 y
a dicho perentoriamente que Ninguna persona, salvo en los casos de ex-
cepción contemplados en este artículo, o cuando la ley exija la intervención
personal de la parte, podrá comparecer en los asuntos y ante los tribunales a
que se refiere el inciso primero del artículo anterior, sino representada por
las personas que ya hemos enumerados más arriba. En el propio artículo
2 0 se establece que estas personas son mandatarios. Una persona que
no tenga las calidades indicadas no puede ser mandatario judicial. No
pueden interpretarse los artículos 6 0 del CPC y 2 0 de la Ley N° 18.120
en forma aislada.
No obstante lo señalado la Corte Suprema ha sentenciado que una
persona puede ser mandatario judicial sin tener las calidades del artículo
2 de la ley (Corte Suprema, sentencia de casación de fecha marzo del
2007). Es un fallo, a nuestro juicio, errado que interpreta mal nuestra
legislación. Esperemos que en el futuro nuestro máximo tribunal mo-
difique su criterio.
El objetivo del mandato judicial es la representación de las partes
en un juicio. Esta es la esencia del contrato de mandato.
Las facultades que otorga este mandato judicial son aquellas esta-
blecidas en el artículo 7 0 del Cpe, a saber:

58 LIBROTECNJAJ;
 . - - - - - CAPíTULO 11: LOS ACTOS PROCESALES Y LAS PARTES - - - - - -

- Facultades ordinarias o esenciales.

- Facultades de la naturaleza, y
- Facultades accidentales o especiales.

c.1) Formas de constituir el mandato. El mandato judicial se cons-

tituye de la manera prevista en e! artículo 6° de! CPC y de acuerdo a lo
señalado en e! artículo 29 de la Ley N° 18.092 sobre letras de cambio
y pagaré y en e! artículo 8° de la Ley N° 19.983, sobre mérito ejecutivo
de la copia de factura.
Así el artículo 6° establece tres formas:
1) Por medio de escritura pública, otorgada ante notario o ante
oficial de Registro Civil, a quien la ley confiere esta facultad.
Se ha producido un problema y es que muchas empresas otorgan
por escritura pública a personas que no tienen el título de abogado o no
cuentan con la calidad de mandatarios judiciales. En los últimos años
la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones han reiterado que no se
pueden otorgar mandatos judiciales a personas naturales o jurídicas que
no sean las del artículo 2° de la Ley N° 18.120.
2) Por un acta extendida ante un juez de letras o ante un juez árbitro
suscrita por todos los otorgantes.
Es la forma menos común y se aplica a casos como: Juicios de
partición de bienes ante un juez árbitro. En el acta de conciliación de
un juez de letras.
3) Por decisión escrita del mandante, autorizada por el secretario
de! tribunal (a petición de! mandante). Es e! típico escrito que se pre-
senta ante el tribunal y se otorga poder a una persona. El secretario del
tribunal al recibir ese escrito, firmado por el mandatario y mandante,
deberá autorizar el poder.
Algunos secretarios de tribunales exigen que el mandante esté
presente al entregar ese escrito, aunque en la práctica lo que se hace es
autorizar la firma del mandante ante un Notario Público.
Esta forma de constituir el mandato la encontramos en el artículo
29 de la Ley N° 18.092 sobre letras de cambio y pagaré y en el artículo
8° de la Ley N° 19.983 sobre mérito ejecutivo a cobro de facturas, las

TOMO ¡¡. PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS y ESPECIALES 59

 ----------- FERNANDO ORE LLANA TORRES - - - - - -

cuales permiten una forma especial de constitución, cual es, el endoso

en comisión de cobranza.
Es una forma de constituir un mandato judicial en forma espe-
cial. Opera tratándose de letras de cambio y pagaré (algunos dicen que
también se aplica a los cheques) yen copia de facturas. Puede otorgarse
a personas que no se encuentran señaladas en el artículo 2° de la Ley
N° 18.120, pero si se otorga a una persona que no se encuentre enumera-
da en dicho artículo, esta persona para comparecer en el tribunal tendrá
que hacerlo a través de las formas legales estudiadas. Este mandatario
judicial tiene todas las facultades del artículo 7" del CPC, aunque no
se mencionen.

c.2) Facultades que emanan del mandato judicial.

- Facultades ordinarias. Son aquellas que se entienden incorporadas
por el solo hecho de su otorgamiento, son esenciales. Estas facultades
no se pueden limitar y si esto ocurriese por alguna cláusula, adolecería
de nulidad.
- Facultades de la naturaleza. Son aquellas que se entienden in-
corporadas al mandato judicial, pero que las partes pueden modificar o
alterar. En materia civil es la delegación del poder, pues si nada se dice
en contrario, el mandato se puede delegar.
- Facultades especiales. Son aquellas que no se entienden incorpo-
radas por el hecho de otorgarse el mandato judicial. Requieren de una
moción expresa y son taxativas.
Las facultades se encuentran señaladas en el artículo 7" inciso 2°, y
son: a) Desistirse de la demanda en primera instancia: el desistimiento
de la demanda es un incidente especial yel efecto que produce es poner
término al juicio. Por lo tanto, dada la importancia que tiene, la ley ha
exigido mención expresa al momento de constituirse el mandato judicial;
b) Aceptar la demanda contraria o allanamiento de la demanda. Esto es
reconocer los hechos y el derecho señalados en la demanda. No pone
término al juicio, pero sí produce un efecto importante en el proceso: no
hay período de prueba; c) Absolver posiciones: consiste en la declaración
prestada en juicio por cualquiera de las partes, a requerimiento de la
contraria, mediante contestación y previo juramento o promesa de decir

60 LIBROTECNJA;¡;
- - - - - - - CAPíTULO 1I lOS ACTOS PROCESALES Y lAS PARTES - - - - - - -

verdad a un interrogatorio formulado por escrito (pliego de posiciones);

d) Renunciar a los recursos o a los plazos: la ley ha exigido la renuncia
anticipada a los recursos o plazos, antes de! juicio; e) Transigir: es un acto
de disposición absoluto y tiene por objeto precaver un litigio eventual o
poner término a uno pendiente; f) Comprometer: que es otorgar a una
persona la calidad de árbitro. Es e! llamado compromiso; g) Otorgar
a los árbitros, facultades de arbitradores; h) Aprobar convenios según
la Ley de Quiebras (Libro IV de! Código de Comercio); i) Percibir: es
una facultad de disposición que requiere de una mención expresa. Esta
facultad la tiene e! mandatario judicial para tomar por sí los frutos, rentas
o dinero que se otorguen en un determinado juicio.

c.3) Término o extinción del mandato judicial. El mandato judicial

puede terminar por:
• Cumplimiento de! encargo.
• Por revocación: es el acto unilateral de! mandante por e! cual deja
sin efecto e! mandato judicial. Esta puede ser expresa o tácita. Es expresa
cuando se hace en términos explícitos y es tácita cuando e! mandante
confiere un nuevo mandato judicial sin aludir al anterior. Esta revocación
está indirectamente establecida en e! artículo 10 CPC que en su inciso 1°
nos señala que e! mandato judicial, legalmente constituido, dura mientras
no se haya dejado constancia en e! propio expediente.
• Por renuncia de! mandatario: es un acto jurídico unilateral por
e! cual e! mandatario cesa en su calidad de tal. Dicha renuncia puede
ser simple o general. Simple, cuando e! mandatario judicial renuncia a
un procedimiento determinado. General, cuando e! mandatario judicial
renuncia a todos los juicios en que es mandatario.
Está reglamentado en e! artículo 10, inciso 2° de! CPC, e! cual
dispone que la persona que renuncia a su calidad de mandatario debe
ponerlo en conocimiento de su mandante y este conocimiento debe
versar sobre e! estado en se encuentra e! juicio. Se mantiene la respon-
sabilidad de! mandatario hasta un plazo de 15 días contados desde la
notificación de la renuncia.
• Por muerte de! mandatario judicial: a diferencia de! Derecho Civil,
la muerte de! mandante no extingue e! mandato judicial.

TOMO !l' PROCEDIMIENTOS CNILES ORDINARIOS y ESPECIALES 61

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

d) PARALELO ENTRE PATROCINIO Y MANDATO JUDICIAL.

d.1) Naturaleza jurídica. Ambas instituciones son mandatos
solemnes.
d.2) Objetivos. El patrocinio tiene como objetivo la defensa de los
derechos de un litigante en un procedimiento determinado. El manda-
tario judicial asume la representación.
d.3) Personas que pueden asumirlo.
• Patrocinio: sólo pueden asumirlo los abogados habilitados para
el ejercicio de la profesión.
• Mandato judicial: pueden tener la calidad de tales las personas
enumeradas en el artículo 2° de la Ley N° 18.120 sobre comparecencia
en JUICIO.
d.4) Forma de constituirlo. El patrocinio se constituye con el nom-
bre, apellidos, domicilio y firma del abogado patrocinante. Por su parte,
el mandato judicial se constituye de acuerdo a las formas señaladas en el
artículo 6° del epe y de la forma especial dispuesta en la Ley N° 18.092.
d.5) Oportunidad. Ambas instituciones se deben producir dentro
de un juicio o bien se pueden constituir fuera de él pero dentro de las
gestiones previas o preparatorias al juicio.
d.6) Responsabilidad. En el patrocinio, el abogado tiene una res-
ponsabilidad civil y/o penal por su actuación en el juicio. En el mandato
judicial no sólo tiene una responsabilidad civil y/o penal, sino que además
tiene una responsabilidad pecuniaria dada por las costas procesales que
se deriven de un juicio.
d.7) Sanción por la folta de constitución. Si se constituye mal el
patrocinio o no se constituye, el escrito que debía contener ese patro-
cinio se entiende por no presentado para todos los efectos legales. El
mandato judicial mal constituido sólo se entiende por no presentado
para todos los efectos legales, si es que dentro del plazo de tres días no
se constituye en forma legal.

62 LIBROTECVIA"
 CAPÍTULO IV
Los incidentes

1. CONCEPTO

El Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española define

incidente, en su tercera acepción, como "cuestión distinta del principal
asunto del juicio, pero con él relacionada, que se ventila y decide por
separado, suspendiendo a veces el curso de aquel, y denominándose
entonces de previo y especial pronunciamiento ':
SALAS VIVALDI, en su obra sobre los incidentes, los define como
"toda cuestión distinta y accesoria del asunto principal de un juicio, que
presentándose durante el curso del proceso puede en ciertos casos sus-
penderlo y sobre el cual debe recaer una resolución especial del tribunal".
A nuestro entender incidente es toda cuestión accesoria al asunto
principal, por el cual el tribunal de oficio o a petición de parte, y de plano o
previa tramitación, se pronuncia mediante una resolución judicial.
Por lo tanto, para estar frente a un incidente deben cumplirse los
siguientes requisitos:
• Un asunto principal. Que puede ser un asunto contencioso (jui-
cio) o un asunto no contencioso.
• Existencia de una cuestión accesoria. Debemos entender por
cuestiones accesorias, todos aquellos asuntos que dependen del asunto
principal y que no se refieran al fondo del asunto.
• Intervención del tribunal. Esta intervención puede ser de oficio
o a petición de parte. Es el juez el que debe resolver el incidente, ya sea
de plano o bien dándole la tramitación que establece la ley.

TOMO ¡¡. PROCEDIMIENTOS CNILES ORDINARIOS y ESPECIALES 12 1

 - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

• La existencia de una resolución judicial. El juez al resolver e! in-

cidente dicta una resolución judicial que tiene la naturaleza jurídica de
un auto o de una sentencia interlocutoria. Será un auto si no establece
derechos permanentes en favor de las partes, por e! contrario, será una
sentencia interlocutoria si establece derechos permanentes.

2. CLASIFICACiÓN DE LOS INCIDENTES

Existen diversas clasificaciones de los incidentes. Desde e! punto de

vista de su reglamentación podemos clasificarlo en incidentes ordinarios
e incidentes especiales. Los primeros se sujetan a las reglas establecidas
en e! Título IX de! Libro 1 de! epe. Los segundos están especialmente
señalados en los Títulos X al XVI de! Libro 1 de! epe.
Otra clasificación atiende a si e! incidente paraliza o suspende e!
asunto principal. Se hable de incidentes que revisten e! carácter de previo
y especial pronunciamiento y aquellos que no revisten tal carácter. Los
primeros suspenden e! asunto principal debiendo tramitarse en e! mismo
expediente. Los segundos no suspenden la tramitación y deben tramitarse
en un expediente distinto al principal (cuaderno de incidentes).
Otra clasificación atiende a si el incidente es conexo o no con el
asunto principal. Esta clasificación emana del artículo 84 del epe. De
acuerdo al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia conexo
significa "dicho de una cosa: Que está enlazada o relacionada con otra".

2.1. Incidentes ordinarios

La parte que promueva un incidente debe hacerlo dentro de la

oportunidad legal. La oportunidad está establecida en los arts. 84 y 85
del epe. Si el hecho que origina el incidente es de fecha anterior al juicio
(es decir, anterior a la notificación legal de la demanda), o es coexistente
con su principio, deberá hacerse valer antes de efectuar cualquier gestión
principal en el pleito. Si lo hace valer con posterioridad, deberá ser recha-
zado de plano por e! tribunal, salvo que se trate de un vicio que anule el

122 LIBROTECNIAJ)
- - - - - - - - - CAPíTULO IV LOS INCIDENTES - - - - - - - - -

proceso o bien se trate de una circunstancia esencial para la ritualidad o

la marcha del juicio.
Si el hecho se produce dentro de! juicio debe promoverse tan pronto
se tenga conocimiento de ese hecho. Si se hace valer extemporánea-
mente, se rechaza de plano por el tribunal salvo los casos mencionados
anteriormente.
Presentado el incidente ante e! tribunal éste, debe darle tramitación
o bien puede resolverlo de plano. Actúa de plano en los casos de los ar-
tículos 84 y 85 ya mencionados. También actuará de plano en los casos
del artículo 89: hechos que consten en elproceso o sean de pública notoriedad.
Otra situación que se puede dar es la que establece el artículo 88,
cuando la parte que haya promovido dos o más incidentes en un mis-
mo juicio, no puede promover otro sin que previamente deposite en la
cuenta corriente de! tribunal la cantidad de dinero que éste fije, de una
a diez unidades tributarias mensuales. Por lo tanto, el tribunal frente a
una petición incidental debe dictar una resolución judicial ordenando
la consignación en la cuenta corriente y si la parte no deposita, se tendrá
su incidente por no interpuesto y se extingue e! derecho de promoverlo
nuevamente.
En los casos que la parte no obligada a efectuar el depósito previo
en razón de privilegio de pobreza interponga nuevos incidentes y éstos
le sean rechazados; e! juez, en la misma resolución que rechace e! nuevo
incidente, podrá imponer personalmente al abogado o al mandatario
judicial que lo hubiere promovido, por vía de pena, una multa a bene-
ficio fiscal de una a diez unidades tributarias mensuales, si estimare que
en su interposición ha existido mala fe o e! claro propósito de dilatar el
proceso. Todo incidente que requiera de depósito previo deberá trami-
tarse en cuaderno separado, sin afectar el curso de la cuestión principal
ni de ninguna otra, sin perjuicio de lo que se pueda resolver en e! fallo
de! respectivo incidente. Las resoluciones que se dicten en esta materia
son inapelables.
Tramitación General. Presentado e! incidente ante e! tribunal éste,
debe darle tramitación o bien puede resolverlo de plano Si no se dan los
supuestos anteriores (resolverlo de plano), e! tribunal debe oír a la parte

!DMa ¡¡. PROCEDIMIENTOS CNlLES ORDINARIOS y ESPECIALES 123

 - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES ---------~

contraria, decretando el traslado respectivo. Esta resolución judicial debe

notificarse por el estado diario salvo que estemos frente a un incidente
que se promueva en una audiencia de contestación y/o prueba en cuyo
caso se tramitará en ese mismo comparendo. La parte tiene el plazo de
3 días para responder al incidente promovido y con o sin la respuesta
el tribunal analizará si es o no necesario recibir e! incidente a prueba.
Si e! tribunal estima que hay hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos, dictará una resolución judicial que reciba e! incidente a
prueba a que fija los puntos de prueba. Esta resolución judicial se noti-
fica por e! estado diario (artículo 323 de! epe). Las partes que deseen
rendir prueba testimonial deberán presentar la lista de testigos dentro
del plazo de 2 días contados desde la notificación por e! estado diario de
la resolución respectiva. Somos partidarios que la resolución que recibe
e! incidente a prueba no es susceptible de la reposición que establece e!
artículo 319, por las siguientes razones:
a) El artículo 319 es una norma expresamente contemplada para la
resolución de que hable e! artículo 318 (resolución que recibe la causa a
prueba). La resolución que recibe e! incidente a prueba está contemplada
en otra norma (art. 323).
b) El artículo 90 de! epe que se refiere a la prueba en los incidentes
no contempla la reposición, es más, exige que las partes deban presentar
la lista de testigos dentro de! plazo de 2 días del término probatorio. Por
lo tanto, la norma es excepcional en nuestro derecho y debe interpretarse
restrictivamente.
En e! término probatorio que dura 8 días, ampliable por un plazo
máximo de 30 días cuando haya de rendirse prueba fuera del lugar en
que se sigue e! juicio, pueden rendirse todos los medios de prueba que
señala e! legislador (art. 323 de! epe).
Vencido e! término probatorio, e! tribunal deberá fallar de inme-
diato o a más tardar dentro de tercero día. La resolución judicial que se
pronuncia sobre un incidente, ya lo dijimos, sólo puede tener la natura-
leza jurídica de un auto o sentencia interlocutoria, pues así lo establece
expresamente e! artículo 158 de! epe.

124 LlBROTECNIAOJ
- - - - - - - - - CAPíTULO IV: lOS INCIDENTES - - - - - - - - -

2.2. Incidentes especiales

a) DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA. Es el acto jurídico procesal por

cual el demandante pone fin al juicio en cualquier estado de éste, una
vez que la demanda ha sido notificada válidamente, es decir, después de
que se ha formado la relación procesal.
Antes de notificarse la demanda el demandante puede retirarla y
ésta se tiene por no presentada. Este es el retiro de la demanda, estable-
cido en el art. 148.
El efecto del desistimiento es producir los efectos de cosa juzgada
respecto de las acciones hechas valer en la demanda. Para que este efecto
se produzca es necesario un pronunciamiento del tribunal, el que se
hace a través de una sentencia interlocutoria. No basta, por ende, la sola
petición de desistimiento (art. 150).
a.1) Tramitación: Debe tramitarse de acuerdo a las reglas de los
incidentes (art. 148). Dentro del plazo de tres días la parte contraria debe
responder oponiéndose al desistimiento o bien aceptándolo condicio-
nalmente o en todas sus partes. En todo caso, si ha habido oposición, el
tribunal resolverá si continúa o no el juicio, o en qué forma debe tenerse
por desistido al demandante (art. 149).
a.2) Desistimiento de la acción reconvencional: El art. 151 se refiere a
este punto, señalando que se entenderá aceptado, sin declaración expresa,
por el hecho de proponerse, salvo que la parte contraria se oponga dentro
de tercero día de notificada. En este caso se tramitará como incidente y
se reservará el fallo para la sentencia definitiva.

b) ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO. Es el efecto que se produce

en el procedimiento cuando todas las partes que figuran en el juicio
han cesado en su prosecución durante seis meses, contados desde la
fecha de la última resolución recaída en alguna gestión útil para dar
curso progresivo a los autos (art. 152). Es una sanción procesal para el
sujeto activo del juicio, por no instar a la prosecución del juicio hasta
la sentencia definitiva.
El procedimiento se extingue por el solo transcurso del tiempo

TO/vIO I1. PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 125

 FERNANDO ORELLANA TORRES

cuando los litigantes no instan a su prosecución dentro de los plazos

señalados por la ley.
b.l) Condiciones de procedencia. Se requiere la concurrencia de
tres condiciones: l) Procedimiento pendiente. 2) Inactividad procesal.
3) Tiempo.
b.2) Oportunidad procesal para hacer valer el abandono. Podrá
hacerse valer por e! demandado durante todo e! juicio, y hasta que se
haya dictado sentencia ejecutoriada en la causa (art. 153).
b.3) Forma de hacer valer el abandono. El abandono puede alegarse
por e! demandado por vía de acción o de excepción, pero en ambos casos
se someterá a tramitación incidental.
Cuando es por vía de acción, e! demandado pide al tribunal que se
tenga por abandonado el procedimiento en razón de haber transcurrido
seis meses sin que las partes hayan hecho gestión alguna para proseguir
su acción.
Será por vía de excepción cuando, habiendo presentado e! actor
algún escrito tendiente a obtener la prosecución de! procedimiento luego
de transcurrido el plazo de seis meses, el demandado le opone e! aban-
dono de procedimiento, alegando que concurren todas las condiciones
para declararlo.
b.4) Renuncia del derecho de abandono. Si, renovado el procedi-
miento, hace el demandado cualquiera gestión que no tenga por objeto
alegar su abandono (art. 155). La ley presume la renuncia de este derecho,
es un caso de renuncia tácita.
b.5) Efectos del abandono. No se extinguen acciones y excepciones
de las partes (art. 156). Se pierde e! derecho a continuar e! procedimiento
abandonado, éste no se puede hacer valer en un nuevo juicio (art. 156).
Subsisten los actos y contratos de que resulten derechos definitivamente
constituidos (art. 156 inc. 2°).
b.6) Juicios en que no procede el abandono (art. 157). No puede
alegarse en: Juicios de quiebra y en juicios de división o liquidación de
herencias, sociedades o comunidades.

126 LIBROTECNlkv
 - - - - - CAPíTULO IV: lOS INCIDENTES - - - - - - - - -

b.7) Normas especiales de los procedimientos ejecutivos (art. 153 inc.

2°). Esta materia está reglamentada en e! art. 153 inciso segundo, en
concordancia con e! artículo 152 de! Código de Procedimiento Civil.
La norma de! artículo 153 fue agregada por la Ley N° 18.705 pu-
blicada en e! Diario Oficial de 24 de mayo de 1988, con posterioridad
fue modificado por la Ley N° 18.882, de 20 de diciembre de 1989.
El inciso segundo agregado fue un avance de mucha importancia
en esta materia, al limitar los efectos casi infinitos que tenían los proce-
dimientos ejecutivos, que estaban en estado de ejecución en e! cuaderno
de apremio. Antes de la modificación no se aplicaba, en e! cuaderno de
apremio, el abandono de! procedimiento, según lo fallaron las Cortes
de Apelaciones y la Corte Suprema en diversas ocasiones.
Con la modificación legal, no hay dudas que tiene plena aplicación e!
abandono de! procedimiento en e! procedimiento ejecutivo.
Sin embargo en esta materia hay que distinguir entre el cuaderno
principal y e! cuaderno de apremio.
• Cuaderno principal' Rigen las reglas generales establecidas en el
artículo 152. Se podrá alegar el abandono del procedimiento, vía acción
o excepción, por parte de! ejecutado, una vez que las partes que figuran
en e! juicio hayan cesado en su prosecución durante 6 meses, contados
desde la fecha de la última resolución recaída en una gestión útil para
dar curso progresivo a los autos.
Respecto a la oportunidad procesal para alegar e! abandono, ésta
comprende desde la notificación requerimiento al ejecutado y hasta
antes de que esté ejecutoriada la sentencia. Por lo tanto, la oportunidad
se extiende hasta e! día en que vence e! plazo para oponer excepciones o
bien hasta el día en que quede ejecutoriada la sentencia que se pronuncia
sobre las excepciones opuestas.
Una interrogante que debemos responder es la siguiente: ¿qué
ocurre si agotado el trámite de la prueba, el tribunal no ha citado a oír
sentencia definitiva? En estos casos se ha fallado que la carga no está
radicada en las partes sino en el tribunal, es él quien debe citar a las
partes a oír sentencia, ya sea de oficio o a petición de parte; por lo tanto,
e! ejecutado no podría alegar e! abandono de procedimiento por haber
estado paralizado durante 6 meses e! procedimiento, sin que se haya

TOMO II: PROCEDIMIENTOS CNILES ORDINARIOS y ESPECIALES 127

 FERNANDO ORELLANA TORRES

dictado la resolución judicial para oír sentencia definitiva. El artículo 432

señala en forma perentoria al tribunal citar a oír sentencia, textualmente
dice" ... e! tribunal citará para oír sentencia".
• Cuaderno de apremio: En esta materia rige el artículo 153 inciso
segundo, que señala expresamente: "En los procedimientos ejecutivos el
ejecutado podrá, además, solicitar el abandono del procedimiento, después
de ejecutoriada la sentencia definitiva o en el caso del artículo 472. En estos
casos, el plazo para declarar el abandono del procedimiento será de tres años
contados desde la focha de la última gestión útil, hecha en el procedimiento
de apremio, destinado a obtener el cumplimiento forzado de la obligación,
luego de ejecutoriada la sentencia definitiva o vencido el plazo para oponer
excepciones, en su caso. En el evento que la última diligencia útil sea de
focha anterior, el plazo se contará desde la focha en que quedó ejecutoriada
la sentencia definitiva o venció el plazo para oponer excepciones. En estos
casos, si se declara el abandono del procedimiento sin que medie oposición
del ejecutante, éste no será condenado en costas".
Los requisitos para que se dé el abandono del procedimiento en
esta materia son: a) Inactividad de las partes en e! cuaderno de apremio;
b) Transcurso del plazo de inactividad; c) Alegación por parte del eje-
cutado en e! cuaderno de apremio, y d) Resolución judicial que acoja el
abandono del procedimiento ejecutivo.
Este abandono se podrá alegar una vez que esté ejecutoriada la
sentencia definitiva o estemos en e! caso del art. 472.
La inactividad de las partes se debe producir en el cuaderno de apre-
mio, por un plazo de 3 años contados desde la última gestión útil recaída
en el cuaderno de apremio. Si la gestión útil es de fecha anterior a la
sentencia definitiva o al caso del artículo 472, se contará e! plazo de 3
años desde la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia o desde que
venció el plazo para oponer excepciones.
Respecto a la oportunidad procesal, ésta comprende desde la fecha
en que quedó ejecutoriada la sentencia o desde que venció el plazo para
oponer excepciones hasta antes de! remate de los bienes. Si son bienes
muebles, hasta antes de que e! martillero adjudique los bienes. Si son
bienes raíces, hasta antes del acta de remate.

128 LIBROTECV1ACiJ
 CAPíTULO IV: lOS INCIDENTES - - - - - - - - -

2.3. De la acumulación de autos o expedientes

Se encuentra reglamentado en el Título X del Libro 1 del CPC,

arts. 92 y ss. La acumulación de autos tendrá lugar siempre que se tra-
miten separadamente dos o más procesos que deban constituir un solo
juicio y terminar por una sola sentencia, para mantener la continencia,
o unidad de la causa.
Procede, 10) Cuando la acción o acciones entabladas en un juicio
sean iguales a las que se hayan deducido en otro, o cuando unas y otras
emanen directa e inmediatamente de unos mismos hechos; 2 0 ) Cuando
las personas y el objeto o materia de los juicios sean idénticos, aunque
las acciones sean distintas, y 3 0 ) En general, siempre que la sentencia
que haya de pronunciarse en un juicio deba producir la excepción de
cosa juzgada en otro.
La acumulación de procesos no precisa que exista triple identidad,
propia de las excepciones de cosa juzgada y de litispendencia. E incluso
cuando la causa de pedir es idéntica ese sólo elemento de conexión hace
procedente la acumulación.
Para que pueda tener lugar la acumulación, se requiere que los
juicios se encuentren sometidos a una misma clase de procedimiento
y que la substanciación de todos ellos se encuentre en instancias aná-
logas. Si los juicios están pendientes ante tribunales de igual jerarquía, el
más moderno se acumulará al más antiguo; pero en el caso contrario, la
acumulación se hará sobre aquel que esté sometido al tribunal superior.
La acumulación se puede pedir en cualquier estado del juicio antes
de la sentencia de término; y si se trata de juicios ejecutivos, antes de!
pago de la obligación.
La acumulación de autos se decreta a petición de parte, pero si los
procesos se encuentran en un mismo tribunal, puede e! juez ordenarla
de oficio.
Se considera parte legítima para solicitarla todo e! que haya sido
admitido como parte litigante en cualquiera de los juicios cuya acumu-
lación se pretende. Debe solicitarse ante el tribunal a quien corresponda.
Siempre que tenga lugar la acumulación, e! curso de los juicios

TOMO JJ: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 129

 - - - - - - - - - FERNANDO ORElLANA TORRES - - - - - - - - - -

que estén más avanzados se suspenden hasta que todos lleguen a un

mismo estado.
Pedida la acumulación, el tribunal da traslado y se concede un
plazo de 3 días a la otra parte para que exponga lo conveniente sobre
ella. Pasado este término, haya o no respuesta, el tribunal resolverá, ha-
ciendo traer previamente a la vista todos los procesos cuya acumulación
se solicite, si todos están pendientes ante él. Si no están pendientes ante
el tribunal que conoce del incidente, podrá pedir que se le remitan los
que se sigan ante otros tribunales.
De las resoluciones que nieguen la acumulación o den lugar a
ella sólo se concede apelación en el efecto devolutivo. No hay en este
incidente período de prueba, por ser innecesario.

2.4. Del privilegio de pobreza judicial

Se encuentra reglamentado en el Título XIII del Libro 1 del epe,

artículos 129 y siguientes.
El privilegio de pobreza podrá solicitarse en cualquier estado del
juicio y aun antes de su iniciación y deberá siempre pedirse al tribunal
a quien corresponda conocer en única o primera instancia del asunto
en que haya de tener efecto. Podrá tramitarse en una sola gestión para
varias causas determinadas y entre las mismas partes, si el conocimiento
de todas corresponde al mismo tribunal en primera instancia.
El privilegio de pobreza se tramita en cuaderno separado y se ex-
presan al solicitarlo los motivos en que se funde. El tribunal ordena que
se rinda información para acreditarlos, con solo la citación de la parte
contra quien litigue o haya de litigar el que solicita el privilegio. Son
materia de la información, o de la prueba en su caso, las circunstancias
invocadas por el que pide el privilegio, y además la fortuna del solicitante,
su profesión o industria, sus rentas, sus deudas, las cargas personales o
de familia que le graven, sus aptitudes intelectuales y físicas para ganar
la subsistencia, sus gastos necesarios o de lujo, las comodidades de que
goce, y cualesquiera otras que el tribunal juzgue conveniente averiguar
para formar juicio sobre los fundamentos del privilegio.

130 LlBROTECNJA&
 CAPíTULO IV: lOS INCIDENTES - - - - - - - - -

Si la parte citada no se opone dentro de tercero día a la concesión

del privilegio, se rinde la información y se resuelve con el mérito de ella y
de los demás antecedentes acompañados o que el tribunal mande agregar.
Si hay oposición, se tramita el incidente en conformidad a las
reglas generales.
La apelación de la sentencia que acepte el privilegio de pobreza se
concederá solo en el efecto devolutivo.
En este incidente de privilegio de pobreza son oídos los funcio-
narios judiciales a quienes pueda afectar su concesión, si se presentan
oponiéndose antes de que el incidente se resuelva. Cuando sean varios
los que deduzcan la oposición, litigarán por una cuerda en los trámites
posteriores a la presentación.
Puede dejarse sin efecto el privilegio después de otorgado, siempre
que se justifiquen circunstancias que habrían bastado para denegarlo.
Puede también otorgarse el privilegio después de rechazado, si se
prueba un cambio de fortuna o de circunstancias que autoricen esta
concesión.

2.5. De las costas procesales y personales

Se encuentra reglamentado en el Título XIV del Libro 1 del CPC,

artículos 138 y siguientes.
Las costas se dividen en procesales y personales. Son costas procesales
las causadas en la formación del proceso y que correspondan a servicios
estimados en los aranceles judiciales (ejemplo: receptores judiciales).
Son costas personales las provenientes de los honorarios de los
abogados y demás personas que hayan intervenido en el negocio, y de
los defensores públicos en el caso del arto 367 del Código Orgánico de
Tribunales. El honorario que se regule pertenecerá a la parte a cuyo
favor se decretó la condenación en costas; pero si el abogado lo percibe
por cualquier motivo, se imputará al que se haya estipulado o al que
deba corresponderle.
Sólo se tasarán las costas procesales útiles, eliminándose las que
correspondan a diligencias o actuaciones innecesarias o no autorizadas

TOMO JI PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 13 1

 - - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - - - -

por la ley, y las de actuaciones o incidentes en que haya sido condenada

la otra parte.
El tribunal de la causa, en cada instancia, regula el valor de las per-
sonales, y avalúa también las procesales con arreglo a la ley de aranceles.
Esta función puede delegarla en uno de sus miembros, si es co-
legiado, y en su secretario respecto de las costas procesales. Hecha la
tasación de costas, y puesta en conocimiento de las partes, se tendrá por
aprobada si ellas nada exponen dentro de tercero día. Si alguna de las partes
formula objeciones, podrá el tribunal resollJer de plano sobre ellas, o darles
la tramitación de un incidente. La tasación de costas, hecha de acuerdo a
lo señalado, se entenderá sin perjuicio del derecho de las personas cuyos
honorarios se hayan tasado, para exigir de quien corresponda el pago de
sus servicios en conformidad a la ley.
La parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente,
debe ser condenada al pago de las costas. Cuando la parte que promueve
un incidente dilatorio no obtenga resolución favorable, es precisamente
condenada en las costas.
Puede el tribunal eximir de las costas, cuando aparezca que ha teni-
do motivos plausibles para litigar, sobre lo cual hace declaración expresa
en la resolución. No puede condenarse al pago de costas cuando se hayan
emitido, por los jueces que concurran al fallo en un tribunal colegiado,
uno o más votos favorables a la parte que pierde la cuestión resuelta.
Puede el tribunal de segunda instancia eximir de las costas causadas
en ella a la parte contra quien se dicte la sentencia, sea que mantenga o
no las que en primera instancia se hayan impuesto, expresándose en este
caso los motivos especiales que autoricen la exención.

2.6. De las cuestiones de competencia:

inhibitoria y declinatoria

Se encuentra reglamentado en el Título XI del Libro 1 del cpe,

artículos 10 1 Y siguien tes.
Pueden las partes de todo juicio promover cuestiones de incom-
petencia por declinatoria o por inhibitoria.

132 LlBROTECNIA®
 CAPiTULO IV: LOS INCIDENTES - - - - - - - - -

Estos dos mecanismos procesales para alegar la incompetencia se

asemejan en cuanto a su fin: alegar la incompetencia de un tribunal. Pero
se diferencian en su tramitación: uno ante el tribunal incompetente y el
otro ante el tribunal que creemos competente.
Las partes que hayan optado por uno de estos medios, no pueden
después abandonarlo para recurrir al otro. Tampoco pueden emplearse
los dos simultánea ni sucesivamente. Por medio de estas instituciones
las partes reclaman la incompetencia del tribunal absoluta o relativa en
virtud de haberse infringido las normas relativas a la cuantía, materia,
fuero o territorio.
Lainhibitoria se intenta ante el tribunal a quien se crea competente,
pidiéndole que se dirija al que esté conociendo del negocio para que
se inhiba y le remita los autos. Si el recurrente pretende acreditar con
documentos su derecho, debe acompañarlos a la solicitud de inhibitoria,
o pedir en ella los testimonios correspondientes.
Con solo el mérito de lo que exponga la parte y de los documen-
tos que presente o que el tribunal de oficio mande agregar, si lo juzga
necesario, se accede a la solicitud o se niega lugar a ella.
Si el tribunal accede, dirige al que esté conociendo del negocio
la correspondiente comunicación, con inserción de la solicitud de la
parte y de los demás documentos que estime necesarios para fundar su
competencia.
Si el tribunal requerido accede a la inhibición y esta sentencia queda
ejecutoriada, remite los autos al requirente.
Si el tribunal requerido deniega, se pone lo resuelto en conocimiento
del otro tribunal, y cada uno, con citación de la parte que gestione ante
él, remite los autos al tribunal a quien corresponda resolver la contienda
de competencia.
Son apelables solamente las resoluciones que niegan lugar a la soli-
citud de inhibición y la que pronuncie el tribunal requerido accediendo
a la inhibitoria.
La declinatoria se alega ante el tribunal a quien se cree incom-
petente para conocer de un negocio que le esté sometido, indicándole
cuál es el que se estima competente y pidiéndole se abstenga de dicho
conocimiento.

TOMO 11. PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 133

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

Su tramitación se sujetará a las reglas establecidas para los incidentes.

Mientras se halle pendiente el incidente de competencia, se suspende el
curso de la causa principal; pero el tribunal que esté conociendo de ella
puede librar aquellas providencias que tengan el carácter de urgentes.
La apelación de la resolución que desecha la declinatoria de com-
petencia se concederá solo en el efecto devolutivo.
La declinatoria normalmente se confunde con la excepción dilatoria
de incompetencia. Pero ambas son instituciones distintas. La declinatoria
es un incidente especial que tiene por objeto alegar la incompetencia de
un tribunal. Puede ser esgrimida por el demandante o por el demandado
(el legislador no ha distinguido y por lo tanto no debemos distinguir).
En cambio la excepción dilatoria de incompetencia es un medio de de-
fensa del demandado (sujeto pasivo del proceso). No es un mecanismo
del sujeto activo del proceso. Pero también se diferencian en cuanto a
la oportunidad para hacerla valer. La excepción dilatoria debe hacerse
valer en el término de emplazamiento. Por su parte la declinatoria puede
alegarse en cualquier etapa del proceso.

2.7. De las implicancias y recusaciones

(de la inhabilidad de los funcionarios judiciales)

Se encuentra reglamentado en el Título XII del Libro 1 del Cpe,

artículos 113 y siguientes. Sólo puede inhabilitarse a los jueces y a los
auxiliares de la Administración de] usticia para que intervengan en un
negocio determinado, en los casos y por las causas de implicancia o
recusación que señala el Código Orgánico de Tribunales. El COT se
refiere a esta materia en los artículos 194 y siguientes.
Para inhabilitar a los peritos, la parte a quien pueda perjudicar su
intervención, debe expresar y probar alguna de las causas de implicancia
o recusación determinadas para los jueces, en cuanto sean aplicables a
aquéllos. De conformidad al artículo 416 del CPC, las partes tienen un
plazo de 3 días para reclamar la incapacidad legal del perito.
Si la recusación afectare a un abogado integrante, el Presidente de

134 LlBROTECNIA:¡;
- - - - - - - - - CAPíTULO IV: lOS INCIDENTES - - - - - - - - -

la respectiva Corte procede de inmediato a formar sala, salvo que ello

no fuera posible por causa justificada.
Para recusar a los relatores, secretarios o a los miembros de los con-
sejos técnicos de los tribunales de familia es necesario expresar y probar
causa legal. Los receptores pueden ser inhabilitados sin expresión de causa
por una vez, por cada una de las partes (artículos 488 y 489 del COT).
La declaración de implicancia o de recusación cuando haya de
fundarse en causa legal, deberá pedirse antes de toda gestión que ataña al
fondo del negocio, o antes de que comience a actuar la persona contra quien
se dirige, siempre que la causa alegada exista ya y sea conocida de la parte.
Si la causa es posterior o no ha llegado a conocimiento de la parte,
debe proponerla tan pronto como tenga noticia de ella. No justificándose
esta última circunstancia, es desechada la solicitud, a menos que se trate
de una implicancia. En este caso, puede el tribunal imponer a la parte que
maliciosamente haya retardado el reclamo de la implicancia una multa.
La implicancia de un juez que desempeñe tribunal unipersonal se
hace valer ante él mismo, expresando la causa legal en que se apoya y
los hechos en que se funda, acompañando u ofreciendo presentar las
pruebas necesarias y pidiéndole se inhiba del conocimiento del negocio.
La recusación de los jueces unipersonales, y la implicancia y recusación
de los miembros de tribunales colegiados se hacen valer ante el tribunal
que, según la ley, deba conocer de estos incidentes.
La implicancia y la recusación de los funcionarios subalternos se re-
clama ante el tribunal que conozca del negocio en que aquéllos deban
intervenir, y se admiten sin más trámite cuando no necesiten fundarse
en causa legal.
Si la causa alegada no es legal, o no la constituyen los hechos en
que se funda, o si éstos no se especifican debidamente, el tribunal des-
echa desde luego la solicitud. En el caso contrario, declara bastante la
causal, y si los hechos en que se funda constan al tribunal o resultan de
los antecedentes acompañados o que el mismo tribunal de oficio mande
agregar, se declara, sin más trámites, la implicancia o recusación. Cuando
no conste al tribunal o no aparezca de manifiesto la causa alegada, se pro-
cederá en conformidad a las reglas generales de los incidentes, formándose
cuaderno separado.

TOMO 11: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 135

 FERNANDO ORELLANA TORRES - -

Si la implicancia o la recusación son desechadas, se condena en costas

al que la haya reclamado, y se le impone una multa. Paralizado e! incidente
de implicancia o de recusación por más de 10 días hábiles, sin que la parte
que lo haya promovido haga gestiones conducentes para ponerlo en estado
de que sea resuelto, e! tribunal lo declara de oficio abandonado, con citación
de la parte que reclamó de la implicancia o recusación.
Por último, antes de pedir la recusación de un juez al tribunal que deba
conocer de! incidente, puede la persona que solicita la recusación ocurrir al
mismo recusado, si funciona solo, o al tribunal de que forme parte, expo-
niéndole la causa en que la recusación se funda y pidiéndole la declare sin
más trámite. Rechazada esta solicitud, podrá deducirse la recusación ante
e! tribunal correspondiente.

2.8. De la nulidad procesal

Esta materia está reglamentada en los artículos 83, 79 y 80 de! cpe.

El artículo 83 regula la nulidad procesal general. La nulidad procesal
puede ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos que la
ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que
irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración
de nulidad.
La nulidad debe hacerse valer dentro de 5 días, contados desde
que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo
conocimiento de! vicio. El legislador ha ordenado que la parte que ha
originado e! vicio o concurrido a su materialización o que ha convalida-
do tácita o expresamente el acto nulo, no puede demandar la nulidad.
Sin embargo respecto a la incompetencia absoluta del tribunal, las
partes no tienen plazo para su interposición. ¿Cómo reclamo la incom-
petencia absoluta? Sin duda que la forma normal es la declinatoria que
estudiamos más arriba, sin perjuicio de haberla reclamado también como
excepción dilatoria según el artículo 303 del cpe. Por lo tanto sino la
hago valer como dilatoria e! legislador permite accionar la declinatoria
para alegar la incompetencia absoluta del juez o tribunal.
La declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo

136 LIBROTECNIA¿
- - - - - - - - - CAPiTULO IV: lOS INCIDENTES - - - - - - - - -

lo obrado. El tribunal, al declarar la nulidad, debe establecer precisamente

cuáles actos quedan nulos en razón de su conexión con el acto anulado.
Por su parte los artículos 79 y 80 regulan nulidades procesales es-
peciales. Puede un litigante pedir la rescisión de lo que se haya obrado
en el juicio en rebeldía suya, ofreciendo probar que ha estado impedido
por fuerza mayor. Este derecho sólo puede reclamarse dentro de 3 días,
contados desde que cesó el impedimento y pudo hacerse valer ante el
tribunal que conoce del negocio.
Este plazo de tres días, que contempla el artículo 79, no concuerda
con el plazo de 5 días del artículo 83 y 80 del epc. No entendemos
porqué el legislador redujo el plazo en este caso. Este es un caso de lege
ferenda. Igualar los plazos para alegar la nulidad procesal, sea general o
específica.
Finalmente el artículo 80 del epe establece que si la parte rebelde
no se le ha hecho saber en persona ninguna de las providencias libradas en
el juicio, puede pedir la rescisión de lo obrado, ofreciendo acreditar que,
por un hecho que no le es imputable, han dejado de llegar a sus manos
las copias de la notificación personal o personal subsidiaria, o que ellas
no son exactas en su parte substancial. Este derecho no puede reclamarse
sino dentro de 5 días, contados desde que aparezca o se acredite que el
litigante tuvo conocimiento personal del juicio.
A diferencia del artículo 79 aquí no se exige fuerza mayor, sólo debe
acreditar el litigante que por un hecho no imputable a él no ha tenido
conocimiento de las diversas providencias (resoluciones judiciales) que
se han pronunciado en el proceso.

TOMO !I: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 137

 CAPÍTULO V
De las medidas prejudiciales
y precautorias (medidas cautelares)

1. REGLAMENTACIÓN

Se encuentran reglamentadas en el Código de Procedimiento Civil,

Libro Il, Título IV, artículos 273 y siguientes.

2. CONCEPTO

Son actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que tienen

por objeto preparar la entrada a éste, asegurar la rendición de alguna
prueba que pueda desaparecer, o bien asegurar el resultado mismo de
la pretensión futura.

3. CLASIFICACIÓN

Podemos clasificarlas en:

• Medidas prejudiciales propiamente tales opreparatorias: tienen por
objeto preparar la entrada al juicio.
• Medidas prejudiciales probatorias: son aquellas cuya finalidad es
realizar o practicar ciertas diligencias de prueba que puedan desaparecer
o no se puedan rendir procedimiento definitivo.
• Medidas prejudiciales precautorias: son aquellas que tienen por
objeto asegurar el buen resultado de la pretensión que se va a deducir
en JUICIO.

TOMO 11: PROCEDIAfIENTOS CIVILES ORDiNARiOS Y ESPECiALES 139

 -----~---- FERNANDO ORELLANA TORRES --~---~---~--

4. CARACTERíSTICAS

• Son actuaciones judiciales que se solicitan y se decretan antes de

la existencia del juicio, no son un juicio propiamente tal, ya que el juicio
normalmente se va a producir cuando exista una relación procesal provo-
cada por una demanda con su respectivo emplazamiento al demandado.
• Son de aplicación general en toda clase de juicio. Si bien están
reglamentados dentro del juicio ordinario, son de aplicación general a
todo juicio declarativo o constitutivo. Respecto a los juicios ejecutivos
nada obsta que pueda pedirse una medida prejudicial precautoria.
• No requieren notificación (salvo las excepciones legales), según
el artículo 289 del epe, para producir efectos, siendo una de las excep-
ciones al artículo 38 del epe.

5. MEDIDAS PREJUDIClAlES DEL ARTíCULO 273 DEL CPC

Estas medidas se denominan preparatorias o propiamente tales y

su objeto es preparar la entrada al juicio.
El titular de estas medidas es e! futuro demandante, en cambio e!
futuro demandado no puede solicitar estas medidas prejudiciales con
excepción de la contemplada en el número 5 de! art. 273 del epe.
Estas medidas prejudiciales se deben decretar cuando, a juicio del
tribunal que conoce de estas medidas, sean necesarias para que e! deman-
dante pueda entrar en el juicio, con excepción de la medida contemplada
en el número 5 que se decretará siempre, por el solo hecho de pedirse
(art. 273 inciso final).
Los requisitos que hacen procedente las medidas prejudiciales en
estudio pueden ser generales o especiales; digamos por ahora que el re-
quisito general de toda medida prejudicial es la de expresar en e! escrito
respectivo la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos
(art. 287).
El artículo 273 establece las medidas prejudiciales preparatorias,
señalando expresamente:

140 LIBROTECNIA~
- CAPiTULO V. DE lAS MEDIDAS PREJUDICIAlES y PRECAUTORIAS (MEDIDAS CAUTELARES) -

"El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende de-

mandar de aquel contra quien se propone dirigir la demanda:
1°. Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad
para parecer en juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus
representantes.
2°. La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que
se trata de entablar.
3°, La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones,
títulos de propiedad u otros instrumentos públicos o privados que por su
naturaleza puedan interesar a diversas personas.
4°. Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que
tenga parte el solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y
43 del Código de Comercio; y
5°. El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado.
La diligencia expresada en el número 5 o se decretará en todo caso; las
de los otros cuatro sólo cuando, a juicio del tribunal, sean necesarias para
que el demandante pueda entrar en el juicio ':

a.l) El número uno del artículo 273 hay que relacionarlo con la
capacidad e incapacidad para actuar en un juicio. Si bien la regla general
es la capacidad, pueden existir dificultades para determinar quién es
el representante legal de una determinada sociedad, o que acredite la
personería por ejemplo.
Para dar inicio a esta medida deberá presentarse un escrito al tribu-
nal competente, solicitando al tribunal que cite a la persona que señale en
el escrito para que ésta concurra a una audiencia, en la fecha y hora que
el tribunal le ordene, a fin de que preste la declaración jurada respectiva.
Frente a esta solicitud que necesariamente deberá notificarse al fu-
turo demandado, éste deberá concurrir a la audiencia fijada en la que
declarará categóricamente sobre la capacidad o personería o al nombre
y/o domicilio de sus representantes.
Si se rehúsa a prestar la declaración jurada o estas respuestas son
evasivas, en conformidad al artículo 274 del CPC, pueden imponerse
al declarante multas o arrestos hasta por dos meses, determinados

TOMO JI. PROCEDIMIENTOS CNILES ORDINARIOS y ESPECIALES 14 1

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES·

prudencialmente por e! tribunal. Sin perjuicio de repetir la orden y e!

apercibimiento.
Titular y requisito: Esta medida sólo la puede solicitar e! futuro
demandante y para que la decrete e! tribunal debe ser necesaria para que
e! demandante pueda entrar en e! juicio.

a.2) La segunda medida preparatoria se refiere a la exhibición de la

cosa. En este caso estamos frente a una cosa material y que a juicio de!
futuro demandante se trate de una cosa litigiosa.
Para distinguir e! procedimiento a seguir hay que analizar las
siguientes reglas:
Si la cosa está en poder del futuro demandado, éste deberá mostrar
e! objeto que deba exhibirse, o bien se autorizará al interesado para que
lo reconozca y dándole facilidades para ello;
Si la cosa está en poder de un tercero, en este caso e! futuro deman-
dado deberá señalar e! nombre y residencia de dichos terceros o bien
señalar e! lugar donde e! objeto se encuentre.
Si se rehúsa hacer la exhibición, podrá apremiarse con multas y
arrestos, y aun puede decretarse e! allanamiento de! local donde se halle
el objeto cuya exhibición se pide.
Si aquel que se intenta demandar expone ser simple tenedor de la
cosa, podrá ser obligado judicialmente a declarar bajo juramento el nombre
y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene y exhibir e! título de
su tenencia o bien declarar bajo juramento que carece de él. Si se niega a
prestar el juramento, puede ser arrestado o bien imponerle multas.
Titular y requisito: Esta medida sólo la puede solicitar e! futuro
demandante y se decretará por e! tribunal cuando sea necesaria para la
entrada del juicio.

a.3) Los casos de los números 3 y 4 del artículo 273 se refieren en

general a exhibición de documentos. Se trata sin duda de una prueba
instrumental que se puede obtener a través de una medida prejudicial.
El número 3 se refiere a testamentos, sentencias, inventarios, tasa-
ciones, títulos de propiedad u otros instrumentos públicos o privados,
que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas. Es requisito

142 LIBROTECNIAs
- CAPiTULO V. DE lAS MEDIDAS PREJUDICIAlES y PRECAUTORIAS (MEDIDAS CAUTELARES) -

especial que interese por su naturaleza a diversas personas, no sólo al

futuro demandante.
El número 4 se refiere a libros de contabilidad, pero en forma es-
pecífica a aquellos relativos a negocios en que tenga parte e! solicitante.
En conformidad a las normas de! Código de Comercio, los libros de
contabilidad son secretos, salvo que a través de una sentencia judicial se
establezca que deban ser conocidos.
Esta exhibición debe ser parcial, no puede ser absoluta y sólo pro-
cede en e! caso que e! libro de contabilidad se refiera a negocios en que
tenga parte e! solicitante (ejemplo, una sociedad formada por e! futuro
demandante o futuro demandado), y además debe indicarse específica-
mente cuáles asientos de esa contabilidad van a ser exhibidos. Los libros,
una vez decretada la exhibición, deben reconocerse y compulsarse en e!
lugar donde los libros se llevan y a presencia de! dueño o de una tercera
persona autorizada por e! dueño.
Creemos que la inspección de los libros se puede verificar en e!
despacho de! tribunal, haciendo trasladar dichos libros a su oficina.
En conformidad al artículo 277, si se rehúsa e! futuro demanda-
do a exhibir los documentos o libros de contabilidad, la sanción es de
carácter probatorio, pues e! futuro demandado perderá e! derecho de
hacerlos valer después en e! juicio, salvo que e! futuro demandante los
haga valer también en apoyo de su defensa, o si justifica que no pudo
exhibirlos antes, o bien, si se refieren a hechos distintos de aquellos que
motivaron la solicitud de exhibición.
También podría e! tribunal establecer como sanción e! arresto o
pago de multas.
Titular y requisito: La solicitud de! número 3 y 4 de! artículo 273
sólo pueden decretarse a petición de! futuro demandante, e! futuro de-
mandado no puede solicitar estas medidas, y se decretarán por e! tribunal
cuando sean necesarias para que e! demandante pueda entrar en e! juicio.

a.4) El número 5 de! artículo 273 se refiere al reconocimiento jurado

de firma puesto en instrumento privado.
Presentada esta solicitud e! tribunal deberá decretada y fijar una
audiencia para que declare y jure si la firma no es de su persona. Citado e!

TOi'vJQ II PROCEDIMIENTOS CNILES ORDINARIOS y ESPECIALES 143

 - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

futuro demandado o futuro demandante, puede adoptar varias actitudes

a saber: i) que concurra y declare que la firma le pertenece, y ii) que no
concurra o que concurriendo dé respuestas evasivas o se niegue a prestar
el reconocimiento jurado, en estos casos la sanción procesal será que se
tiene por reconocida la firma.
Titular y requisito: Para que se decrete esta medida no es necesario
cumplir con ningún requisito especial, pues esta medida debe decretarse
siempre que solicite sea por el futuro demandante o futuro demandado.

6. MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIAS

Son actos jurídicos procesales realizados con anterioridad al juicio,

consistentes en obtener la producción de pruebas que puedan fácilmente
desaparecer o no puedan rendirse en el juicio definitivo y se encuentran
reglamentadas en los artículos 281, 284 Y 286 del epc.
Las condiciones mínimas que exige el legislador para decretar estas
medidas son, primero, que exista un peligro inminente de un daño o
perjuicio, que se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer o
bien, que exista fundado temor de que las pruebas no puedan rendirse
oportunamente.
A estas medidas no se les aplica el artículo 289, pues necesariamen-
te deben practicarse previo conocimiento de la parte contraria (futuro
demandante o futuro demandado).
Titular: Pueden ser solicitas tanto por el futuro demandante como
por el futuro demandado.
Las medidas prejudiciales probatorias establecidas por el legislador
son las siguientes:
a) Inspección personal del tribunal.

b) Informe de peritos.

e) Certificado de ministro de fl.

En estas tres medidas el legislador ha exigido que exista un peligro

inminente de daño o perjuicio o se trate de hechos que puedan fácilmente

144 LIBROTECV1A"
- CAPíTULO V DE lAS MEDIDAS PREJUDIClAlES y PRECAUTORIAS (MEDIDAS CAUTELARES) -

desaparecer. Como la ley ha exigido la bilateralidad de la audiencia, de-

berá ponerse en conocimiento de la parte a quien se trata de demandar,
si se encuentra en el lugar de asiento del tribunal que las decreta.
d) Absolución de posiciones. Para que se pueda decretar esta medida
debe existir un motivo fundado para temer que una persona se ausente
en breve tiempo del país.
Respecto a las preguntas de que deberá prestar declaración, el
tribunal previamente deberá calificarlas de conducentes y fijará un día
y hora para la práctica de la diligencia.
Si el sujeto se ausenta dentro de los 30 días subsiguientes al de la
notificación, sin absolver posiciones o sin dejar apoderado con auto-
rización bastante para hacerlo durante el juicio, se le dará por confeso
en el curso del juicio, salvo que aparezca justificadamente la ausencia.
Se ha fallado que el defensor de ausente no representa al demandado
para los trámites del juicio, y si se le notifica a éste de todas las diligencias
del juicio dicho procedimiento es nulo. Por lo tanto, si la persona se va
a ausentar, deberá dejar un apoderado que le represente en el juicio y
en el evento que no lo haga deberá nombrársele un curador de bienes
(Revista de Derecho y Jurisprudencía, tomo 21, sección 2 a , p. 29).
e) Testigos. Para decretarse esta medida probatoria debe existir un
fundado temor de que la declaración de los testigos no pueda recibirse
oportunamente.
El juez deberá fijar un día y hora para practicar esta testimonial y las
declaraciones versarán sobre los puntos que indique la persona que solicita
esta medida, previamente calificados de conducentes por el tribunal.
Es requisito que se ponga en conocimiento de la parte contraria esta
diligencia, pero sólo en el caso que se halle en el lugar asiento del tribunal.
Si el testigo es citado y no comparece el día señalado podrá ser
compelido por medio de la fuerza a presentarse ante el tribunal que
haya expedido la citación. Si se niega a declarar sin justa causa, podrá
ser mantenido en arresto hasta que preste la declaración.

TOMO II- PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 145

 - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

7. MEDIDAS PREJUDIClALES PRECAUTORIAS

Pueden ser definidas como actos jurídicos procesales anteriores al

proceso judicial que tiene por objeto asegurar el resultado de la pretensión
que se hará valer.
Estas medidas se encuentran reglamentadas en los arts. 279 y 280 en
relación con el Título V del Libro II artículos 290 a 302 todos del cpe.
Para una claridad de la exposición estudiaremos en primer lugar
las medidas precautorias.

7.1. De las medidas precautorias

Son aquellas medidas que para asegurar el resultado de la acción,

puede el demandante solicitar en cualquier estado del juicio, aun cuando
no esté contestada la demanda. Este concepto se desprende del inciso
primero del artículo 290.
Desde un punto de vista doctrinario, podemos definirla como
actos jurídicos procesales de parte activa del proceso y que tienen por
objeto asegurar el resultado de la acción deducida o pretensión hecha
valer en éste.
El fundamento de estas medidas surge porque el proceso iniciado
puede llegar a una sentencia favorable para las pretensiones del deman-
dante. Por lo tanto la demora en la tramitación, que puede ser en algunos
casos de años, traerá aparejado un peligro en la demora un "periculum in
mora", un peligro en la mora, en el atraso, en la lentitud del juicio. Como
señala CALfu'vIANDREI la emanación de cualquiera de las medidas cautelares
"surge siempre de la existencia de un peligro de daño jurídico, derivado del
retardo de una providencia jurisdiccional definitiva (periculum in mora)".
No basta la sola aprehensión del solicitante (ROMERO SEGUEL) sino que
además se requiere un elemento objetivo que pueda ser acreditado en el
proceso. La providencia cautelar debe tener el carácter de urgencia en el
sentido que si se demora el pronunciamiento de la resolución judicial,
el daño temido se transforma en daño efectivo (CAIA'vIANDREI).

146 LIBROTECNIA"
- - CAPíTULO V. DE lAS MEDIDAS PREJUDICIAlES y PRECAUTORIAS (MEDIDAS CAUTELARES) -

a) CARACTERÍSTICAS:
• Son actos jurídicos procesales de parte activa, el tribunal no
puede actuar de oficio para decretadas.
• Son instrumentales, es decir, son instituciones que están al
servicio del sujeto activo del juicio, y no resuelven el fondo del asunto
sino que pretenden asegurar el resultado de la pretensión. No son un
fin en si mismo.
• Son esencialmente provisionales, porque el fundamento es
el peligro de la mora. Expresamente el artículo 301 señala que estas
medidas son esencialmente provisionales, lo que se traduce que cesan
cuando desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen
cauciones suficientes.
• Son acumulables, es decir, se puede pedir una medida precautoria
más a la vez. El artículo 290 expresamente lo señala al decir "pedir una
o más de las siguientes medidas':
• Son sustituibles por otras medidas.
• Son limitadas, es decir, no pueden abarcar todo el patrimonio
del deudor, deben determinarse los bienes que se verán afectados por
las medidas.
• No son taxativas, existen diversas clases de medidas precautorias.
• Son de aplicación general, es decir, se aplican no sólo al juicio
ordinario sino que también a otros procesos declarativos. Respecto a la
posibilidad de utilizarlas en el proceso de ejecución, es discutible. El proceso
de ejecución en Chile es un proceso que contiene una medida cautelar de
gran aplicación: el embargo. y por lo tanto no se ve la necesidad de utilizar
otras medidas precautorias en este proceso, por ser aquélla una medida
cautelar "completa". No obstante lo anterior, no en todos los procesos
ejecutivos existe embargo (ejemplo en eljuicio hipotecario bancario). Por
lo tanto en estos casos podría pedirse una precautoria.
Cosa distinta es pedir una prejudicial precautoria, que a nuestro juicio
son de aplicación general para cualquier tipo de proceso judicial futuro.

b) SE PUEDEN CLASIFICAR DE DIVERSOS MODOS:

b.l) Ordinarias, especiales)' extraordinarias: Las ordinarias son
las contempladas en el arto 290 del CPC y son de aplicación general.

TOMO JI: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 147

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

Las especiales son aquellas medidas que se encuentran establecidas en

leyes especiales o en otros artículos del Código (ejemplo, arto 565; la
suspensión provisional en la denuncia de obra nueva, art. 684; que se
refiere a acceder provisionalmente a la demanda en el proceso sumario).
Las extraordinarias se encuentran contempladas en el art. 298, segunda
parte, yes el tribunal quien las decreta cuando lo estime necesario y no
tratándose de medidas expresamente establecidas por ley, y exigiendo
caución al actor.
b.2) Prejudiciales y judiciales: Son aquellas anteriores al proceso
para asegurar el resultado de la pretensión que se hará valer. Las judiciales
son las que se solicitan durante el proceso judicial.
b.3) Medidas precautorias que se acompañan con comprobantes
o sin comprobantes: Las medidas precautorias que se acompañan con
comprobantes son la regla general y se decretan cuando el demandante
acompaña comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave
del derecho que se reclama. Las medidas precautorias que se acompañan
sin comprobantes son una excepción en nuestra legislación y sólo ocurre
en casos graves y urgentes, pero en todo caso se deberán acompañar
dichos comprobantes en un plazo máximo de 10 días.
b.4) Medidas precautorias otorgadas con caución o sin caución: La
regla general en nuestro derecho es que se concedan sin caución. Sin
embargo nuestro legislador ha establecido casos en que para decretar una
medida precautoria debe otorgarse caución por parte del demandante.
Estos casos son las medidas prejudiciales precautorias, las medidas precau-
torias otorgadas sin comprobantes. y tratándose de medidas precautorias
extraordinarias, en este último caso es facultativo para el tribunal exigir
la caución al actor.

c) Los REQUISITOS QUE HACEN PROCEDENTE LAS MEDIDAS PRECAU-

TORIAS se encuentran expresamente establecidas por el legislador y son
los siguientes:
c.l) Que exista una solicitud de la parte activa del proceso. En aten-
ción a que estamos en un procedimiento de carácter civil rige el principio
dispositivo, por lo tanto, el procedimiento se mueve a instancia de parte
y no de oficio por parte del tribunal, sin perjuicio de las excepciones

148 LIBROTECNIA>o
- CAPíTULO V. DE lAS MEDIDAS PREJUDIClAlES y PRECAUTORIAS (MEDIDAS CAUTELARES) -

legales. Pero en esta materia no hay excepciones, por lo tanto el sujeto

activo, que en general será el demandante, deberá solicitar al tribunal que
le otorgue una o más medidas precautorias. Al hablar de la parte activa
del proceso no sólo nos estamos refiriendo al demandante, sujeto activo
de un proceso por excelencia, sino que además, y como lo ha establecido
la jurisprudencia, puede solicitar una de estas medidas el demandante
reconvencional (demandado en el juicio principal).
c.2) Que exista un proceso pendiente. Así lo señala el artículo 290 del
epe al expresar "aun cuando no esté contestada la demanda". Lo que
el legislador señaló en este artículo es que el demandante puede solicitar
una medida precautoria desde que se encuentra notificada la demanda,
no basta que esté solamente presentada, es necesario además que se
haya emplazado al demandado, es decir notificado, y la oportunidad se
aumenta hasta antes de la sentencia firme o ejecutoriada. E incluso si
estamos frente a una medida precautoria ordinaria se puede solicitar una
vez citadas las partes a oír sentencia, según lo establece expresamente el
artículo 433 del epe. Si la medida se solicita antes de la notificación
de la demanda, se debe solicitar como prejudicial.
c.3) Que se acompañe la medida con los comprobantes que constitu-
yan a lo menos una presunción grave del derecho que se reclama (el fumus
boni iuris "humo de buen derecho"). Aquí estamos con el requisito más
trascendente en cuanto a la posibilidad de obtener una medida precau-
toria. Es el juicio de verosimilitud exigido en otras legislaciones. Por
comprobante se entiende no sólo documentos sino también cualquier
antecedente que tienda a comprobar o demostrar algo. Es decir que
permita al juez mediante lo empírico comprobar una cosa. No debe
tratarse de un comprobante que emane de la parte que solicita esta
medida, no se trata de una prueba preconstituida, debe emanar de un
tercero. Pero no basta que se trate de un comprobante, debe además
constituir una presunción grave del derecho que se reclama, es decir, que
permita al juez, del análisis que ha hecho, determinar que es necesario
el pronunciamiento de la medida precautoria.
Sin perjuicio de ser éste un requisito fundamental, no es esencial,
porque el legislador por excepción ha establecido la posibilidad de no
acompañar de inmediato esos comprobantes: en casos graves y urgentes y

TOMO 11: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 149

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - - - - -

exigiendo caución se podrá solicitar la medida precautoria sin acompañar

estos comprobantes.
Eso sí deberán acompañarse estos comprobantes dentro de un
plazo que no exceda de 10 días. En estos casos la medida se concede sin
traslado de la parte contraria.
c.4) Que las facultades económicas del demandado no sean suficiente
garantía para asegurar el resultado de la acción. Este es el peligro en la
mora: periculum in mora. Este requisito está contemplado en el artícu-
lo 301, al señalar que cesarán las medidas o bien no será necesario su
otorgamiento, cuando desaparezca el peligro o el demandado ofrezca u
otorgue "cauciones suficientes".
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha establecido que cauciones
suficientes debe entenderse -esta expresión- en el sentido que el cambio
de caución garantice al acreedor su acción en igual forma e idéntica
seguridad, por lo tanto, no hay similitud y debe revocarse la resolución
que acoge la sustitución de la medida precautoria de retención por una
de fianza (Repertorio del Código de Procedimiento Civil, tomo n, p. 57).

d) MEDIDAS PRECAUTORIAS ORDINARIAS O DEL ARTÍCULO 290 DEL

Cpe. Este artículo señala expresamente: "Para asegurar el resultado
de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun
cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes
medidas: 1a. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda; 2 a . El
nombramiento de uno o más interventores; 3'. La retención de bienes
determinados, y 4 a . La prohibición de celebrar actos o contratos sobre
bienes determinados".
d.1) Secuestro de la cosa que es objeto de la demanda. El secuestro es
una especie de contrato de depósito. El depósito es el contrato en que
se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla
y de restituirla en especie.
El secuestro se define como el depósito de una cosa que se dispu-
tan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que
obtenga una decisión a su favor (art. 2249 CC).
El secuestro puede recaer sobre bienes muebles o raíces, pero la

150 LIBROTECNJA"
- CAPíTULO V. DE lAS MEDIDAS PREJUDIClAlES y PRECAUTORIAS (MEDIDAS CAUTELARES) -

medida precautoria sólo se refiere a bienes muebles, según lo dispone e!

artículo 291 en relación con e! art. 901 de! ce. Esta norma de! Código
Civil señala que si se reivindica una cosa corporal mueble, hubiere mo-
tivo de temer que se pierda o deteriore en manos de! poseedor, podrá e!
actor pedir su secuestro; y e! poseedor será obligado a consentir en él,
o dar seguridad suficiente de restitución, para e! caso de ser condenado
a restituir.
El secuestro como medida precautoria es la sustracción, por re-
solución judicial, de un bien determinado de! patrimonio de! deudor,
que es disputado por el actor para los efectos de evitar que éste bien se
pueda deteriorar o perder.
Pero además de! caso de! artículo 901 e! secuestro judióal procede
en e! caso de que se entablen otras acciones con relación a cosa mueble
determinada y haya motivo de temer que esa cosa se pierda o deteriore
en manos de la persona que sin ser poseedor de dicha cosa la tenga en su
poder. Este caso se trata de un mero tenedor y que no corresponda a la
acción reivindicatoria. Como vemos estamos frente a bienes muebles, sin
embargo, si se trata de bienes inmuebles, se podría solicitar como medida
precautoria extraordinaria, basándonos en e! artículo 298 segunda parte.
No obstante esta opinión la jurisprudencia ha sido mayoritaria en
señalar que la medida precautoria de secuestro no procede tratándose
de una acción reivindicatoria de bienes inmuebles (Repertorio del Código
de Procedimiento Civil, tomo II, p. 46).
d.2) El nombramiento de uno o más interventores. Se ha señalado
que e! interventor es un "mirón y acusete".
El interventor es una persona que autorizada legalmente, fiscaliza
los negocios de otro para que su administración sea realizada bajo un
marco legal.
Debe llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes interveni-
dos, y para e! desempeño de este cargo deberá imponerse de todos los
libros, papeles y operaciones de! demandado.
Además e! interventor estará obligado a dar al interesado o al
tribunal noticia de toda malversación o abuso que note en la adminis-
tración de dichos bienes; y podrá en este caso decretar la retención y el

TOMO Ir PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 15 1

 ~~------~ FERNANDO ORELLANA TORRES --~._---

depósito de los productos líquidos en el Banco del Estado o en poder

de la persona que el tribunal designe.
La intervención procede cuando en primer lugar se demande por
medio de una acción reivindicatoria un bien inmueble. Debe concurrir
el requisito de un justo motivo de temer que la cosa se deteriore o bien
que las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía.
En segundo lugar procede en el caso que se reclame una herencia
ocupada por otro, es decir, estamos frente a una acción de petición de
herencia; en este caso también debe haber un justo motivo de temer que
las cosas que componen la herencia puedan deteriorarse.
En tercer lugar procede el nombramiento de interventor en el caso
del comunero o socio que demanda la cosa común o pide cuentas al
comunero o socio que administra.
Yen cuarto lugar procede el nombramiento de interventor siempre
que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre
que versa el juicio o que los derechos del demandante puedan quedar
burlados. Esta es la regla general y procede en cualquier proceso sin las
restricciones que vimos a los casos anteriores.
d.3) Retención de bienes determinados. Esta es una medida cautelar
que tiene por objeto dineros o cosas muebles.
Se trata en este caso de conservar dineros o muebles en poder del
actor, del demandado o de un tercero. Es similar al secuestro, pero se
diferencian en que la retención recae no sólo respecto de bienes materia
del litigio sino también respecto de otros bienes del demandado siempre y
cuando las facultades de éste no ofrezcan suficiente garantía o haya motivo
racional para creer que procurará ocultar sus bienes; y otra diferencia se
da en que el secuestro se otorga a un tercero, en cambio en la retención
la leyes más amplia pues puede recaer en el demandante, demandado o
un tercero.
La retención produce la indisponibilidad de los bienes, al igual que
el embargo en el proceso ejecutivo.
d.4) Prohibición de celebrar actos y contratos. Con esta medida
se pretende prohibir al demandado que celebre determinados actos o
contratos que puedan disminuir su patrimonio.

152 LIBROTECNIA"
- CAPíTULO V. DE lAS MEDIDAS PREJUDICIAlES y PRECAUTORIAS (MEDIDAS CAUTELARES) -

Cualquier contrato queda comprendido en esta medida, sea bila-

teral, unilateral, gratuito, oneroso.
Además puede tratarse de bienes muebles o inmuebles, corporales
o incorporales.
La única limitación es que debe tratarse de bienes determinados,
sean objeto del proceso o sobre otros bienes.
Si la prohibición se decreta sobre bienes que son materia del pro-
ceso sólo debe determinarse el bien, en cambio cuando se trata de otros
bienes determinados hay que acreditar que las facultades económicas del
demandado no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado
del juicio.
El efecto que produce la medida es la indisponibilidad del bien,
se encuentra comprendido en el artículo 1464 N° 4 del Código Civil, y
estos efectos se producen respecto de las partes desde el momento en que
se decretan y es notificada, respecto de terceros, los efectos se producen
si se trata de bienes muebles desde que los terceros toman conocimiento
de ella al tiempo del contrato; si se trata de bienes raíces desde que se
inscriban en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar
del Conservador.
Veremos a continuación un caso especial de medida precautoria
regula en el Código de Comercio:
d.S) Del procedimiento sobre arraigo o retención de naves y su alza-
miento. De conformidad a los artículos 1231 y siguientes del Código de
Comercio el titular de un crédito que goce de algún privilegio sobre una
nave, establecido en el Código de Comercio o en las leyes especiales que
lo complementan, puede ocurrir ante el tribunal civil de turno del lugar
donde aquélla se encuentre o ante el tribunal civil de turno que fuere
competente, para solicitar se prohíba el zarpe de aquélla, desde el puerto
o lugar en que se encuentre, con el objeto de garantizar el ejercicio del
crédito privilegiado o asegurar el cumplimiento de una decisión judicial
que pueda implicar la realización de la nave afectada.
El tribunal requerido debe acceder a esa petición, sin más trámite,
siempre que se acompañen antecedentes que constituyan presunción
del derecho que se reclama. Si no fueren suficientes dichos antecedentes
o el peticionario manifestare no poseerlos aún, el tribunal podrá exigir

TOMO 11: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 153

 FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - -

que se constituya garantía por los eventuales perjuicios que se causen si

posteriormente resultare que su petición carecía de fundamentos.
Para el Código de Comercio los términos prohibición de zarpe,
retención, arraigo e inmovilización, se consideran sinónimos. No se
comprende dentro de estas expresiones el embargo de una nave decretado
en procedimientos de apremio.
La retención o arraigo, puede solicitarse también respecto del puer-
to o lugar donde se espera que la nave arribe. Si el tribunal ante el cual
se solicita el arraigo fuere competente para conocer de la acción que se
pretende ejercitar, puede pedirse que el arraigo o retención se practique
en cualquier otro puerto al cual arribe la nave.
Una nave podrá ser objeto de la medida precautoria especial de que
tratamos en los siguientes casos: a) Cuando la nave es el objeto material
sobre el cual se ejerce el privilegio, o b) Cuando el acreedor es titular de
un privilegio sobre otra nave que pertenece al mismo dueño, o está sujeta
a la misma administración, o es operada por esa misma persona.
El arraigo o retención de una nave se cumple mediante notificación
a la autoridad marítima del lugar en que aquélla se encuentre, o por oficio
o notificación al Director General del Territorio Marítimo y de Marina
Mercante, si la nave no se encuentra dentro del territorio jurisdiccional
del tribunal que hubiere decretado la medida.
En todo caso no es necesaria notificación previa a la persona contra
quien se solicita la medida. En casos urgentes, podrá el tribunal comu-
nicar el arraigo por telegrama, télex u otro medio fehaciente.
Cuando se tratare de unagestión prejudicial, el arraigo debe además
notificarse a la persona contra la cual se solicita, dentro del plazo de 10
días contado desde la resolución que lo concedió. Este plazo puede ser
prorrogado por el tribunal, por motivos fundados. La falta de notificación
dentro del plazo referido o de la última de sus prórrogas, producirá la
caducidad automática del arraigo decretado, lo que será comunicado
de oficio a la respectiva autoridad marítima. Cuando se tratare de una
gestión prejudicial precautoria, el solicitante debe expresar la acción que
se propone deducir y someramente sus fundamentos.
Si la acción no se refiere a la tenencia o posesión de la nave sino al
cobro de alguna prestación pecuniaria, el actor debe señalar el monto

154 LIBROTECNIAL
- CAPíTULO V. DE lAS MEDIDAS PREJUDICIAlES y PRECAUTORIAS (MEDIDAS CAUTELARES) -

y forma de garantía que estima suficiente para asegurar el resultado de

la acción.
Si la petición se formula simultáneamente con la demanda o en
el curso del juicio, el actor indica en ella su pretensión sobre el monto
de la garantía y su forma de constitución. Tan pronto como se hubiere
proporcionado la garantía solicitada, el tribunal alza el arraigo sin más
trámites. Procede en igual forma si las partes estuvieren de acuerdo sobre
dichos respectos. El tribunal podrá también calificar la suficiencia de la
garantía que ofrezca el demandado, o dar tramitación incidental a esta
materia. En todo caso, el monto de la garantía no puede exceder al valor
de la nave arraigada. La garantía que se otorgue subroga a la nave como
objeto exclusivo de! privilegio respectivo. La persona que ha constituido
la garantía o a quien ella afecte, podrá solicitar en forma fundada y en
cualquier momento, que se la modifique, reduzca o alce.
Las gestiones para alzar un arraigo no perjudican e! derecho del
peticionario para alegar u oponer posteriormente las excepciones o
defensas que crea le competen.
La solicitud de oposición a una retención o arraigo, así como la de
objeción al monto o forma de constitución de la garantía, se tramitan
como incidente, es decir como una cuestión accesoria al asunto prin-
cipal, y sin que su interposición suspenda los efectos de la resolución
impugnada.
La petición sobre modificación, reducción o alzamiento de una
garantía sustitutiva de un arraigo, se tramita también como incidente.
A falra de acuerdo de las partes, regirán supletoriamente las normas
sobre medidas prejudiciales y precautorias de los Títulos IV y V de!
Libro JI del Código de Procedimiento Civil.
Las instituciones señaladas no excluyen el ejercicio de otras medidas
cautelares del derecho común que puedan corresponder a un acreedor
para asegurar el resultado de su acción, o para los casos en que no se
tratare de un crédito que goce de privilegio sobre una nave.

e) TRAL\1ITACION DE LAS MEDIDAS PRECAUTORlAS. Como las medidas

precautorias son una actuación escrita del demandante o sujeto activo,
rige e! principio de escrituración, sin perjuicio del principio dispositivo.

TOMO 11: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 155

 - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

Las medidas precautorias se deben interponer por escrito, cum-

pliendo con los requisitos comunes a todo escrito, además debe in di-
vi dual izarse al demandante y demandado de! juicio, especificando la
medida precautoria que solicita, sea ordinaria, extraordinaria o especial;
debe determinar los bienes sobre los cuales recaerá la medida precautoria
solicitada; deberá acompañar los comprobantes que constituyan a lo
menos presunción grave del derecho que se reclama, salvo que se trate
de una caso grave y urgente; y debe además cumplirse con los requisitos
especificos de cada medida precautoria. Si se trata de medidas precauto-
rias extraordinarias, e! tribunal puede además exigir caución.
Presentado el escrito respectivo, e! tribunal deberá efectuar un
estudio acucioso, con e! objeto de determinar su admisibilidad.
La tramitación a que se debe sujetar este escrito no ha sido clara-
mente establecida por la ley. Diversas doctrinas y fallos se han señalado
para aclarar e! artículo 302 del cpc.
Para diversos fallos dictados por la Corte de Apelaciones de Santiago
este artículo se explica de la siguiente forma: Las peticiones de las partes
deben resolverse, por regla general, de plano. Las medidas precautorias
no escapan de tal regla. Si existe oposición a la medida, se puede generar
un incidente, pero si no se ejercita derecho alguno en contra de dicha
resolución que concede la medida precautoria, no hay lugar al incidente.
Esto significa que frente a una solicitud de medida precautoria e! tribu-
nal no está obligado a dar traslado, debiendo o concederla o desecharla
(Repertorio del Código de Procedimiento Civil, tomo II, pp. 50 Y 51).
Un fallo de la Corte Suprema ha señalado que si el solicitante pide
que la medida precautoria sea decretada sin notificación por existir razones
graves para ello, no se debe dar traslado a la parte contraria (Repertorio del
Código de Procedimiento Civil, tomo II, p. 59).
Otros señalan que el artículo 302 señala lo siguiente: e! inciso primero
indica que la medida precautoria genera un incidente y que se deben tra-
mitar en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada; por lo
tanto, frente a una solicitud de medida precautoria e! tribunal deberá dar
traslado a la contraria formando cuaderno de incidente o medida precau-
toria. Sin embargo, de conformidad al inciso segundo de! artículo 302, si
existen razones graves para ello y e! tribunal así lo ordena, se pueden llevar

156 LIBROTECVJA~
--- CAPiTULO V DE lAS MEDIDAS PREJUDICIAlES y PRECAUTORIAS (MEDIDAS CAUTELARES) -

a efectos las medidas solicitadas antes de notificarse a la parte contraria

e! respectivo traslado: en este caso, la resolución de! tribunal debiera ser
"traslado y autos, haciéndose entre tanto como se pide".
Esto significa que la medida se podrá ejecutar aun cuando no haya
sido notificada la resolución que la decreta (es otra excepción al artículo
38 de! CPC), pero esto no quiere decir que no se notifique, por e! con-
trario, la resolución se debe notificar pero queda diferida en e! tiempo,
se deberá notificar en plazo que señale e! tribunal.
El legislador señaló que esta resolución se debe notificar dentro de
un plazo de 5 días, pero es ampliable por motivos fundados. Si no se
notifica, caduca la medida precautoria.
¿Pero cómo se notifica la resolución que decreta e! traslado? Como
e! legislador no ha señalado nada se debe notificar en conformidad a las
reglas generales: Estado Diario, sin embargo de acuerdo al inciso final
de! artículo 302 esta notificación podrá hacerse por cédula si e! tribunal
así lo ordena.
La resolución que decreta una medida precautoria es un ¿auto o
sentencia inter/octitoria? Se ha discutido esta materia señalando algunos
(Repertorio del Código de Procedimiento Civil, tomo II, p. 60) que la
resolución judicial dictada en esta materia sería una sentencia interlo-
cutoria, pues resuelve un incidente estableciendo derechos permanentes
a favor de las partes. Así existen fallos dictados señalando expresamente
que las resoluciones judiciales dictadas en materia de precautorias son
una sentencia interlocutoria por lo que procede el recurso de apelación.
Otros por el contrario estiman que se trata de autos, pues si bien fallan
un incidente no establecen derechos permanentes a favor de las partes,
por lo tanto no procede e! recurso de apelación en forma directa.

f) CADUCIDAD y ALZAMIENTO DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS. Debido

a la característica de ser provisorias estas medidas se pueden hacer cesar
o modificar, en este caso estamos frente a la caducidad y al alzamiento
de las medidas.
El alzamiento de las medidas precautorias puede ocurrir por acuerdo
de las partes o por una resolución judicial en atención de haber desapare-
cido e! peligro que se ha procurado evitar o por que se otorguen cauciones
suficientes. La resolución judicial que alza la medida precautoria estimo

TOMO 11 PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 157

 FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - - - -

que se trata de un "auto", y no de una sentencia interlocutoria, pues se

pronuncia sobre un incidente sin establecer derechos permanentes en
favor de las partes
La caducidad de estas medidas es una sanción que se produce de
pleno derecho y se da en los siguientes casos:
• Si no se acompañan los comprobantes, dentro de un plazo de
10 días, caduca la medida;
• Si acompañando los comprobantes no solicito que se renueve
la medida precautoria, y
• Si se decreta una medida precautoria sin notificación y ésta no
se efectúa dentro de! plazo de 5 días.

7.2. De las prejudiciales precautorias

Luego de haber estudiado las medidas precautorias, diremos algunas

palabras respecto a las medidas prejudiciales precautorias.
Son actos jurídicos procesales anteriores al juicio que tiene por ob-
jeto asegurar e! resultado de la pretensión que se hará valer en e! futuro.
El titular de esta medida es e! futuro demandante.
Los requisitos que deben concurrir para que se decrete una medida
precautoria prejudicial son los siguientes:
a) Requisitos comunes a todo escrito.
b) Requisitos comunes a toda medida prejudicial: señalar la acción
que se propone deducir y someramente sus fundamentos.
c) Requisito general de toda medida precautoria: acompañar
comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que
se reclama.
d) Requisitos específicos de cada medida precautoria.
e) Requisitos específicos de las prejudiciales precautorias, a saber: 1)
Que existan motivos graves y calificados; 2) Que se determine e! monto
de los bienes sobre que debe recaer la medida, y 3) Que se rinda fianza
u otra garantía suficiente para responder de los perjuicios.
Si no se cumplen estos requisitos se debe desechar por e! tribu-
nal, por e! contrario si se acepta la medida prejudicial precautoria se

158 LlBROTECNJAJJ
- CAPiTULO V. DE LAS MEDIDAS PREJUDICIALES y PRECAUTORIAS (MEDIDAS CAUTELARES) -

puede cumplir de inmediato pues se decretará sin audiencia del futuro

demandado.
Eso sí, el legislador en el artículo 280 del epe ha establecido que
el solicitante deberá presentar su demanda dentro de un plazo de 10 días
ampliable a 30 días y pedir en la demanda que se mantenga la medida
decretada como precautoria. Si no presenta la demanda dentro de!
plazo, la medida caduca. Si presenta la demanda pero no solicita que se
mantenga la medida decretada, también caduca
Puede ocurrir por último que presentando la demanda solicite
mantener la medida pero el tribunal estime del análisis que efectúe
que no mantiene la medida decretada. En este último caso por e! solo
hecho de la denegación quedará el solicitante responsable de los per-
juicios causados considerándose doloso su procedimiento, generando
responsabilidad civil.

TOMO JI: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 159

 CAPÍTULO VI
Procedimiento ordinario

El procedimiento ordinario es un procedimiento contencioso y de

aplicación general, por el cual una persona denominada demandante
ejerce una pretensión declarativa, constitutiva o de condena en contra
de otra persona, denominada demandado, para que el juez dicte una
sentencia solucionando el conflicto.

1. CARACTERíSTICAS

1.1. Es, por esencia, un procedimiento escrito. Todas sus actuaciones,

sin excepción, deben constar en el expediente de manera escrita.

1.2. Tiene aplicación según sea su cuantía. Así el legislador ha dis-

puesto la existencia de tres tipos de procedimientos ordinarios:
a) JUICIO ORDINARIO DE MÍNIMA CUANTÍA: se aplica a todos aquellos
casos cuya cuantía sea inferior a 10 UTM. Se conocen siempre en única
instancia (artículo 45 del COT).
b) JUICIO ORDINARIO DE MENOR CUANTÍA: se aplica a todos aquellos
casos cuya cuantía sea superior a 10 UTM, pero inferior a 500 UTM.
c) JurCIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTÍA: se aplica a todos aquellos
casos cuya cuantía es superior a 500 UTM o aquellos asuntos no sus-
ceptibles de apreciación pecuniaria señalados en los arts. 130 y 131 del
COT. Estos asuntos son: l°. Las cuestiones relativas al estado civil de
las personas. 2°. Las relacionadas con la separación judicial o de bienes
entre marido y mujer, o con la crianza y cuidado de los hijos; 3°. Las que

TOMO 11.. PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 161

 --------~ FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - -

versen sobre validez o nulidad de disposiciones testamentarias; 4°. Sobre

petición de herencia, o 5°. Sobre apertura y protocolización de un testa-
mento; 6°. Relacionadas con la apertura de la sucesión; 7°. Las relativas
al nombramiento de tutores y curadores, y 8°. A la administración de
estos funcionarios, a su responsabilidad, a sus excusas y a su remoción.
Se reputarán también, en todo caso, como materias de mayor
cuantía, para el efecto de determinar la competencia del juez, las que
en seguida se indican: l°. El derecho al goce de los réditos de un capital
acensuado, y 2°. Todas las cuestiones relativas a quiebras ya convenios
entre el deudor y los acreedores.

2. PROCEDIMIENTO ORDINARIO DE MAYOR CUANTíA

Tiene en nuestra legislación la característica de ser un procedimien-

to ordinario y supletorio.
Ordinario: pues se trata de un procedimiento de aplicación general,
en virtud del artículo 2° del epe.
Supletorio: este procedimiento sirve de base a cualquier otro pro-
cedimiento, salvo que éste tenga un procedimiento especial establecido
(art. 3° epe).
Es además un procedimiento en donde se aplica el principio de
la doble instancia. La sentencia que se dicte en un juicio ordinario de
mayor cuantía es susceptible de recurso de apelación.
El juicio ordinario se encuentra reglamentado en el Libro II del
epe, artículos 253 al 433.

3. ESTRUCTURA DEL JUICIO DE MAYOR CUANTíA

Se distinguen cuatro etapas o divisiones:

a) Etapa de discusión (etapa obligatoria).
b) Etapa de prueba (no es obligatoria).
c) Etapa de sentencia (es obligatoria, salvo los casos en que el pro-
ceso termine por un modo anormal de poner término a él).

162 LlBROTECVlA"
- - - - - - - - CAPiTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - - - - - - - -

d) Etapa de los recursos (no es obligatoria, salvo trámite de la

consulta).
En este tomo 2 solo se analizarán las tres primeras etapas, ya que
los recursos procesales son analizados en el tomo 4 de este Manual de
Derecho Procesal.
La regla general es que el procedimiento ordinario de mayor cuan-
tía comience por una demanda; excepcionalmente puede iniciarse por
una medida prejudicial (las medidas prejudiciales ya fueron estudiadas
anteriormente).

4. LA DEMANDA

La Real Academia Española, según su décima acepción, la define

como aquel escrito en se ejercitan una o varias acciones ante un juez o
tribunal competente.
Para Rodríguez Papic, la demanda es la forma como se ejercitan
las acciones en un juicio.
Por su parte, Benavente indica que demanda es la presentación
formal que el actor hace ante el tribunal, para que éste se pronuncie
acerca de las acciones sometidas a su conocimiento.
La doctrina española nos ha entregado dos conceptos de demanda:
para algunos (Guasp) la demanda es la petición de parte que inicia el
proceso y que puede o no contener la proposición del objeto del mismo
(pretensión procesal); para otros (Gómez Orbaneja), la demanda es el
acto que contiene la petición del demandante de que se le otorgue de-
terminada tutela jurisdiccional mediante sentencia.
N osotros podemos definirla como el acto jurídico procesal del sujeto
activo del juicio oral o escrito, que se presenta ante un determinado tribunal,
a fin de obtener una sentencia fovorable que acepte su pretensión.
Es importante señalar que la doctrina distingue tres conceptos que,
aunque relacionados entre sí, son diferentes:
La pretensión: entendida como la subordinación del interés ajeno al
propio; más que un derecho es una petición, y esta pretensión constituye
el fundamento del objeto del proceso.

TOMO ¡¡. PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 163

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

La acción: que es la facultad o poder de! Estado o particulares, que

tiene por objeto recurrir a los órganos jurisdiccionales; la acción es una
institución que existe con anterioridad al proceso.
La demanda: que es aquel escrito o acto material que da nacimiento
a un procedimiento determinado. También se le conoce con el nombre
de libelo o libelus, el cual a su vez proviene de la acepción latina liber
o libro.

4.1. Importancia de la demanda

a) Es la base del juicio y de ella depende el éxito de la acción

deducida, por lo tanto, una buena demanda permite obtener éxito en
e! procedimiento.
b) La demanda va a enmarcar las pretensiones o acciones del actor
frente al juez y, por lo tanto, el juez -al momento de dictar sentencia- no
puede conceder más de aquello que se le ha pedido yen el evento que
así lo haga, procede el recurso de casación en la forma por ultra petita
(art. 768 N° 4 del CPC).
c) Si la demanda no cumple con los requisitos legales, los defectos
de forma en que incurra esa demanda permiten oponer la excepción
dilatoria de ineptitud del libelo (art. 303 N° 4 CPC, sin perjuicio de
lo señalado en el 256, respecto a los requisitos de los números 1, 2 Y 3
del artículo 254).

4.2. Casos en que la demanda es obligatoria

La regla general en Chile es que la demanda no constituye un trámite

obligatorio. Sin perjuicio de esta regla general, la legislación procesal ha
establecido casos en que la demanda es obligatoria. Estos casos son:
a) ARTfcULO 21 DEL Cpe. Caso en que el demandado pide al tri-
bunal que se ponga la demanda en conocimiento de otra o de otras per-
sonas, a quienes les correspondería también el ejercicio de dicha acción.
En este caso e! demandado pide se notifique a las demás personas a

164 LIBROTECNJA¿;
 - - - - - - - CAPiTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - - - - - - - -

quienes les correspondería el ejercicio de la acción, con el objeto de evi-

tarse diversos juicios en distintos tribunales. Por lo tanto, todas aquellas
personas que puedan intentar la acción en contra del demandado, una
vez que hayan sido notificadas, deberán ejercer su derecho a adherir o
no a la demanda. Si no hacen nada, caduca el derecho a adherirse a esa
demanda. El plazo para adherirse es el del término de emplazamiento
del juicio ordinario, esto es, por regla general y tratándose de la misma
comuna en que tiene su sede el tribunal, de 15 días.
b) ARTÍCULO 269 epc. La jactancia. La demanda es obligatoria
cuando alguna persona manifiesta corresponderle un derecho de que
no está gozando y, por lo tanto, todo aquel a quien su jactancia pueda
afectar, podrá pedir que se le obligue a deducir demanda en un plazo
de 10 días, bajo la sanción de no ser escuchado después, respecto de ese
mismo derecho. Este plazo puede ser ampliado a 30 días por motivos
fundados.
c) ARTÍCULO 280 DEL epc. Situación en que el futuro demandante
obtuvo la dictación de una medida prejudicial precautoria. Si se produce
esta situación, la persona está obligada a interponer su demanda dentro
de un plazo de 10 días, ampliable a 30 días por motivos fundados. La
sanción para el caso de que ello no ocurra es la caducidad de la medida
precautoria.
d) JUICIO EJECUTIVO. Reserva de acciones y excepciones. Esta institu-
ción es una excepción a la cosa juzgada en el juicio ejecutivo. En el evento
de que haya reserva de excepciones, es decir, el ejecutado (demandado)
le pide al tribunal que reserve sus excepciones para un juicio posterior.
En este caso, el ejecutado está obligado a deducir demanda en el juicio
ordinario, dentro de un plazo de 15 días contados desde que se notificó
la sentencia definitiva en el juicio ejecutivo. De no deducir la demanda
en plazo establecido por la ley, caduca su derecho para demandar or-
dinariamente y el juicio seguirá hasta su cumplimiento (realización o
remate de los bienes embargados, de acuerdo al artículo 473 del epe).
Además, el art. 478 del mismo cuerpo legal nos dice que la demanda
ordinaria rige tanto para el ejecutante como para el ejecutado.

TOlvIO 11: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 165

 FERNANDO ORELLANA TORRES

e) ARTÍCULO 252 LETRA A CÓDIGO PROCESAL PENAL. Se refiere al

caso en que una acción penal pública ha sido sobreseída temporalmente,
en virtud de haberse requerido la resolución previa de una cuestión civil
que no sea de competencia del tribunal penal. En estos casos, el Minis-
terio Público o el Fiscal debe interponer la demanda ante el juez civil y,
en el evento que no interponga la demanda ante el juez civil, el proceso
penal quedará paralizado por el efecto del sobreseimiento temporal (arts.
173 y 174 del COT).

4.3. Efectos de la demanda

La interposición de la demanda produce efectos en el ámbito procesal

yen el ámbito civil. Pero para que se produzcan éstos es indispensable
que la demanda haya sido admitida a tramitación. Cuando se habla de
efectos de la demanda se está diciendo en realidad que los efectos que se
producen provienen de la litispendencia. La litispendencia es un concepto
que admite dos grandes definiciones: La litispendencia "in genere" que se
refiere a la pendencia de un proceso y litispendencia "in specie" que se
refiere a la excepción dilatoria que estudiaremos más adelante.
En este párrafo nos estamos refiriendo a la litispendencia "in
genere". Es la litispendencia un estado procesal que produce una serie
de efectos dentro del proceso y fuera de él. Esta pendencia del proceso
perdura mientras dure el proceso: desde la presentación de la demanda
hasta la sentencia firme o ejecutoriada. El CPC no habla de litispendencia
para referirse a que el proceso está pendiente, sólo utiliza la litispendencia
como sinónimo de excepción dilatoria o como excepción en el juicio
ejecutivo. Pero sin perjuicio que no diga nada sobre "pendencia de la
litis" está inmerso en él.
a) Los EFECTOS PROCESALES SON LOS SIGUIENTES:
a.1) Al interponerse la demanda se abre la instancia. En el juicio
ordinario de mayor y menor cuantía, se abre la primera instancia. Por lo
tanto, el juez está obligado a conocer las peticiones del actor y de dar inicio
al procedimiento. Si el tribunal no cumple con esta obligación de instruir
el proceso, procede la queja disciplinaria ante el superior jerárquico, pero,

166 LIBROTECNIA%
- - - - - - - - CAPiTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - - - - - - - -

además, la actuación del juez constituye denegación de justicia (arts. 224

y 225 del CP).
a.2) En el evento que la demanda no cumpla con los tres primeros
requisitos del artículo 254, puede el tribunal de oficio, no dar curso a
la demanda.
a.3) Puede también el juez, al momento de presentarse la deman-
da, de oficio, resolver sobre su incompetencia absoluta (art. 10 COT).
Si no hay causa de incompetencia absoluta el órgano jurisdiccional es
plenamente competente para conocer del asunto y no la pierde a menos
que el sujeto pasivo alegue la incompetencia como excepción dilatoria.
Este efecto se conoce en doctrina como perpetuatio iurisdictionis.
a.4) Al igual que en el caso anterior la litispendencia también fija la
legitimación de las partes del proceso. La cualidad de aquellos se man-
tiene durante todo el proceso, aun cuando se produzcan situaciones en
el futuro que cambien, por ejemplo, que una de las partes del proceso
fallezca. Esta situación recibe el nombre de perpetuatio legitimatíonis. En
este caso el proceso continuará con sus herederos y los herederos tendrán
la misma calidad que tenía el difunto, a menos que estemos frente a
aquellos procesos en que la muerte de esa persona sea un elemento de no
continuidad, como ocurre en los procesos de divorcios o de incapacidad.
a.5) Artículo 187 N° 1 COTo Se entiende que el demandante o
actor prorroga tácitamente la competencia, en el evento que intente su
demanda ante un juez incompetente. La prórroga tácita supone dos
elementos, a saber, la actuación del demandante y del demandado.
a.6) La demanda fija la extensión del juicio, pues el demandado,
al contestar la demanda, debe limitarse en su defensa a aquello que es
pretendido por parte del actor. La única excepción en este caso es la
reconvención. U na vez determinado el objeto del proceso con la presen-
tación de la demanda, las partes no pueden modificar las pretensiones.
Se produce la mutatio libelli. Sin embargo este principio tiene ciertas
excepciones como son los casos de modificación (ampliaciones y recti-
ficaciones) de la demanda que señala el artículo 261 del CPC, que no
pueden en caso alguno modificar sustancialmente el objeto principal
del juicio o proceso.
a.7) No puede el actor o demandante interponer una nueva demanda

TOMO 11: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 167

 - - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

en contra del demandado, que se refiera al mismo objeto pedido ya la misma

causa de pedir. En el evento que así lo haga, procede la excepción dilatoria
de litispendencia en el segundo proceso.

b) Los EFECTOS MATERIALES SON LOS SIGUIENTES:

b.1) La demanda y su posterior notificación produce la interrupción
de la prescripción adquisitiva y extintiva (arts. 2503 y 2518 del CC).
b.2) Constituye en mora al deudor (art. 1551 del CC).
b.3) El deudor debe pagar los intereses legales (art. 1559 del CC).
b.4) Debe restituir los frutos el poseedor de mala fe (art. 907 del CC).
b.5) Desde la notificación de la demanda los derechos se convierten
en litigiosos (art. 1911 del CC).
(Sobre esta materia véase la monografía de CHOZAS ALONSO, JOSÉ,
La perpetuatio iurisdictionis: un eflcto procesal de la litispendencia, Editorial
Comares, Granada, 1995).

4.4. Modificación de la demanda

La regla general es una vez interpuesta la demanda y mientras no haya

sido notificada, puede el demandante modificar e incluso puede retirar la
demanda. Si la retira, se tiene como no presentada.
Si la demanda fue notificada, antes de la contestación de la de-
manda, el demandante puede hacer modificaciones, ampliaciones o
rectificaciones y, en estos casos, estas rectificaciones o ampliaciones se
tendrán como una nueva demanda, la cual deberá ser notificada.
Si la demanda fue contestada, el demandante o actor no puede
modificarla, salvo la situación de! escrito de réplica, pero en ningún caso
puede alterar la demanda presentada, en virtud de haberse acotado la
pretensión con la formación de la relación procesal.
En el evento que e! demandante retire su demanda después de ser
notificada, ese retiro recibe el nombre de desistimiento de la demanda y
produce e! efecto de extinguir las acciones y e! procedimiento.

168 LIBROTECXIAJ;
-------~ CAPíTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO -------~

4.5. Requisitos de la demanda

La demanda en el procedimiento ordinario es un escrito formal y,

por lo tanto, debe cumplir con los requisitos señalados en la ley. Todo
lo anterior sin perjuicio de los requisitos que han sido establecidos por
los autos acordados dictados en el país, donde está operativo el sistema
computacional.

a) REQUISITOS COMUNES A TODO ESCRITO. 1) Presentarse en papel.

2) La suma. 3) Acompañar copia simple. 4) Patrocinio de un abogado
habilitado para el ejercicio de la profesión, designar un apoderado o
mandatario judicial.

b) REQUISITOS QUE ESTABLECEN LOS AUTOS ACORDADOS. Las Cortes

de Apelaciones han exigido una minuta para las demandas nuevas que
se presentan ante tribunales asiento de Corte de Apelaciones. Se conoce
con el nombre de pre suma, y como su nombre bien lo indica, antecede
a la suma.
En la ciudad de Antofagasta, con fecha 15 de abril del 2003, el pleno
de la Corte exigió esta minuta para las demandas. Esta modificación rige
desde el 2 de mayo del 2003.
• La pre suma debe ir encabezada con el procedimiento (conten-
cioso, voluntario, exhorto, etc.).
• Debe indicarse la materia u objero de la demanda (indemniza-
ción de perjuicios, notificación de protesto de cheque, arrendamiento,
nulidad de matrimonio, etc.).
• Individualización del demandante, con sus nombres y apellidos,
ya continuación su cédula de identidad.
• Abogado patrocinan te, con sus nombres, apellidos y cédula de
identidad.
• Apoderado o mandatario judicial, con sus nombres, apellido y
cédula de identidad.
• Individualización del demandado, con su nombre completo (en
lo posible), apellidos y su cédula de identidad, de ser conocida. Si no lo
es, se colocará "sin RUT".

TOMO Il: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 169

 - - - - " - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES -. - - - - - -

c) REQUISITOS COMUNES A TODA DEMANDA DEL ART. 254 epe.

c.l) La ley señala que debe individualizarse el tribunaL· Designación
del tribunal ante quien se intenta la demanda. Ejemplo Ante].L. o Juez
de Letras, o bien S.].L. o Señor Juez de Letras.
c.2) Individualización del demandante: Nombre completo, domi-
cilio, profesión u oficio, si es incapaz, el nombre del representante y la
naturaleza de la representación.
c.3) Individualización del demandado: Nombre, domicilio (im-
portante para efectos de la competencia del tribunal y para efectos de la
notificación), profesión u oficio.
c.4) La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que
se apoya la demanda. Es el cuerpo del escrito, esto es, como sucedieron
los hechos y las normas jurídicas que se aplican.
c.5) La enunciación precisa y clara, consignadas en la conclusión
del escrito, de las peticiones que se someten al fallo del tribunaL Esta es la
parte petitoria de la demanda, la cual va a enmarcar la competencia del
tribunal. Por lo tan to, el tribunal al dictar la sentencia definitiva, deberá
pronunciarse sobre esta parte y no sobre otras materias.
¿Es necesario acompañar documentos ¡undantes que acrediten la ac-
ción a la demanda? Antiguamente era obligatorio, hoy no es necesario
acompañar documentos con una demanda.

4.6. Ingreso de la demanda al tribunal

Presentada la demanda ante el tribunal, éste debe hacer un estudio

de admisibilidad de la demanda, el cual tiene una importancia superlativa
por las siguientes razones:
El tribunal debe analizar una serie de requisitos antes de dar curso a
una demanda. Sí, por ejemplo, la demanda no cumple con los 3 primeros
requisitos señalados en el artículo 254, puede declararla inadmisible.
Puede ocurrir que el tribunal, al estudiar la demanda, descubra que
el patrocinio o mandato judicial está mal constituido. En el caso de ser
el patrocinio el que está mal constituido, el tribunal no puede proveer el
escrito de demanda, es decir, se tendrá por no presentado para todos los

170 LlBROTECNIA",
 CAPiTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - - - - - - - -

efectos legales (art. 1° de la Ley N° 18.120). Si es el mandato, e! tribunal

proveerá el escrito de demanda, pero ordenará que se constituya en la
forma debida dentro de un plazo de tres días. Si ello no ocurre, e! escrito
se tendrá por no presentado para todos los efectos legales (art. 2° inciso
4° de la Ley N° 18.120).
Puede el tribunal determinar que existe una causal de incompe-
tencia absoluta, como por ejemplo, demandar en un juicio ordinario un
recurso de protección. En este caso e! tribunal debe declarar de oficio
su incompetencia absoluta.
Si por e! contrario, e! tribunal verifica que se han cumplido todos los
requisitos que la ley exige, deberá dictar una resolución en la cual tenga por
declarada admisible la demanda. Dicta la resolución "Traslado ':
Si la acción fundamento de la demanda está prescrita, el tribunal
debe declarar admisible la demanda, pues la otra parte tendrá que alegar
este hecho presentando la excepción perentoria de prescripción.
Este traslado quiere decir que se le debe poner en conocimiento al
demandado el escrito de la demanda.
Con e! traslado, e! demandante debe encargar la notificación de esta
resolución judicial a un receptor judicial, e! cual notificará al demandado
en e! domicilio que se le indique en la demanda. Una vez notificado,
nace para e! demandado e! ténnino de emplazamiento, e! cual se inicia
con la notificación válida.
Notificado e! demandado, va a empezar a transcurrir e! plazo legal
para que éste se defienda.

4.7. Término de emplazamiento en el juicio ordinario

Hay que distinguir 4 situaciones, a saber:

• Si e! demandado(s) se encuentra dentro de la comuna de! territo-
rio jurisdiccional de! tribunal. En este caso e! término de emplazamiento
es de 15 días.
• Si el demandado(s) se encuentra fuera de la comuna, pero den-
tro de! territorio jurisdiccional de! tribunal. En este caso e! término de
emplazamiento corresponde a 15 días más un aumento de 3 días.

TOMO JI- PROCEDIAfIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 171

 - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

• Si el demandado(s) se encuentra fuera del territorio jurisdic-

cional del tribunal. En este caso el término de emplazamiento es de 18
días más la tabla de emplazamiento, la cual es elaborada por la Corte
Suprema cada 5 años.
• Si hay pluralidad de demandantes, el artículo 260 inciso segundo
establece que en estos casos además de los días ya señalados anterior-
mente, se aumentará en un día por cada tres demandantes, sobre diez
que existan en el proceso, en todo caso el plazo adicional nunca puede
superar los 30 días.

a) CARACTERÍSTICAS DEL PLAZO DE EMPLAZA:v[!ENTO.

• Se trata de un plazo legal, pues se encuentra establecido en el Cpc.
• Es un plazo de días, y, por lo tanto, es discontinuo (no se com-
putan los días feriados).
• Se trata de un plazo improrrogable.
• Es un plazo fatal.
• Es un plazo común, pues corre desde la última notificación hecha
al último de los demandados (art. 260).

b) EFECTOS DEL EMPLAZAlvIIENTO. El emplazamiento produce un

efecto de carácter jurídico y que consiste en que el demandado pasa a
formar parte de la relación jurídica procesal. El demandado, frente a la
demanda notificada, puede tomar dos actitudes, ellas son: 1) El deman-
dado no se defiende, y 2) El demandado se defiende.

4.8. El demandado no se defiende

a) LA SITUACI6N NORMAL EN ESTE CASO SERÁ LA INCOMPARECENCIA DEL

DEMANDADO AL JUICIO. Si el demandado adquiere esta posición, pierde
su derecho a defenderse, precluye su derecho, por lo que esta situación
de incomparecencia produce efectos procesales de importancia:
a.1) Se produce la contestación ficta de la demanda. Si el deman-
dado no contesta la demanda, no quiere decir con esta posición que la
acepte. El efecto que se produce es el contrario, pues se entiende que

172 LlBROTECNIAg
-------~ CAPíTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO -------~

está negando los hechos expuestos en e! escrito de la demanda. Por ello

es que la doctrina llama a la incomparecencia "contestación ficta de la
demanda".
a.2) Si e! demandado no comparece al juicio, todas las resoluciones
judiciales que se dicten, se le deberán notificar por el estado diario, salvo
aquellas en que e! legislador establezca la notificación por cédula. No se
aplicará e! artículo 49, porque este artículo exige alguna "gestión judicial".
a.3) La incomparecencia del demandado no trae aparejada como
consecuencia e! que no se le vaya a tomar en consideración en e! juicio,
por e! contrario se le debe considerar. Puede e! demandante solicitar la
confesión del demandado que no ha comparecido en e! juicio.
a.4) Si e! demandado no comparece al juicio, se ptoduce un estado
de rebeldía. Esta nace por e! solo hecho de! cumplimiento de! plazo de!
término de emplazamiento, sin que sea necesario que e! secretario de!
tribunal certifique este hecho.

b) OTRA SITUACIÓN NEGATIVA ES AQUELLA EN LA CUAL EL DEMANDADO

NO SE DEFIENDE, PERO EN LA QUE SÍ COMPARECE AL JUICIO. En resumen,
comparece pero sin defenderse y no se defiende porque al momento de
comparecer va a reconocer los hechos y derechos que han sido expuestos
en la demanda. A esta actitud se le conoce con e! nombre de allanamiento
de la demanda, esto es, aquel reconocimiento expreso que realiza e!
demandado tanto de los hechos como en e! derecho de lo formulado
en la demanda (art. 313).
b.1) El allanamiento cuenta con ciertas particularidades, entre ellas:
1) Consiste en una declaración de voluntad de! sujeto pasivo del juicio.
2) Sólo puede ser realizada por e! demandado. Se trata de un acto jurídico
unilateral de! demandado. 3) Puede revestir e! carácter de parcial o total.
b.2) Casos en que el allanamiento no se puede realizar. Se ha seña-
lado que no es posible de realizar e! allanamiento en aquellos juicios en
que prima e! interés público; por ejemplo, en aquellos procedimientos
donde hay derechos irrenunciables.
b.3) Efectos que produce el allanamiento a la demanda. Podría pen-
sarse que e! efecto lógico sería que e! allanamiento produjese e! término
del juicio. Ello no es así. Lo que sí va a ocurrir, como consecuencia de

TOMO II: PROCEDIMIENTOS CNILES ORDINARIOS y ESPECIALES 173

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

éste, es que no se va a abrir un término probatorio (no hay período de

prueba).
Una vez presentado el escrito de allanamiento de la demanda, el
tribunal debe citar a las partes a oír sentencia definitiva.
Esta misma situación se va a producir en el caso que el demandado
sólo acepte los hechos pero no el derecho de la demanda. En estos casos,
el tribunal tampoco recibe la causa a prueba.

4.9. El demandado se defiende

Si el demandado adopta una actitud positiva, vale decir, se defiende,

podrá hacerlo a través de los siguientes medios:
• Mediante la interposición de excepciones.
• Mediante la contestación de la demanda (también puede re-
convenir).

a) EXCEPCIONES. Se opone al concepto de acción y puede definirse

como aquellos actos jurídicos procesales del demandado, que tiene por
objeto corregir vicios del procedimiento, o bien, atacar el fondo de la
acción deducida.
Las excepciones en materia procesal pueden revestir dos modali-
dades: dilatorias y perentorias.
a.l) Excepciones dilatorias: son actos jurídicos procesales del
demandado que tienen por objeto corregir vicios del procedimiento.
Sólo pretenden atacar aspectos formales de la demanda. Se encuentran
reglamentadas en el artículo 303 del epe.
a.l.1) Características. Sólo le corresponden al sujeto pasivo en el jui-
cio; se intentan antes de contestar la demanda por parte del demandado;
sólo pretenden atacar la forma, corregir los vicios del procedimiento; si
existe más de una, se deben intentar todas a la vez.
a.l.2) Oportunidad procesal para hacerlas valer. De acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 305 epe, se deben oponer dentro del término
de emplazamiento. Una vez vencido este término, sólo se podrá hacer
valer en juicio por vía de alegación o de defensa.

174 LIBROTECNIAx
 - - - - CAPíTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - - - - - - - -

En segunda instancia, solamente se pueden hacer valer las excep-

ciones de incompetencia del tribunal y la excepción de litispendencia.
a.1.3) Modos de hacerlas valer. El demandado que quiera presentar
excepciones dilatorias en un juicio, las debe hacer valer por escrito y,
todas aquellas que oponga, las debe presentar en e! mismo escrito.
Como va a ser la primera presentación de! demandado, necesa-
riamente deberá cumplir con los requisitos establecidos por la Ley de
Comparecencia en Juicio N° 18.120.
Lo normal es que en este escrito la suma diga lo siguiente:
En lo Principal: opone excepción dilatoria que indica.
Primer Otrosí: acompaña documentos.
Segundo Otrosí: Patrocinio y poder.
Este escrito que presenta el demandado se debe intentar dentro
de! término de emplazamiento. Frente a este escrito, el tribunal deberá
dictar una resolución judicial al tenor que sigue:
A lo principal, por interpuesta excepción dilatoria. Traslado.
Al Primer Otrosí, téngase por acompañados con citación.
Al Segundo Otrosí, téngase presente.
Las excepciones dilatorias se encuentran enumeradas en el art. 303
del Cpe. Esta enumeración es genérica, en virtud del artículo 303 N° 6.
a.1.4) Enumeración de excepciones dilatorias.
• Incompetencia del tribunal. Podrá el demandado oponer esta ex-
cepción dilatoria cuando estime que e! tribunal, que conoce del juicio, es
un tribunal incompetente. Como bien sabemos, la competencia puede ser
absoluta o relativa: Incompetencia absoluta: cuando no son respetados
los elementos, materia, cuantía o fuero. Incompetencia relativa: cuando
no se respeta, legalmente, e! elemento territorio.
En nuestro derecho, la incompetencia absoluta debe ser declarada
de oficio por e! tribunal, en tanto que la incompetencia relativa sólo
puede ser alegada a petición de parte.
Dentro del N° 1 de! artículo 303, se puede intentar tanto la excep-
ción de incompetencia absoluta como la excepción de incompetencia
relativa, con la salvedad que la incompetencia absoluta se puede alegar
en cualquier estado del juicio. Pero e! problema se presenta respecto de
la falta de jurisdicción, ¿qué sucede con la falta de jurisdicción?

TOMO 11: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 175

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES --------~

La falta de jurisdicción sólo se puede hacer valer como una excep-

ción perentoria, pues ataca el fondo de la acción deducida.
¿Puede fundamentarse una excepción dilatoria de incompetencia del
tribunal, basándose en la regla de distribución de la causa?
Creemos que no puede fundamentarse la excepción de incompe-
tencia del tribunal en la regla de distribución de causa, toda vez que ellas
no son reglas de competencia, sino que normas de carácter económico
administrativas.
• Falta de capacidad del demandante, de su personería o de su
representación legal. Esta excepción se refiere a tres situaciones: 1) La
capacidad del demandante (capacidad de goce como de ejercicio). 2)
La personería: insuficiencia o falta de representación convencional. Por
ejemplo, cuando una persona demanda a nombre de otra, sin tener el
poder suficiente para hacerlo. 3) La representación legal: tenemos el
caso del padre respecto del hijo, el guardador respecto de su pupilo, etc.
Si falta cualquiera de las tres situaciones, ello dará lugar a una
excepción dilatoria del número 2 del artículo 303.
• Litispendencia. Es un mecanismo procesal (excepción dilatoria
para nuestro CPC) que pretende evitar la simultánea tramitación de dos
procesos, entre los que existe una determinada interdependencia, me-
diante la exclusión del segundo proceso. Se otorga este legítimo derecho
al demandado (sujeto pasivo) para que no se vea sometido dos veces a un
proceso en los mismos términos.
Para que se pueda oponer esta excepción dilatoria, es menester o
necesaria la existencia de otro proceso o juicio entre las mismas partes y
con la misma causa y objeto pedido.
Son cuatro los requisitos que exige el legislador para poder oponerla:
1) La existencia de dos juicios pendientes, ante el mismo tribunal u otro
distinto. 2) La existencia en la identidad legal de partes.3) La identidad
de objeto pedido.4) Que exista identidad en la causa de pedir.
El primer requisito se refiere, a lo menos, que en ambos juicios la
demanda se encuentre notificada válidamente y que estén pendientes.
Respecto de los demás requisitos, se rigen por las mismas reglas
de la cosa juzgada.

176 LIBROTECNIA®
- - - - - - - - CAPiTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - - - - - - - -

La identidad legal de partes, es una identidad jurídica y no de

personas físicas.
La identidad del objeto pedido no se refiere a la cosa de la demanda,
sino que se trata de! beneficio jurídico que se persigue.
Por último, la identidad de causa de pedir son aquellos motivos o
razones que inducen a reclamar un derecho, es e! fundamento inmediato
de! derecho deducido en juicio.
Puede darse la situación que un demandante ejerza acciones in-
compatibles en contra de un mismo deudor en procesos distintos, por
ejemplo, que demande e! cumplimiento de un contrato y luego en otro
proceso (pendiente e! primer proceso) demande la resolución de ese
mismo contrato. En estos casos no hay triple identidad, por lo tanto, de
acuerdo a lo dicho anteriormente, no procede, en e! segundo proceso,
la excepción de litispendencia, debiendo en esta situación procederse a
la acumulación de autos para evitar resoluciones contradictorias, acu-
mulación que puede ordenarse de oficio por e! juez en e! evento que se
tramiten ante el mismo órgano jurisdiccional.
• La ineptitud del libelo. Esta excepción dilatoria se puede interpo-
ner en e! evento que falte alguno de los requisitos legales en e! modo de
proponer la demanda. Esta excepción se relaciona con el artículo 254,
que establece los requisitos comunes a toda demanda.
Se puede intentar cuando no se cumpla cualquiera de los requisitos
establecidos en e! artículo 254 de! epc.
• Beneficio de excusión. En estricto rigor e! beneficio de excusión
es una excepción perentoria, pues ataca e! fondo de la acción deducida.
Pero para e! legislador procesal se trata de una excepción dilatoria.
Se le puede definir como aquel derecho que tiene todo fiador, para
exigir que antes que se proceda en su contra, se proceda en los bienes del
deudor principal.
• Todas aquellas que tengan por objeto corregir los vicios del proce-
dimiento, ésta es la regla general. El demandado puede oponer como
excepciones dilatorias todas aquellas que tengan por objeto corregir
los vicios de! procedimiento, sin atacar el fondo de la acción deducida.
a.2) Excepciones perentorias que se pueden hacer valer como dilatorias.

TOMO 11: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 177

 --------~ FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - -

Son aquellos actos jurídicos procesales del demandado que tiene por
objeto atacar el fondo de la acción deducida y que se interponen antes
de contestar la demanda.
Según lo dispuesto en el artículo 304 del CPC se ha permitido
que puedan tramitarse como excepciones dilatorias, las excepciones pe-
rentorias de cosa juzgada y transacción (antiguamente conocidas como
excepciones mixtas o anómalas).
De acuerdo a lo establecido en el artículo antes señalado, ellas deben
oponerse antes de contestar la demanda. La razón o fundamento para
que el legislador lo permita, es la economía procesal, toda vez que lo que
se pretende es poner término al juicio en forma anticipada, sea por la
transacción entre las partes, o bien, porque en un juicio anterior había
sentencia firme o ejecutoriada. Excepcionalmente, la ley ha señalado
que si estas dos excepciones son de lato conocimiento deberá el tribunal
resolverla en la sentencia definitiva.
Como bien señalamos con anterioridad, las excepciones dilatorias
se tienen que oponer antes de la contestación de la demanda, siendo
el plazo el del término de emplazamiento. Estas excepciones se deben
oponer por escrito, el cual tiene que cumplir los requisitos comunes a
todo escrito, y siendo la primera presentación del demandado deberá,
además, cumplir con los requisitos establecidos en la Ley N° 18.120 de
comparecencia en juicio. De manera adicional, se deberá individualizar
completamente al demandado.
Este escrito se presenta directamente al tribunal que está conocien-
do el juicio y, al presentarse debe acompañarse siempre una copia del
escrito de excepciones. En el escrito de excepciones, es necesario que se
opongan todas las excepciones que se quieren hacer valer.
Frente a este escrito, si se opone dentro del plazo establecido por
ley, el tribunal dará traslado a la parte contraria (demandante), ya que
ellas se tramitan conforme a las reglas de los incidentes. Esta resolución
judicial se notifica por estado diario y el demandante dispondrá del plazo
de tres días para responder o contestar. Con la respuesta del demandante
o sin ella, el tribunal deberá fallar las excepciones dilatorias.
Puede ocurrir que sea necesario rendir algún medio de prueba, y
si ello ocurre se abre un término probatorio de ocho días.

178 LIBROTECNIA~
- - - - - - - - CAPiTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - - - - - - - -

Con el follo o sentencia pueden ocurrir dos situaciones: 1) Que se

rechacen las excepciones dilatorias, o 2) Que el tribunal acoja las ex-
cepciones dilatorias.
a.2.1) Si el tribunal rechaza las excepciones dilatorias: el demandado
tiene 10 días para contestar derechamente la demanda. Este plazo se
cuenta desde la notificación por el estado diario, de la resolución que
rechazó dichas excepciones dilatorias. Contra la resolución de! rechazo
de las excepciones dilatorias, se puede intentar recurso de apelación, e!
cual se deberá intentar dentro de! plazo de cinco días y se concede en e!
solo efecto devolutivo.
a.2.2) Si el tribunal acoge las excepciones dilatorias, habrá que dis-
tinguir: a) Si entre las excepciones dilatorias opuestas se encontraba la
incompetencia de! tribunal, este sólo debe fallar la incompetencia. b)
Si no se interpuso la excepción de incompetencia, el tribunal deberá
resolver todas las excepciones.
Si las excepciones son acogidas, e! demandante puede y debe
subsanar los vicios y, una vez subsanados éstos, se notifica por e! estado
diario al demandado. Este (demandado) tendrá nuevamente un plazo
de diez días para contestar la demanda.
Otro caso que puede suceder es que las excepciones acogidas hagan
imposible subsanar la demanda. Por ejemplo, ello ocurre con la excepción
dilatoria de litispendencia o la de incompetencia de! tribunal. Lo mis-
mo sucede con las excepciones perentorias que se hicieron valer como
dilatorias, esto es, las excepciones de cosa juzgada y de transacción.
Existen dos excepciones dilatorias que se pueden hacer valer, incluso,
en segunda instancia, ellas son: 1) Incompetencia de! tribunal y 2) Li-
tispendencia.
En estos dos casos las excepciones también se tramitan como
incidentes.
La resolución judicial que se pronuncia acerca de las excepciones
tiene naturaleza jurídica de una sentencia interlocutoria de primer grado
y frente a ella se puede intentar e! recurso de apelación, e! cual se concede
en el solo efecto devolutivo.

TOMO IJ. PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 179

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - - - -

b) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Nos referiremos aquí al segundo

modo de defensa del demandado.
Se puede definir la contestación de la demanda como aquel acto ju-
rídico procesal del demandado, en virtud del cual el sujeto pasivo del juicio
intenta su contrapretensión respecto del demandante.
También lo podemos definir como aquel escrito que se presenta en
el procedimiento ordinario y por el cual el demandado ejerce sus alegaciones
o defensas.
Se señala que la contestación de la demanda es el escrito más impor-
tante del demandado, dado que éste debe contener todas las excepciones,
alegaciones y defensas.
Su importancia dice relación con dos puntos: 1) Determina en for-
ma completa la relación procesal y 2) Queda limitada la actuación del
tribunal. Por lo tanto, el tribunal sólo deberá dictar sentencia respecto
de las acciones y defensas hechas valer por el demandante y demandado.
En nuestra legislación, la contestación de la demanda no es un trá-
mite obligatorio y podría ocurrir que el demandado no conteste dentro
del plazo de emplazamiento, produciéndose la contestación ficta de la
demanda, lo que significa, según ya lo vimos, la negación de los hechos
alegados por el demandante.
La contestación de la demanda, dentro del juicio ordinario de
mayor cuantía, debe hacerse valer por escrito.
En cuanto a la oportunidad procesal, ella se produce dentro del
término de emplazamiento, o bien dentro del plazo de 10 días que señala
el legislador cuando el demandante ha subsanado la demanda, en los
casos que se haya acogida una excepción dilatoria.
b.l) Requisitos de la contestación de la demanda (art. 309).
• Requisitos generales: Se trata de los requisitos comunes a todo
escrito y, en el evento de que el escrito de contestación de la demanda sea
la primera presentación del demandado, debe cumplir además con los
requisitos de la ley sobre comparencia en juicio.
• Requisitos específicos (del artículo 309): 1) Designación del
tribunal ante el cual se presenta. 2) Nombre, domicilio, profesión u
oficio del demandado. Respecto al domicilio hay que tener presente

180 LIBROTECNIA:zo
- - - - - - - - CAPíTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - - - - - - - -

el artículo 49 CPC. 3) Contener las excepciones que se opongan a la

demanda y las excepciones que se harán valer, señalando claramente los
hechos y fundamentos de derecho en que se apoya. Si bien este número
3 habla de excepciones, la jurisprudencia ha entendido que se trata de
un concepto amplio, pues también comprende las alegaciones y defensas
del demandado. 4) Enunciación precisa y clara de las peticiones que se
deben someter al fallo del tribunal y que se encuentran consignadas en
la conclusión de dicho escrito. 5) La firma de quien presenta e! escrito.
b.2) Contenido de fa contestación de fa demanda. El contenido de
la contestación de la demanda se refiere a las alegaciones o defensas de!
demandado, o bien, las excepciones que éste opone. También la con-
testación de la demanda puede incluir la reconvención.
En muchos casos nuestra legislación hace sinónimas las expresiones
alegaciones, defensas y excepciones. Sin embargo, desde un punto de vista
jurídico, no es lo mismo alegar o defenderse, que oponer excepciones.
T al vez la diferencia más importante que existe es que las alegaciones
o defensas consisten en una negación de los hechos afirmados por e!
demandante y, por e! contrario, las excepciones reconocen estos hechos,
pero le agregan determinados elementos que los destruyen.
Ello tiene una gran importancia para la prueba que hará de ser
rendida, pues cuando e! demandado hace simples alegaciones o defensas,
quien debe probar no es e! demandado, sino e! demandante. En cambio,
cuando e! demandado opone excepciones, e! demandante no debe pro-
bar los hechos, porque la excepción los reconoce, correspondiéndole al
demandado probar estos hechos que destruyen la acción. Por ejemplo,
si frente a una demanda e! demandado señala en la contestación de la
demanda que no debe suma alguna, se trata de una alegación o defensa
(debe probar e! demandante); si frente a esta misma demanda e! de-
mandado señala que sí es efectivo que debía una determinada suma de
dinero, pero que ella fue pagada, estamos frente a una excepción (debe
probar e! demandado).
b.3) Excepciones perentorias. Son aquellos actos jurídicos procesales
del demandado, los cuales, por regla general, se hacen valer dentro del

TOMO JI: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 181

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

escrito de contestación de la demanda y que tiene por objeto enervar o

atacar el fondo de la acción deducida por el demandante.
El legislador procesal civil no ha reglamentado las excepciones
perentorias como lo hace con las excepciones dilatorias. Por ello es que
la doctrina unánime señala que las excepciones perentorias son todos
los modos de extinguir las obligaciones contenidas en el Código Civil,
Código de Comercio y leyes especiales.
Sin perjuicio de la ausencia de reglamentación, igualmente hizo
mención a alguna de ellas y en el artículo 310 del CPC nos habla de
algunas excepciones perentorias:
- Excepción perentoria de prescripción.
- Excepción perentoria de cosa juzgada.
- Excepción perentoria de transacción.
- Excepción perentoria de pago efectivo de la deuda, siempre que
ella se funde en un antecedente escrito.
Estas excepciones fueron mencionadas con el objeto de que se puedan
hacer valer dentro del juicio. La cosa juzgada y la transacción se pueden
hacer valer como dilatorias, por una razón de economía procesal.
Las excepciones perentorias de cosa juzgada, transacción, prescrip-
ción, pago efectivo de la deuda, se pueden hacer valer después de contestada
la demanda, tanto en primera como en segunda instancia. En primera
instancia hasta antes de la citación a oír sentencia y en segunda instancia,
hasta antes de la vista de la causa.
El legislador al hablar de la excepción perentoria de prescripción,
si bien no distingue, se trata de la prescripción extintiva solamente, pues
la prescripción adquisitiva es de lato conocimiento.
Tramitación: Cuando la excepción perentoria se hace valer como
dilatoria, esa excepción se tramita como un incidente.
Las excepciones perentorias que se hacen valer dentro de la con-
testación de la demanda, en estricto rigor, no tienen una tramitación
especial y ellas se van a tener que resolver en la sentencia definitiva.
Si estamos frente a excepciones contempladas en el artículo 310
CPC y se oponen después de la contestación de la demanda, éstas se
tramitan como incidentes, pero su fallo o resolución se llevará a efecto
en sentencia definitiva.

182 LlBROTECNIA®
- - - - - - - - CAPíTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - - - - - - - -

b.4) Alegaciones o deftnsa. Puede ocurrir que el demandado al

contestar la demanda sólo quiera negar los hechos afirmados por el
demandante en su demanda. Estas simples alegaciones o defensas no
conllevan un aspecto jurídico que altere lo afirmado por el demandante,
sino simplemente una negación que no altera la carga de la prueba como
ocurre en las excepciones. Al existir una negación de los hechos debe ser
el demandante el que tiene que probar su afirmación.

c) LA RECONVENCIÓN. Es el tercer modo de defensa del demandado.

La podemos definir como aquel acto jurídico procesal del demandado, por
el cual ejerce una pretensión directa en contra del demandante en el juicio.
Esta reconvención necesariamente debe intentarse dentro del escrito
de contestación de la demanda. Si no hay contestación de la demanda,
no puede haber reconvención.
Este acto jurídico procesal transforma al sujeto pasivo en un
demandante reconvencíonal. Por lo tanto, el demandante principal del
juicio pasa, frente a esta reconvención, a tener la calidad de demandado
reconvencional.
La reconvención está reglamentada en el Título VIII, del Libro II
del Cpe, entre los arts. 314 a 317 del mismo cuerpo legal.
c.l) Condiciones para que proceda la reconvención.
- Competencia del tribunal. La acción que se intente a través de
la reconvención debe corresponder o estar dentro de la competencia del
juez que interviene en la demanda principal (art. 315 del CPC).
- Procedimiento. La reconvención debe tramitarse en conformidad
a las mismas reglas de la demanda principal.
c.2) Requisitos. Debe cumplirse con los mismos requisitos del
artículo 254, requisitos comunes a toda demanda.
c.3) Tramitación. Se tramita conjuntamente con la demanda
principal. La ley ha permitido que junto con la reconvención puedan
oponerse excepciones dilatorias, las cuales se van a tramitar del mismo
modo que la demanda principal (art. 316).
El plazo para oponer excepciones dilatorias en la reconvención es

TOMO ¡¡. PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 183

 - - - FERNANDO ORELLANA TORRES ---~-----_.-

de 6 días (art. 317). En el evento que se acoja una excepción dilatoria en

contra de la reconvención, el demandante reconvencional debe subsanar
los defectos de la reconvención y, si no lo hace dentro del plazo de 10
días, señala la ley que la reconvención se tendrá por no presentada para
todos los efectos legales por el solo ministerio de la ley.

5. RÉPLICA y DÚPLICA

U na vez con testada la demanda en forma real o ficta, debe el tribunal

dictar una resolución judicial dando traslado. Este traslado es para la répli-
ca, resolución que se notifica por el estado diario. Luego de notificada,
el demandante tiene seis días para la réplica.

a) La réplica puede conceptuarse como aquel acto jurídico procesal

del demandante, que se traduce en un escrito por el cual puede ampliar,
adicionar o modificar las acciones que se hayan deducido en la demanda.
Este escrito de réplica sólo existe en el juicio ordinario de mayor cuantía.
De acuerdo al artículo 312 del epe, el demandante, en la réplica,
no puede alterar las acciones objeto del juicio. En el escrito de réplica
presentado por el demandante la interpretación del artículo 312 del
epe debe ser restrictiva, lo que quiere decir:
a.l) Que no pueden interponerse acciones o peticiones subsidia-
rias en este escrito, cuando estas peticiones implican una modificación
sustancial de la acción principal.
a.2) En el escrito de réplica, no pueden interponerse acciones que
reemplacen subsidiariamente a la acción principal.
Así por ejemplo, es inaceptable en la réplica que siendo la acción
principal deducida la de nulidad de la compraventa, se pida en la réplica
la acción resolutoria por falta de pago del precio.
Una vez presentado este escrito de réplica -no obligatorio- el tri-
bunal dará traslado de 6 días más para la dúplica del demandado. Este
traslado también se notifica por el estado diario.

184 LIBROTECNJAJ;
- - - - - - - - CAPiTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - - - - - - - -

b) Dúplica. Es aquel acto jurídico procesal del demandado, que se

traduce en un escrito en el cual hace observaciones a la réplica presentada
por el demandante.
Dentro de la dúplica, utilizando el artículo 312, puede el deman-
dado ampliar, modificar o adicionar las excepciones opuestas. Así en el
escrito de dúplica puede el demandado:
- Oponer la excepción de prescripción extintiva.
- Oponer la excepción de cosa juzgada.
- Oponer la excepción de transacción.
- Oponer la excepción de pago efectivo de la deuda.
No puede el demandado oponer otro tipo de excepciones peren-
torias. Con esto se pone término al período de discusión.
Existe en el Congreso Nacional un proyecto de ley que pretende
eliminar los trámites de Réplica y Dúplica, pues solamente sirven para
alargar el juicio ordinario de mayor cuantía.

6. LA CONCILIACIÓN

Es un trámite procesal contemplado en los procedimientos civiles, me-

diante el cual el juez de la causa pretende que las partes logren un acuerdo
total o parcial de aquello que se discute en el juicio.
Una vez vencido el plazo de la discusión, la ley ha señalado que
el tribunal debe llamar a las partes a conciliación. De acuerdo con el
artículo 262 del Cpe, una vez vencido el período de la discusión, y
siempre y cuando no se trate de los casos señalados en el artículo 313
del mismo cuerpo legal, el juez debe llamar a las partes a una audiencia
de conciliación.
La conciliación está reglamentada en el Título II del Libro II del
CPC, entre los artículos 262 a 268.

6.1. Requisitos

a) QUE SE TRATE DE UN JUICIO CIVIL. Excepcionalmente, no procede

la conciliación en los siguientes juicios:

TOkIO 11: PROCEDIMIENTOS CNILES ORDINARIOS y ESPECIALES 185

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - - -

• Juicio ejecutivo por obligaciones de dar.

• Juicio ejecutivo por obligaciones de hacer.
• Juicio ejecutivo por obligaciones de no hacer.
• Trámite de derecho legal de retención.
• Trámite de la citación de evicción.
• Los denominados juicios de Hacienda.
Nuestra legislación de manera muy especial ha señalado que la
conciliación opera en los juicios laborales y en e! procedimiento por
crimen o simple delito de acción penal privada. Además en la nueva
Ley de Matrimonio Civil (N° 19.947) opera también la conciliación,
en los artículos 67 a 70 y sólo para e! caso de separación y de divorcio.

b) QUE EN EL JUICIO CIVIL SEA LEGALMENTE ADMISIBLE LA TRANSAC-

CIÓN. En aquellos juicios en que no es admisible la transacción, no es
posible que opere la conciliación. Por ejemplo en e! artículo 2450 de!
Código Civil se señala expresamente que no se puede transigir sobre
e! estado civil de las personas; también el artículo 2451 señala que la
transacción sobre alimentos futuros no vale sin aprobación judicial.

c) QUE NO SE TRATE DE LOS CASOS DEL ARTÍCULO 313 DEL Cpe. En

ellos no puede haber conciliación. Los casos son:
• Allanamiento a la demanda.
• Si e! demandado reconoce los hechos, pero desconoce e! derecho.
• Cuando las partes, una vez vencido el período de discusión,
piden al tribunal que se falle e! juicio sin más trámite.

6.2. Tramitación de la conciliación

En e! evento de cumplirse los requisitos precedentemente señalados,

e! tribunal debe citar a una audiencia de conciliación, para un día no
anterior al quinto, ni posterior al decimoquinto, contado desde la fecha
de la notificación de la resolución que llama a las partes a conciliación.

186 UBROTECNL4"
- - - - - - - - CAPiTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - - - - - - - -

6.3. Resolución judicial

Cítese a las partes a una audiencia de conciliación, para el décimo día

contado desde la última notificación y concurran las partes personalmente, o
bien, con apoderados con facultades suficiente para transigir. Esta resolución
se notifica por cédula (artículo 48 del CPC).
Llegado el comparendo, deben concurrir las partes personalmente
o a través de un mandatario con facultades para transigir.
A la hora del comparendo pueden darse las siguientes situaciones:
a) Puede ocurrir que el día del comparendo no concurra nadie,
y en ese caso, se tiene por terminada la diligencia, el secretario debe
certificar este hecho. El expediente deberá pasar al juez para los efectos
del período de prueba.
b) Concurre una sola de las partes. Si ello sucede tampoco puede
haber conciliación, poniéndose término a la diligencia, debiendo pasar el
expediente a manos del tribunal para los efectos del período de prueba.
El secretario debe certificar este hecho.
c) Concurren ambas partes. En este caso pueden darse tres situaciones:
a) Que las partes no lleguen a conciliación, pasando el expediente a manos
del juez, para el estudio del período de prueba (esta situación debe ser
certificada por el secretario, conforme lo dispuesto en el artículo 268
CPC); b) Que las partes lleguen a una conciliación parcial, y c) Que las
partes lleguen a una conciliación total.
Ya sea en uno u otro caso de conciliación, debe levantarse un acta
que dé cuenta de ella. Esta acta debe estar suscrita o firmada por las
partes, por los apoderados con facultades para transigir y por el juez,
autorizado por el secretario del tribunal.

6.4. ¿Ante quién se realiza la conciliación?

De acuerdo a lo dispuesto por la ley, la conciliación debe ser realizada

por el juez, como amigable componedor. En la práctica, a veces, asume esta
actuación un funcionario del tribunal el que actúa en representación del
juez. Por lo tanto, en la audiencia de conciliación no participa el receptor

TOMO II: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 187

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

judicial para tomar esa audiencia. El ministro de fe en la conciliación es

el secretario del tribunal.
Las opiniones que emite el tribunal en la conciliación no lo inha-
bilitan para seguir conociendo del juicio (art. 263 CPC).
Conforme al artículo 265 del CPC se puede suspender la audiencia
de conciliación, este artículo permite a las partes solicitar la suspensión
de la audiencia por un tiempo de media hora. También puede el tribu-
nal ordenar suspender la audiencia para un nuevo día (3 er día) o plazo
mayor a petición de partes, las que concurrirán sin nueva notificación.

6.5. Efectos del acta de conciliación

Produce el efecto de cosa juzgada. De acuerdo al artículo 267 del

CPC se estima al acta de conciliación como una sentencia ejecutoriada para
todos los efectos legales. Por lo tanto, si no se cumple con lo señalado en la
conciliación, puede la parte favorecida con ella solicitar el cumplimiento
incidental, o bien iniciar juicio ejecutivo por obligación de dar, en contra
de la parte que no cumplió con la conciliación.
Si no se efectúa el trámite de la conciliación en el juicio, hay que
distinguir:
e.l) Si la conciliación no se produjo porque no concurrieron, una
o ambas partes, o simplemente no llegaron a un acuerdo, en estos casos
la ley ha permitido que pueda llamarse a un nuevo trámite o audiencia
de conciliación por el juez, en cualquier estado del juicio. Es normal
que en la práctica esta audiencia de conciliación se decrete antes de la
citación para oír sentencia (art. 262 CPC inciso final).
e.2) Si fue el tribunal el que no citó a las partes a conciliación por-
que, por ejemplo, en vez de citar a las partes a conciliación, recibió la
causa a prueba. Si se produjo esta situación y por tratarse de un trámite
esencial del juicio, debe el tribunal, de oficio o a petición de parte, anular
todo lo obrado y retrotraer el juicio al estado de llamar a las partes a
conciliación (art. 795 N° 2 CPC).

188 LIBROTECNIA0
- - - - - - - - CAPíTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - - - - - - - -

6.6. La conciliación en la nueva Ley de Matrimonio Civil

Esta conciliación está reglamentada en los artículos 67 a 70 de la

Ley N° 19.947, sólo rige en los juicios de separación y de divorcio y no
rige en el juicio de nulidad de matrimonio.
Los objetivos de esta conciliación son los siguientes:
a) Examinar las condiciones que contribuirán a superar el conflicto
de la convivencia conyugal y verificar las disposiciones de las partes para
hacer posible la conservación del vínculo matrimonial.
b) Acordar las medidas que regularán lo concerniente a los alimen-
tos entre los cónyuges e hijos, su cuidado personal, la relación directa
entre hijos y padres y e! ejercicio de la patria potestad.
Presentada la demanda debe el tribunal citar a una audiencia es-
pecial de conciliación. Las partes deben comparecer personalmente. Se
puede exigir la comparecencia por medio de vías de apremio de! artículo
543 de! epe.
Si no hay conciliación e! tribunal les hará saber a las partes la po-
sibilidad de la mediación.
Además el tribunal debe pronunciarse provisoriamente sobre las
medidas que adopte respecto a alimentos, cuidado personal, relación
directa y el ejercicio de la patria potestad.

6.7. Paralelo entre avenimiento y conciliación

Es importante distinguir el avenimiento de la conciliación por la

distinta forma de configuración de un título ejecutivo respecto de ellos:
El avenimiento es título ejecutivo cuando consta en un acta pasada
ante tribunal competente y autorizado por un ministro de fe o por dos
testigos de actuación (art. 434 N° 3).
En cambio, el acta de conciliación, que debe ser suscrita no sólo
por las partes, sino por el juez y el secretario, se estima como sentencia
ejecutoriada para todos los efectos legales (art. 267), Ycomo tal configura
un título ejecutivo contemplado en el N° 1 del arto 434.

TOMO 11: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 189

 --------~ FERNANDO ORELLANA TORRES ------~

7. PERíoDO DE PRUEBA

El período de prueba es, sin duda, uno de los más importantes en el

juicio ordinario, pues en esta etapa debe el demandante y/o demandado
probar sus pretensiones o excepciones.
La prueba ha sido reglamentada en nuestra legislación civil en dos
Códigos, el Código Civil y el Cpe.

a) El estudio en materia de la prueba comprende:

• El objeto de la prueba.
• La carga de la prueba.
• Los medios legales que han sido establecidos por el legislador
para probar.
• La forma de apreciar la prueba rendida, por parte de los tribu-
nales.
El concepto de prueba no se encuentra definido en la ley ni en el
Cpe. Según la RAE, entre sus acepciones, indica que probar es demostrar
la verdad de una proposición.
Desde el punto de vista jurídico procesal se define como la demos-
tración de la verdad en juicio. También se puede conceptuar como la
comprobación judicial por los modos o medios que establece la ley, de la
verdad de un derecho controvertido. En la prueba las partes van a poder
demostrar la verdad de sus afirmaciones.
b) ¿Qué es lo que tienen que probar las partes? Esta pregunta nos
circunscribe al tema del objeto de la prueba.
c) Objeto de la prueba. La regla general es que las partes deben
probar los hechos que son fundamento del derecho que se pretende. La
regla básica es que lo que se prueba son los hechos.
De conformidad al artículo 318 el juez de fondo debe examinar los
autos para estimar si hayo puede haber controversia sobre algún hecho
sustancial y pertinente. Hecho sustancial es aquel que constituye la causa
petendi de las pretensiones (los hechos aportados por el demandante son
los hechos constitutivos y los hechos aportados por el demandado son
los hechos extintivos, excluyentes e impedientes), constituye lo esen-

190 LIBROTECNJA:<
- - - - - - - - CAPíTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - - - - - - - -

cial y más importante de la controversia. Hecho pertinente es e! hecho

"conectado" al proceso; es la relación de un hecho con la discusión que
constituye e! objeto de! proceso.

7.1. ¿Qué hechos son los que se prueban?

Podemos señalar, siguiendo al profesor MATURANA, que los hechos

que se prueban son los hechos controvertidos. Un hecho es controvertido
cuando se trata de hechos que no revisten e! carácter de consentidos,
que no son evidentes, que no revisten e! carácter de notorios, que no son
presumidos y que no son negativos. Estos hechos no requieren prueba.

a) HECHOS CONSENTIDOS. Se definen como aquellas situaciones de

hecho en que no existe una controversia, que han sido admitidos por las
partes. El carácter de hecho consentido se puede deducir de lo expuesto
en e! artículo 318 de! CPC y, por lo tanto, un hecho es consentido
cuando: 1) Ha existido un allanamiento de la demanda y 2) Existe un
reconocimiento expreso respecto de los hechos afirmados por cualquiera
de las partes. En estos dos casos no se requiere prueba.

b) HECHOS EVIDENTES. Es aquel hecho que está vinculado al pro-

greso científico y que no requiere ser probado, por estar incorporado
al acervo cultural de! juez. Según e! profesor Juan Montero Aroca, no
requiere de prueba e! hecho respecto de! cual haya llegado, primero a
sus sentidos la luz y después e! sonido. Sin embargo, estos hechos evi-
dentes no siempre son los mismos. Por lo tanto, no se trata de una regla
general rígida, porque estos hechos evidentes pueden verse modificados
por nuevas situaciones en e! futuro. Respecto a su prueba, hay que estar
atentos al progreso científico.

c) HECHOS NOTORIOS. Se entiende por hecho notorio todos

aque!los hechos cuyo conocimiento forma parte de la cultura propia
de un determinado círculo social. El hecho notorio forma parte de un
determinado grupo o círculo social. Este concepto proviene de! Derecho
Canónico, en e! que se señalaba que "lo notorio no requiere de pruebas'~

TOMO IL PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 191

 FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - - - - - -

Elementos:
- Se trata de un hecho, de una situación de facto.
- El acontecimiento de ese hecho forma parte del acervo de una
determinada comunidad o de un cierto grupo social.
- Las características que configuran el hecho notorio, deben con-
currir al momento de producirse la decisión.
El hecho notorio se encuentra regulado en nuestra legislación en
el artículo 89 del Código de Procedimiento Civil, en el título de los
incidentes, que nos habla de pública notoriedad.
¿Puede aplicarse el hecho notorio a un juicio principal, o sólo se aplica a
los incidentes? En este punto, creemos que el vocablo hecho notorio tiene
y recibe plena aplicación en cualquier tipo de procedimiento.
Razones: a) Porque el artículo 89 se encuentra ubicado en el Libro
1 del Cpe, en la parte relativa a las disposiciones comunes a todo proce-
dimiento; b) Se da una razón de economía procesal, porque si el hecho
es notorio, no tiene sentido el desgaste judicial probando ese hecho, y c)
Por el aforismo jurídico que nos dice que: "donde existe la misma razón,
debe existir la misma disposición ".

d) HECHOS PRESUMIDOS. Las presunciones se encuentran con-

templadas en el Código Civil y en los códigos procedimentales. Estas
presunciones pueden ser legales o judiciales. A su vez, las presunciones
legales pueden ser de derecho o bien simplemente legales.
Los elementos de toda presunción son los siguientes: 1) Un hecho
conocido que constituye la base o premisa de la presunción. 2) El ele-
mento lógico o racional, el cual se realiza a partir de un hecho conocido,
para unirlo con el hecho desconocido. 3) Hecho presumido, que es en
un principio desconocido, pero que luego y como consecuencia de la
unión de los dos elementos anteriores pasa a ser un hecho presumido
o determinado.
En las presunciones legales, el hecho presumido es establecido por
la ley yen las presunciones judiciales el hecho presumido es establecido
por el juez o tribunal.
Lo que no requiere de prueba en el hecho presumido es este tercer
elemento (hecho presumido) y, por lo tanto, el hecho base si requiere de

192 LIBROTECV1A:s.
~~~~--~~- CAPíTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO ~~~~~~~-

prueba (premisa). Acreditado que sea este hecho base, queda acreditada
la premisa.
e) HECHOS NEGATIVOS. Son aquellos en que existe una negación
de lo afirmado por la otra parte y, por lo tanto, si e! demandado en e!
juicio realiza una negación de los hechos, e! demandado no está obligado
a probar su negación, es decir, la carga procesal pasa al demandante.
f) ¿Es NECESARIO PROBAR EL DERECHO? La regla general es que e! de-
recho no requiere prueba. Sin embargo, esta regla tiene dos excepciones:
f 1) Se requiere probar el llamado "Derecho Extranjero". El juez no
está obligado a conocer e! derecho extranjero y las partes que lo invocan
deberán probarlo. Sin embargo, y con una opinión discordante, e! profesor
ALBÓNICO VALENZUELA, conocedor de! Derecho Internacional Privado,
sostiene que e! derecho extranjero no requiere de prueba, toda vez que
e! derecho debe ser conocido por los jueces.
f.2) El segundo caso se da en la costumbre. Cuando ella se invoca,
ya en materia civil o comercial, ella debe ser probada. Se dice que en
realidad la prueba de la costumbre no es una prueba de! derecho, ya que
lo que hay que probar son los hechos que constituyen la costumbre.

7.2. LA quién corresponde probar?

Esta pregunta dice relación con la parte de! juicio que debe pro-
bar, vale decir, aquella parte que tiene la carga o peso de la prueba. La
respuesta dada a esta interrogante la encontramos ubicada en e! Código
Civil, en el artículo 1698 inciso 10. Según esta disposición, la regla general
es que debe probar la existencia de una obligación aquella persona que
alega su existencia y debe probar la extinción de esa obligación quien
alega que ella se extinguió. Por ello se dice que le corresponde probar
a quien afirma un hecho, sea que afirma que este hecho existe, o bien,
que él se extinguió.
Por lo tanto, la carga de la prueba en un juicio puede darse en una
sola de las partes o en ambas.

TOMO 1I: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 193

 ~-~~-----_._~~- FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - - -

7.3. ¿Cómo se prueba

Se prueba a través de los medios de prueba, los cuales son estable-

cidos solamente por el legislador.
En cuanto a su enumeración, podemos decir que son los siguientes:
• La prueba documental, instrumental o instrumentos.
• La prueba testimonial o de testigos.
• Prueba confesional o confesión en juicio, también llamada ab-
solución de posiciones.
• Prueba pericial o informe de peritos.
• Prueba de inspección personal del tribunal.
• Las presunciones.

7.4. ¿En qué momento se debe rendir la prueba?

La ley ha establecido un momento determinado para rendir la

prueba, que la doctrina ha denominado como período de prueba y legal-
mente es conocido como término probatorio. Todo lo anterior teniendo
en cuenta que la ley ha establecido excepciones en este punto.

7.5. ¿Cuándo se inicia el período de prueba?

Se inicia el periodo de prueba con la resolución judicial que recibe

la causa a prueba, con el mal denominado auto de prueba. Ello ocurrirá
si no se produce la conciliación en el juicio ordinario de mayor cuantía.
a) EL TRIBUNAL NO RECIBE LA CAUSA A PRUEBA EN LAS SIGUIENTES
OPORTUNIDADES. Cuando no existen hechos pertinentes, substanciales y
controvertidos (el tribunal debe citar a las partes a oír sentencia definitiva),
y Cuando las partes, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso final del artículo
313, de consuno soliciten al tribunal fallar sin más trámite. En este caso,
el tribunal también deberá llamar a las partes a oír sentencia definitiva.
b) NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESOLUCIÓN QUE RECIBE LA CAUSA A
PRUEBA. En estricto rigor jurídico, se trata de una sentencia interlocutoria de

194 LIBROTECNIA",
-------~ CAPíTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO -------~

segundo grado, clase o tipo, pues sirve de base para el pronunciamiento de

una sentencia definitiva posterior. No estamos en presencia de un auto.
c) ELEMENTOS DE ESTA RESOLUCIÓN JUDICIAL. Esta resolución judicial
cuenta con los elementos esenciales y con elementos de la naturaleza:
• Elementos esenciales: i) La orden de recibir la causa a prueba;
ii) Fijar los hechos controvertidos; iii) Firma del juez, autorizada por el
secretario del tribunal.
• Elementos de la naturaleza: Existen determinados elementos de
la naturaleza en esta resolución judicial, como lo es que en determinadas
resoluciones que recibe la causa a prueba se señala el día y la hora para
rendir la prueba de testigos: "Fíjese los últimos cinco días del término
probatorio para la prueba testimonial, a las nueve horas". Esta resolución
judicial se notifica por cédula (art. 48 CPC).
d) EFECTOS QUE PRODUCE LA NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN QUE
RECIBE LA CAUSA APRUEBA. Con la notificación a las partes se abre el término
probatorio ordinario. Nace, además, el derecho a las partes de interponer
recursos procesales en contra de esta resolución judicial.
e) RECURSOS PROCESALES QUE SE PUEDEN INTENTAR EN CONTRA DE
ESTA RESOLUCIÓN JUDICIAL. Se encuentran en el artículo 319 del cpc.
Según lo dispuesto en este artículo, las partes podrán pedir el recurso
de reposición, dentro de tercero día, en contra de la resolución judicial
que recibe la causa a prueba. Con este recurso podrán solicitar que se
modifiquen los hechos controvertidos fijados, que se eliminen algunos
o que se agreguen otros.
Sin embargo, es procedente el recurso de apelación, el cual sólo
podrá interponerse en el carácter de subsidiario de la reposición y para
el caso de que ésta no sea acogida. La apelación se concederá en el solo
efecto devolutivo.
En consecuencia, son procedentes en contra de la resolución que
recibe la causa a prueba, los recursos de reposición y apelación en subsidio.
Cuando el tribunal dicta esta resolución, puede ocurrir que el
juez se equivoque en atención de haber estimado como controvertidos
hechos que no lo eran, o bien, porque no agregó hechos controvertidos

TOMO II: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 195

 ----~---- FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - - -

y que las partes quieren alegar sobre ellos. El art. 319 del CPC establece
un recurso procesal en contra de la resolución judicial que es el recurso
de reposición. Se trata de un recurso especial en esta materia en dos
puntos: a) En nuestro ordenamiento jurídico, la regla general es que el
recurso de reposición sólo se puede intentar contra resoluciones, autos
y decretos. En este caso, la ley ha permitido que se intente en contra de
una sentencia interlocutoria de segundo grado, clase o tipo; b) Por regla
general, el recurso de reposición debe interponerse dentro del plazo de
5 días. Sin embargo, en esta materia el recurso se tiene que interponer
dentro de un plazo menor y que corresponde a 3 días.
¿Qué es fo que se puede pedir en este recurso? Que se eliminen los he-
chos sustanciales, pertinentes y controvertidos. Que se modifiquen estos
hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos. Que se agreguen hechos
pertinentes, sustanciales y controvertidos.
Respecto a la tramitación de este recurso, la ley da la posibilidad
de que el tribunal pueda resolver de plano este recurso, o bien darle una
tramitación incidental. Ello va a quedar a criterio del tribunal.
Sin perjuicio de la procedencia de este recurso, el legislador procesal
civil permite que se pueda intentar el recurso de apelación, en contra de
la resolución judicial que recibe la causa a prueba, pero en este caso no
se puede intentar en forma directa, sino que tiene que interponerse en
subsidio del recurso de reposición. Por lo tanto, en el caso de ser denegada
la reposición, procederá en subsidio la apelación el cual se concederá en
solo efecto devolutivo.
Pueden darse dos situaciones: a) Que la Corte rechace el recurso de
apelación, es decir, confirme la resolución apelada, y b) Puede ocurrir
que el tribunal acoja el recurso de apelación, sea agregando, modifican-
do o eliminando hechos pertinentes, sustanciales o controvertidos. En
este caso, y como el recurso de apelación se concede en el solo efecto
devolutivo, el juicio de primera instancia se sigue tramitando, y por lo
tanto, siguen corriendo los plazos. Lo normal es que la apelación sea
conocida por la Corte de Apelaciones una vez transcurridos 20 días del
término probatorio (plazo fatal).
Si la Corte de Apelación agrega o modifica hechos pertinentes,
sustanciales o controvertidos, la pregunta es ¿cómo se va a probar y en

196 LIBROTECNIA:<.
 - - - - - - - CAPíTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - - - - - - - -

qué momento se va a rendir prueba? En estos casos la ley ha establecido

un término probatorio especial y dentro de él se van a tener que probar
estos hechos agregados o modificados por la Corte. Este término pro-
batorio especial no puede extenderse por un plazo superior a ocho días
(art. 339 CPC).

f) RECURSOS QUE SE PUEDEN INTENTAR EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN

QUE NO RECIBE LA CAUSA A PRUEBA. Puede suceder que e! tribunal estime
que no hay hechos pertinentes, sustanciales o controvertidos, lo que
puede ser perjudicial para una de las partes.
En estos casos y en contra de la resolución judicial que, implícita o
explícitamente, se niega a recibir la causa a prueba, procede directamente
e! recurso de apelación.
La única excepción en esta materia la encontramos en e! arto 313
inciso segundo, este es e! caso en que ambas partes de común acuerdo
soliciten al tribunal que e! pleito se falle sin más trámite.

7.6. Ampliación de la prueba

La ley ha permitido que la resolución judicial que recibe la causa

a prueba pueda ampliarse a hechos nuevos, con calidad de pertinentes,
sustanciales o controvertidos, pero para que exista esta ampliación de
prueba es necesario que estos hechos se aleguen en primera instancia y
dentro de! término probatorio. O bien debe tratarse de hechos verificados
y no alegados antes de recibirse la causa a prueba con tal que la parte que
lo alegue pruebe que sólo entonces han llegado a su conocimiento.
Por lo tanto, si alguna de las partes de! juicio solicita ampliación
de la prueba, frente al escrito presentado por la parte, e! tribunal tiene
que darle tramitación incidental y puede la otra parte, al responder al
traslado, alegar también hechos nuevos siempre que se señale que no
tuvo conocimientos de esos hechos con anterioridad.
Este incidente de ampliación de la prueba se tramita en cuaderno
separado y no suspende e! término probatorio ordinario.
La resolución judicial que dé lugar a la ampliación de la prueba

TOMO 11. PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 197

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES ----~-- ------

no es susceptible de ser atacada por el recurso de apelación, es una re-

solución inapelable.
Aquí puede darse la misma situación antes vista, ya que puede
ocurrir que este incidente de ampliación se falle con posterioridad al
vencimiento del término probatorio. Pero la ley, en este caso, ha esta-
blecido un término probatorio especial, el cual no puede exceder de 15
días (la regla general es de 8 días). Este probatorio especial se encuentra
reglamentado en el artículo 327 del cpe.

7.7. Prueba de testigos

La ley ha señalado que la parte que desee rendir prueba testimonial

en el juicio ordinario de mayor cuantía, tiene que presentar la lista de
testigos y debe rendir la prueba dentro del término probatorio.
La oportunidad para presentar la minuta de puntos de prueba y la
lista de testigos se amplía, con la Ley N° 20.192, estableciéndose como
plazo el lapso que media entre la primera notificación de la resolución
que recibe la causa a prueba y el quinto día contado desde la última
notificación del mismo. En caso de deducirse reposición en contra
del auto de prueba, el plazo correrá hasta el quinto día contado de la
notificación por el estado de la resolución que se pronuncie sobre la
última solicitud de reposición. Se extiende el plazo en cuestión, lo que
cobra especial importancia en los procesos en que hay litisconsorcio y es
necesario notificar a muchas partes, lo que normalmente tiene lugar en
fechas diferentes.
De acuerdo al nuevo inciso tercero del artículo 320 en caso de
haberse interpuesto recurso de reposición y ya se hubiere presentado la
minuta de puntos de prueba y la lista de testigos, no es necesario presentar
nuevamente la minuta y la lista, a menos que la reposición sea acogida
por el juez y la parte respectiva estime pertinente modificar la minuta o
la lista de testigos. De acuerdo a la Comisión de constitución y justicia
del Senado esta disposición viene a despejar un asunto dudoso, que ha sido
objeto de controversias en los litigios.
La prueba testimonial tiene que ser rendida dentro del término

198 LlBROTECNIA®
 CAPiTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO -------~

probatorio, así como también la presentación de la lista de testigos. Si

ello no ocurre, precluirá e! derecho de hacerlo con posterioridad.
Junto con la lista de testigos, la ley exige que se presente una mi-
nuta con los puntos de prueba. La razón es que como e! tribunal sólo
fija hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos, son las partes las
que tienen qUé' deducir qué preguntas se va a tener que responder por
cada uno.
Si la parte presenta lista de testigos, pero no presenta la minuta de
puntos de prueba creemos que e! tribunal no debe permitir la prueba
testimonial porque e! legislador ha sido perentorio en exigirla. En e!
evento que de igual manera permita la prueba testimonial sólo podrá
estimarla como prueba de presunciones.
Requisitos de la lista de testigos. Los requisitos son e! nombre, ape-
llido, profesión u oficio de las partes que van a testificar. No es requisito
obligatorio indicar e! domicilio de! testigo, pero es aconsejable hacerlo.

7.8. Estudios de los términos probatorios

Término probatorio: es aquel espacio de tiempo que la ley señala

para que las partes puedan rendir su prueba, o bien, para que a lo menos
puedan solicitarlas.

a) CLASIFICACIÓN:
• Término probatorio ordinario: constituye la regla general, estable-
cido en e! art. .328 de! CPC, y tiene una duración de 20 días.
• Término probatorio extraordinario: existe para rendir prueba fuera
de! territorio jurisdiccional de! tribunal, ya sea dentro de Chile o fuera
de! territorio de la República.
• Término probatorio especiaL' se presenta cuando ha existido algún
entorpecimiento que no permita rendir una determinada prueba.

b) CARACTERÍSTICAS DEL TÉRMINO PROBATORIO.

• Es un término legal. Puede ser judicial en los casos de! término
probatorio especial y puede ser convencional, porque las partes pueden
restringir el plazo del término probatorio.

TOMO 11: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 199

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES ----~

• Es un término común: comienza a correr desde la última noti-

ficación.
• Es un término fotal, para ofrecer y rendir la prueba testimonial.
También lo es para acompañar documentos y también para solicitar las
demás diligencias probatorias.

c) TÉRMINO PROBATORlO ORDINARlO, ART. 328 CPC. Su duración

es de 20 días, salvo que las partes de consuno decidan reducirlo. Dentro
de este término probatorio ordinario, se puede rendir cualquier medio
de prueba, ya sea dentro o fuera del territorio jurisdiccional del tribunal.

d) TÉIUv!INO PROBATORlO EXTRAORDINARIO. Según el CPC, puede

ser de dos tipos: a) Aquel término probatorio que se utiliza para rendir
prueba fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, pero dentro del
territorio de la República, y b) Aquel que se utiliza para rendir prueba
fuera del territorio de la República.
Estos términos probatorios comienzan a correr desde que vence el
término probatorio ordinario.
En cuanto a su duración, éste no tiene plazo único de duración,
en atención a que en esta materia se aplica la tabla de emplazamiento.
d. 1) Juicios en que procede el término probatorio extraordinario:
~ Juicio ordinario de mayor cuantía.
~ Juicio ordinario de menor cuantía.
~ Juicio sumario.
~ Juicio de hacienda.
~ Juicio sobre cuentas.
~ Juicio de alimentos.
~ Juicio sobre cobro de honorarios.
~ Juicio ante jueces árbitros de derecho.
~ Juicios ejecutivos.

d.2) ¿Cómo se pide? El término probatorio extraordinario se debe

pedir por escrito ante el tribunal que conoce de la causa, y debe pedirse
antes del vencimiento del término probatorio ordinario. Una vez aco-

200 LIBROTEGVJAeJ
 CAPiTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - - - - - - - -

gida la solicitud, el plazo empieza a correr desde que vence el término

probatorio ordinario.
La prueba que se debe rendir en el término probatorio extraordi-
nario sólo puede ser rendida en el lugar donde se concedió.
Diferencia entre ambos términos probatorios extraordinarios (fuera
del territorio de la República y dentro del territorio de la República, pero
fuera del territorio jurisdiccional del tribunal).
d.3) El término probatorio extraordinario para rendir prueba
dentro del territorio de la República, siempre debe ser concedido, salvo
que a juicio del tribunal haya justo motivo para creer que se pide mali-
ciosamente. En cambio, el término probatorio extraordinario para rendir
prueba fuera del territorio de la República, sólo se va a conceder cuando
se acompañan al tribunal antecedentes suficientes que hagan verosímil
la existencia de pruebas fuera del territorio de la República.
d.4) El término probatorio extraordinario para rendir prueba
dentro del territorio de la República, se concede "Con Citación ", es decir,
la parte contraria cuenta con un plazo de tres días para oponerse. En el
caso del término probatorio extraordinario para rendir prueba fuera del
territorio de la República, se concede" Con Audiencia", vale decir, genera
de inmediato un incidente y la resolución del tribunal será" Traslado".
d.5) El término probarorio ordinario para rendir prueba dentro
del territorio de la República, no exige que el solicitante rinda caución.
En el término probatorio extraordinario para rendir prueba fuera del
territorio, el solicitante debe rendir caución a fin de indemnizar los
perjuicios que pueda causar a la contraparte.

e) TÉR.\1INOS PROBATORIOS ESPECIALES. Va a existir este término

probatorio especial (art. 329) cuando ocurra algún hecho o circunstancia
que suspenda el término probatorio ordinario. Estos hechos o circuns-
tancias que suspenden el período ordinario de prueba se denominan
e11torpecimie11tos yen algunos casos estos entorpecimientos se encuentran
regulados legalmente. Así se han dado ejemplos como:
• Testigos que no pueden declarar el día fijado por el tribunal, en

TOMO 11. PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 2 O1

 - - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES - - -

atención a que ese día ocurrió en la ciudad un temporal o una parali-

zación de actividades.
• La parte que toma conocimiento de un entorpecimiento debe
reclamar de él oportunamente, y se ha señalado que el plazo para reclamar
oportunamente es de 3 días. Una vez solicitado se genera un incidente.
Sin perjuicio de esto, existen casos dentro del CPC en que el en-
torpecimiento está expresamente regulado.

f) CASOS DE TÉR.,\1INOS PROBATORIOS ESPECIALES:

f.1) Artículo 339 inciso final del epe. Este caso se refiere a que las
partes han interpuesto el Recurso de Reposición con Apelación Subsidia-
ria, en contra de la resolución que recibe la causa a prueba. El tribunal de
primera instancia rechaza la reposición, pero el tribunal de alzada acoge
la apelación subsidiaria. Por lo tanto, el tribunal de alzada puede agregar
o modificar algún hecho pertinente, sustancial o controvertido. Como
lo normal va a ser que esta apelación se vea una vez vencido el término
probatorio ordinario, la ley da la posibilidad al juez para que conceda el
término probatorio especial, el cual no podrá, en todo caso, exceder de
los 8 días. En este caso, no es necesario alegar entorpecimiento.
f.2) Artículo 340 inciso 2°. Se refiere a la prueba de testigos cuando
éstos declaren dentro de la audiencia del término probatorio, pero que
no se haya podido concluir dicha audiencia por motivos ajenos a la
voluntad de las partes. En estos casos la ley señala que el tribunal puede
fijar un nuevo término probatorio especial, para que los testigos que
no han podido declarar lo hagan. Se ha indicado por la ley que la parte
afectada debe alegar el entorpecimiento dentro del término probatorio
ordinario, o bien a los tres días siguientes al vencimiento de éste.
f.3) Artículo 340, inciso final. Se refiere a la ausencia del juez o
inasistencia del juez de la causa. Si se produce esta situación, la parte
afectada deberá solicitar al Secretario para que certifique en el proceso
de inasistencia del juez y así, con esta certificación se deberá fijar un
término probatorio especial (de oficio).
f.4) Artículo 159 inciso 3°. Medidas para mejor resolver, que son

2 O2 LIBROTECNJA"
- - - - - - - - CAPíTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - - - - - - - -

diligencias probatorias que decreta de oficio el tribunal, una vez que ha

quedado cerrado el debate. Estas medidas para mejor resolver se deben
decretar dentro del plazo que tiene el tribunal para dictar sentencia
definitiva, y que para estos casos tiene el carácter de fatal. Si se quiere
cumplir estas medidas para mejor resolver, la ley le concede 20 días para
ello. Puede ocurrir que el tribunal al decretada tenga que abrir un nuevo
término probatorio y es aquí donde el término probatorio especial no
puede exceder de los ocho días y la prueba sólo debe recaer en los puntos
que fije expresamente el tribunal.
f.5) Artículo 376. Se refiere a la tacha de testigos, que es la forma
que tienen las partes para alegar sobre la imparcialidad que tiene los
testigos. La prueba para probar una tacha, se debe rendir dentro del
término probatorio. Si por cualquier motivo no se puede rendir esta
prueba de tachas, el tribunal debe abrir un término probatorio especial,
el cual no puede exceder de 10 días, sin perjuicio del término probatorio
especial, el cual no puede exceder de 10 días, sin perjuicio del término
probatorio extraordinario.
(6) Artículo 402. Se refiere a la prueba confesional cuando ello ha
recaído en hechos personales. La ley permite que se pueda revocar esta
confesión, cuando haya existido algún error de hecho, o bien se puede
revocar cuando esta confesión no se refiere a hechos personales. En am-
bos casos la ley permite que se abra un término probatorio especial para
acreditar estos errores de hecho, o bien para acreditar que la confesión
no recayó sobre hechos personales. La duración del término probatorio
especial, en este caso, queda a criterio del tribunal.
f.7) Artículo 207. Tratándose de la medida para mejor resolver
especial de segunda instancia, de testigos que deban declarar sobre he-
chos que no figuren en la prueba rendida en autos y siempre y cuando
no haya podido rendirse la testimonial en primera instancia, el tribunal
deberá señalar determinadamente los hechos sobre que deba recaer
y abrir un termino especial de prueba por el número de días que fije
prudencialmente y que no puede exceder de 8 días.

TOMO II- PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 2O3

 - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

8. Los MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

8.1. Prueba instrumental o documental

a) INSTRUMENTO. De acuerdo a la RAE instrumento es: Escritura,

papel o documento con que se justifica o prueba algo. Es todo papel por el
cual se consigna un hecho o se deja testimonio de un hecho. Tienen este
carácter todos los escritos, los documentos que sirven para acreditar los
hechos en el juicio, independiente de que estén firmados.

b) CLASIFICACIONES. Estos documentos son susceptibles de las

siguientes clasificaciones:
b.l) Según su naturaleza jurídica, se habla de: Instrumentos pú-
blicos e Instrumentos privados.
b.2) Según su función, existen:
• Instrumentos por vía de prueba: son aquellos que acreditan un
hecho.
• Instrumentos por vía de solemnidad: son aquellos que observan
una solemnidad o formalidad legal que da eficiencia al acto y que sirve
también para acreditarlo.

8.2. Instrumentos públicos

Tratándose de los instrumentos públicos el CC en el arto 1699

expresa que "es el autorizado con las formalidades legales por el competente
funcionario" .

a) ELEMENTOS. Para estar en presencia de éste es menester que:

a.l) Sea autorizado por un funcionario público. No reviste este
carácter aquel que se encuentra inhabilitado o suspendido en el ejercicio
de sus funciones, adoleciendo los instrumentos que ellos otorguen de
nulidad. En todo caso la jurisprudencia y doctrina han establecido en

204 llBROTECNfA",
- - - - - - - - - CAPiTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - - - - - - - -

virtud de! principio de! error común que la actuación de un funciona-

rio público inhábil designado por la autoridad y que de hecho ejerce
su cargo teniendo un título que así lo atestigua, no vicia de nulidad los
instrumentos públicos que él haya otorgado.
a.2) Este funcionario sea competente, es decir, que esté legalmente
designado para intervenir en la dación de este instrumento. Debe ade-
más actuar dentro de su territorio, en los casos en que la ley se lo exija
(ejemplo: notarios).
a.3) Además e! art. 1699 CC exige que ese instrumento sea otor-
gado con las solemnidades legales, éstas varían de un tipo de instrumento
a otro y dependerá de la naturaleza de éste.
b) CARACTERÍSTICA. La característica fundamental es su presun-
ción de autenticidad, de que no gozan los instrumentos privados. Esta
presunción de autenticidad supone que la parte que quiera impugnarlo
deberá hacerlo de acuerdo a la forma restrictiva que le señala la ley.

c) CLASIFICACIÓN. Estos instrumentos públicos son susceptibles

de distinguirse entre:
c.l) Instrumentos públicos propiamente tales: Art. 1699 Ce. Ejem-
plos: copias autorizadas por e! secretario municipal de documentos de!
archivo municipal; certificados de dominio vigente otorgados por e!
Conservador de Bienes Raíces; copia de la demanda otorgada por receptor
judicial; las partidas de nacimiento, matrimonio, defunción, otorgadas
por e! Oficial de Registro Civil, las escrituras públicas.
c.2) Escrituras públicas, cuya definición se encuentra en e! art. 403
COT, que señala: "es el instrumento público o auténtico otorgado con las
solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en
su protocolo o registro público".
De acuerdo al COT en sus artículos 403 a 413, las escrituras
públicas deben escribirse en idioma castellano y estilo claro y preciso,
yen ellas no podrán emplearse abreviaturas, cifras ni otros signos que
los caracteres de uso corriente, ni contener espacios en blanco. Podrán
emplearse también palabras de otro idioma que sean generalmente usadas

TOkIO JI: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 2 O5

 FERNANDO ORELLANA TORRES - -

o como términos de una determinada ciencia o arte. El notario deberá

inutilizar, con su firma y sello, e! reverso no escrito de las hojas en que
se contenga una escritura pública o de sus copias. Las escrituras públicas
deberán otorgarse ante notario y podrán ser extendidas manuscritas,
mecanografiadas o en otra forma que leyes especiales autoricen. Debe-
rán indicar e! lugar y fecha de su otorgamiento; la individualización de!
notario autorizante y e/nombre de los comparecientes, con expresión de
su nacionalidad, estado civil, profesión, domicilio y cédula de identidad,
salvo en e! caso de extranjeros y chilenos radicados en e! extranjero, quie-
nes podrán acreditar su identidad con e! pasaporte o con e! documento
de identificación con que se les permitió su ingreso al país. Además, e!
notario al autorizar la escritura indicará e! número de anotación que
tenga en e! repertorio, la que se hará e! día en que sea firmada por e!
primero de los otorgantes. Las escrituras serán rubricadas y selladas en
todas sus fojas por e! notario. Carecerá de valor el retiro unilateral de la
firma estampada en e! instrumento, si éste ya lo hubiere suscrito otro de
los otorgantes. Cualquiera de las partes podrá exigir al notario que antes
de firmarla, lea la escritura en voz alta, pero si todos los otorgantes están
de acuerdo en omitir esta formalidad, leyéndola ellos mismos, podrá
procederse así. Si alguno de los comparecientes o todos ellos no supie-
ren o no pudieren firmar, lo hará a su ruego uno de los otorgantes que
no tenga interés contrario, según e! texto de la escritura, o una tercera
persona, debiendo los que no firmen poner junto a la de! que la hubiere
firmado a su ruego, la impresión de! pulgar de la mano derecha o, en su
defecto, e! de la izquierda. El notario dejará constancia de este hecho o
de la imposibilidad absoluta de efectuarlo. Se considera que una persona
firma una escritura o documento no sólo cuando lo hace por sí misma,
sino también en los casos en que se supla esta falta. No será obligatorio
insertar en la escritura documentos de ninguna especie, a menos que
alguno de los otorgantes lo requiera. Si en virtud de una ley debe inser-
tarse en la escritura determinado documento, se entenderá cumplida esta
obligación con su exhibición al notario, quien dejará constancia de este
hecho antes o después de la firma de los otorgantes indicando la fecha y
número del documento, si los tuviere y la autoridad que lo expidió; ye!
documento será agregado al final del protocolo. Se tendrán por no escritas

206 LJBROTECVIA"
- - - - - - - - CAPiTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - - - - - - - -

las adiciones, apostillas, entre renglonaduras, raspaduras o enmendaduras

u otra alteración en las escrituras originales que no aparezcan salvadas
al final y antes de las firmas de los que las suscriban. Corresponderá al
notario salvar las adiciones, apostillas, entre renglonaduras, raspaduras o
enmendaduras u otra alteración en las escrituras originales. Las escrituras
de constitución, modificación, resciliación o liquidación de sociedades,
de liquidación de sociedades conyugales, de partición de bienes, escrituras
constitutivas de personalidad jurídica, de asociaciones de canalistas, coo-
perativas, contratos de transacciones y contratos de emisión de bonos de
sociedades anónimas, sólo pueden ser extendidas en los protocolos notariales
sobre la base de minutas firmadas por algún abogado.
Asimismo, el notario dejará constancia en las escrituras del nom-
bre del abogado redactor de la minuta. La omisión de esta exigencia
no afectará la validez de la escritura. Serán nulas las escrituras públicas
que contengan disposiciones o estipulaciones a favor del notario que
las autorice, de su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos,
y aquellas en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad en
alguna de las formas establecidas en el artículo 405 o en que no aparezcan
las firmas de las partes y del notario. El notario autorizará las escrituras
una vez que éstas estén completas y hayan sido firmadas por todos los
comparecientes.
c.3) También hay ciertos documentos que se consideran instrumen-
tos públicos en juicio, éstos están señalados en el art. 342 cre, siempre
que en su otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones legales que
les dan este carácter:
c.3.1) Los documentos originales art. 342 N° 1: Estos son aquellos
en que consta el acto mismo o aquellos en que se ha suscrito el acto
mismo, y estos documentos originales pueden tener o no matriz. Ej.:
escritura pública, normalmente tienen matriz, un decreto supremo no
tiene matriz.
c.3.2) Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriban
para que hagan fe respecto de toda persona, o a lo menos respecto de
aquélla contra quien se hacen valer, se les llama testimonios o traslados

TOMO JI. PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 207

 - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES - - -

(art. 342 N° 2). Este número se está refiriendo a las copias que se han
obtenido de los originales y para que éstas tengan valor deben cumplir
con los requisitos que la propia ley indica para este fin.
c.3.3) Las copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean objeta-
das como inexactas por la parte contraria dentro de los tres días siguientes
a aquel en que se le dio conocimiento de ellas, arto 342 N° 3. Se refiere
a las llamadas copias simples que son aquellas que se han otorgado sin
haberse cumplido en su dación los requisitos señalados por la ley, pero para
que estas copias puedan ser consideradas como instrumentos públicos
en juicio, es menester que la parte contraria no las objeten dentro de
tercer día contado desde que se le dio conocimiento de ello (notificación
por el estado diario).
c.3.4) Las copias que, objetadas en el caso anterior, sean cotejadas
y halladas conformes con sus originales o con otras copias que hagan fe
respecto a la parte contraria, arto 342 N° 4. Este número se refiere al caso
en que la parte haciendo uso de este derecho de objetar las copias dadas sin
haber cumplido los requisitos legales, pero que cotejadas y que se encuen-
tren conformes con sus originales o con otras copias que hacen fe respecto
de la parte contraria tienen el carácter de instrumento público en juicio.
Cobra importancia en esta materia la institución del cotejo, que es la
diligencia que consiste en comparar un documento con otro, o bien, una letra,
una firma con otra. Este cotejo puede ser tanto de instrumento o de letra.
De instrumento: Procederá siempre que se trate de documentos públicos
o auténticos que tengan una matriz. Se lleva a cabo por el funcionario
que haya autorizado la copia presentada en juicio o bien por el secretario
del tribunal o por otro ministro de fe que designe el tribunal. De letras:
Procederá siempre que se niegue la autenticidad de un instrumento
privado o de uno público que carezca de matriz. Se lleva a cabo por
peritos. Tiene el valor probatorio de base para una presunción judicial.
c.3.5) Los testimonios que el tribunal mande agregar durante el
juicio, autorizados por su secretario u otro funcionario competente y
sacados de los originales o de copias que reúnan las condiciones indicadas
en el número anterior. Este testimonio que el tribunal puede mandar

208 LIBROTECNJA®
- - - - - - - - CAPíTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - - - - - - - -

agregar durante el juicio se ordena con citación de las partes y puede

constituir una medida para mejor resolver.
c.3.6) Los documentos electrónicos suscritos mediante firma elec-
trónica avanzada. Este caso (art. 342 N° 6 del CPC) fue incorporado al
Código Procesal por la Ley N° 20.217, de 12 de noviembre de 2007.
Presentado un documento electrónico, el Tribunal debe citar para el
6 0 día a todas las partes a una audiencia de percepción documental. En
caso de no contar con los medios técnicos electrónicos necesarios para su
adecuada percepción, debe apercibir a la parte que presentó el documento
con tenerlo por no presentado de no concurrir a la audiencia con dichos
medios. Respecto de documentos que no puedan ser transportados al
tribunal, la audiencia tiene lugar donde éstos se encuentren, a costa de
la parte que los presente. En caso que el documento sea objetado, en
conformidad con las reglas generales, el Tribunal puede ordenar una
prueba complementaria de autenticidad, a costa de la parte que formula la
impugnación, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas. El
resultado de la prueba complementaria de autenticidad es suficiente para
tener por reconocido o por objetado el instrumento, según corresponda.
Para los efectos de proceder a la realización de la prueba comple-
mentaria de autenticidad, los peritos deben proceder con sujeción a lo
dispuesto por los artículos 417 a 423 del epe.
Si estamos frente a documentos electrónicos privados, para los efectos
del artículo 346, N° 3 del CPC, se entiende que han sido puestos en
conocimiento de la parte contraria en la audiencia de percepción (artículo
348 bis del CPC)

d) INICIATIVA PARA LA PRODUCCIÓN DE ESTA PRUEBA DOCUMENTAL.

La regla general es que la que se produce a iniciativa de las partes, ex-
cepcionalmente las puede decretar de oficio el juez como medida para
mejor resolver (art. 159 N°s 1 y 6).

e) FORMA COMO SE HACE VALER EN JUICIO. La parte que desea acom-

pañar el instrumento respectivo lo puede hacer presentando ella misma al
juez los documentos que están en su poder, pero también puede pedir a

TOlvlO 11; PROCEDIMIENTOS CWJLES ORDINARIOS y ESPECIALES 209

 - - - - - - FERNANDO ORE LLANA TORRES - - - - - - - - - -

la parte que la contraria o a un tercero que exhiba aquellos documentos

que obran en su poder (art. 349).
Aquellos documentos que la parte tiene en su poder y que los
desea presentar en el juicio debe acompañarlos con citación o bajo el
apercibimiento legal que corresponda (art. 795 N° 5). Lo dicho supone
que si se acompañan documentos públicos la parte contra quien se hacen
valer tiene plazo fatal de 3 días para objetar.
Si se trata de documentos que se acompañan en la demanda, el plazo
para objetarlos es el término de emplazamiento.
El art. 347 nos señala que respecto de aquel instrumento extendido
en lengua extranjera cuya traducción se acompaña al juicio, en que la
parte contraria puede pedir dentro de 6 días que dicha traducción sea
revisada por un perito. Si se trata de documentos que están en manos
de un tercero o en poder de la parte contraria, puede pedirse la exhibición
de tales documentos.
• Exhibición: consiste en mostrar el documento para que se lo
examine sin necesidad de dejarlo agregado a los expedientes. Para que
opere esta exhibición se requiere: Que el documento cuya exhibición
se solicita tenga una relación directa con la cuestión debatida y, además
que estos documentos no revistan el carácter de secreto o confidencial.
Los gastos en que pueda incurrir con ocasión de esta exhibición
instrumental son de cargo de aquel que pide la diligencia. Si se rehúsa la
exhibición ordenada por el tribunal y a fin de establecer la sanción que
acarrea esa negativa, hay que precisar quién rehúsa: si la parte misma o
un tercero.
Si se trata de la parte, tiene dos sanciones: Art. 274. Apremio de
multas que no excedan de dos sueldos vitales o arresto hasta por dos
meses. Pierde el derecho de hacer valer esos mismos documentos en
apoyo de su defensa, a menos que el solicitante los haga valer también
en apoyo de su defensa.
Si se trata de un tercero que se rehúsa, se le podrá castigar con
multas o apremios (art. 276).

f) OPORTUNIDAD PARA PRESENTARLO. Acerca de la oportunidad en

que se puede producirse esta prueba instrumental, debemos señalar:

210 LIBROTECNIAJ;
 CAPíTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - - - - - - - -

Puede producirse en cualquier estado del juicio hasta el vencimiento

del término probatorio en primera instancia y hasta la vista de la causa
en segunda instancia (art. 348).
Cuando se acompañan en segunda instancia no se suspende la
vista de la causa, pero el tribunal no puede fallar la causa sino vencido
el plazo de citación cuando haya lugar a ella o al apercibimiento legal.

g) INSTRUMENTOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO. Puede suceder

que estos instrumentos públicos se hayan otorgado en el extranjero, si
así fuere, deben presentarse debidamente legalizados. Es decir, deben
someterse a ciertos procedimientos para demostrar su autenticidad. Estos
procedimientos se efectúan conforme al art. 345.
Art. 345 (334). Los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile
deberán presentarse debidamente legalizados, y se entenderá que lo están
cuando en ellos conste el carácter público y la verdad de las firmas de las
personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por
los funcionarios que, según las leyes o la práctica de cada país, deban
acredi tarlas.
La autenticidad de las firmas y el carácter de estos funcionarios se
comprobará en Chile por alguno de los medios siguientes:
l°. El atestado de un agente diplomático o consular chileno,
acreditado en el país de donde el instrumento procede, y cuya firma se
compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de Relaciones
Exteriores;
2°. El atestado de un agente diplomático o consular de una nación
amiga acreditado en el mismo país, a falta de funcionario chileno, certifi-
cándose en este caso la firma por conducto del Ministerio de Relaciones
Exteriores del país a que pertenezca el agente o del Ministro Diplomá-
tico de dicho país en Chile, y además por el Ministerio de Relaciones
Exteriores de la República en ambos casos, y
3°. El atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el
Gobierno del país en donde se otorgó el instrumento, certificándose su
firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República.
Es posible que estos instrumentos otorgados en país extranjero
vengan en un idioma diferente al español, en consecuencia estos docu-

TOMO 11: I'ROCEDI/WIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESI'EClALES 2 11

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

mentos pueden acompañarse al juicio en dos formas: 1) Ya traducidos

al español y esta traducción tiene valor a menos que la parte contraria
exija que ellos sean revisados por un perito y esa exigencia debe hacerla
valer en un plazo de 6 días. 2) Que se presenten a juicio en su idioma
original, en cuyo caso el tribunal designa un perito para que proceda a
su traducción siendo los costos de cargo de quien demande la interven-
ción del perito.

h) VALOR PROBATORIO DE UN INSTRUMENTO PÚBLICO. Hay que

distinguir si ese valor probatorio es respecto de:
h.l) Respecto de los otorgantes (art. 1700 CC). Hace plena prueba
en cuanto a su fecha, al hecho de haberse otorgado, en cuanto al hecho de
haber efectuado las partes las declaraciones que allí se contienen, yen cuan-
to a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados.
h.2) Respecto de terceros (art. 1700 CC). El valor probatorio es
que hace plena prueba en cuanto al hecho de haberse otorgado y a su
fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan
hecho los interesados.

i) IMPUGNACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS. Pese a este valor

probatorio casi absoluto que la ley le confiere a estos instrumentos pú-
blicos, éstos pueden impugnarse por:
i.l) Por folta de autenticidad. Un instrumento público adolece de
falta de autenticidad cuando no ha sido suscrito por las personas que
aparecen haciéndolo, o cuando no ha sido otorgado por el funcionario
que aparece otorgándolo.
Para demostrar la falta de autenticidad se permite el empleo de
cualquier medio probatorio, porque lo que se trata de probar es un hecho;
incluso es factible utilizar la prueba testifical, ya que en todo caso no
opera la limitación del art. 1709 Ce.
Esta impugnación por falta de autenticidad puede ser utilizada
tanto por las partes como por los terceros.
Mención aparte merece la impugnación de falta de autenticidad
de una escritura pública. Art. 429 (432). Para que pueda invalidarse

2 12 LIBROTECVIAc"
- - - - - - - - CAPíTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - - - - - - - -

con prueba testimonial una escritura pública, se requiere la concurrencia

de cinco testigos, que reúnan las condiciones expresadas en la regla segunda
del artículo 384, que acrediten que la parte que se dice haber asistido
personalmente al otorgamiento, o el escribano, o alguno de los testigos
instrumentales, ha fallecido con anterioridad o ha pennanecido fuera
del lugar en el día del otorgamiento y en los setenta días subsiguientes.
Esta prueba, sin embargo, queda sujeta a la calificación del tribunal,
quien la apreciará según las reglas de la sana crítica.
La disposición de este artículo sólo se aplicará cuando se trate de im-
pugnar la autenticidad de la escritura misma, pero no las declaraciones
consignadas en una escritura pública auténtica.
i.2) Por nulidad Se impugna por nulidad cuando se acredita que
el instrumento público no ha cumplido con las formalidades y requisitos
exigidos por la ley para su validez según su naturaleza, o bien, cuando
se sostiene que el funcionario otorgante era incompetente para actuar
en el territorio jurisdiccional en que aura rizó el acto.
Los arts. 412 y 426 COT: Situaciones en que las escrituras públi-
cas son nulas. Mientras no se declare la nulidad por decreto judicial, el
instrumento público produce sus efectos.
i.3) Por falsedad de las declaraciones hechas allí. Esta impugnación
puede ser formulada tanto por las partes otorgantes mediante otra plena
prueba como también pueden impugnarla los terceros, toda vez que las
declaraciones que se contienen en este instrumento público respecto de
ellos hace plenaft y para demostrar estas falsedades estos terceros pueden
utilizar cualquier medio de prueba.

j) FORJvlA DE HACER VALER UNA IMPUGNACIÓN. Acerca de la vía que

se puede utilizar para hacer valer esta impugnación:
j.1) Vía principal La parte inicia un juicio ordinario, sea civil o
criminal para atacar la validez del instrumento. Los terceros pueden
ejercer la acción de simulación para alegar la falsedad de las declaraciones.
j.2) Vía incidental. Se da cuando la parte impugna dentro del
término de citación o dentro del apercibimiento legal que corresponda
al respectivo instrumento público.

TOMO 11; PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECL1LES 2 13

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES - - -

8.3. Instrumento privado

Es todo aquel documento que da cuenta de algo y que no cumple

con los requisitos de los instrumentos públicos, es decir, no tiene e!
carácter de público. Nuestra legislación no le reconoce valor probatorio
al instrumento privado, mientras no haya sido reconocido por la parte
contra quien se hace valer o mandado tener por reconocido.
Cuando este instrumento privado es reconocido por la parte contra
quien se opone o mandado a tener por reconocido, tiene e! valor de un
instrumento público respecto de los que aparecen o se reputan haberlo
suscrito y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y
derechos de éstos (art. 1702 CC).
La ley reglamenta en qué casos estos instrumentos se reputan au-
ténticos y en qué casos tienen fecha cierta.
Es auténtico de acuerdo al art. 1702 CC cuando ha sido reconocido
o mandado a tener por reconocido.
Adquieren fecha cierta en las situaciones señaladas en los arts.
1703 CC y 419 COTo Según este último artículo, respecto de terceros
adquiere fecha cierta desde su anotación en el repertorio.
La otra posibilidad en que adquiere valor probatorio este ins-
trumento privado es que sea reconocido: para analizar los efectos de!
reconocimiento de este instrumento hay que distinguir si se trata de
instrumentos emanados de las partes o por terceros.

a) SI SE TRATA DE INSTRUMENTO PRlVADO QUE EMANA DE LAS PARTES.

Art. 346 cpe.
a.l) Reconocimiento expreso (art. 346 N°s 1 y 2). En primer lugar
cuando así lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece
otorgado e! instrumento o la parte contra quien se hace valer. En segundo
lugar, cuando igual declaración se ha hecho en un instrumento público
o en otro juicio diverso.
a.2) Reconocimiento tácito (art. 346 N° 3). Para que proceda es
menester que e! instrumento se ponga en conocimiento de la parte

2 14 LIBROTECNIA:o;
-------~ CAPíTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO -------~

contraria y que no se alegue su falsedad o falta de integridad dentro de

los 6 días siguientes a su presentación.
Debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte
(contra quien se hace valer) con el reconocimiento tácito de ese instru-
mento si nada se expone dentro de dicho plazo.
a.3) Reconocimiento judicial (art. 346 N° 4). Cuando se declara
la autenticidad del instrumento por resolución judicial. Se produce
esta situación cuando la parte contra quien se hace valer el documento
privado alega dentro del plazo de 6 días la falsedad de tal instrumento
o falta de integridad o por carecer de fecha cierta.
Frente a esta oposición se genera un incidente que se tramitará
conforme a las reglas generales. Terminado este incidente y según los
antecedentes que se hayan producido en esta situación, el tribunal puede
dar por reconocido este instrumento o estimar que no se le reconoce
para estos efectos.
En este incidente que se genera a raíz de la objeción son admisibles
como medios de prueba, según el art. 355: el cotejo de letras y aquellas
que las leyes autoricen para la prueba de fraude.

b) INSTRUMENTOS PRIVADOS EMANADOS DE TERCEROS. Si el instru-

mento emana de un tercero ajeno al juicio, deberá tenerse por acompañado
con citación; por lo tanto, la parte contraria tiene un plazo de 3 días para
impugnarlo. Es necesario que este tercero atestigüe en juicio sobre el do-
cumento acompañado a nn de que reconozca su autenticidad.

c) IMPUGNACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS. El instrumento

privado puede ser impugnado u objetado por falta de autenticidad, falta
de integridad o por carecer de fecha cierta:
• Por falta de autenticidad: cuando se señala que ese documento
no emana de la o las partes que aparecen suscribiéndolo.
• Por falta de integridad: cuando el documento contemple la
ausencia de todo o parte de su texto.
• Por carecer de fecha cierta: cuando hay incertidumbre de la fecha
en que efectivamente se suscribió, salvo que esté protocolizado.

TOMO Il: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 2 15

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - - -

8.4. Prueba testimonial

La prueba testimonial es un medio de prueba, acto procesal, que

consiste en la declaración que bajo juramento y en las condiciones que se-
ñala la ley hacen o formulan en el juicio terceros no interesados (personas
naturales) que tienen conocimiento de los hechos controvertidos en el pleito.

a) TESTIGO es un tercero ajeno al juicio; es una persona natural con

capacidad suficiente, distinto a las partes de la relación procesal, llamado
a prestar declaración ante el juez o tribunal respecto de hechos que en
forma circunstancial conoce, o que en razón de su actividad, profesión
u oficio deduce de su percepción.
Son personas extrañas al pleito que exponen sobre hechos con-
trovertidos.

b) REGLAS APLICABLES A LA PRUEBA TESTIFICAL. En el ce encontra-

mos los arts. 1708, 1709, 1710 Y 1711, que indican cuándo procede
esta prueba testimonial.
b.l) Art. 1108. No se admitirá prueba de testigos respecto de una
obligación que haya debido consignarse por escrito.
b.2) Art. 1109. Deberán constar por escrito los actos o contratos
que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos
unidades tributarias.
No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere
de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se
alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun
cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa
cuyo valor no alcance a la referida suma.
No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios
de la especie o cantidad debida.
b.3) Art. 1710. Al que demanda una cosa de más de dos unidades
tributarias de valor no se le admitirá la prueba de testigos, aunque limite
a ese valor la demanda.
Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de
menos de dos unidades tributarias, cuando se declara que lo que se

2 16 LIBROTECNIA",
~~~~~~~- CAPíTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO ~~~~~~~-

demanda es parte o resto de un crédito que debió ser consignado por

escrito y no lo fue.
b.4) Art. 1711. Exceptúanse de lo dispuesto en los tres artículos
precedentes los casos en que haya un principio de prueba por escrito,
es decir, un acto escrito del demandado o de su representante, que haga
verosímil el hecho litigioso.
Así un pagaré de más de dos unidades tributarias en que se ha com-
prado una cosa que ha de entregarse al deudor, no hará plena prueba de
la deuda porque no certifica la entrega; pero es un principio de prueba
para que por medio de testigos se supla esta circunstancia.
Exceptúanse también los casos en que haya sido imposible obtener
una prueba escrita, y los demás expresamente exceptuados en este Código
y en los Códigos especiales.
El CPC señala las condiciones que deben reunir las personas que
van a concurrir a deponer, así como la forma o manera en que deben
prestar su declaración.

c) CLASIFICACIONES. Considerando la forma como conocen los

hechos, pueden ser:
c.l) Testigo presencial o de vista: Son aquellos que relatan los hechos
percibidos por sus propios sentidos.
c.2) Testigo de oída: Son aquellos que narran hechos conocidos
por el dicho de otras personas.
c.3) Testigo instrumentas: Aquellos que han concurrido al otorga-
miento de un instrumento público o privado.
La importancia de esta clasificación es por el valor probatorio.
Según las circunstancias del hecho pueden ser:
• Testigos singulares: Son los que coinciden en el hecho fundamen-
tal sobre el cual deponen, difiriendo en las circunstancias accesorias del
hecho.
• Testigos contestes: Son aquéllos cuyas declaraciones coinciden
plenamente en su objeto yen los antecedentes que los rodean o acceden
a él. Están de acuerdo en el hecho yen las circunstancias accidentales.

TOMO ¡¡. PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 2 17

 FERNANDO ORELLANA TORRES

d) OPORTUNIDAD PARA RENDIR ESTA PRUEBA. Esta prueba puede ser

producida en primera instancia y únicamente dentro del término proba-
torio. Pero también puede producirse en forma excepcional en segunda
instancia (art. 207). El tribunal podrá pedir como medida para mejor
resolver la recepción de prueba testimonial sobre hechos que no figuran
en la prueba rendida en autos, siempre que la prueba testimonial no se
haya podido rendir en primera instancia y que tales hechos sean consi-
derados por e! tribunal como estrictamente necesarios para la acertada
resolución de! juicio.

e) INICLATNA. En lo que respecta a la iniciativa de la producción

de esta prueba generalmente ella se produce a iniciativa de las partes. La
parte que quisiera valerse de la prueba de testigos debe hacerlo desde la
primera notificación de la resolución que recibe la causa a prueba hasta
el quinto día de la última notificación. La oportunidad para presentar
la minuta de puntos de prueba y la lista de testigos se amplió, estable-
ciéndose como plazo e! lapso que media entre la primera notificación de
la resolución que recibe la causa a prueba y e! quinto día contado desde la
última notificación de! mismo (art. 320 Ley N° 20.192, de 26 de junio
de 2007). Si se ha pedido reposición dentro de los cinco días siguientes
a la notificación por e! estado diario de la resolución que se pronunció
sobre la última reposición. Con la modificación legal se extiende el plazo
en cuestión, lo que cobra especial importancia en los procesos en que hay
pluralidad de partes y es necesario notificar a muchos intervinientes, lo que
normalmente tendrd lugar en fichas dífirentes.
Se presenta la lista de testigos y deben presentar las minutas de pun-
tos de prueba (art. 320). En caso de haberse interpuesto reposición y ya
se hubiere presentado la minuta de puntos de prueba y la lista de testigos,
no es necesario presentar nuevamente la minuta y lista, a menos que la
reposición sea acogida y la parte respectiva estime pertinente modificarlas.
También puede producirse esta prueba oficiosamente por e! tribu-
nal como medida para mejor resolver (arts. 159 y 207).

f) CAPACIDAD PARA SER TESTIGOS. Para testificar en juicio es capaz

toda persona que la ley no declare inhabilitada. La regla general es la

2 18 LIBROTECNIA"
~------- CAPiTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO ~-------

habilidad para declarar en juicio (art. 356) y la excepción la inhabilidad

entendiendo por tal el impedimento que obsta total o parcialmente para
que una persona declare como testigo. Estas inhabilidades pueden ser
absolutas o relativas:
f. 1) Inhabilidades absolutas: No son hábiles para declarar como
testigos: 1° Los menores de catorce años. Podrán, sin embargo, aceptarse
sus declaraciones sin previo juramento y estimarse como base para una
presunción judicial, cuando tengan discernimiento suficiente; 2° Los que
se hallen en interdicción por causa de demencia; 3° Los que al tiempo
de declarar, o al de verificarse los hechos sobre que declaran, se hallen
privados de la razón, por ebriedad u otra causa; 4° Los que carezcan
del sentido necesario para percibir los hechos declarados al tiempo de
verificarse éstos; 5° Los sordos o sordomudos que no puedan darse a
entender claramente; 6° Los que en el mismo juicio hayan sido cohe-
chados, o hayan cohechado o intentado cohechar a otros, aun cuando
no se les haya procesado criminalmente; 7° Los vagos sin ocupación u
oficio conocido; 8° Los que en concepto del tribunal sean indignos de
fe por haber sido condenados por delito, y 9° Los que hagan profesión
de testificar en juicio.
f.2) Inhabilidades relativas: Son también inhábiles para declarar:
1° El cónyuge y los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad de la parte que los presenta como testigos; 2° Los
ascendientes, descendientes y hermanos, cuando haya reconocimiento
del parentesco que produzca efectos civiles respecto de la parte que
solicite su declaración; 3° Los pupilos por sus guardadores y viceversa;
4° Los criados domésticos o dependientes de la parte que los presente. Se
entenderá por dependiente, para los efectos de este artículo, el que preste
habitualmente servicios retribuidos al que lo haya presentado por testigo,
aunque no viva en su casa; 5° Los trabajadores y labradores dependientes
de la persona que exige su testimonio; 6° Los que a juicio del tribunal
carezcan de la imparcialidad necesaria para declarar por tener en el pleito
interés directo o indirecto, y 7° Los que tengan íntima amistad con la
persona que los presenta o enemistad respecto de la persona contra quien

TOMO JI- PROCEDlivlIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 2 19

 FERNANDO ORELLANA TORRES ---~~-----

declaren. La amistad o enemistad deberán ser manifestadas por hechos

graves que el tribunal calificará según las circunstancias.
Las inhabilidades que se mencionan no podrán hacerse valer cuando
la parte a cuyo favor se hallan establecidas, presente como testigos a las
mismas personas a quienes podrían aplicarse dichas tachas.

g) OBLIGACIONES DE LOS TESTIGOS. Esta persona llamada a ser

testigo en un pleito tiene ciertas obligaciones que pueden reducirse
básicamente a tres:
• Obligación de comparecer a toda audiencia que el tribunal señale
para rendir la prueba de testigos.
• Obligación de declarar, excepto los casos en que la ley exime al
testigo de esta obligación.
• Obligación de prestar juramento y decir la verdad.
g.l) Obligación de comparecer. Toda persona, cualquiera que sea su
estado o profesión está obligada a concurrir a la audiencia que el tribunal
señale para los fines de recibir su declaración. Sin embargo, cuando se
exige la comparecencia de un testigo a sabiendas que su testimonio es
inútil, el tribunal puede imponer a la parte que solicitó esto una multa.
No están sujetas a esta obligación aquellas personas que señala el
art. 361 CPC, quienes pueden declarar en el domicilio que fijen en el
territorio jurisdiccional del tribunal. Así no están obligados a concurrir:
1) El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Senadores
y Diputados, los Subsecretarios; los Intendentes Regionales, los Gober-
nadores y los Alcaldes, dentro del territorio de su jurisdicción; los jefes
superiores de Servicios, los miembros de la Corte Suprema o de alguna
Corte de Apelaciones, los Fiscales Judiciales de estos tribunales, los
Jueces Letrados, el Fiscal Nacional y los fiscales regionales; los Oficiales
Generales en servicio activo o en retiro, los Oficiales Superiores y los
Oficiales Jefes; el Arzobispo y los Obispos, los Vicarios Generales, los
Provisores, los Vicarios y Provicarios Capitulares; y los Párrocos, den-
tro del territorio de la parroquia a su cargo. 2) Las personas (chilenas o
extranjeras) que gozan en el país de inmunidades diplomáticas. 3) Los
religiosos, inclusos los novicios. 4) Las mujeres, siempre que por su es-

220 LIBROTECNIAJ)
- - - - - - - - CAPiTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - - - - - - - -

tado O posición no puedan concurrir sin grave molestia. 5) Los que por
enfermedad u otro impedimento, calificado por el Tribunal, se hallen
en la imposibilidad de hacerlo.
Hay otras personas que se eximen de esta obligación, entre ellas:
a) Director General de Aguas (art. 302 del Código de Aguas), y b) Los
Rectores de Universidades.
Nótese que las personas mencionadas en el art. 361 no están obli-
gadas a concurrir a la audiencia, pero sí tienen la obligación de declarar:
dentro del tercer día hábil siguiente a su notificación, propondrán al
tribunal el lugar (tiene que ser un domicilio dentro del territorio juris-
diccional del tribunal) y la fecha dentro del término probatorio para la
realización de la audiencia respectiva.
Los agentes diplomáticos declaran por informe (art. 362).
g.2) Obligación de declarar. Toda persona, cualquiera sea su pro-
fesión está obligada a declarar, art. 359 inc. 1°. Sin embargo, no están
obligados a declarar aquellas personas que indica el art. 360, aun cuando
sí están obligadas a concurrir a la citación que les hace el tribunal.
El art. 360 no es taxativo sino simplemente ejemplar, las razones
son: 1) Secreto profesional. 2) Relaciones de parentesco. 3) Honor de
las personas y responsabilidad penal.
Se reconoce el secreto profesional sólo en la medida que los hechos
se hayan comunicado confidencialmente con ocasión de su estado, profesión
u oficio.
"Art. 360. No serán obligados a declarar:
10. Los eclesiásticos, abogados, escribanos, procuradores, médicos y
matronas, sobre hechos que se les hayan comunicado confidencialmente con
ocasión de su estado, profesión u oficio;
2°. Las personas expresadas en los números 10, 2° Y 3° del artículo 358; y
3°. Los que son interrogados acerca de hechos que afecten el honor del
testigo o de las personas mencionadas en el número anterior, o que impor-
ten un delito de que pueda ser criminalmente responsable el declarante o
cualquiera de las personas referidas ':
g.3) Obligación de prestar juramento y decir la verdad. Art. 363,
según este artículo antes de examinarse al testigo éste debe prestar ju-

TOMO II: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 22 1

 - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES -

ramento al tenor de la formula que señala esa disposición. Si no presta

juramento su declaración no tiene valor.
A estos testigos, y siempre que lo soliciten alguna de las partes, el
tribunal mandará que se les cite en la forma establecida en el art. 56,
vale decir por cédula o personalmente y en esta citación se indicará el
juicio en que deben prestar declaración, el día y la hora en que deberán
comparecer. Esta citación se hace a través de un receptor.
Si este testigo legalmente citado no comparece a la audiencia res-
pectiva o compareciendo se niega a declarar, puede ser objeto de sanción
(art. 380 incs. 2° y 3°). Estas sanciones pueden ser apercibimientos, toda
vez que legalmente citado no comparece puede ser compelido a través de
la fuerza pública a presentarse ante el Tribunal, a menos que justifique
la imposibilidad de venir. Peto si comparece y se niega a declarar sin
causa justa se puede arrestar hasta que preste declaración. Puede también
afectarle una sanción penal que le señala el arto 494 N° 12 al testigo
rebelde que es una pena de prisión en su grado medio a máximo o multa.
Si el testigo para concurrir al tribunal incurre en gastos, tiene
derecho a reclamar de aquella persona que lo ha presentado como tal el
pago de los gastos que tuvo que hacer por esa diligencia. Debe cobrarlo
dentro de los 20 días que presentó la declaración si no hay acuerdo en
su monto lo fijará el tribunal sin forma de juicio, es decir, de plano y
sin ulterior recurso (art. 381).
g.4) Número de testigos que pueden declarar sobre cada hecho contro-
vertido. De acuerdo al art. 372, pueden declarar solamente en un juicio
hasta 6 testigos por cada parte y sobre cada uno de los hechos que deban
acreditarse. Se van a examinar únicamente aquellos testigos que figuren
en la lista que ha presentado la parte. Sin embargo puede admitirse la
declaración de otros testigos en casos muy calificados y jurando que no
tuvo conocimiento de ello al tiempo de formar la nómina de testigos.
De acuerdo a la práctica en algunos tribunales de nuestro país no
son 6 testigos en total sino que sólo se admitirán 6 testigos por cada
hecho de prueba. Ej.: Si son 10 hechos de prueba pueden declarar hasta
60 testigos; pero uno puede presentar en la lista todos los que uno quiera.
La parte que presenta su testigo debe saber sobre qué hecho lo va a hacer

222 LIBROTECVIAz
 CAPíTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO -------~

declarar y puede declarar por más de un punto. La parte que desee rendir
prueba de testigos tiene que presentar una lista con todos los requisitos
del arto 320 y la minuta de puntos de prueba al tenor de la cual declaran
los testigos y dentro de los plazos que establece el legislador.

h) ANTE QUIÉN SE RINDE. Esta prueba de testigos en el juicio ordina-

rio se rinde ante un receptor judicial (ministro de fe) no ante el secretario
del tribunal que conoce de la causa. Son interrogados personalmente
por el juez (inmediación), si es colegiado por uno de los ministros en
presencia de las partes y de sus abogados, si concurren al acto.
Si el testigo que debe prestar su dicho reside fuera del territorio
jurisdiccional en que se sigue el juicio, será examinado por el tribunal
que corresponde a quien se le va a remitir copias de los puntos de prueba
fijados a través del exhorto.
En la práctica los jueces por regla general no interrogan a los
testigos siendo el propio receptor judicial quien efectúa las preguntas
pertinentes a los testigos.

i) FORMA COMO SE RINDE. Las preguntas que se le formulen al

testigo deben ser efecruadas por conducto del juez o ministro de fe
(receptor judicial) y deben versar sobre los datos necesarios para esta-
blecer si existen causales que inhabiliten al testigo para declarar en juicio
(art. 365), y sobre los puntos de prueba que se han fijado. Podrá también
el Tribunal exigir que los testigos rectifiquen, esclarezcan o precisen las
aseveraciones (art. 366).
Además cada parte tiene derecho para dirigir por conducto del juez
las interrogaciones que estime conducentes con el fin de establecer cau-
sales de inhabilidad y también con el fin de que los testigos rectifiquen,
esclarezcan y precisen los hechos sobre los cuales declaren.
Si entre las partes se produce un desacuerdo acerca de la pertinencia,
procedencia de las preguntas que se le dirigen al testigo, es el tribunal
el llamado a resolver.
Los testigos frente a este interrogatorio deben responder de una
manera clara y precisa y no se les permite llevar su declaración escrita.

TOMO II: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 223

 - - - - - - - - - FERNANDO ORE LLANA TORRES -----""-~"---"---

Esta declaración es un solo acto que no puede interrumpirse sino por

causas graves y urgentes.
Las declaraciones del testigo se consignan por escrito y deben
conservarse, en cuanto sea posible, las expresiones que él haya utilizado
reducidas al menor número de palabras. Estas declaraciones una vez
terminada la sesión de prueba pertinente, son leídas por el receptor en
voz alta y ratificada por el testigo, esta acta la firma el juez, el declarante
si sabe hacerlo y la parte, así también los abogados presentes y se autoriza
el acta por el receptor.
En todo caso los testigos de cada parte se examinan en forma sepa-
rada y sucesiva, comenzándose por los testigos de la parte demandante y
estos testigos no pueden presenciar las declaraciones de los otros.
Si el testigo no supiere el idioma castellano, será examinado por
medio de un intérprete mayor de dieciocho años, quien prometerá
bajo juramento desempeñar bien y fielmente el cargo. Por conducto
del intérprete se interrogará al testigo y recibirán sus contestaciones,
las cuales serán consignadas en idioma del testigo, si éste no entendiere
absolutamente castellano. En tal caso, se pondrá al pie de la declaración
traducción que de ella haga el intérprete.
Si el testigo fuere sordo, las preguntas le serán dirigidas por escrito;
y si fuere mudo, dará por escrito sus contestaciones.
Si no fuere posible proceder de esta manera, la declaración del
testigo será recibida por intermedio de una o más personas que puedan
entenderse con él por medio de la lengua de señas, por signos, o que
comprendan a los sordos o sordomudos. Estas personas prestarán pre-
viamente el juramento respectivo (art. 382).

j) LAS TACHAS. Son los medios legales para hacer efectiva la inha-
bilidades absolutas o relativas. Estas deben oponerse antes de que preste
declaración el testigo, no importa que éstos ya hubieren jurado. Pero en
el caso del artículo 372, es decir cuando se admiten a declarar testigos
que no figuran en la nómina, pueden ser tachados dentro de los 3 días
subsiguientes al examen de esos testigos.
Sólo se admiten las tachas que se funden en alguna de las inhabili-
dades que indican los arts. 357 y 358, pero estas tachas deben expresarse

224 LIBROTECNIA:<
 - - - - - CAPíTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

con la claridad y especificación necesaria para que puedan ser fácilmente

comprendidas. Tachado este testigo, él puede ser reemplazado por otro
que la parte haya presentado y que figure en la nómina de testigos.
Hay que tener en cuenta que las tachas que se oponen no impiden
el examen del testigo, pero el tribunal puede repeler de oficio aquellos
que notoriamente aparezcan comprendidos en algunas de las causales
del art. 357.
El tribunal, si lo estima necesario para resolver este litigio, puede
recibir las tachas a prueba y éstas se rendirán dentro del término proba-
torio concedido para la cuestión principal (20 días), pero si este término
está vencido o no es suficiente, lo que resta de él para recibir esta prueba
se le ampliará para el solo efecto de recibir esta prueba hasta por diez
(lO) días (art. 376).
A esta prueba de tachas, según el art. 377, se le aplican las disposicio-
nes que reglamentan la prueba de la cuestión principal. Es posible que a
estos testigos que van a deponer sobre la tacha también se le cuestione su
habilidad, así estamos en presencia de lo que se llama la tacha de tachas.
Por ende, ésta se define como la inhabilidad que se hace valer
contra el testigo que va a declarar sobre las tachas deducidas. Pero esta
tacha de tachas tiene un límite, y es que en ella no se admite prueba de
testigos para acreditar las inhabilidades que se hagan valer contra los que
declaran sobre las tachas.
En todo caso las resoluciones que ordenan recibir prueba sobre las
tachas opuestas son inapelables.
La legalidad de las tachas y su comprobación las aprecia y resuelve
el juez en la sentencia definitiva.

k) VAlOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TESTIMONIAl. Para determinarlo

hay que distinguir entre:
k.l) Testigo menor de 14 años. Cuando declaran, lo hacen sin
previo juramento y se estima su declaración, por el tribunal, como base
para una presunción judicial.
k.2) Testigos de oídas. Según el arto 383, los testimonios de oídas,
esto es, de testigos que relatan hechos que no han percibido por sus
propios sentidos y que sólo conocen por el dicho de otras personas,

TOMO n PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECL4LES 225

 FERNANDO ORELLANA TORRES

únicamente podrán estimarse como base de una presunción judicial. Sin

embargo, es válido el testimonio de oídas cuando e! testigo se rene re a lo
que oyó decir a alguna de las partes, en cuanto de este modo se explica
o esclarece e! hecho de que se trata.
k.3) Testigo presencial. Es e! arto 384 e! que da seis reglas acerca
de su valor probatorio.
Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones
de los testigos conforme a las reglas siguientes: 1a. La declaración de
un testigo imparcial y verídico constituye una presunción judicial cuyo
mérito probatorio será apreciado en conformidad al artículo 426 de!
CPC (gravedad y precisión); 2 a . La de dos o más testigos contestes en e!
hecho yen sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados
y que den razón de sus dichos, podrá constituir prueba plena cuando
no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario; 3 a . Cuando las
declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias con las de
los testigos de la otra, tendrán por cierto lo que declaren aquellos que,
aun siendo en menor número, parezca que dicen la verdad por estar
mejor instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama, más imparciales
y verídicos, o por hallarse más conformes en sus declaraciones con otras
pruebas de! proceso; 4 a . Cuando los testigos de una y otra parte reúnan
iguales condiciones de ciencia, de imparcialidad y de veracidad, tendrán
por cierto lo que declare e! mayor número; 5 a . Cuando los testigos de
una y otra parte sean iguales en circunstancias y en número, de tal modo
que la sana razón no pueda inclinarse a dar más crédito a los unos que
a los otros, tendrán igualmente por no probado el hecho, y 6 a . Cuando
sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte,
las que favorezcan a la parte contraria se considerarán presentadas por
ésta, apreciándose e! mérito probatorio de todas ellas en conformidad
a las reglas precedentes.

8.5. La confesión en juicio

La confesión es e! reconocimiento que una de las partes del jui-

cio hace de la verdad de un hecho que puede producir en su contra

226 LIBROTECNIA!&
 CAPíTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - - - - - - - -

consecuencias jurídicas. Por medio de ella una de las partes reconoce

o declara sobre la efectividad de un hecho que sirve de fundamento a
las peticiones de la contraria. Es una declaración expresa porque en
principio el silencio de la parte no implica reconocimiento de los hechos
alegados por la contraria.
Fuera de esta confesión, medio de prueba, también existe y se
reglamenta por el legislador la confosión como medio preparatorio de la
vía ejecutiva para aquellas situaciones en que el acreedor carece de un
título ejecutivo, pero ésta no tiene nada que ver con la que analizaremos
ahora (art. 435).
Hay también otras formas de obtener una confesión, así sucede
cuando ella se solicita en el carácter de una medida prejudicial (art. 273
N° 1). También puede investir la forma de una medida para mejor re-
solver, donde la confesión es provocada por el tribunal y no por la otra
parte (art. 159 N° 2).

a) ADMISIBILIDAD DE ESTE MEDIO PROBATORIO. Regla general, procede

en todo caso salvo las excepciones que el legislador contempla.

b) REQUISITOS DE LA CONFESIÓN. Para que la confesión pueda tener

eficacia se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
b.1) Debe existir capacidad en el confosante: Sólo puede confesar váli-
damente quien tiene capacidadpara actuar personalmente en eljuicio sin el
ministerio o autorización de otro. Si es incapaz para actuar en juicio, deberá
confesar su representante legal dentro de las facultades que señala la ley.
De ahí que sólo puede confesar el que es capaz de contratar (de obligarse).
Si se trata de un absolutamente incapaz, su confesión no produce
efecto alguno, será su representante el llamado a confesar.
Si se trata de un menor adulto también debe confesar su represen-
tante, sin embargo, si ese menor adulto ejerce una actividad comercial o
tiene peculio profesional, es capaz para confesar por sí mismo y obligar
por ende sus propios bienes que quedan comprendidos en este peculio
o actividad comercial.
Si se trata de un disipador declarado en interdicción, presta la
confesión su representante legal que es el curador.

TOMO ¡¡. PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 227

 - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

Por las personas jurídicas confesará su representante legal.

b.2) Debe recaer sobre hechos del juicio: Así lo establece el artículo
385 al señalar que todo litigante está obligado a declarar bajo juramento,
contestada que sea la demanda sobre hechos pertenecientes al mismo
juicio (controvertidos).
b.3) Debe ser voluntaria: Significa que la voluntad del confesante
debe estar exenta de todo vicio. Si existiere fuerza o dolo en dicha prueba,
se podrá reclamar la nulidad procesal.
b.4) Que no esté prohibida: Sin embargo, no son suficientes los
requisitos enunciados anteriormente, porque el legislador en diversas
normas ha expresado que la confesión no basta para probar ciertos hechos
o bien, no es medio de prueba hábil en un procedimiento o juicio. Así
ocurre por ejemplo en el artículo 157 del CC, en el juicio de separación
de bienes por el mal estado de los negocios del marido, la confesión de
éste no hace prueba. En el artículo 1739 del CC la confesión de uno, o
ambos cónyuges, no se estima suficiente prueba para desacreditar que
los bienes que se encuentran en su poder durante la sociedad conyugal
o en el momento de su disolución, son de la sociedad conyugal. En el
artículo 2485 del CC, ubicado dentro de las normas de prelación de
créditos: La confesión de alguno de los cónyuges, del padre o madre que
ejerza la patria potestad, o del tutor o curador fallidos, no hará prueba
por sí sola contra los acreedores.

c) CLASIFICACIONES. Como medio de prueba se puede clasificar de

diferentes puntos de vista:
Considerando ante quien se presta la confesión, distinguimos entre:
• Judicial, la que puede ser: Espontánea o provocada, y ésta última
a su vez puede ser: expresa o tácita.
• Extrajudicial, que puede ser: Verbal o escrita.
c.l) Confisión judicial: es la que se presta ante el tribunal que está
conociendo de la causa en términos generales.
c.2) Confisión extrajudicial: es aquella que se efectúa fuera de todo
juicio en presencia de la parte que la invoca o un tercero como también
aquella que se presta ante un tribunal incompetente.

228 LIBROTECNIA3
 CAPíTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - - - - - - - -

c.3) Conftsión judicial espontánea: es la que se presta voluntaria-

mente.
c.4) Conftsión judicial provocada: es la que se produce a requeri-
miento de la parte contraria o del propio tribunal y ciñéndose al proce-
dimiento que indica la ley.
c.5) Conftsión provocada judicial expresa: cuando se produce en
términos formales y explícitos.
c.6) Conftsión provocada judicial tácita: se dará en aquellos casos en
que la ley autoriza al juez para tener por confesado un hecho, no obstante
no existir un reconocimiento expreso en la medida que concurran las
circunstancias que la misma ley señala.
c. 7) Atendiendo a su naturaleza se puede clasificar en:
• Pura y simple: Es aquella en que se reconoce un hecho sin agregar
ninguna circunstancia que restrinja o modifique sus efectos.
• Calificada: Cuando e! confesante reconoce e! hecho pero le
atribuye una distinta significación jurídica que restringe o modifica sus
efectos.
• Compleja: Cuando e! confesante reconoce e! hecho, pero agrega
otro u otros hechos destinados a destruir los efectos de! hecho confesado.
c.S) Según los eftctos que produce, se clasifican en: Confesión di-
visible y confesión indivisible (según si puede o no dividirse e! hecho
material de la confesión).
Art. 401 (391). En general el mérito de la conftsión no puede dividirse
en perjuicio del conftsante.
Podrá, sin embargo, dividirse:
l°. Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados
entre sí; y
2°. Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que se
modifiquen los unos a los otros, el contendor justifique con algún medio
legal de prueba la folsedad de las circunstancias que, según el conftsante,
modifican o alteran el hecho conftsado.

d) CONFESIÓN JUDICIAL. Para que estemos en presencia de ella es

menester que se preste ante e! tribunal que conoce de la causa o bien ante
el tribunal exhortado. Debe prestarse ante e! tribunal que está conociendo

TOMO [J: PROCEDIMIENTOS CNILES ORDINARIOS y ESPECIALES 229

 - - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - -

del juicio y no llevarse a cabo ante cualquier juez, porque la que se presta
ante un tribunal incompetente o diferente es una confesión extrajudicial.
Según la ley va a ser confesión judicial la que se preste ante el tri-
bunal que está conociendo de la causa y va a ser extrajudicial la que se
preste ante otro tribunal (art. 398).
Para que estemos ante la confesión judicial es necesario que se preste
ante el tribunal que esté conociendo actualmente de la causa. Pero también
tendrá este carácter aquella que se dé ante otro tribunal por delegación
de competencia, si el litigante que llega a confesar se encuentra fuera del
territorio jurisdiccional del tribunal que conoce de la causa (art. 388 ine.
final, arto 397 ine. 2 0 ).
También es confesión judicial aquella que se presta ante el respec-
tivo agente consular chileno, si la parte cuya confesión se pretende, ha
salido del territorio de la República (art. 397).
d.1) Clasificaciones. La confesión judicial puede ser espontánea o
provocada.
• Espontánea: Es la que se presta voluntariamente en el pleito,
generalmente a través de los escritos que presentan las partes.
• Provocada: Es la que presta un litigante a requerimiento de la
contraparte o del tribunal cuando éste la decrete como medida para
mejor resolver. A esta confesión provocada se le llama absolución de
posiciones, entendiendo por tal el procedimiento que contempla el epe
para obtener la confesión provocada en juicio.
d.2) Absolución de posiciones.
• Posiciones: Son las preguntas que una parte formula a la contra-
parte, para que las conteste bajo juramento, y que se refieren a hechos
controvertidos en el pleito.
• Requisitos: Estas preguntas deben cumplir ciertas exigencias
(art. 386). Desde luego los hechos sobre los cuales se exige la confesión
deben ser expresados en términos claros y precisos para ser entendidos
sin dificultad. Este interrogatorio puede revestir dos formas: 1) Asertiva
o afirmativa, y 2) Interrogativa.
Además estas posiciones deben referirse a hechos que sean objeto
del debate de la cuestión controvertida.

230 LIBROTECNIA:zo
------ - - CAPíTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - - - - - - - -

Se precisa que estas preguntas sean expuestas por uno de los liti-
gantes a su contendor (art. 386).
d.3) Oportunidad. Esta confesión en cuanto a la oportunidad en
que puede solicitarse, según el arto 385 puede impetrarse contestada que
sea la demanda, en cualquier estado del juicio y sin que por la solicitud
de ella se suspenda el procedimiento, hasta el vencimiento del término
probatorio en primera instancia, y hasta antes de la vista de la causa en
segunda.
d.4) Ante quién se efectúa. Esta absolución de posiciones se efectúa
ante el tribunal que está conociendo de la causa, de acuerdo al arto 388
el tribunal puede cometer al secretario del tribunal o a otro ministro de
fe esta diligencia (art. 385). Todo lo anterior a menos que en la solicitud
se señale que se rinda ante el tribunal. Actúa como ministro de fe en la
recepción de esta prueba un receptor judicial.
Si el litigante se encuentra fuera del territorio del tribunal esa con-
fesión va a ser tomada por el tribunal competente a través de un exhorto
(art. 388); y si está fuera del territorio nacional, se tomará por el agente
diplomático por medio de un exhorto internacional (art. 397 ine. 2°).
Si estas personas están fuera del territorio asiento del tribunal donde
se sigue la causa, se va a cometer otra diligencia por el juez competente
de la residencia actual del litigante, y este juez exhortado podrá practicar
la diligencia por sí mismo o podrá entregarla al secretario del tribunal
(art. 389).
En los tribunales colegiados el cumplimiento de esta diligencia
se comisiona a alguno de los ministros o también se puede encargar al
secretario del tribunal.
d.S) Cómo se pide la confesión. La parte que la pide debe presentar
un escrito al tribunal pidiéndole que se cite a la contraria para absolver
posiciones en el día y hora que el tribunal señale. Junto a esta solicitud
debe acompañar el pliego de posiciones, en un sobre debidamente cerrado
e individualizado con los datos del juicio (tribunal, partes, rol de la causa),
éste se mantendrá en reserva mientras no se contesten por el absolvente.
Presentado este escrito y pliego de posiciones, el tribunal lo pro-
vee citando a la parte para el día y hora que señala, esta resolución se

TOMO 1L PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDI1VARIOS y ESPECIALES 23 1

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES . - - - - - - - - - - - - -

notifica por cédula porque se cita a la comparecencia personal de una

de las partes. Si el absolvente cuenta con mandatario judicial, debe ser
éste quien sea notificado por cédula.
Hay ciertas personas que no están obligadas a comparecer al tribunal
a absolver estas posiciones (art. 389).
Art. 389 (379). Están exentos de comparecer ante el tribunal a prestar
la declaración de que tratan los artículos precedentes:
1°. El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Senadores
y Diputados, los Intendentes dentro de &. región en que ejercen sus funciones;
los miembros de la Corte Suprema o de alguna Corte de Apelaciones, los Fis-
cales Judiciales de estos tribunales, el Fiscal Nacional y los fiscales regionales,
el Arzobispo, los Obispos, los Vicarios Generales, los Provisores y los Vicarios
y Pro vicarios Capitulares;
2°. Los que por enfermedad o por cualquier otro impedimento calificado
por el tribunal se hallen en imposibilidad de comparecer a &. audiencia en
que hayan de prestar la declaración; y
3°. Las mujeres, en caso que el tribunal estime prudente eximirlas de
esta asistencia.
Cuando haya de prestar esta declaración alguna de las personas excep-
tuadas en los números precedentes, el juez se trasladará a casa de el&. con
el objeto de recibir la declaración o comisionará para este fin al secretario.
En los tribunales colegiados se comisionará para esta diligencia a alguno
de los ministros del mismo o al secretario.
Si la persona que haya de prestar declaración en la forma prevenida
en este artículo, se encuentra fuera del territorio del tribunal que conoce de
la causa, encargará éste la diligencia al juez competente de la residencia
actual del litigante. Eljuez exhortado practicará por sí mismo la diligencia
o &. cometerá a su secretario.
No se podrá comisionar al secretario para tomar la confesión cuando
la parte haya solicitado que se preste ante el tribunal.
d.6) Cuántas veces puede pedirse. Esta absolución de posición según
el arto 385 inc. 2° parte final puede pedirse hasta por dos veces en primera
instancia y una vez en segunda. Con todo si se alegan hechos nuevos
durante el desarrollo de la litis puede exigirse una vez más.
Una vez que el absolvente es notificado legalmente de resolución

232 LlBROTECNJAEJ
 - - - - - - CAPíTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - - - - - - - -

del Tribunal en que se fija el día y la hora en que debe comparecer puede
asumir dos actitudes:
d.7) Concurrir el día y hora señalados. Si concurre debe prestar su
confesión pero antes de interrogársele deberá prestar juramento de decir
verdad (art. 363). La declaración que presta el absolvente debe hacerse
inmediatamente en palabras y en términos claros y precisos. Si es sor-
domudo podrá escribir su confesión delante del tribunal o del ministro
de fe encargado de recibirla (art. 391).
Si se trata de hechos personales debe prestarla afirmándolos o negándo-
los. Sin embargo el tribunal puede admitir la excusa de olvido de los hechos,
en casos calificados en la medida que esta excusa se funde en circunstancias
verosímiles o notoriamente aceptables (art. 391). En todo caso el confesante
podrá añadir las circunstancias necesarias para la recta y cabal inteligencia
de lo declarado.
Todo litigante puede presenciar la declaración de su contendor y
formular al tribunal las observaciones que él estime oportunas que aclare,
explique o amplíe las preguntas que han de dirigírsele, incluso puede
solicitar que se repita la declaración si en las respuestas dadas hay algún
punto oscuro o dudoso que aclarar (art. 392).
Estas declaraciones deben consignarse por escrito. Después de leerse en
voz alta por el receptor que es el ministro de fe encargado de intervenir
en la recepción de esta prueba, ella debe ser firmada por el absolvente si
es que sabe, sino pondrá su dedo, por el juez de la causa, u otro ministro
de fe a quien el juez haya cometido esta diligencia, también lo firmará
el receptor autorizando lo obrado (art. 395).
d.8) No concurre. Si este litigante legalmente citado no concutre se
le volverá a citar bajo los apercibimientos que se señalan en los arts. 394
y 395 (art. 393).
Si el litigante no comparece al segundo llamado o si comparecien-
do se niega a declarar o da respuestas evasivas se le va a dar por confeso,
a petición de parte, en todos aquellos hechos que estén categóricamente
afirmados en el escrito en que se pidió la declaración.
Si esos hechos no están categóricamente afirmados, pueden los
tribunales imponerle al litigante rebelde una multa o bien arresto hasta

TOMO 11. PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 233

 FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - - -

por 30 días, sin perjuicio de exigírsele la declaración. En este segundo

caso se produce la confesión tácita. No en aquellas posiciones que se
expresan interrogativamente.
Este absolvente puede solicitar un plazo razonable para consultar
sus documentos antes de responder y puede otorgársele siempre que
haya un fundamento plausible y el tribunal lo estime indispensable o
bien el contendor consienta en ello (art. 394 inc. final). En todo caso la
resolución del tribunal que concede este plazo es inapelable.
d.9) Qué sucede cuando en el juicio hay un procurador constituido:
Hay una situación especial para diligenciar la confesión cuando se litiga
mediante procurador. Pueden presentarse dos situaciones: Art. 396
(386). Podrá exigirse conftsión al procurador de la parte sobre hechos per-
sonales de él mismo en el juicio aun cuando no tenga poder para absolver
posiciones.
Art. 397 (387). El procurador es obligado a hacer comparecer a su
mandante para absolver posiciones en el término razonable que el tribunal
designe y bajo el apercibimiento indicado en el artículo 394.
La comparecencia se verificará ante el tribunal de la causa si la parte
se encuentra en el lugar del juicio; en el caso contrario, ante el juez compe-
tente del territorio jurisdiccional en que resida o ante el respectivo agente
diplomático o consular chileno, si ha salido del territorio de la República.

e) CONFESION EXTRAJUDICIAL. Es aquella que se presta fuera del

juicio en actual tramitación. Según el art. 398, tiene este carácter la
confesión que se presta fuera de todo juicio, la que se presta ante Tri-
bunal incompetente pero que ejerce jurisdicción y la que se presta en
otro juicio diverso.
Cómo se acredita esta conftsión: Para saberlo hay que recordar que ésta
puede ser verbal o escrita. Si es verbal, se va a transformar en una prueba
testifical; si es escrita, se va a convertir en una prueba instrumental.

f) VALOR PROBATORIO DE LA CONFESION. Para precisarlo hay que

distinguir entre confesión judicial y extrajudicial.
f.1) Extrajudicial Según el art. 398, por regla general es sólo base

234 L1BROTEC\'lA~
- - - - - - - - CAPíTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - - - - - - - -

de una..presunción judicial y no se va a tomar en cuenta si es puramente

verbal, sino en los casos que sea admisible la prueba de testigos.
Con todo hay algunos casos particulares en que esta confesión
extrajudicial tiene valor probatorio. Constituye presunción grave cuan-
do se ha prestado en presencia de la parte que la invoca o ante un juez
incompetente pero que ejerce jurisdicción o bien en otro juicio diverso.
Además esta confesión puede constituir plena prueba cuando es
prestada en un juicio diverso seguido entre las mismas partes y existiendo
motivos poderosos para estimarlo así.
f.2) Judicial. Tratándose de la confesión judicial también a este
respecto se formula un distingo: hay que ver si la confesión versa sobre
hechos personales del confesante o si no versa sobre éstos.
En el primer caso la confesión constituye plena prueba. De acuerdo
con el arto 1713 Ce.
Si se trata de la confesión sobre hechos no personales del confesante
también produce plena prueba pero no por el arto 1713 CC sino en virtud
del art. 399 ine. 2°. En este aspecto el CPC llenó un vacío del art. 1713
CC que no contempla esa posibilidad de que la confesión verse sobre
hechos no personales del confesante.

g) IRREVOCABILIDAD DE LA CONFESIÓN. Una vez prestada la confe-

sión es irrevocable, lo que significa que no se va a admitir prueba alguna
contra los hechos personales claramente confesados por el litigante en
el juicio (art. 402).
Se define la irrevocabilidad como aquella situación que se presenta
al confesante que bajo juramento y en la forma especial que la ley procesal
prescribe, ha aceptado la existencia del hecho que lo perjudica, no pu-
diendo volver sobre sus declaraciones para dejarla sin efecto o modificarla.
No obstante la regla del arto 402 ine. 1° en el ine. 2° se indica
que puede admitirse prueba en contrario e incluso abrirse un término
especial de prueba en la medida que el tribunal lo estime necesario y ha
expirado el término ptobatorio de la causa, cuando el confesante alega
para revocar su confesión que ha padecido de error de hecho y ofrezca
justificar esa circunstancia.

TOMO 1I: PROCEDIi\1IENTOS CNILES ORDINARIOS y ESPECIALES 235

 ~~~~~~~~ FERNANDO ORELLANA TORRES ~--~--~-~~~-

También e! arto 402 inc. 3° va a admitir la revocación cuando se

trate de hechos personales que no son de! confesante.

h) DIVISIBILIDAD E INDIVISIBILIDAD DE LA CONFESIÓN. Por regla

general, la confesión no puede ftaccionarse en perjuicio del conftsante. La
parte contraria debe aceptar este medio de prueba tanto en lo que la
favorece como en lo que la perjudica. Esta característica constituye la
indivisibilidad de la conftsión, a ella se refiere e! art. 40 l.
La indivisibilidad significa que e! que quiera invocar como única
prueba de la veracidad de! aserto la declaración de! contrario debe invo-
carla en su integridad, sin que pueda utilizar sin más lo que le parezca
útil y rechazar sin más lo que le perjudique.
La ley se encarga de establecer ciertas excepciones a la indivisibili-
dad y para examinarlas es necesario recurrir a aquella clasificación que
hiciéramos de la confesión atendiendo a su naturaleza, en que podría
ser: simple, compleja y calificada.
La confesión pura y simple: no hay modificaciones ni restricciones,
por su naturaleza es indivisible.
La confesión calificada: que es el reconocimiento que el confesante
hace de un hecho controvertido pero agregándole una circunstancia que
altera su situación jurídica. También es indivisible.
La confesión compleja es e! reconocimiento que del hecho con-
trovertido hace uno de los litigantes pero agregándole nuevos hechos
que destruyen en todo o parte las circunstancias jurídicas del hecho
confesado. Esta confesión puede dividirse y a ella se refiere el arto 40 l.

8.6. Inspección personal del tribunal

Artículos 403 a 408 CPe. Inspección personal del tribunal o re-

conocimiento judicial es el examen que de la cosa litigiosa o del lugar
del suceso realiza el tribunal con el objeto de declarar la verdad de los
hechos controvertidos o bien de dejar constancia de un hecho.

a) CASOS EN QUE PROCEDE. En materia civil la inspección personal

tiene lugar siempre que alguna de las partes lo pida y el tribunal lo es-

236 LIBROTEGV1A:>
~~~~~~~- CAPiTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO ~~~~~~~-

time necesario (art. 403). Procede cuando el tribunal lo decreta como

medida para mejor resolver (art. 159 N° 3). Cuando la ley lo ordena
expresamente en ciertos tipos de procedimiento, así sucede por ej. tra-
tándose del interdicto posesorio de denuncia de obra ruinosa y también
en ciertos interdictos especiales (art. 577).
Esta inspección puede verificarse incluso fuera del territorio juris-
diccional del tribunal que conoce de la causa con lo cual constituye una
excepción al art. r COT principio de la territorialidad de los tribunales
(art. 403 inc. 3°).
Cuando la inspección ha sido solicitada por una de las partes liti-
gantes antes de procederse a ella, esa parte deberá depositar en manos
del secretario la suma que considere necesario para solventar los gastos
que puedan presentarse.
Si la inspección es decretada de oficio por el tribunal u ordenada
por la ley, el depósito se hace por mitad entre las partes (demandante y
demandado) (art. 406).

b) OPORTUNIDAD. Acerca de la oportunidad en que es posible

decretar este medio de prueba, la verdad es que el Código dentro de este
párrafo que la reglamenta no la indica, de ahí que es necesario recurrir a
aquella norma general contenida en el art. 327 inc. l°: las partes deben
solicitar toda diligencia de prueba dentro del término probatorio, si es
que no lo han solicitado con anterioridad al inicio de ese término. Si
estamos frente al caso de decretar la inspección personal en forma obli-
gatoria, deberá efectuarse en la primera resolución judicial.
La inspección también podrá decretarse con posterioridad como
medida para mejor resolver.
c) TRAMITACIÓN DE ESTA SOLICITUD QUE FORMULA UNA DE LAS PARTEs
(arts. 405 y 407). Presentada que sea la solicitud por una de las partes, el
tribunal la proveerá diciéndose: "como se pide" y señalará día y hora para
practicarla. Ella se notifica por cédula. Llegado este día y hora y precisados
los hechos de la inspección se lleva a cabo con la concurrencia de las
partes que asistan o sólo por el tribunal si éstas no concurren. También
pueden concurrir, si se pide con la debida anticipación, los peritos por
si hubiere alguna necesidad de conocimiento especial.

TOMO JI: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDI/'v'ARIOS y ESPECIALES 237

 - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - - - - - -

Si la inspección debe verificarse en virtud de decreto de! Tribunal

colegiado, éste puede comisionar para que la practique uno o más de
sus miembros.
En el acto de reconocimiento las partes pueden solicitar que se
oiga el informe de peritos, e! tribunal accederá si a su juicio esta medida
es necesaria para e! éxito de la inspección y si ha sido solicitada con la
anticipación correspondiente. De esta diligencia de inspección debe
levantarse un acta en donde se deja constancia de las circunstancias o
hechos materiales que el tribunal observe y estas observaciones no pueden
estimarse como una opinión anticipada de! tribunal sobre los puntos
que se debaten. Asimismo, las partes también pueden pedir durante la
diligencia que se consignen en e! acta las circunstancias o hechos mate-
riales que consideren ellas pertinentes (art. 407).

d) VALOR PROBATORIO. Art. 408. La inspección personal constituye

prueba plena en cuanto a los hechos o circunstancias materiales que el
tribunal establezca en el acta como resultado de su propia observación.
Luego, para que este medio probatorio produzca esta prueba plena
es menester:
• Que se trate de hechos materiales.
• Que éstos sean establecidos como resultado de la propia obser-
vación del tribunal.
• Que ellos sean consignados en el acta.
No sirven para probar las deducciones o los hechos de carácter cien-
tífico que pueda deducir el tribunal. El acta que se levanta de este medio
probatorio debe ponerse en conocimiento de las partes, mediante la noti-
ficación por el estado diario de la respectiva resolución que recaiga en ella.

8.7. Informe de peritos

Informe de peritos es el medio de prueba que consiste en oír el

dictamen de personas que tienen conocimientos especiales en determinadas
materias y que dicen relación con el asunto controvertido que se litiga. Arts.
409 a 425 eFe

238 LIBROTECNJA:&
- - - - - - - - CAPíTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - - - - - - - -

Perito es aquel tercero indirecto (persona natural) que informa al

tribunal acerca de ciertos hechos, que para ser debidamente apreciados
requieren tener conocimientos técnicos de alguna ciencia o arte.

a) CLASIFICACI6N. Este informe puede ser:

a.l) Obligatorio (arts. 409 y 410): Cuando la ley dispone que se
oiga el informe de peritos sea que se valga de estas expresiones u otras
similares pero que indiquen la necesidad de consultar a éstos. Ej.: inter-
dicción de denuncia de obra ruinosa (art. 571 CPC).
Art. 571 (728). Si se pide la demolición o enmienda de una obra
ruinosa o peligrosa, o el afianzamiento o extracción de árboles mal arrai-
gados o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia, el
tribunal practicará, a la mayor brevedad, asociado de un perito nombrado
por él mismo y con notificación de las partes y asistencia de la que concu-
rra, una inspección personal de la construcción o árboles denunciados.
También tienen el carácter de obligatorio cuando la ley ordena que
se resuelva un asunto en juicio práctico o previo informe de peritos, se
entenderán cumplidas estas disposiciones agregando el reconocimiento
y dictamen pericial al procedimiento que corresponda usar, según la
naturaleza de la acción deducida. Ej.: art. 855 ce. Cualquiera de los dos
condueños que quiera servirse de la pared medianera para edificar sobre
ella, o hacerla sostener el peso de una construcción nueva, debe primero
solicitar el consentimiento de su vecino, y si éste lo rehúsa, provocará un
juicio práctico en que se dicten las medidas necesarias para que la nueva
construcción no dañe al vecino.
a.2) Facultativo (art. 411): Es facultativo el informe de peritos
cuando deba recaer sobre puntos de hechos para cuya apreciación se
necesiten conocimientos especiales de alguna ciencia o arte y también
cuando deba recaer sobre puntos de derecho referentes a alguna legis-
lación extranjera.

b) OPORTUNIDAD. El momento para decretarse lo indica el art. 412

inc. l°, se puede decretar de oficio en cualquier estado del juicio, pero las
partes sólo pueden solicitarlo dentro del término probatorio. Decretado

TOMO II: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 239

 --------~ FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - -

este informe de peritos el art. 412 inc. 2° dice que no se va a suspender

por ello el procedimiento.

c) REQUISITOS DE LA PERSONA DEL PERITO. En primer lugar debe ser

una persona hábil, en el sentido de no tener interés en el resultado del
juicio. Todas las causales para ser testigos se aplican a los peritos. En
segundo lugar debe tener un título suficiente, porque sabemos que los
peritos son personas que emiten una opinión muy calificada respecto
de cuestiones técnicas o científicas que no se les puede exigir a los jueces
que aprendan y por tanto debe ser una persona idónea. Esta idoneidad
se refleja en nuestro país por regla general con un título profesional. Sin
embargo puede ocurrir que no se exija el título pues el hecho material
técnico no lo requiera. O en aquellos casos en que en el lugar del juicio
no existan dos personas tituladas para esa ciencia o arte. En tercer lugar
no debe estar afecto a alguna causal de implicancia o recusación.

d) PROCEDIMIENTO DE DESIGNACIÓN DE LOS PERITOS. Art. 414. Si

una de las partes desea valerse de este medio de prueba debe presentar
un escrito en tal sentido yel Tribunal en presencia de él determinará si
se dan las circunstancias como para decretarla. Si estima que concurren
alguno de estos motivos va a citar a las partes a una audiencia, fijando el
día y hora de ella; ésta se realizará con solo la parte que asista. Se notifica
por cédula. Esta audiencia tiene por objeto que las partes se pongan de
acuerdo en los siguientes puntos:
• Número de peritos que deban nombrarse.
• La calidad, aptitudes y títulos que deban tener.
• El punto o puntos materia del informe.
Si las partes no se ponen de acuerdo sobre la designación de las
personas de los peritos, se hace el nombramiento por el tribunal, pero
cuando el nombramiento debe realizarlo el tribunal, dice el CPC (artículo
414), que no puede recaer en ninguna de las dos primeras personas que
hayan sido propuestas por cada parte.
Sin embargo de acuerdo a la modificación del año 2007, el perito es
nombrado de una lista especializada que elaboran las Cortes de Apelaciones
cada dos años. Para formar las listas, cada Corte de Apelaciones convocará

240 LIBROTECNJA"
- - - - - - - - - CAPíTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - - - - - - - -

a concurso público, al que pueden postular quienes posean y acrediten

conocimientos especiales de alguna ciencia, arte o especialidad, para lo
cual tendrán especialmente en cuenta la vinculación de los candidatos
con la docencia y la investigación universitarias. El procedimiento para
los concursos, su publicidad y la formación de las nóminas de peritos se
regula mediante un Auto Acordado de la Corte Suprema, que se publicó
en e! Diario Oficial (artículo 416 bis. Ley 20.192). Este auto acordado
sobre conftcción de listas de peritos en el procedimiento civil se dictó por la
Corte Suprema ell Ode agosto de 2007 y publicado en el Diario Oficial
e! día 21 de agosto de! mismo año.
Cuando no concurre una de las partes a la audiencia o concurriendo
ambas no se ponen de acuerdo en la persona designada como perito,
vimos recién que lo nombra e! tribunal con conocimiento de las partes,
las cuales tendrán tres días para formularle las objeciones u oposiciones
por afectarle alguna inhabilidad. Vencido este plazo se entiende apro-
bado este nombramiento (art. 416). Si hay oposición, ésta se tramita
incidentalmente. Se presume que no están de acuerdo las partes cuando
no concurran todas a la audiencia a la cual fueron citadas, e! tribunal
suple a éstas en la nominación (art. 415).
No por e! hecho de que se haya formulado objeción o que haya
sido desestimada por el Tribuna!, debe entenderse que el perito está
habilitado para ejercer su función.
El art. 417 dice que e! perito debe aceptar el cargo y, en conse-
cuencia, declara que lo acepta y además debe jurar que va desempeñar
su función con fidelidad. Esa declaración de aceptación y juramento que
son coetáneas debe hacerla en el acto de la notificación de su designación
o bien dentro de los 3 días inmediatos, y se va a dejar testimonio en los
autos de ello (art. 417).

e) El perito designado por las partes o por e! tribunal lo sabrá

a través de una notificación hecha generalmente por el receptor. Esta
notificación por la naturaleza de las declaraciones que requiere debe ser
personal.
El perito que va a practicar la pericia debe, en forma previa, hacer
saber a las partes e! día y la hora en que va a llevar a cabo su cometido

TOMO I[ PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 24 1

 FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - - - -

(reconocimiento), por lo que dejará constancia de ello en la causa. Esta

resolución se notifica a las partes interesadas por el estado diario (art. 417
inc. final).

f) CÓMO SE LLEVA A CABO EL PERITAJE. Para llevar a cabo ese re-

conocimiento y dado que las partes deben concurrir a él, éstas pueden
hacer en el acto de reconocimiento las observaciones que estimen opor-
tunas, así como pedir que se haga constar los hechos y circunstancias
que estimen pertinentes, empero esas partes no pueden tomar parte en
las deliberaciones de los peritos ni pueden estar presentes en ellas. Del
reconocimiento debe dejarse constancia en el expediente.
El tribunal le señala un plazo a este perito para emitir su informe,
y si no lo cumple el tribunal puede apremiarlo con multa, prescindir del
informe o decretar el nombramiento de nuevos peritos según lo estime
del caso (art. 420).
Si los peritos están discordes en sus dictámenes, e! tribunal puede
disponer que se nombre un nuevo perito si lo considera necesario para la
mejor ilustración de los asuntos que deben resolver (art. 421).
Si no resulta acuerdo del nuevo perito con los anteriores, el tribu-
nal va a apreciar libremente la opinión de cada uno de ellos tomando
en cuenta para este fin los demás elementos del juicio (art. 422). Los
peritos podrán emitir sus informes conjunta o separadamente (art. 423).
Todos aquellos incidentes a que dé lugar el nombramiento de pe-
ritos, como el desempeño de sus funciones, se va a llevar en cuadernos
separados (art. 424).

g) VALOR PROBATORIO. Según el art. 425 los tribunales van a apre-

ciar la fuerza probatoria de! dictamen de peritos de acuerdo a las reglas
de la sana crítica.

8.8. Las presunciones

Son las consecuencias jurídicas que la ley o e! Tribunal infieren de

ciertos antecedentes o de hechos conocidos para llegar a establecer un

242 UBROTEC\7A:&
- - - - - - - - . CAPiTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - - - - - - - -

hecho desconocido. En las presunciones hay un hecho base o premisa

(hecho conocido) y una actividad racional o intelectiva que hace el tri-
bunal o lo establece la ley, para determinar el hecho desconocido (hecho
presumido), arto 426 a 427 CPe.

a) CLASIFICACIÓN. De acuerdo al arto 1712 CC las presunciones son:

a.1) Legales: Aquellas que son establecidas por la ley en ciertos
casos y respecto de ciertos hechos. Se dividen en: Presunciones legales
propiamente tales y presunciones legales de derecho.
Esta clasificación tiene trascendencia para efectos probatorios: Las
presunciones de derecho no admiten prueba en contrario, las legales
sí. En todo caso es menester acreditar la existencia de los hechos de los
cuales la ley deduce la presunción.
a.2) Judiciales: Las que deduce el juez de antecedentes conocidos
y que obran en el proceso.

b) CONDICIONES QUE DEBEN REUNIR PARA CONSTITUIR PRUEBA. Para

que estas presunciones puedan constituir prueba, según el art. 1712
CC, deben ser:
• Graves: que tengan una fuerte probabilidad de ser verdad.
• Precisas: que ellas no deben ser vagas, difusas o susceptibles de
aplicarse a diversas circunstancias o situaciones.
• Concordantes: que deben ser compatibles entre sí, lo que supone
a su vez que ellas deben ser más de una.
No obstante estas condiciones, es lo cierto que el CPC en el art. 426
inc. 2° prescribe que una presunción puede constituir prueba plena
cuando a juicio del tribunal tenga caracteres de gravedad y precisión
suficientes para formar su convencimiento.
Para el CPC no se exige que las presunciones sean concordantes.
Señala asimismo el CPC que hay ciertos casos de presunciones legales
establecidas en el art. 427. De acuerdo a éste tienen el carácter de tales
las siguientes:
Se van a reputar verdaderos los hechos que certifican en el proceso
un ministro de fe, en virtud de orden de tribunal competente, salvo
prueba en contrario.

TOMO I1: PROCEDIMIENTOS CNILES ORDINARIOS y ESPECIALES 243

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - -

También tendrán este carácter los hechos declarados verdaderos

en otro juicio seguido entre las mismas partes.
En conclusión no son medios de pruebas que aporten las partes,
son deducciones que efictúa el juez. Las partes proporcionan los hechos.
Qué es lo que sucede cuando hay pruebas contradictorias.
Esta materia regulada en el arto 428 parte del supuesto que ningún
problema se va a presentar cuando para dar por establecido un hecho
hay un solo medio de prueba y éste es admisible de acuerdo a la ley.
El problema surge cuando el juez se encuentra frente a un hecho
respecto del cual existen pruebas contradictorias. Para solucionar este
problema existen las siguientes reglas:
Si la ley dispone que para el caso de que se trata se exige un de-
terminado medio probatorio debe estarse a la disposición legal especial.
Entre dos o más pruebas contradictorias o no existiendo ley que
resuelva el conRicro, los tribunales deben preferir la que crean más con-
forme con la verdad, así soluciona nuestro Código la existencia de esta
prueba contradictoria (art. 428).

9. TRÁMITES POSTERIORES A LA PRUEBA.

LIBRO II TíTULO XII (ARTS. 430 A 433)

U na vez vencido el término probatorio y dentro de los 10 días

siguientes, las partes pueden hacer por escrito las observaciones que el
examen de la prueba les sugiera (art. 430). Estas observaciones constan en
el escrito de observaciones a la prueba. Reemplazó a lo que antiguamente
se llamaban alegatos de buen probando.
Durante el período de observaciones a la prueba la causa permanece
en la secretaría del tribunal y no puede retirarse de allí so pretexto de
tenerse que realizar este análisis de la prueba.
Puede suceder que se haya rendido prueba fuera del territorio
jurisdiccional del tribunal que conoce de la causa. En esa situación el
arto 431 señala que no se suspende el curso del juicio ni es obstáculo o
inconveniente para que el juez dicte sentencia en la causa, el hecho de

244 LIBROTECNIAz
- - - - - - - - CAPíTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - - - - - - - -

no haberse devuelto la prueba rendida de! tribunal; tampoco lo es e!

hecho de no haberse practicado alguna diligencia de prueba pendiente a
menos que e! tribunal en una resolución fundada la estime estrictamente
necesaria para la acertada resolución de! asunto y si así lo considera, debe
disponer esa diligencia probatoria como una medida para mejor resolver
estándose a lo prescrito, a lo que señala e! art. 159.
El art. 431 inc. 2° nos dice: Si la prueba ha sido recibida por e!
Tribunal una vez dictada la sentencia, ella se agrega al expediente con e!
fin de que sea considerada en segunda instancia si es que hay lugar a ella.
El art. 431 tiende a acelerar el procedimiento evitando su paralización o
suspensión. Se evita un proceso con dilaciones indebidas.

10. DE LA CITACiÓN A OíR SENTENCIA

Una vez vencido este plazo de observación a la prueba que es de

10 días fatales y se haya presentado o no escrito (no es obligatorio para
los litigantes), existan o no diligencias pendientes el Tribunal debe citar
a las partes para oír sentencia. Esta resolución judicial es una sentencia
interlocutoria, porque sirve de base para e! pronunciamiento de una
sentencia definitiva. Esta resolución es inapelable.
Esta resolución sólo es susceptible de! recurso de reposición. Este
recurso debe fundarse en un error de hecho e interponerse dentro de
tercero día. La resolución que falla esa reposición es inapelable, se notifica
esta resolución por el estado diario.
La citación para oír sentencia es un trámite obligatorio esencial en e!
procedimiento. Creemos que e! juez está obligado a citar a oír sentencia
y no puede esperar a que las partes se lo pidan. Por lo anterior, trans-
curridos 6 meses sin que e! tribunal cite a oír sentencia e! demandado
NO puede solicitar e! abandono de! procedimiento.
Citadas las partes para oír sentencia no se admiten escritos ni
pruebas de ningún género (art. 433 inc. 2°).
Se señalan, en e! CPC, algunas situaciones excepcionales en que sí
es viable la presentación de escritos y pruebas:
1) En las que se refieren al incidente de nulidad procesal (arts. 83

TOMO 11: PROCEDIMIENTOS CNILES ORDINARIOS y ESPECIALES 245

 - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - - - - - -

y 84), al incidente de desistimiento de la demanda, a la solicitud de

medidas precautorias del artículo 290.
2) Medidas para mejor resolver (art. 159), las debe emitir de oficio
el tribunal dentro del plazo para dictar sentencia.
Señala, asimismo, el art. 433 ine. 2° que los plazos establecidos
en los arts. 342 N° 3, 346 N° 3 Y 347 si ya han comenzado a correr al
tiempo de oír sentencia van a continuar corriendo sin interrupción y las
partes dentro del debido plazo van a ejercer el derecho para impugnarlos
y éste se tramita en cuaderno separado y se falla en la sentencia definitiva.
Esta citación para oír sentencia constituye un trámite esencial
tanto en primera como en segunda instancia tanto se trate de un juicio
de mayor o menor cuantía, salvo que la ley señale otro trámite (arts.
795 N° 6 y 768 N° 9).
Si se llega a omitir este trámite para oír sentencia y se dicta sentencia
se incurre en un vicio de casación en la forma.

11. DE LAS MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER

Son actos jurídicos procesales probatorios decretadas de oficio por

el tribunal una vez puesto al proceso en estado de dictar sentencia a fin de
quedar en condiciones adecuadas para pronunciar una mejor sentencia.

a) CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS. El sujeto de las medidas

para mejor resolver es el órgano jurisdiccional; sea éste unipersonal o
colegiado.
Son susceptibles de dictarse en toda clase de procedimientos, inclu-
so pueden dictarse en los asuntos no contenciosos, porque la jurisdicción
voluntaria forma parte del procedimiento civil. Es una institución común
a todo procedimiento.
Son esencialmente diligencias probatorias, por lo tanto recaen
sobre hechos, éstos son aquellos que las partes han alegado en apoyo de
su pretensión.
Respecto de aquellos hechos que no han sido alegados por las partes,
pero que se desprenden de una constancia objetiva en el proceso, hay

246 LIBROTECNJA®
- - - - - - - - CAPíTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

discusión; sin embargo, se puede concluir que lo que se le está impidiendo

al juez por la vía de estas medidas es recoger hechos diferentes de los
constitutivos de la acción deducida o hechos que lo modifican, pues si
así lo hiciera esos elementos servirán para fallar una cuestión diferente,
lo que no debe ocurrir dado que debe haber siempre una correlación
entre la pretensión y el fallo que resuelve el litigio.
Los medios probatorios que pueden emplearse en estas medidas, en
nuestro sistema, están enumerados taxativamente en la ley y por lo normal
corresponden a los diferentes medios probatorios ya vistos. Pero hay un
medio de prueba que no se contempla en el arto 159 y que es la presunción.
Las presunciones judiciales están excluidas puesto que ellas consti-
tuyen una operación mental del juez en virtud de la cual él deduce de un
hecho conocido o probado ciertas consecuencias o ciertos hechos nuevos.
Tal vez el medio probatorio más utilizado en estas medidas sea
la instrumental y esta prueba puede referirse tanto a los documentos
propiamente tales como también a otros expedientes en que consten
hechos de importancia para este pleito.
Procedimiento que debe seguirse para practicarlas: en la realización
de estas medidas se aplican las reglas generales en cuanto no aparezcan
modificadas por el art. 159.
Fuerza probatoria de estas diligencias: cumplida la medida para mejor
resolver ella entra a formar parte del proceso, integra lo que se conoce con
el nombre de mérito del proceso y su fuerza probatoria se va a valorar en
conjunto con las demás pruebas deducidas en el juicio, ciñéndose el juez
en este aspecto a las reglas generales.
Son facultativas y privativas del tribunal (art. 159 inc. 10). Los
tribunales podrán dictar de oficio estas medidas, no están obligados a
dictarlas aun cuando apareciere evidente su utilidad. Hace excepción a
esta característica lo que señala el arto 431.
El carácter privativo de estas diligencias significa que ellas son
dictadas de oficio por el tribunal en uso de su potestad sin sujeción a lo
que las partes le indiquen, le pidan o sugieran.
Los litigantes no tienen derecho a pedirlas, pues ellas son de ex-
clusiva iniciativa jurisdiccional. Lo más que podrían hacer las partes
sería sugerírselas al juez y el tribunal si lo desea podrá decretarla en su

TOMO J[: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 247

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES - -.. - - - - - - - -

momento. De allí que el rechazo de las solicitudes que pueden formular

las partes litigantes no puede producirles agravio ni atribuir a ella una
indefensión o al ser omitidas pretender que se ha incurrido en un vicio
de casación en la forma.
Estas medidas no son en sí un acto de formación del proceso sino
que son un acto de ordenación del proceso de allí que la disposición que
permite su dictación (art. 159) revista de carácter de una ley ordenatoria
litis, no decisoria litis.
El momento procesal en que ella se decreta según el arto 159 sólo
pueden decretarse dentro del plazo para dictar sentencia y las que se
dictan fuera de él se tendrán por no decretadas.

b) REQUISITOS. Para que estas diligencias las pueda decretar el

tribunal deben existir ciertos requisitos; hay que distinguir según el
carácter que invisten:
b.l) Requisito general. Consiste en que el esclarecimiento de los
hechos sobre los cuales recae la diligencia debe ser necesario, conveniente,
indispensable o de influencia para mejor resolver la contienda, estos hechos
deben ser pertinentes al proceso mismo. Pero ésta la califica discrecional-
mente el juez. Debe satisfacer la curiosidad del juez no de las partes.
b.2) Requisitos particulares. Que el proceso se encuentre en estado
de dictarse sentencia, así lo indica el arto 159, esto no significa que la
citación para oír sentencia quede derogada o sin efecto, si se pensara así
significaría reabrir el proceso para que las partes prosiguieran el debate
nuevamente, esta citación se mantiene lo único que acontece es que va
a quedar en suspenso, mientras no se cumpla la diligencia ordenada por
el tribunal, el pronunciamiento de la sentencia.
Pensar que esta resolución quedará sin efecto o se derogue significa
reabrir la discusión, lo que pondría fin a la posibilidad de oír sentencia.
En cuanto al plazo para dictar sentencia, es variable, dependerá
de la naturaleza del procedimiento, en el caso del de mayor cuantía es
de sesen ta (60) días.
Que esa medida decretada deba ponerse en conocimiento de las partes
litigantes es un trámite indispensable y necesario para que la medida
pueda considerarse en la sentencia, al ponderarla el juez.

248 LIBROTECNJA®
- - - - - - - - CAPíTULO VI: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - - - - - - - -

El art. 159 señala que esta resolución que ordenó el juez debe
notificarse por el estado diario. Esta notificación de la resolución que
ordena la medida para mejor resolver, deben activarla las partes litigantes
si no ha sido notificada por el estado diario en el momento oportuno.
El juez cumple su misión dictando la resolución que ordena la medida
para mejor resolver respectiva.
Si por alguna circunstancia queda sin notificar son los litigantes
los encargados de pedir la notificación o darse por notificados personal-
mente en secretaría. El juez no puede disponer de oficio esa notificación
(principio de la pasividad).

c) CUÁNTAS MEDIDAS PUEDE DECRETAR EL JUEZ Y CUÁNTAS VECES

PUEDE HACERLO. Nada dice la ley. Lo normal será que decrete una sola
medida y que luego falle el asunto después que se cumplan. El arto 159
inc. l° faculta al juez para dictar varias medidas, pero tampoco el juez
está obligado a dictarlas todas de una vez y en una misma resolución.

d) CUMPLIMIENTO DE ESTAS MEDIDAS. Deben cumplirse dentro del

plazo de 20 días contados desde la notificación que las decreta, las que
no se cumplen en este plazo se tienen por no decretadas y el juez debe
dictar sentencia sin más trámite (art. 159).
Si en la práctica de esta medida aparece la necesidad de esclarecer
nuevos hechos indispensable para dictar sentencia, el tribunal puede
abrir un término especial de prueba hasta por 8 días improrrogable y
limitado en los puntos que el tribunal designe y en este caso se aplicará
al art. 90 inc. 2°, existencia del término probatorio incidental. Vencido
este probatorio, el tribunal dicta sentencia sin más trámite.
El plazo para dictar sentencia empieza a contarse desde la fecha
que se cumpla la medida para mejor resolver.

12. DE LAS FORMAS DE PONER TÉRMINO AL JUICIO ORDINARIO

El juicio ordinario puede terminar por medios anormales y por

medios normales.

TOkiO 11: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 249

 - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

Entre los normales para poner término al juicio en primera ins-

tancia tenemos el acto procesal que constituye la resolución del juez
sobre el asunto litigioso que es una sentencia definitiva_que va a poner
término al juicio.
Una vez citadas las partes para oír sentencia y notificada en forma
legal, el juez tiene 60 días para dictar su sentencia definitiva (art. 162
inc. 3°). Esta sentencia tiene que ajustarse a los requisitos del arto 170 y
al auto acordado de septiembre de 1920.
Esta sentencia definitiva que debe dictar el juez en este plazo, según
al arto 162 inc. 5° , el secretario debe anotar en el estado diario el hecho
de haberse dictado ella, pero esa anotación no significa notificación de
esa sentencia definitiva, por eso es que el arto 162 inc. 5° dice nada más
que anotar en el estado diario el hecho de haberse dictado sentencia; la
notificación de sentencia definitiva se hará por cédula.
A esta forma norma! de poner término a! juicio ordinario de mayor
cuantía existen otras formas anormales de poner término a este juicio
en primera instancia. Es posible que suceda que el juicio termine en esta
primera instancia sin necesidad que el juez emita un pronunciamiento
sobre el asunto controvertido, ello puede deberse a actitudes positivas o
negativas de las partes. Cuáles son estas formas anormales:
• Desistimiento de la demanda (art. 148).
• Abandono del procedimiento (art. 152 CPC).
• La celebración de un contrato de transacción (art. 2446 CC).
• La celebración de un contrato de compromiso (art. 234 COT).
• La conciliación (art. 262 CPC).
• El avenimiento.
• Aceptación de la excepción dilatoria de incompetencia (art. 303
N° 1 CPC).
• Aceptación de las excepciones perentorias de transacción o de cosa
juzgada, cuando éstas han sido opuestas como excepciones dilatorias en
cuyo caso se les llama excepciones mixtas o anómalas.

250 LIBROTECNIA®
 CAPÍTULO VII
Procedimientos ordinarios
de menor y mínima cuantía

1. PROCEDIMIENTO ORDINARIO DE MENOR CUANTíA

Este procedimiento se encuentra reglamentado en el Libro JII del

Código de Procedimiento Civil, artículos 698 a 702.

l. l. Aplicación

Tiene aplicación respecto de todas aquellas acciones declarativas,

constitutivas y de condena en las cuales concurran los siguientes requi-
sitos:
• N o tengan señalado en la ley un procedimiento especial para
su tramitación.
• La cuantía del juicio debe ser superior a 10 UTM, pero igualo
inferior a 500 UTM.

1.2. Características

a) Es un procedimiento más breve y concentrado.

b) Es un procedimiento ordinario (artículo 2° CPC).
c) Es un procedimiento de aplicación general.
d) La sentencia puede ser declarativa, constitutiva o condena.
e) Es un procedimiento que se conoce siempre en primera instancia.

TOMO 11. PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 25 1

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES --.-----~-~

1.3. Tramitación

Para su tramitación se aplican las normas del juicio ordinario de

mayor cuantía con las siguientes modificaciones:
• El plazo para contestar la demanda es de 8 días más el aumento
de la tabla de emplazamiento, según corresponda, no pudiendo exceder
de 20 días (no rige el aumento de tres días del artículo 258 inciso ii).
• El plazo para contestar la demanda, si se acogieron las excepciones
dilatorias y fue subsanada la demanda, es de 6 días.
• Se omiten los escritos de réplica y dúplica (en la causa principal
yen la reconvención).
• El plazo para llamar a conciliación es no anterior a tercero día
ni posterior al décimo día.
• El término probatorio es de 15 días, el extraordinario no puede
exceder de 20 días.
• El plazo para presentar los escritos de observaciones a la prueba
es de 6 días.
• El plazo para dictar sentencia definitiva es de 15 días (mismo
plazo se aplica para decretar medidas para mejor resolver, pero en este
caso es fatal).

2. PROCEDIMIENTO ORDINARIO DE MINIMA CUANTIA

Este procedimiento se encuentra reglamentado en el Libro III del

Código de Procedimiento Civil, artículos 703 a 726. (Los arts. 729 a
738 reglamentan el procedimiento ejecutivo de mínima cuantía.)

2.1. Aplicación

Tiene aplicación respecto de todas aquellas acciones declarativas,

constitutivas y de condena en las cuales concurran los siguientes requisitos:
• No tengan señalado en la ley un procedimiento especial para
su tramitación.
• La cuantía del juicio NO debe exceder a 10 UTM.

252 LIBROTECNJAz
--~ CAPíTULO VII: PROCEDIMIENTOS ORDINARIOS DE MENOR Y MíNIMA CUANTíA --~

2.2. Características

a) Es un procedimiento breve y concentrado.

b) Es un procedimiento ordinario (artículo 2° CPC).
c) Es un procedimiento de aplicación general.
d) La sentencia puede ser declarativa, constitutiva o condena.
d) La sentencia definitiva que se dicte, por ser de única instancia,
no puede ser impugnada por el recurso de apelación (art. 703 en con-
cordancia con el artículo 45 N° 1 del COT).

2.3. Tramitación

Su tramitación se sujeta a las normas establecidas en los arts. 704

a 726: El procedimiento es verbal, pero las partes podrán presentar
minutas escritas. La demanda se puede interponer verbalmente o por
escrito. Si se interpone en forma verbal, se dejará constancia en un acta
que servirá de cabeza al proceso, la cual debe individualizar al deman-
dante, al demandado, los fundamentos de hecho y de derecho, de las
peticiones que formule y de los documentos que acompaña. El acta que
se levante deberá contener una resolución judicial que citará a las partes
a un comparendo de contestación y de conciliación, que se verificará
el día que señale el juez, el cual no podrá ser anterior al tercer día hábil
desde la fecha de la resolución.
La demanda y la primera resolución deben ser notificadas perso-
nalmente al demandado: se realiza por un receptor judicial, si no hayo
está inhabilitado, se efectuará por un vecino de la confianza del tribu-
nal que sea mayor de edad y sepa leer y escribir, o por un miembro de
Carabineros. Estas mismas personas están habilitadas para practicar la
notificación del artículo 44 del cpc. Son días hábiles para practicar las
notificaciones: todos los días del año. Son horas hábiles para practicar
las notificaciones: las que medien entre las 6 y las 20 horas.
La audiencia de contestación se celebrará con la parte que asista.
Puede el tribunal suspender el comparendo si el demandado no con-
curre, si a juicio del tribunal estima que la demanda no fue notificada

TOMO II: PROCEDIMIENTOS CNILES ORDINARIOS y ESPECIALES 253

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - - -

mediando e! tiempo prudencial que establece e! artículo 704 inciso

tercero o haya motivo para creer que la copia que establece e! artículo
44 del CPC no ha llegado con oportunidad a su poder. En la audiencia
deberá e! demandado oponer todas las excepciones dilatorias y perentorias
que pueda hacer valer en contra de la demanda. Todas las excepciones
se tramitarán en forma conjunta y se fallarán en la sentencia definitiva.
Pero puede e! tribunal tramitar en forma separada las excepciones de in-
competencia, falta de capacidad o personería o aquella en que se reclame
e! procedimiento, siempre que aparezcan manifiestamente admisibles.
Puede e! demandado también deducir reconvención (artículo 713).
Luego de opuestas las defensas del demandado el tribunal llamará a las
partes a conciliación (avenimiento dice e! Código), si hay conciliación
se pone fin al juicio y tendrá la autoridad de cosa juzgada. Si no hay
conciliación, e! tribunal resolverá si debe o no recibir la causa a prueba.
En caso afirmativo fijará los puntos y señalará una audiencia próxima
para recibirla. Esta resolución es inapelable. Si no recibe la causa a prueba
citará a las partes a oír sentencia definitiva, la que se dictará, en este caso,
dentro de un plazo de 8 días (artículo 715).

2.4. La prueba

Respecto a la prueba toda diligencia probatoria debe solicitarse

dentro de la audiencia de contestación so pena de no ser admitida des-
pués. Todo esto es sin perjuicio de las medidas para mejor resolver que
pueda decretar e! tribunal en cualquier estado de! juicio (artículo 714).
a) La prueba instrumental. Se debe acompañar en la demanda, en
la audiencia de contestación o en la audiencia de prueba.
b) La prueba testimonial. Se debe presentar la lista de testigos en
la audiencia de contestación o dentro de los 3 días siguientes a la noti-
ficación por cédula de la resolución que recibe la causa a prueba. Sólo
pueden declarar hasta 4 testigos por cada parte.
c) La conftsión judicial: sólo puede pedirse una sola vez por cada
parte y debe solicitarse en la audiencia de contestación. Puede también

254 LIBROTECNJA®
- - - CAPíTULO VII: PROCEDIMIENTOS ORDINARIOS DE MENOR Y MíNIMA CUANTíA - - -

pedirse en la audiencia de prueba siempre que se encuentre presente la

persona que deba declarar (art. 718). Si no comparece el absolvente en
la audiencia respectiva se le tendrá por confeso en todos los hechos que
estén categóricamente afirmados en el pliego de posiciones y que a juicio
del tribunal sean verosímiles.
d) La prueba de peritos. Si el tribunal decreta informe de peritos
designará preferentemente para el cargo al empleado público o municipal
que estime competente, quienes desempeñarán gratuitamente el cargo.

2.5. Sentencia definitiva

Finalizada la audiencia de prueba, el tribunal citará a las partes para

oír sentencia definitiva. En este caso la sentencia se debe dictar dentro
de un plazo de 60 días contados desde la celebración de la audiencia de
contestación.
Son aplicables todas las normas relativas a los incidentes establecidas
en el Libro I, artículos 79, 80, 81, 92 a 157 (respecto al abandono del
procedimiento se puede declarar cuando todas las partes del juicio hayan
cesado en su prosecución durante 3 meses contados desde la fecha de
la última resolución recaída en alguna gestión útil); y las normas de las
medidas cautelares contenidas en el Libro II, Títulos IV y V. Respecto
a la tramitación de los incidentes éstos se deben formular en las audien-
cias de contestación y prueba y se fallarán en la sentencia definitiva. Las
resoluciones judiciales que se dicten en todo procedimiento incidental
serán inapelables.
Requisitos de la sentencia definitiva (artículo 725):
1°. La individualización de los litigantes;
2°. La enunciación brevísima de las peticiones del demandante y
de las defensas del demandado y de sus fundamentos respectivos;
3°. Un análisis somero de la prueba producida;
4°. Las razones de hecho y de derecho, que sirven de fundamento
al fallo, y
5°. La decisión del asunto.

TOMO 11: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 255

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

Si en la sentencia se da lugar a una excepción dilatoria, se abstendrá

el tribunal de pronunciarse sobre la cuestión principal.
Deberá dejarse copia íntegra de la sentencia definitiva y de todo
avenimiento o transacción que ponga término al juicio en el Libro de
Sentencias que se llevará con este objeto.

2.6. Medios de impugnación

Respecto a los medios de impugnación, la sentencia definitiva es

susceptible del recurso de casación en la forma (arts. 764, 766, 768 Y
788 a 794).
No proceden los recursos de apelación ni el de casación en el fondo.

256 LIBROTECNIA",
 CAPÍTULO VIII
Procedimiento sumario

El legislador (CPC) en e! Título XI, artículos 680 a 692, reglamentó

e! procedimiento sumario.

1. CONCEPTO

Este es un procedimiento contencioso extraordinario, de aplica-

ción general o especial, por el cual una persona ejerce una pretensión
declarativa, constitutiva o de condena en contra de otra, en un juicio
con una tramitación rápida.

2. ÁMBITO DE APLICACIÓN

Existen dos ámbitos de aplicación de este procedimiento, según

se desprende de! propio artículo 680. Un ámbito de aplicación general,
establecido en e! inciso primero de! artÍCulo mencionado y que se aplica a
todos aquellos casos en que la acción deducida requiera, por su naturaleza,
tramitación rápida para que sea eficaz. Por ejemplo cuando e! deudor en
una gestión preparatoria para la vía ejecutiva niega la deuda, e! solicitante
(acreedor) podrá ejercer la acción de cobro de pesos por la vía sumaria.
El otro ámbito es de aplicación especial; y se encuentra contem-
plado en e! inciso segundo de! artÍCulo 680: deberá aplicarse, además, a
los siguientes casos:

TOMO JI: PROCEDIMIENTOS eN/LES ORDINARIOS y ESPECIALES 257

 - - - - - - - - - FERNANDO ORE LLANA TORRES - - - - - - - - - -

l°. A los casos en que la ley ordene proceder sumariamente, o

breve y sumariamente, o en otra forma análoga: por ejemplo, Código de
Minería, Código de Aguas, Ley N° 19.300, DL N° 993, DL N° 2.695,
Ley General de Urbanismo y Construcciones (art. 19), artículo 1792-
26 del Ce, acción de liquidación de los gananciales, entre otros casos.
2°. A las cuestiones que se susciten sobre constitución, ejercicio,
modificación o extinción de servidumbres naturales o legales y sobre las
prestaciones a que ellas den lugar;
3°. A los juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso del
artículo 697 del CPC;
4 0 • A los juicios sobre remoción de guardadores y a los que se
susciten entre los representantes legales y sus representados;
5°. A los juicios sobre depósito necesario y comodato precario;
60 • A los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a que se
hayan convertido las ejecutivas a virtud de lo dispuesto en el artículo
2515 del Código Civil;
7 0 • A los juicios en que se persiga únicamente la declaración im-
puesta por la ley o el contrato, de rendir una cuenta, sin perjuicio de
lo dispuesto en el artículo 696 del Código de Procedimiento Civil, y
8 0 • A los juicios en que se ejercite el derecho que concede el artículo
945 del Código Civil para hacer cegar un pozo. Debe entenderse hecha
la referencia al artículo 65 del Código de Aguas.
La Ley N° 20.192 agregó un nuevo numeral 100 al artículo 680:
A los juicios en que se deduzcan las acciones civiles derivadas de un
delito o cuasidelito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59
del Código Procesal Penal y siempre que exista sentencia penal conde-
natoria ejecutoriada. Esta modificación está vinculada al proceso penal.
Las acciones civiles que deriven de un delito o cuasidelito y siempre y
cuando exista sentencia condenatoria firme o ejecutoriada, y no se hayan
hecho valer en el proceso penal se deben ejercer ante un juez civil a través
del procedimiento sumario.

258 LIBROTECNIA'l>
- - - - - - - - CAPíTULO VIII: PROCEDIMIENTO SUMARIO - - - - - - - -

3. CARAGERíSTlCAS

a) Es por su naturaleza un procedimiento declarativo, sin perjuicio

de ser constitutivo o de condena.
b) Es de aplicación general en conformidad al artículo 680 inciso
pnmero.
0
c) De conformidad al artículo 2 es un procedimiento extraordina-
rio, reglamentado en e! Libro III sobre juicios especiales.
d) Tiene instituciones particulares: Acceder provisionalmente a la
demanda y la sustitución de! procedimiento.
e) Es un procedimiento verbal (no oral).
f) Es un procedimiento concentrado.
g) El recurso de apelación tiene un grado de competencia mayor
que en e! procedimiento ordinario (artículo 692).

4. TRAMITACIÓN

Este procedimiento se puede iniciar por medida prejudicial o

por demanda. La demanda debe cumplir con todos los requisitos que
estudiamos en e! procedimiento ordinario de mayor cuantía. Una vez
que se ha hecho el estudio de admisibilidad, y e! tribunal así lo declara,
debe dictar una resolución judicial citando a las partes a un comparendo
de contestación y conciliación para el quinto día contados desde la última
notificación.
Esta audiencia no necesariamente se realizará al quinto día, pues si
el o los demandados tienen su domicilio fuera de! territorio jurisdiccional
de! tribunal se aumentará en conformidad a la tabla de emplazamiento.
U na vez presentada la demanda y debidamente proveída, debe
notificarse en conformidad a las reglas estudiadas al demandado y al
demandante. Efectuada la notificación, habrá que esperar e! día de la
audiencia de contestación y conciliación.
Si no concurre ninguna de las partes no hay comparendo -audiencia-
y, por lo tanto, si e! demandante no quiere que e! proceso sea declarado

TOMO II- PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 259

 - - - - - - - - - FERNANDO OREllANA TORRES ~---------

abandonado deberá antes de los 6 meses solicitar un nuevo comparendo

al Juez, el cual, a nuestro juicio, debe ordenarse su notificación al de-
mandado por cédula para evitar cualquier indefensión
Si concurren ambas partes, el demandante deberá ratificar su de-
manda. Luego el demandado deberá ejercer su derecho de oposición:
puede oponer excepciones dilatorias, contestar la demanda (excepciones
perentorias o alegaciones o defensas). No puede reconvenir, pues el
legislador no ha establecido este trámite. Y no podemos aplicar suple-
toriamente las normas del procedimiento ordinario de mayor cuantía,
porque la estructura (carácter breve y concentrado) del procedimiento
sumario no lo permite. La defensa del demandado se puede hacer verbal
o por escrito. U na vez efectuada la defensa del demandado el tribunal
debe llamar a las partes a conciliación, si ésta se produce, se levantará un
acta poniendo fin al juicio. Si no hay conciliación, el tribunal determi-
nará si recibe la causa a prueba o si cita a las partes a oír sentencia. Esta
diligencia puede efectuarse en la misma audiencia o en un acto posterior.
Si concurre a la audiencia solo el demandante, se estimará que el
demandado esta rebelde: en este caso de acuerdo al artículo 684 debe el
tribunal recibir la causa a prueba y el demandante puede solicitar que se
acceda provisionalmente a su demanda. Esta solicitud debe efectuarse con
fundamento plausible. De la solicitud deberá notificarse al demandado
por cédula, el cual tiene un plazo de 5 días para oponerse. De esta opo-
sición el tribunal fijará una nueva audiencia. La resolución judicial que
accede a lo solicitado provisionalmente, por ser una resolución judicial
que recae sobre una cuestión accesoria, tiene la naturaleza jurídica de
una sentencia interlocutoria. Por lo tanto el demandado también podría
ejercer un recurso de apelación en contra de dicha resolución judicial,
dentro del plazo de 5 días. Si el demandado no ejerce oposición el tri-
bunal recibirá la causa a prueba o bien citará a las partes a oír sentencia
(art. 685).
Si concurre solo el demandado, se llevará a efecto el comparendo
en rebeldía del demandante. U na vez oído el demandado, podrá recibir
la causa a prueba (de acuerdo al arto 684 sólo en rebeldía del demandado
el tribunal está obligado a recibir la causa a prueba y siempre y cuando
no se pida acceder provisionalmente a la demanda).

260 LIBROTECNlA:<
 CAPiTULO VIII: PROCEDIMIENTO SUMARIO ~-------

Las excepciones que haga valer e! demandado pueden ser dilatorias

o perentorias. Todas deben oponerse en la misma audiencia, y su inter-
posición no paraliza la tramitación de! juicio. Estas excepciones deben
fallarse en la sentencia definitiva, si acoge alguna excepción dilatoria
deberá pronunciarse sólo sobre ellas. Y pondrá término al juicio. No
puede e! demandante subsanar la demanda, pues e! procedimiento ya se
tramitó en forma completa. Si no acoge las excepciones dilatorias opues-
tas, deberá pronunciarse sobre las perentorias hechas valer en e! juicio.
Si el tribunal recibe la causa a prueba dictará la resolución judicial
respectiva, la que deberá ser notificada por cédula a las partes. Una vez
notificada o habiéndose pronunciado e! tribunal sobre la última repo-
sición, empieza a correr e! término probatorio que se rige por las reglas
de los incidentes (artículo 686): 8 días dura el término probatorio am-
pliable a un máximo de 30 días. Las partes tienen e! plazo de 2 días para
presentar la lista de testigos. Aquí puede producirse un problema: que
no se presente la lista de testigos al segundo día y se ejerza la reposición
en contra de la resolución que recibió la causa a prueba al tercer día.
Vencido e! término probatorio, e! tribunal deberá citar a las partes
a oír sentencia (artículo 687).
El tribunal tiene un plazo de 10 días para dictar sentencia defini-
tiva. Dentro de este plazo podrá decretar medidas para mejor resolver
contempladas en e! artículo 159 de! cpe.
U na vez dictada la sentencia definitiva deberá notificarse por cédula
a las partes.
En contra de esta sentencia se pueden ejercer los medios de impug-
nación contemplados por la ley. En lo que dice relación con e! recurso de
apelación, éste debe concederse en ambos efectos, salvo que concedida en
esta forma hayan de eludirse sus resultados.
En segunda instancia, la Corte de Ape!aciones, a solicitud de parte,
puede pronunciarse sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en
primera instancia para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan
sido resueltas en e! fallo apelado (artículo 692).
Respecto a los incidentes que se promuevan e! procedimiento
sumario deben promoverse y tramitarse en la audiencia de contestación

TOMO IL PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 261

 - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

sin paralizar el asunto principal. Los incidentes serán resueltos en la

sentencia definitiva.
En este procedimiento el legislador reglamento la institución de la
sustitución del procedimiento. Este es un incidente especial, por el cual, en
conformidad al artículo 681, iniciado el procedimiento sumario puede
decretarse su continuación conforme a las reglas del procedimiento ordi-
nario, si existen motivos fondados para ello. Esta sustitución solo procede
en el caso del artículo 680 inciso 1°, es decir cuando estamos frente al
ámbito de aplicación general.
Pero también el legislador permite que se pueda decretar la sus-
titución del procedimiento de ordinario a sumario cuando aparezca la
necesidad de aplicarlo.
El legislador ha establecido que pueda concurrir el defensor público
a la audiencia de contestación, cuando deba intervenir conforme a la ley
o bien cuando el tribunal lo juzgue necesario (artículo 683 inciso 2°).
Oír a los parientes de alguna de las partes: Art. 689 (847). Cuando
haya de oírse a los parientes, se citará en términos generales a los que designa
el artículo 42 del Código Civil, para que asistan a la primera audiencia o
a otra posterior, notificándose personalmente a los que puedan ser habidos.
Los demás podrán concurrir aun cuando sólo tengan conocimiento privado
del acto.
Compareciendo los parientes el tribunal les pedirá informe verbal
sobre los hechos que considere conducentes.
Si el tribunal nota que no han concurrido algunos parientes cuyo
dictamen estime de influencia y que residan en el lugar del juicio, podrá
suspender la audiencia y ordenar que se les cite determinadamente.

262 LIBROTECNIA®
 CAPÍTULO IX
Otros procedimientos
especiales

El legislador ha establecido que los conflictos civiles de relevancia

jurídica, que se susciten entre las personas naturales y/o jurídicas, deben
ser generalmente solucionados a través del proceso. Pero la ley, y en
especial el Código de Procedimiento Civil, no ha regulado un solo tipo
de procedimiento que permita solucionar la controversia jurídica, muy
por el contrario, se han establecido diversos procedimientos ordinarios
y especiales. Estos procedimientos pueden ser de cognición (declarativos
o constitutivos) y/o ejecutivos o de condena.
Son declarativos aquellos procedimientos que tienen por objeto
conseguir la declaración de un derecho preexistente.
Son constitutivos aquellos que tienen por objeto obtener, por medio
de la sentencia definitiva, una nueva situación jurídica.
Son ejecutivos aquellos procedimientos que tienden a obtener el
cumplimiento forzado de una obligación que ha sido reconocida por una
sentencia anterior, o que consta en un título al que la ley da el mismo
valor que a una sentencia con autoridad de cosa juzgada.
A su vez los procedimientos declarativos y ejecutivos pueden ser
generales o especiales.
Son procedimientos generales aquellos en que la pretensión deducida
no tiene señalada una tramitación especial en atención a su naturaleza.
Ejemplos: procedimiento ordinario de mayor, menor y mínima cuantía.
Respecto al procedimiento sumario, creemos que es general sólo respecto al
inciso primero del artículo 680 del Código de Procedimiento Civil (CPC),
en los demás casos es especial. Son ejecutivos generales: procedimiento

TOMO 11: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 263

 - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

incidental de cumplimiento de sentencia, el ejecutivo por obligación de

dar, hacer y no hacer y el procedimiento ejecutivo de mínima cuantía.
Son procedimientos especiales aquellos que tienen una tramitación
especial en atención a la naturaleza de la pretensión (acción) deducida.

1. CARACTERíSTICAS DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES

a) Están reglamentados, en el Libro III del CPC y en leyes especiales.

b) Son contenciosos.
c) Son de tramitación rápida.
d) Pueden ser declarativos, constitutivos o ejecutivos o de condena.
e) Producen cosa juzgada formal y material.

2. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES

Los procedimientos que se estudiarán en este tomo son los siguientes:

a) Dentro del Código de Procedimiento Civil.

• Procedimiento de Cuentas.
• Procedimiento sobre Pago de Ciertos Honorarios.
• Procedimiento de Hacienda.
• Procedimientos Arbitrales.
• Interdictos Posesorios.

b) En leyes especiales
• Procedimiento de Arrendamiento de Bienes Raíces Urbanos.
• Procedimiento Ordinario ante los Juzgados de Familia.
• Procedimiento sobre Actos de Violencia Intrafamiliar.
• Procedimiento de Alimentos.
• Procedimiento de la Ley del Consumidor
• Procedimiento sobre Acciones de Competencia Desleal
• Procedimiento Judicial de la Ley de Indígenas

264 LIBROTECNIA?;
- - - - - - CAPíTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

3. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES REGLAMENTADOS

EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

3. l. Procedimiento de cuentas

a) INTRODUCCIÓN. Este procedimiento se encuentra reglamenta-

do en el Título XII del Libro III del Código de Procedimiento Civil,
artículos 693 a 696.
Según lo establece el artículo 693 una persona puede estar obligada
a rendir una cuenta, la cual la presentará en el plazo que la ley designe
o que se establezca por convenio de las partes o por resolución judicial.
Quienes administran bienes ajenos quedan obligados a rendir cuen-
ta. Ejemplos: el marido cuando administra bienes propios de la mujer;
cuando la mujer administra extraordinariamente la sociedad conyugal;
en el mandato; en las tutelas y curadurías.
No debe confundirse este procedimiento de cuentas con el procedi-
miento ojuicio de rendir cuenta que tiene por objeto obtener la declaración
judicial de que una persona deba rendir cuenta, y que se tramita necesa-
riamente por el procedimiento sumario según el arto 680 N° 8 del cpe.
El procedimiento de rendir cuentas es previo al procedimiento
de cuentas.
En el procedimiento que estamos estudiando no se discute acerca
de la obligación de rendir cuenta (la cual está perfectamente establecida),
sino que se litiga simplemente sobre la aprobación, o la no aprobación de
las cuentas presentadas por las personas que están obligadas a efectuarlas.
De conformidad al artículo 227 N° 3 del Código Orgánico de
Tribunales son materia de arbitraje forzoso" las cuestiones a que diere lugar
la presentación de la cuenta del gerente o del liquidador de las sociedades
comerciales y los demás juicios sobre cuentas".

b) PROCEDIMIENTO. Hay que hacer una distinción entre: a) Pro-

cedimiento sobre cuenta iniciado por la persona que está obligada a
rendirla, y b) Procedimiento sobre cuenta iniciado por la persona que
tiene derecho a exigir la cuenta.

TOMO II: PROCEDIMIENTOS CNILES ORDIXARIOS y ESPECIALES 265

 . - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

b.l) Procedimiento sobre cuenta iniciado por la persona que está

obligada a rendirla. La persona que está obligada a rendir cuenta debe
cumplir con esta obligación en e! plazo señalado por la ley o señalado
por e! convenio de las partes o por resolución judicial.
Presentada la cuenta ante e! tribunal competente (juez de letras en
lo civil), a través de una solicitud, se debe poner en conocimiento de la
otra parte, mediante la notificación personal o de! artículo 44 de! Cpe,
concediéndole e! tribunal un plazo prudente para su examen.
El escrito debe cumplir con los requisitos generales y además debe
indicar, en forma especial los bienes recibidos, los frutos percibidos y los
gastos efectuados, es decir las entradas y salidas que se hayan producido
y e! saldo positivo o negativo.
El plazo, para que la parte pueda hacer sus observaciones a la cuenta
rendida, debe ser establecido por e! tribunal que está conociendo de la
causa. Según nuestra jurisprudencia e! plazo establecido por e! tribunal
es un plazo de días corridos no comprendido dentro de! artículo 66 y
además no fatal.
Frente a la notificación efectuada, la parte contraria puede tomar
dos actitudes: l) Examinar la cuenta rendida y no objetarla en e! plazo
que se le concedió: en este caso e! tribunal deberá tener por aprobada la
cuenta. 2) Examinar la cuenta y efectuar observaciones a ella objetán-
dola: en este caso se debe presentar un escrito, que debe cumplir con
los requisitos comunes a todo escrito, y especificando cada una de las
partidas que objeta. Continuando e! juicio sobre los puntos objetados.
La existencia de! escrito de observaciones origina e! procedimiento
o juicio de cuentas propiamente tal. Por lo tanto en este momento habrá
que provocar e! llamamiento de! juez árbitro que conocerá de! asunto,
ante e! mismo tribunal que conoció de la rendición de cuentas.
Continuará e! juicio sobre los puntos observados con arreglo al
procedimiento que corresponda según las reglas generales, considerán-
dose la cuenta como demanda y como contestación las observaciones.
b.2) Procedimiento sobre cuenta iniciado por la persona que tiene
derecho a exigir la cuenta. Si e! obligado a rendir cuenta no la presenta
en e! plazo legal, convencional o judicial respectivo, e! que tiene derecho
a exigirla le competen dos facultades: 1) Puede exigir ejecutivamente e!

266 LlBROTECNIA"
 CAPiTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES -----~

cumplimiento de la obligación de presentar la cuenta, según e! arto 696

de! Cpe, y 2) Puede él mismo formular la cuenta, debiendo e! tribuna!
ponerla en conocimiento de la parte que debió rendir la cuenta, conce-
diéndole un plazo prudencial.
En este caso la parte notificada y que estaba obligada a rendir la
cuenta podrá no oponer observaciones a la cuenta formulada, o bien
oponer observaciones continuando e! procedimiento ante un juez árbitro,
teniendo la cuenta como demanda y las observaciones como contestación.
El legislador, en este último caso, ha establecido una presunción de
verdad en favor de! demandante, al prescribir que e! tribunal estimará
siempre la omisión de! que debe presentar la cuenta como una presunción
grave para establecer la verdad de las partidas objetadas.

3.2. Procedimiento sobre pago de ciertos honorarios

a) REGLAMENTACIÓN. Este procedimiento se encuentra reglamen-

tado en e! Título XlII del Libro III de! CPC, artículo 697.

b) CONCEPTO. Los honorarios profesionales han sido definidos

por la Corte Suprema, como aquellos que se prestan por personas que
tengan una actuación o intervención de carácter profesional, como por
ejemplo los abogados, peritos profesionales cuyo dictamen haya sido
necesario oír.

c) PROCEDIMIENTO APLICABLE. En esta materia hay que distinguir

las siguientes situaciones:
c.l) Honorarios que proceden de servicios proftsionales prestados en
juicio. Cuando e! honorario proceda de servicios profesionales prestados
en juicio, e! acreedor podrá perseguir su estimación y pago en confor-
midad al procedimiento sumario o bien interponiendo su pretensión
ante e! tribunal que haya conocido en la primera instancia de! juicio. En
este segundo caso, al procedimiento se le da una tramitación incidental.
c.2) Honorarios que proceden de servicios proftsionales no prestados en
juicio u otro tipo de honorarios. En este caso la estimación y pago se deben
reclamar vía procedimiento sumario, en conformidad a! artículo 680 N° 3.

TOMO II. PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 267

 - - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - - -

3.3. Procedimiento de Hacienda

a) REGLAIvIENTACI6N. Se encuentra reglamentado en el Título XVI

del Libro III del Cpe, artículos 748 a 752.

b) CONCEPTO. Procedimientos en que tiene interés el Fisco y cuyo

conocimiento corresponda a los Tribunales Ordinarios.
Para estar frente a este tipo de procedimientos tienen que cumplirse
los siguientes requisitos copulativos:
• Debe tratarse de un procedimiento contencioso.
• Debe tener interés el Fisco como demandante o demandado.
• Conocimiento de este procedimiento debe ser de competencia
de un tribunal ordinario.

c) TRIBUNAL COMPETENTE. De acuerdo al artículo 48 del Código

Orgánico de Tribunales, son competentes para conocer en primera
instancia de los juicios de hacienda, cualquiera sea su cuantía, los jueces
de letras de comunas asiento de Corte de Apelaciones.
Esta regla es obligatoria tratándose de juicios en que el Fisco es de-
mandado. En cambio, cuando el Fisco es demandante puede interponer
su pretensión ante el juez de letras asiento de Corte o bien ante el juez
de letras del domicilio del demandado.

d) PROCEDIMIENTO. Este procedimiento debe tramitarse por escrito

y con arreglo a las reglas establecidas para los juicios del fuero ordinario
de mayor cuantía. Es decir de acuerdo a las reglas del procedimiento
ordinario de mayor cuantía (sobre 500 UTM). Sin perjuicio de lo an-
terior se ha señalado que nada obsta que al procedimiento de hacienda
se le aplique otro tipo de procedimiento atendiendo la naturaleza de la
acción deducida.
Si la cuantía del negocio no supera las 500 UTM, se omitirán los
escritos de réplica y dúplica (artículo 749). Según el profesor RODRÍ-
GUEZ GARCÉS, en este caso se debe aplicar el procedimiento ordinario
de menor cuantía.
Estos juicios se caracterizan por la intervención de un servicio

268 LIBROTECNIAs
 CAPiTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

público descentralizado, denominado Consejo de Defensa del Estado

(DFL N° 1, del 28 de julio de 1993, publicado en e! Diario Oficial de
7 de agosto de 1993).
Este organismo tiene como objeto, principalmente, la defensa
judicial de los intereses de! Estado.
De acuerdo al artículo 3 de! DFL N° 1 entre las funciones de!
0

Consejo de Defensa del Estado están: 1) La defensa del Fisco en todos los
juicios y asuntos no contenciosos. 2) La defensa del Estado en los juicios
que afecten bienes nacionales de uso público, cuando la defensa de estos
bienes no corresponda a otros organismos.

e) REGLAS ESPECIALES DE PROCEDIMIENTO EN EL DFL N° 1, LEY

ORGÁNICA DEL CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO.
e.l) Transacciones. El artículo r permite que e! Consejo de De-
fensa del Estado, con el voto de las tres cuartas partes de sus miembros
en ejercicio y en sesión especialmente convocada con tal objeto, pueda
acordar transacciones en los procesos civiles en que intervenga.
e.2) Poderes. Expresamente se señala que el Presidente del Consejo
y los abogados procuradores fiscales (los abogados procuradores fiscales
ejercen sus funciones en cada ciudad asiento de Corte de Ape!aciones)
tendrán e! carácter de procuradores del número. Además pueden con-
ferir poder en los términos del inciso primero de! artículo 7 de! cpe.
0

Para acreditar e! patrocinio ye! poder que confieren e! Presidente y los

abogados procuradores fiscales no requieren la concurrencia personal
de éstos, bastando para la autorización la exhibición de la respectiva
credencial que le acredite la calidad e identidad de la persona a quien se
le confiere. En conformidad al artículo 43 los abogados y procuradores
fiscales y los apoderados que puedan haberse designado no tienen la
facultad de absolver posiciones en representación de! Fisco o de! Estado,
salvo por hechos propios
e.3) Receptores Judiciales. El presidente de! Consejo tiene la facul-
tad de nombrar receptores judiciales a funcionarios de planta directiva,
profesional y técnica para que permanentemente o en casos determina-
dos practiquen las actuaciones inherentes a ese cargo en los procesos y

TOMO JI PROCEDIMIENTOS CNILES ORDINARIOS y ESPECIALES 269

 ~~---~--- FERNANDO ORELLANA TORRES -" ~------_.

asuntos civiles. La designación de receptores judiciales permanentes será

comunicada a la respectiva Corte de Apelaciones, y si tienen la calidad
de receptores determinados bastará comunicarla por escrito al respectivo
tribunal que está conociendo de la causa.

f) TRÁMITE DE LA CONSULTA. La consulta es un trámite procesal,

no un recurso, por el cual determinadas resoluciones judiciales deben
ser revisadas por un tribunal superior de aquel que las dictó, cuando
no han sido revisadas por vía de apelación El artículo 751 establece este
antiguo trámite, que aún se mantiene en algunos procedimientos civiles.
Esta institución es una reminiscencia del derecho procesal español, que
permitía la revisión de todos los fallos dictados por tribunales inferiores
para resguardar el orden público legal o normativo. El artículo 51 del
DFL N° 1 señala que en todos los juicios civiles en que el Consejo haya
asumido la representación de los gobiernos regionales, de las munici-
palidades, de las instituciones o servicios descentralizados territorial o
funcionalmente, o de las entidades de derecho privado en que el Estado
o sus instituciones tengan aportes o participación mayoritarios o igua-
litarios, será aplicable el artículo 751 del CPC
Procede en toda sentencia definitiva pronunciada en primera
instancia y que no se apele, siempre que la sentencia sea desfavorable al
interés del Fisco.
Para que se dé este trámite deben cumplirse los siguientes requisitos
copulativos:
• Debemos estar frente a una sentencia definitiva, no procede
la consulta respecto de sentencias interlocutorias de primer o segundo
grado o clase).
• Dictada en primera instancia.
• Que no haya sido apelada, se entiende que no ha sido apelada
no sólo en el caso de no interponerse el recurso, sino también en el caso
que el recurso de apelación haya terminado por cualquier modo anor-
mal: deserción, prescripción, o desistimiento que no permita conocer
el fondo del asunto apelado.
• Que la sentencia sea desfavorable al Fisco. La sentencia es desfa-
vorable en los siguientes casos: 1) La que no acoge totalmente la demanda

270 LlBROTECNIA"
 CAPiTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

del Fisco; 2) La que no acoge totalmente la reconvención del Fisco; 3) La

que no rechaza en todas sus partes la demanda contra el Fisco; 4) La que
no rechaza en todas sus partes la reconvención contra el Fisco.
Mientras no se consulte la sentencia definitiva no adquiere el carác-
ter de firme o ejecutoriada, siendo una excepción al artículo 174 del cpe.
Los autos deben elevarse, previa notificación a las partes, al tribunal
superior. Recibidos los antecedentes, deben ser distribuidas entre las
distintas salas por el Presidente de la Corte.
La Sala que conozca del expediente debe revisar la sentencia, en
cuenta, para el solo efecto de ponderar si se encuentra ajustada a derecho.
Si no le merece reparos la aprobará sin más trámite.
Si le merece reparos retendrá el conocimiento del negocio, y dictará
una resolución señalando los puntos que le merecen dudas y ordenando
traer los autos en relación. La vista de la causa se hará en la misma sala
que retuvo el asunto y se limitará estrictamente a los puntos de derecho
indicados en la resolución judicial.

3.4. Procedimientos arbitrales

De acuerdo al artículo 222 del Código Orgánico de Tribunales, los

árbitros son jueces nombrados por las partes o por la autoridad judicial
en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso.
El árbitro puede tener la calidad de:
• Arbitro de derecho: es aquel que falla con arreglo a la ley y se
someterá, tanto en la tramitación como en el pronunciamiento de la
sentencia definitiva, a las reglas establecidas para los jueces ordinarios,
según la naturaleza de la acción deducida.
• Arbitro arbitrador. es aquel que falla conforme a lo que su pru-
dencia y la equidad le dictaren, y no estará obligado a guardar en sus
procedimientos y en su fallo otras reglas que las que las partes hayan
expresado en el acto constitutivo del compromiso, y si las partes nada
señalaron, deben someterse a las reglas establecidas en el Cpe.
• Arbitro mixto: es aquel que falla con arreglo a la ley, pero en su
tramitación se somete a las reglas establecidas a los arbitradores.

TOMO JI. PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 271

 --------~ FERNANDO ORELLANA TORRES

a) ÁRBITROS DE DERECHO.

a.l) Tramitación y follo. Estos jueces se someterán, tanto en la

tramitación como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva, a las
reglas que la ley establece para los jueces ordinarios según la naturaleza
de la acción deducida.
a.2) Facultades de arbitrador. En los casos en que la ley lo permita,
podrán concederse al árbitro de derecho las facultades de arbitrador (toma
la calidad de árbitro mixto), en cuanto al procedimiento, y limitarse al
pronunciamiento de la sentencia definitiva la aplicación estricta de la ley.
La tramitación se ajustará a las reglas de los árbitros arbitradores.
Por motivos de manifiesta conveniencia podrán los tribunales or-
dinarios autorizar la concesión, al árbitro de derecho, de las facultades
del árbitro mixto, aun cuando uno o más de los interesados en el juicio
sean Incapaces.
a.3) Notificaciones. En los juicios arbitrales se harán las notifica-
ciones personalmente o por cédula, salvo que las partes unánimemente
acuerden otra forma de notificación.
a.4) Pronunciamiento de la sentencia. Si los árbitros son dos o
más, todos ellos deberán concurrir al pronunciamiento de la sentencia
y a cualquier acto de substanciación del juicio, a menos que las partes
acuerden otra cosa.
No poniéndose de acuerdo los árbitros, se reunirá con ellos el
tercero, si lo hay, y la mayoría pronunciará resolución. En caso de no
resultar mayoría en el pronunciamiento de la sentencia definitiva o de
otra clase de resoluciones, siempre que ellas no sean apelables, quedará
sin efecto el compromiso, si éste es voluntario. Si es forzoso, se procederá
a nombrar nuevos árbitros.
Cuando pueda deducirse el recurso, cada opinión se estimará como
resolución distinta, y se elevarán los antecedentes al tribunal de alzada,
para que resuelva como sea de derecho sobre el punto que haya motivado
el desacuerdo de los árbitros.
a.5) Ministro de fi. Toda la substanciación de un juicio arbitral
de derecho se hará ante un ministro de fe designado por el árbitro, sin

272 LIBROTECNIA",
- - - - - - CAPíTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

perjuicio de las implicancias o recusaciones que puedan las partes recla-

mar; y si está inhabilitado o no hay ministro de fe en e! lugar de! juicio,
ante una persona natural que, en calidad de actuario, designe el árbitro.
Cuando e! árbitro deba practicar diligencias fuera de! lugar en que se
siga e! compromiso, podrá intervenir otro ministro de fe o un actuario
designado en la forma señalada y que resida en e! lugar donde dichas
diligencias han de practicarse.
a.6) Testigos. No podrá el árbitro compeler a ningún testigo a que
concurra a declarar ante él. Sólo podrá tomar las declaraciones de los
que voluntariamente se presten a darlas en esta forma. Cuando algún
testigo se niegue a declarar, se pedirá por conducto de! árbitro al tribunal
ordinario correspondiente que practique la diligencia, acompañándole
los antecedentes necesarios para este objeto. Los tribunales ordinarios
podrán cometer esta diligencia al árbitro mismo asistido por un ministro
de fe. Para e! examen de testigos y para cualquiera otra diligencia fuera
de! lugar de! juicio, se dirigirá la comunicación (exhorto u oficio), por
e! juez árbitro, por conducto de! juez ordinario al tribunal que deba
conocer de dichas diligencias.
a.7) Ejecución de las resoluciones judiciales. Para la ejecución de la
sentencia definitiva se podrá ocurrir al árbitro que la dictó, si no está
vencido e! plazo por que fue nombrado, o al tribunal ordinario corres-
pondiente, a elección de! que pida su cumplimiento. Tratándose de
otra clase de resoluciones, corresponde al árbitro ordenar su ejecución.
Sin embargo cuando el cumplimiento de la resolución arbitral exija
procedimientos de apremio o e! empleo de otras medidas compulsivas,
o cuando haya de afectar a terceros que no sean parte en e! compromiso,
deberá ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto.
a.8) Recursos. En contra de las resoluciones judiciales que dicten
los árbitros de derecho, proceden los recursos generales ordinarios y
extraordinarios (reposición, apelación, casación de forma, casación de
fondo), a menos que las partes renuncien a los recursos. Respecto al
recurso de apelación éste puede ser conocido por un Tribunal Arbitral

TOMO II PROCEDIMIENTOS CNILES ORDINARIOS y ESPECIALES 273

 FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - - - - -

de Derecho si las partes lo someten a arbitraje en el compromiso o en

un acto posterior (artículo 239 del COT).

b) ARBITRO S ARBITRADORES.

b.l) Concepto. El arbitrador no está obligado a guardar en sus

procedimientos yen su fallo otras reglas que las que las partes hayan
expresado en el acto constitutivo del compromiso.
Si las partes nada han dicho a este respecto, se observarán las reglas
establecidas en el Cpe, artículos 636 a 643, que pasamos a estudiar.
b.2) Reglas mínimas de procedimiento. l) El arbitrador debe oír
a los interesados (podrá oír a los interesados por separado, si no le es
posible reunirlos); 2) Recibirá y agregará al expediente los instrumentos
que le presenten; 3) Practicará las diligencias que estime necesarias para
el conocimiento de los hechos, y 4) Dictará su fallo en el sentido que la
prudencia y la equidad le dicten.
b.3) Pruebas. Si el arbitrador cree necesario recibir la causa a prue-
ba, decretará este trámite. En todo caso el árbitro no podrá compeler a
ningún testigo a que concurra a declarar ante él. Sólo podrá tomar las
declaraciones de los que voluntariamente se presten a darlas en esta forma.
Cuando algún testigo se niegue a declarar, se pedirá por conducto
del árbitro al tribunal ordinario correspondiente que practique la dili-
gencia, acompañándole los antecedentes necesarios para este objeto. Los
tribunales ordinarios podrán cometer esta diligencia al árbitro mismo
asistido por un ministro de fe. Para el examen de testigos y para cualquie-
ra otra diligencia fuera del lugar del juicio, se dirigirá la comunicación
(exhorto u oficio), por el juez árbitro, por conducto del juez ordinario
al tribunal que deba conocer de dichas diligencias.
b.4) Ministro de ft voluntario. El arbitrador practicará solo o con
asistencia de un ministro de fe, según lo estime conveniente, los actos
de substanciación que decrete en el juicio, y consignará por escrito los
hechos que pasen ante él y cuyo testimonio le exijan los interesados, si
son necesarios para el fallo.
b.5) Diligencias probatorias. Las diligencias probatorias concer-

274 LIBROTEClVJA:¡;
- - - - - - CAPiTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

nientes al juicio de compromiso que se practiquen ante los tribunales

ordinarios se someterán a las reglas establecidas para éstos.
La sentencia del arbitrador contendrá: 1) La designación de las
partes litigantes; 2) La enunciación breve de las peticiones deducidas
por el demandante; 3) La misma enunciación de la defensa alegada por
el demandado; 4) Las razones de prudencia o de equidad que sirven de
fundamento a la sentencia; 5) La decisión del asunto controvertido; 6) La
fecha y el lugar en que se expide; 7) Llevará al pie la firma del arbitrador,
y será autorizada por un ministro de fe o por dos testigos en su defecto.
b.6) Pronunciamiento de la sentencia. Si son dos o más los arbitra-
dores, deberán todos ellos concurrir al pronunciamiento de la sentencia
y a cualquier otro acto de substanciación, salvo que las partes acuerden
otra cosa.
Cuando no haya acuerdo entre los arbitradores, se llamará al tercero,
si lo hay; y la mayoría formará resolución.
No pudiendo obtenerse mayoría en el pronunciamiento de la
sentencia definitiva o de otra clase de resoluciones, quedará sin efecto el
compromiso si no puede deducirse apelación.
Habiendo lugar a este recurso, se elevarán los antecedentes a los
arbitradores de segunda instancia, para que resuelvan como estimen
conveniente sobre la cuestión que motiva el desacuerdo.
b.7) Medios de impugnación.
• Recurso de apelación: Sólo habrá lugar a la apelación de la
sentencia del arbitrador cuando las partes, en el instrumento en que
constituyen el compromiso, expresen que se reservan dicho recurso para
ante otros árbitros del mismo carácter y designen las personas que han
de desempeñar este cargo.
• Recurso de queja: Si se dictó con falta o abuso grave, procede este
recurso en virtud del artículo 545 del COTo
• Recurso de casación en la forma: Siempre procede por las causales
de incompetencia y ultrapetita.
b.8) Ejecución de la sentencia definitiva. Para la ejecución de la
sentencia definitiva se podrá ocurrir al árbitro que la dictó, si no está

TOMO 11: PROCEDJi"'flENTOS CN/LES ORDINARIOS y ESPECIALES 275

 - - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - - - - - -

vencido el plazo por el que fue nombrado, o al tribunal ordinario co-

rrespondiente, a elección del que pida su cumplimiento.
Tratándose de otra clase de resoluciones, corresponde al árbitro
ordenar su ejecución.
Sin embargo cuando el cumplimiento de la resolución arbitral exija
procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas,
o cuando haya de afectar a terceros que no sean parte en el compromiso,
deberá ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto.

c) Reglamento de Arbitraje. Cámara de Comercio de Santiago. El

Reglamento Procesal del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de
Santiago estipula que una vez que el árbitro ha aceptado y juramentado el
cargo ante el secretario del centro de arbitraje, se inicia el procedimiento
arbitral. La demanda debe cumplir con los requisitos del artículo 19 del
reglamento (individualización del demandante, demandado relación de
los hechos y los puntos del litigio y peticiones que se someten al árbi-
tro). Además se deben acompañar copias del contrato y del acuerdo del
arbitraje. U na vez notificado el demandado (por medio de un receptor
judicial o de conformidad a lo que estipulen las partes) el demandado
debe contestar la demanda dentro de un plazo de 15 días. Además
puede reconvenir, siempre y cuando se funde en el mismo contrato.
El demandante tiene 10 días para contestar la reconvención. Vencido
estos plazos, el árbitro, llamará a las partes a conciliación. Si no hay
conciliación el tribunal puede otorgar a las partes un plazo de 10 días
para que complementen sus escritos iniciales, sin perjuicio de los escritos
de réplica y dúplica que el árbitro estime pertinentes. La prueba se debe
rendir dentro de un plazo de 20 días, prorrogables por el tribunal. Los
medios de prueba se apreciarán en conciencia. Vencido el período de
prueba el tribunal declara cerradas las audiencias y cita a las partes a oír
sentencia. La sentencia se debe dictar dentro de un plazo de 10 días,
sin perjuicio de decretar medidas para mejor resolver. En todo caso el
reglamento establece un plazo fatal de 6 meses como plazo máximo para
dictar sentencia. El tribunal debe fallar como amigable componedor,
salvo que las partes acuerden otra cosa. El árbitro en su sentencia debe
estar a las estipulaciones del contrato y considerará los usos mercantiles

276 UEROTECNIA"
 CAPíTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES

aplicables al caso. La sentencia debe ser notificada a las partes del modo.
que determine el árbitro y debe estar autorizada por un ministro de fe. Una
vez notificada una copia de la sentencia debe ser archivada en la Secretaría
del Centro de Arbitraje. En contra de la sentencia procede el recurso de
apelación, siempre y cuando se haya dado cumplimiento al artículo 642 del
Código de Procedimiento Civil. Sin perjuicio del recurso de queja y casa-
ción en la forma que proceden en conformidad al artículo 545 del Código
Orgánico de Tribunales.

3.5. Interdictos posesorios

a) REGLAlvIENTACIÓN. Se encuentran reglamentados en el Título IV

del Libro III del Cpe, artículos 549 y siguientes.

b) CONCEPTO. Son aquellos procedimientos especiales que tienen

por finalidad hacer valer las pretensiones (acciones) posesorias estable-
cidas en la ley.
Las acciones posesorias son aquellas que tienen por objeto conservar
o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos
en ellos, o bien ejercer otros derechos sobre bienes raíces.
Las acciones posesorias constituyen una protección legal para el
poseedor y se tramitan de acuerdo a procedimientos sumarios especiales
denominados interdictos.

c) CLASES DE INTERDICTOS.
c.l) Querella de amparo. Es aquella acción que tiene por objeto
conservar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos
sobre ellos.
c.2) Querella de restitución. Es aquella acción que tiene por objeto
recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos
sobre ellos.
c.3) Querella de reestablecimiento. Es aquella acción que tiene por
objeto reestablecer la posesión o la mera tenencia de bienes raíces, cuando
han sido violentamente arrebatados.

TOMO 11: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 277

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - - - -

c.4) Denuncia de obra nueva. Es aquella que tiene por objeto

impedir la construcción de una obra nueva.
c.S) Denuncia de obra ruinosa. Es aquella que tiene por objeto
impedir que una obra en ruinas o peligrosa cauce daño.
c.6) Interdictos especiales. Para hacer efectivas las demás acciones
posesorias especiales que enumera e! Título XIV, Libro II de! ce.

d) CARACTERÍSTICAS DE LAS ACCIONES POSESORIAS.

d.l) Tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bie-

nes raíces o de derechos reales constituidos en ellos, o bien ejercer otros
derechos sobre esta misma clase de bienes (artículos 916 y siguientes del
Código Civil). No sobre bienes muebles.
d.2) Para poder ejercerlas se requiere haber estado en posesión
tranquila e ininterrumpida de! bien inmueble o derecho de que se trata
durante un (1) año completo.
d.3) Por regla general las acciones prescriben en un año.
¿Pero desde cuándo se cuenta? Hay que distinguir:
• Querella de amparo. Desde e! acto de molestia o embarazo in-
ferido a la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos
sobre ellos.
• Querella de restitución. Desde que e! poseedor anterior ha perdido
la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos sobre ellos.
• Denuncia de obra nueva. Desde que la obra quede terminada.
Por excepción la acción posesoria de reestablecimiento prescribe
en seis meses contados desde la fecha de! despojo, y la denuncia de obra
ruinosa mientras haya justo motivo de temer e! daño.
d.4) Amparan al poseedor de bienes raíces o de derechos reales
constituidos sobre ellos y en algunos casos al mero tenedor.
d.S) En ellas no se tomará en cuenta e! dominio que por una o por
otra parte se alegue. Con todo podrán exhibirse títulos de dominio para
comprobar la posesión, pero sólo aquellos cuya existencia pueda probarse
sumariamente; ni valdrá objetar contra ellos otros vicios o defectos, que
los que puedan probarse de la misma manera.

278 LIBROTECNIA:&
- - - - - - - CAPiTULO IX OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - .

e) CARACTERÍSTICAS DE lOS INTERDICTOS.

e.l) No se toma en cuenta el fuero de que gocen las partes para

determinar la jerarquía, clase o categoría del tribunal llamado a conocer
de ellos.
e.2) Es juez competente para conocer de ellos el juez letrado del
territorio jurisdiccional en que estuvieren situados los bienes; y si por su
situación permanecieran en varios territorios jurisdiccionales, es com-
petente el juez de cualquiera de éstos.
e.3) Son juicios o procedimientos posesorios sumarios, o sea, breves
y concentrados, por cuanto una vez presentada la querella (demanda),
el tribunal debe citar a las partes a un comparendo de contestación y
prueba y luego dictar sentencia.
e.4) Son juicios declarativos, especiales y de aplicación particular.
Declarativos porque la sentencia se limita a declarar derechos; especiales
porque en su estructura difieren de los juicios ordinarios; y de aplicación
particular, porque sólo se aplican en los casos expresamente señalados
en la ley.
e.5) La apelación, por regla general, se concede en el solo efecto
devolutivo, salvo que la ley expresamente ordena que sea concedida en
ambos efectos, por ejemplo, en la denuncia de obra nueva cuando la
sentencia ordena demolición (art. 569 inciso 4° cre) yen la denuncia
de obra ruinosa, sin perjuicio de las medidas urgentes de precaución
(art. 575 cre), y cuando la sentencia no dé lugar al interdicto.
La apelación se tramitará de acuerdo a las reglas dadas para los
incidentes.
e.6) Respecto a la cosa juzgada formal cualquiera que sea la sen-
tencia que en ellos recaiga, deja siempre a salvo a los que resulten con-
denados, el ejercicio de la acción ordinaria que corresponda con arreglo
a derecho, salvo las excepciones legales (artículos 563, 564, 569, 570,
576 y 581 del cre).

TOMO 11: PROCEDIMIENTOS CNILES ORDINARIOS y ESPECIALES 279

 ----~~-- FERNANDO ORELLANA TORRES -

f) QUERELLA DE AMPARO.

f.l) Concepto. Es el interdicto o juicio posesorio sumario que se

intenta para conservar la posesión de bienes raíces o de derechos reales
constituidos sobre ellos.
(2) Requisitos de la querella o demanda.
• Generales. a) Comunes a todo escrito; b) Comunes a toda de-
manda; c) Si es primera gestión, patrocinio y poder.
• Específicos de la querella (art. 551 del CrC): 1) Que personalmente
o agregando la de sus antecesores, haya estado en posesión tranquila y no
interrumpida durante un año completo del derecho en que pretende ser
amparado; 2) Que se le haya tratado de turbar o molestar su posesión o se
le haya turbado o molestado en su posesión por medio de actos que expre-
sará circunstanciadamente. La turbación, embarazo o molestia causada a la
posesión es todo acto o hecho voluntario, ejecutado de buena o mala fe, que
sin despojar a otro de su posesión, entraña o supone disputar o cuestionar
el derecho que pretende tener el poseedor de ejercerla; 3) Especificar las
medidas o garantías que se solicitan contra el perturbador; 4) Indicar los
medios probatorios de que intenta valerse. Si se ofrecen testigos se les debe
individualizar: nombre, profesión u oficio y residencia.
(3) Tramitación. Presentada la demanda o querella, el tribunal
deberá citar a las partes a un comparendo de contestación y prueba
para el quinto día hdbil siguiente a la última notificación al querellado o
querellados si son varios, fijando la hora de su celebración. Al querellante
se le notifica esa resolución por el estado diario, en cambio el querellado
debe ser notificado personalmente, pero en el caso del artículo 44, se
hará la notificación en la forma indicada en el inciso 2° de ese artículo,
aunque no se encuentre en el lugar del juicio, en consecuencia, bastará
con acreditar cuál es su morada o lugar donde ejerce su industria pro-
fesión u oficio.
El plazo establecido para la celebración del comparendo no puede
variar, cualquiera sea el lugar donde haya sido notificado el querellado,
o sea, no hay aumento del término de emplazamiento de los artículos
258 y 259 del cpe.

280 llBROTECNIA®
- - - - - - CAPíTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

El comparendo se celebra con las partes que asistan (en rebeldía de

los ausentes, sean querellantes o querellados si son varios) yen él cada
parte expone lo conveniente a su derecho. Enseguida el tribunal recibe
las pruebas que las partes deseen proporcionar. En todo lo no regulado
deben regir las reglas generales de la prueba (artículos 318 a 429) del
Libro JI del Crc.
Respecto a la prueba de testigos hay reglas especiales: 1) Oportuni-
dad para presentar la lista de testigos. El querellante debe incluirla en
la querella; en cambio el querellado debe presentarla en secretaría hasta
antes de las doce horas del día que preceda al designado para la audien-
cia. 2) No solamente pueden ser interrogados los testigos que figuren en
dichas nóminas o listas, sino, además, aquellos que las partes de común
acuerdo determinen. 3) Cada parte sólo puede presentar hasta cuatro
testigos sobre cada uno de los hechos que deben ser acreditados. 4) Los
testigos declararán acerca de los hechos mencionados en la demanda y
de los que indiquen las partes en la audiencia, si el tribunal los estima
pertinentes. 5) No se puede hacer el examen de los testigos por otro
tribunal que el que conozca de la querella, cualquiera sea el lugar de
residencia de los testigos. 6) Las tachas deben oponerse antes del examen
de los testigos y si no puede rendirse en la misma audiencia la prueba
para justificarlas y el tribunal lo estima necesario para resolver el juicio,
señalará una nueva audiencia con tal objeto, la que deberá verificarse
dentro de los tres días subsiguientes a la terminación del examen de los
testigos de la querella. 7) Cuando no alcance a rendirse toda la prueba
en una sola audiencia, continuará el tribunal recibiéndola en los días
hábiles inmediatos hasta concluir.
Terminada la prueba, debe levantarse un acta de todo lo obrado,
expresándose con claridad y precisión lo expuesto por las partes y las
pruebas rendidas.
Concluida la audiencia de prueba, debe el tribunal, en el mismo
acto, citar a las partes a oír sentencia definitiva.
f.4) Sentencia definitiva. Debe ser pronunciada tan pronto como
esté concluida la audiencia de prueba y citadas las partes a oír sentencia
o dentro de los tres días siguientes desde la citación.

TOMO 11: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 28 1

 - - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

Aun cuando el legislador no lo haya señalado, nada obsta a que

el tribunal ordene medidas para mejor resolver, según el art. 159 del
Cpc, en este caso tendrá un plazo de tres días para decretadas y 20 días
para cumplirlas.
Si se acoge la querella, se condena en costas al demandado.
Si se rechaza, se condena en costas al actor.
Esta sentencia definitiva deberá cumplir con todos los requisitos del
artículo 170 del CPC y del auto acordado, sobre forma de las sentencias,
dictado por la Corte Suprema.
Si el querellado o demandado no se hace parte en primera instancia,
según el artículo 553 inciso segundo, antes de dictarse la sentencia se
pone en conocimiento del defensor de ausentes, quien puede deducir y
seguir los recursos legales pertinentes
f. 5) Recursos. La sentencia definitiva de primera instancia es apelable
en el solo efecto devolutivo, sin perjuicio de la interposición del recurso
de casación en la forma, por alguna de las causales del artículo 768 del
CPe. Si la sentencia rechaza la querella o interdicto es apelable en ambos
efectos. La sentencia definitiva de segunda instancia será susceptible de
casación en la forma y en el fondo.
f.6) Reserva de la acción ordinaria. De acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 563 del cpe: "Cualquiera que sea la sentencia, queda siempre
a salvo a los que resulten condenados el ejercicio de la acción ordinaria
que corresponda con arreglo a derecho, pudiendo comprenderse en dicha
acción el resarcimiento de las costas y perjuicios que se hayan pagado o
que se les hayan causado en la querella.
No será admisible ninguna otra demanda que tienda a enervar lo
resuelto en el interdicto".
A través de esta institución se regula el alcance de la cosa juzgada
que emana de la sentencia definitiva pronunciada en la querella posesoria,
frente a una nueva demanda deducida en un juicio ordinario posterior.
Esta reserva de acción opera por el solo ministerio de la ley, en conse-
cuencia, no requiere de solicitud de parte ni de resolución judicial que la
declare por lo que es distinta a la reserva de acciones del juicio ejecutivo.

282 LIBROTECNIAg;
~~~~~- CAPiTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES ~~~~~-

g) QUERELLA DE RESTITUCIÓN.

g.l) Concepto. Es el interdicto o juicio posesorio sumario que se

intenta para recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales
constituidos sobre ellos.
g.2) Requisitos de la querella.
• Generales. a) Comunes a todo escrito judicial; b) Comunes a
toda demanda; c) Si es primera gestión, patrocinio y mandato judicial.
• Especificos de la querella. 1) Haber estado en posesión tranquila y
no interrumpida durante un año completo del derecho en que pretende
ser amparado. 2) Que se le haya despojado de su posesión por medio de
actos que indicará clara y precisamente. 3) Indicar los medios probatorios
de que intenta valerse. Si se ofrecen testigos se les debe individualizar.
4) Como petición concreta se deberá consignar en la conclusión que se
acoja la querella y se condene al demandado a restituir la posesión del
bien raíz o derecho real constituido sobre él, según el caso, dentro del
plazo que se señale o que tribunal designe, bajo el apercibimiento que
corresponda (de ser lanzado con el auxilio de la fuerza pública u otro).
g.3) Tramitación. Presentada la demanda o querella, el tribunal
deberá citar a las partes a un comparendo de contestación y prueba
para el quinto día hábil siguiente a la última notificación al querellado o
querellados si son varios, fijando la hora de su celebración. Al querellante
se le notifica esa resolución por el estado diario, en cambio el querellado
debe ser notificado personalmente, pero en el caso del art. 44 se hará la
0
notificación en la forma indicada en el inciso 2 de ese artículo, aunque no
se encuentre en el lugar del juicio, en consecuencia, bastará con acreditar
cuál es su morada o lugar donde ejerce su industria profesión u oficio.
El plazo establecido para la celebración del comparendo no puede
variar, cualquiera sea el lugar donde haya sido notificado el querellado,
o sea, no hay aumento del término de emplazamiento de los artículos
258 y 259 del cpe.
El comparendo se celebrará con las partes que asistan (en rebeldía
de los ausentes, sean querellantes o querellados si son varios) y en él
cada parte expondrá lo conveniente a su derecho. Enseguida el tribunal

TOMO 11. PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 283

 ~~~~--~~~- FERNANDO ORELLANA TORRES ~~~~------

recibirá las pruebas que las partes deseen proporcionar. En todo lo no

regulado deben regir las reglas generales de la prueba (artículos 318 a
429) del Libro II del Cpc.
Respecto de la prueba de testigos hay reglas especiales: 1) Oportu-
nidad para presentar la lista de testigos. El querellante debe incluirla en
la querella; en cambio el querellado debe presentarla en secretaría hasta
antes de las doce horas del día que preceda al designado para la audiencia.
2) No solamente podrán ser interrogados los testigos que figuren en dichas
nóminas o listas, sino, además, aquellos que las partes de común acuerdo
determinen. 3) Cada parte sólo puede presentar hasta cuatro testigos sobre
cada uno de los hechos que deben ser acreditados. 4) Los testigos declararán
acerca de los hechos mencionados en la demanda y de los que indiquen las
partes en la audiencia, si el tribunal los estima pertinentes. 5) No se podrá
hacer el examen de los testigos por otro tribunal que el que conozca de la
querella, cualquiera sea el lugar de residencia de los testigos. 6) Las tachas
deben oponerse antes del examen de los testigos y si no puede rendirse en la
misma audiencia la prueba para justificarlas y el tribunal lo estima necesario
para resolver el juicio, señalará una nueva audiencia con tal objeto, la que
deberá verificarse dentro de los tres días subsiguientes a la terminación
del examen de los testigos de la querella. 7) Cuando no alcance a rendirse
toda la prueba en una sola audiencia, continuará el tribunal recibiéndola
en los días hábiles inmediatos hasta concluir.
Terminada la prueba, debe levantarse un acta de todo lo obrado,
expresándose con claridad y precisión lo expuesto por las partes y las
pruebas rendidas.
Concluida la audiencia de prueba, debe el tribunal, en el mismo
acto, citar a las partes a oír sentencia definitiva.
g.4) Sentencia definitiva. Debe ser pronunciada tan pronto como
esté concluida la audiencia de prueba y citadas las partes a oír sentencia
o dentro de los tres días siguientes desde la citación.
Aun cuando el legislador no lo haya señalado, nada obsta que el
tribunal ordene medidas para mejor resolver, según el art. 159 del CPC,
en este caso tendrá un plazo de tres días para decretadas y 20 días para
cumplirlas.

284 LIBROTECVJA®
- - - - - - CAPiTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

Si se acoge la querella, se condenará en costas al demandado.

Si se rechaza, se condenará en costas al actor.
Esta sentencia definitiva deberá cumplir con todos los requisitos del
artículo 170 del CPC y del auto acordado, sobre forma de las sentencias,
dictado por la Corte Suprema
g.5) Recursos. La sentencia definitiva de primera instancia es apelable
en el solo efecto devolutivo, sin perjuicio de la interposición del recurso de
casación en la forma, por alguna de las causales del arto 768 del CPC. Si
la sentencia rechaza la querella o interdicto es apelable en ambos efectos.
La sentencia definitiva de segunda instancia será susceptible de casación
en la forma y en el fondo.
g.6) Reserva de la acción ordinaria. De acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 563 del cpe: "Cualquiera que sea la sentencia, queda siempre
a salvo a los que resulten condenados el ejercicio de la acción ordinaria
que corresponda con arreglo a derecho, pudiendo comprenderse en dicha
acción el resarcimiento de las costas y perjuicios que hayan pagado o
que se les hayan causado con la querella.
No será admisible ninguna otra demanda que tienda a enervar lo
resuelto en el interdicto".
A través de esta institución se regula el alcance de la cosa juzgada que
emana de la sentencia definitiva pronunciada en la querella posesoria, frente
a una nueva demanda deducida en un juicio ordinario posterior. Esta reserva
de acción opera por el solo ministerio de la ley, en consecuencia, no requiere
de solicitud de parte ni de resolución judicial que la declare por lo que es
distinta a la reserva de acciones del juicio ejecutivo.

h) QUERELLA DE REESTABLECIMIENTO.

h.l) Concepto. Es el interdicto o juicio posesorio sumario que se

intenta para obtener el reestablecimiento en la posesión o en la mera
tenencia de bienes raíces o de derechos reales constituidos sobre ellos,
cuando dicha posesión o mera tenencia han sido violentamente arre-
batadas.

TOMO!l: PROCEDIAfIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 285

 - - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

h.2) Requisitos de la querella.

• Generales. a) Comunes a todo escrito judicial. b) Comunes a toda
demanda. c) Si es primera gestión, patrocinio y poder.
• Específicos de la querella. 2) Ser poseedor o mero tenedor de!
bien o derecho real que se pretende ser reestablecido. 3) Que se le haya
arrebatado por medio de la violencia dicha posesión o mera tenencia.
3) Indicar los medios probatorios de que intenta valerse. Si se ofrecen
testigos se les debe individualizar.
h.3) Tramitación. Presentada la demanda o querella, e! Tribunal
deberá citar a las partes a un comparendo de contestación y prueba
para el quinto día hábil siguiente a la última notificación al querellado o
querellados si son varios, jijanCÚJ fa hora de su celebración. Al querellante se
le notifica esa resolución por e! estado diario, en cambio e! querellado
debe ser notificado personalmente, pero en e! caso del art. 44, se hará la
notificación en la forma indicada en el inciso 2° de ese artículo, aunque no
se encuentre en el lugar del juicio, en consecuencia, bastará con acreditar
cuál es su morada o lugar donde ejerce su industria, profesión u oficio.
El plazo establecido para la celebración del comparendo no puede
variar, cualquiera sea el lugar donde haya sido notificado el querellado,
o sea, no hay aumento de! término de emplazamiento de los artículos
258 y 259 del cpc.
El comparendo se celebrará con las partes que asistan (en rebeldía
de los ausentes, sean querellantes o querellados si son varios) y en él
cada parte expondrá lo conveniente a su derecho. Enseguida el tribunal
recibirá las pruebas que las partes deseen proporcionar. En todo lo no
regulado deben regir las reglas generales de la prueba (artículos 318 a
429) del Libro II del Cpc.
Respecto de la prueba de testigos hay reglas especiales: 1) Oportu-
nidad para presentar la lista de testigos. El querellante debe incluirla en
la querella; en cambio el querellado debe presentarla en Secretaría hasta
antes de las doce horas del día que preceda al designado para la audien-
cia. 2) No solamente podrán ser interrogados los testigos que figuren en
dichas nóminas o listas, sino, además, aquellos que las partes de común
acuerdo determinen. 3) Cada parte sólo puede presentar hasta cuatro

286 L!BROTECXIA~
 CAPíTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

testigos sobre cada uno de los hechos que deben ser acreditados. 4) Los
testigos declararán acerca de los hechos mencionados en la demanda y
de los que indiquen las partes en la audiencia, si el tribunal los estima
pertinentes. 5) No se podrá hacer el examen de los testigos por otro
tribunal que el que conozca de la querella, cualquiera sea el lugar de
residencia de los testigos. 6) Las tachas deben oponerse antes del examen
de los testigos y si no puede rendirse en la misma audiencia la prueba
para justificarlas y el tribunal lo estima necesario para resolver el juicio,
señalará una nueva audiencia con tal objeto, la que deberá verificarse
dentro de los tres días subsiguientes a la terminación del examen de los
testigos de la querella. 7) Cuando no alcance a rendirse toda la prueba
en una sola audiencia, continuará el tribunal recibiéndola en los días
hábiles inmediatos hasta concluir.
Terminada la prueba, debe levantarse un acta de todo lo obrado,
expresándose con claridad y precisión lo expuesto por las partes y las
pruebas rendidas.
Concluida la audiencia de prueba, debe el tribunal, en el mismo
acto citar a las partes a oír sentencia definitiva.
h.4) Sentencia definitiva. Debe ser pronunciada tan pronto como
esté concluida la audiencia de prueba y citadas las partes a oír sentencia
o dentro de los tres días siguientes desde la citación.
Aun cuando el legislador no lo haya señalado, nada obsta que el
tribunal ordene medidas para mejor resolver, según el art. 159 del Cpc,
en este caso tendrá un plazo de tres días para decretarlas y 20 días para
cumplirlas.
Si se acoge la querella, se condenará en costas al demandado.
Si se rechaza, se condenará en costas al actor.
Esta sentencia definitiva deberá cumplir con todos los requisitos del
artículo 170 del CPC y del auto acordado, sobre forma de las sentencias,
dictado por la Corte Suprema.
h.5) Recursos. La sentencia definitiva de primera instancia es apelable
en el solo efecto devolutivo, sin perjuicio de la interposición del recurso de
casación en la forma, por alguna de las causales del art. 768 del cpe. Si
la sentencia rechaza la querella o interdicto es apelable en ambos efectos.

TOMO 11: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 287

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES --

La sentencia definitiva de segunda instancia será susceptible de casación

en la forma y en el fondo.
h.6) Reserva de la acción ordinaria y posesoria. La sentencia deja a
salvo a las partes, no sólo el ejercicio de la acción ordinaria de acuerdo
al artículo 563 CPC, sino también el de las acciones posesorias que le
correspondan (art. 564 CPC).

i) DENUNCIA DE OBRA NUEVA.

i.1) Concepto. Es el interdicto o juicio posesorio sumario que se

intenta para impedir la ejecución de una obra de semejante naturaleza.
i.2) Objetivos. Tiene por objeto impedir que se construyan obras
sobre el suelo del que se tiene la posesión, o bien, impedir que el dueño
del predio sirviente construya obras que embaracen las servidumbres
que el predio está obligado a soportar.
No todas las obras nuevas pueden ser objeto de denuncia. La ley
distingue obras nuevas denunciables y no denunciables, siendo estas
últimas la regla general.
Son obras nuevas denunciables, según el artículo 931, en relación
con el artículo 930, ambos del ce: 1) Las que se tratan de construir
sobre el suelo de que se está en posesión. 2) Las que, construidas en el
predio sirviente, embarazan el goce de una servidumbre constituida en
el predio. 3) Las construcciones que se tratan de sustentar en edificio
ajeno, no estando sujeto a tal servidumbre, y 4) Las obras voladizas (que
vuela o sale de lo macizo en las paredes o edificios, Diccionario de la Real
Academia Española) que atraviesan el plano vertical de la línea divisoria
de dos predios, aunque no se apoyen sobre el predio ajeno, ni den vista,
ni viertan aguas lluvias sobre él, por ejemplo, un balcón.
i.3) Requisitos de la denuncia.
• Generales: a) Comunes a todo escrito judicial. b) Comunes a toda
demanda. c) Si es primera gestión, patrocinio y poder.
• Específicos de ella: La ley nada dice. En todo caso el denunciante
debe solicitar que se condene al denunciado a la suspensión indefinida de
la construcción de la obra en cuestión. La suspensión también se puede

288 LlBROTECNIAL
- - - - - - - - CAPíTULO IX OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

solicitar como provisional a fin de impedir que el denunciado continúe

con la ejecución de la obra nueva, mientras no se resuelva e! interdicto.
En consecuencia el denunciante puede efectuar las siguientes pe-
ticiones: 1) Que se ordene la suspensión provisional de la obra; 2) Que
se acoja la denuncia y, en consecuencia, se condene al denunciado a la
suspensión indefinida de la obra nueva que ha sido objeto de la acción,
y 3) Que se ordene la demolición de la obra.
i.4) Tramitación. Presentada la denuncia, el tribunal examinará si
cumple con los requisitos formales yen ese caso la acogerá a tramitación.
Si se ha solicitado la suspensión provisional, el tribunal deberá cons-
tatar que se trate de una obra nueva denunciable para poder concederla.
Una vez concedida la suspensión provisional de la obra solicitada,
el tribunal deberá proceder a tomar razón del estado y circunstancias
de la misma a través de una inspección al lugar por un ministro de fe
(generalmente un receptor judicial, quien además comunicará la orden
de suspender los trabajos), apercibiendo a quien la esté ejecutando con la
demolición o destrucción, a su costa, de lo que en adelante se haga. Para
llevar a efecto la suspensión decretada, no es necesaria la notificación al
denunciado, bastando con que sea notificada la persona que esté dirigien-
do o ejecutando la obra. Paralelamente el tribunal citará al denunciante y
al denunciado a una audiencia de contestación y prueba para el quinto día
hábil siguiente a la última notificación al denunciado, fijando la hora de
su celebración. Esta resolución se notifica al denunciante por el estado
diario, en cambio e! denunciado debe ser notificado personalmente. En
el caso del artículo 44 del CPC, no tiene aplicación la modificación del
artículo 553 inciso la de! mismo Código.
El plazo establecido para la celebración del comparendo no puede
variar, cualquiera sea el lugar donde haya sido notificado e! querellado,
o sea, no hay aumento del término de emplazamiento de los artículos
258 y 259 del CPe.
El comparendo se celebrará con las partes que asistan y en él cada
parte expondrá lo conveniente a su derecho. Enseguida el tribunal recibirá
las pruebas que las partes deseen proporcionar. En todo lo no regulado
rigen las normas del Libro JI del Cpe.

TOMO 11: PROCEDIMIENTOS Cf1!ILES ORDINARIOS y ESPECIALES 289

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - - - - - -

Respecto de las siguientes pruebas hay reglas especiales:

• Testigos: Se aplica lo dicho en la querella de amparo;
• Documentos: Deben presentarse en la audiencia;
• Informe de peritos: Si alguna de las partes lo pide, y en concepto
del tribunal son necesarios conocimientos periciales, se oirá el dictamen
de un perito que se expedirá dentro de un breve plazo que el tribunal
señalará.
i.5) Sentencia definitiva. Concluida la audiencia o presentado que
sea el dictamen del perito, en su caso, el tribunal citará a las partes para
oír sentencia, la que deberá dictar dentro del plazo de tres días siguientes
a la notificación por el estado diario de esa resolución.
La sentencia puede:
• Acoger la denuncia: En ese evento deberá ratificar la suspensión
provisional de la obra nueva que había decretado, transformándola en
suspensión definitiva y condenará en costas al denunciado.
• Rechazar la denuncia: En ese evento deberá ordenar alzar la sus-
pensión provisional de la obra nueva que había decretado y condenará
en costas al actor (artículo 569 inciso final CPC). Lo anterior constituye
una doble excepción a las reglas generales establecidas para las costas, ya
que aun cuando no se hayan solicitado, la sentencia deberá contener una
declaración sobre ellas y no podrá eximirse a la parte vencida de su pago.
i.6) Recursos. La sentencia definitiva de primera instancia es suscepti-
ble de casación en la forma y apelación. La sentencia definitiva de segunda
instancia será susceptible de casación en la forma y en el fondo, los que,
por regla general, no suspenden su ejecución.
i.7) Reserva de la acción ordinaria. De acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 569 inciso 2° cualquiera sea el resultado de la sentencia, queda a
salvo, a los que resulten vencidos, el ejercicio de las acciones ordinarias
que le competan para que se declare el derecho de continuar la obra o de
hacerla demoler. De esta manera si el vencido es el denunciante podrá
también ejercitar por la vía ordinaria la acción tendiente a obtener la
demolición de la obra ejecutada por el denunciado, sin que este último
pueda oponerle la excepción de cosa juzgada emanada de la sentencia

290 LIBROTEC¡VIA¿
 CAPíTULO IX OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

pronunciada en el interdicto. Por otro lado si el vencido es el denunciado

podrá ejercitar por la vía ordinaria la acción tendiente a obtener que se
declare su derecho a continuar la obra ejecutada, sin que el denunciante
pueda oponerle la excepción de cosa juzgada emanada de la sentencia
pronunciada en el interdicto que ordenaba precisamente la suspensión
definitiva de la obra.

j) DENUNCIA DE OBRA RUINOSA.

j.l) Concepto. Es el interdicto o juicio posesorio sumario que se

intenta para impedir que una obra ruinosa o peligrosa cause daño. La ley
se refiere no sólo a edificios, sino también a toda clase de construcciones
y árboles mal arraigados.
j.2) Objetivos. 1) Obtener la demolición, destrucción o enmienda
de un edificio u obra ruinosa o peligrosa; 2) Obtener el afianzamiento
o la extracción de árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados
por casos de ordinaria ocurrencia, y 3) Obtener el otorgamiento de una
caución por parte del querellado para resarcir todo perjuicio que por el
mal estado del edificio sobrevenga, si el daño que se teme del mismo no
fuere grave. Este objetivo se traduce en lograr que el dueño del edificio
rinda caución para indemnizar los daños que se produzcan en caso de
que el edificio se desplome.
j.3) Requisitos de la denuncia.
• Generales: a) Comunes a todo escrito judicial; b) Comunes a
toda demanda, y c) Si es primera gestión, patrocinio y mandato judicial.
La ley ha concedido acción popular para el ejercicio de la denuncia,
ya que se trata de un interdicto que interesa a toda la sociedad de tal
manera que puede ser interpuesto por cualquier persona.
• Específicos de la denuncia: La ley nada dice. En todo caso el denun-
ciante debe solicitar que acoja el interdicto y se ordene la demolición o
enmienda de la obra ruinosa o peligrosa, o la extracción o afianzamiento
de los árboles, según el caso y, en subsidio, que el denunciado otorgue
una caución para responder a los posibles perjuicios, si el dafio que se
teme no fuere estimado grave por el juez.

TOMO JI.- PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 291

 FERNANDO ORELLANA TORRES

Si la denuncia se ha ejercido por medio de acción popular, también

deberá pedirse en ella que se declare el derecho a recompensa, reservando
la facultad de discutir acerca de su cuantía en la etapa de ejecución del
fallo (art. 582 CPC).
j.4) Tramitación. Presentada la denuncia, el tribunal examinará
si cumple con los requisitos formales y en ese caso la acogerá a trami-
tación ordenando la práctica de una inspección personal (fijando día y
hora), a la mayor brevedad, de la construcción o árboles denunciados,
asesorado por un perito que deberá designar, a menos que el reconoci-
miento haya de practicarse a más de cinco kilómetros de distancia de
los límites urbanos del lugar de asiento del tribunal ya que en ese caso
podrá cometer la diligencia a un ministro de fe asociado con el perito
que el tribunal designe.
Esta resolución se notifica al denunciante por el estado diario, en
cambio el denunciado debe ser notificado personalmente. En el caso
del art. 44 del epe, se aplica la modificación del arto 553 del mismo
Código, es decir, bastará con acreditar cuál es su morada y se le notificará
aunque no se encuentre en el lugar del juicio.
La inspección personal de! tribunal se llevará a efecto e! día y hora
fijados, con las partes que asistan y en dicha diligencia cada parte podrá
hacerse asesorar por un perito.
De todo lo obrado se levantará un acta en la que se harán constar
las opiniones o informes periciales, las observaciones conducentes que
hagan los interesados y lo que acerca de ello note e! juez que practica
la diligencia.
j.5) Sentencia definitiva. Concluida la inspección, e! tribunal citará
a las partes para oír sentencia, la que deberá dictar de inmediato o dentro
del plazo de tres días siguientes a la notificación por el estado diario de
esa resolución. Cuando la diligencia de reconocimiento no haya sido
practicada por el tribunal, podrá éste, como medida para mejor resolver,
disponer que se rectifique o amplíe en los puntos que estime necesarios.
La sentencia puede:
• Acoger la denuncia. En ese evento deberá ordenar la demolición,
enmienda, afianzamiento o extracción a que haya lugar y podrá decretar,

292 LIBROTECV!A®
- - - - - - CAPíTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

desde luego, las medidas urgentes de precaución que considere necesarias,

y además que se ejecuten dichas medidas sin que ello pueda apelarse, o
• Rechazar la denuncia: En ese evento deberá denegar lo pedido
por el querellante.
A falta de disposiciones especiales relativas a la condena en costas,
deberán aplicarse las reglas generales.
j.6) Recursos. La sentencia definitiva de primera instancia es sus-
ceptible de casación en la forma y apelación. El recurso de apelación
se concede en ambos efectos, sea que se acoja o rechace la denuncia
(art. 575 CrC). La apelación se tramitará de acuerdo a las reglas dadas
para los incidentes.
La sentencia definitiva de segunda instancia será susceptible de casa-
ción en la forma y en el fondo, los que, por regla general, no suspenden
su ejecución, salvo en la excepción señalada.
j.7) Reserva de la acción ordinaria. De acuerdo a lo dispuesto en
el artículo 576 del crc, cuando se acoja la denuncia, no se entenderá
reservado el derecho de ejercer por la vía ordinaria ninguna acción que
tienda a dejar sin efecto lo resuelto. A contrario sensu, cuando se rechace
la denuncia, queda a salvo, a los que resulten vencidos, el ejercicio de
las acciones ordinarias que les competan para que se declare su derecho
de obtener la demolición, enmienda, afianzamiento o extracción a que
haya lugar.

k) INTERDICTOS ESPECIALES. De conformidad al artículo 549 N° 6°

del crc, son aquellos juicios posesorios sumarios que se intentan para
hacer efectivas las demás acciones posesorias especiales que enumera el
Título XIV, Libro II del Código Civil, denominado "De algunas ac-
ciones posesorias especiales" (el cual contempla entre otras la denuncia
de obra nueva y ruinosa) y que se encuentran reguladas en los artículos
577 y siguientes del cre. En consecuencia, los interdictos especiales
son aquellos que se intentan para:
1 Ejercitar las acciones sobre suspensión de las obras de que tratan
0.

los artículos 874, 875 Y 878 del cc, relacionados con las servidumbres
legales de luz y de vista (art. 580 CrC).

TOMO 11: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 293

 - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES --~--------

2°. Ejercitar las acciones posesorias especiales que contemplan los

artículos 941 y 942 del CC (art. 579 inciso CPC).
3°. Ejercitar las acciones posesorias especiales sobre aguas, que
contempla el Título IX, Libro 1 del Código de Aguas.

4. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES REGLAMENTADOS EN LEYES

ESPECIALES

4.1. Procedimiento de arrendamientos

sobre bienes inmuebles urbanos

a) Á;vIBITO DE APLICACIÓN. El contrato de arrendamiento de bienes

raíces urbanos, entendiéndose por tales los ubicados dentro del radio
urbano respectivo, se regirá por las disposiciones especiales de la Ley
N° 18.101 y, en lo no previsto en ella, por el Código Civil (art. 1°).
La misma norma se aplicará a los arrendamientos de viviendas
situadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que
su superficie no exceda de una hectárea.
Esta ley no será aplicable a los siguientes bienes raíces urbanos:
1) Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrí-
cola, ganadera o forestal, o estén destinados a ese tipo de explotación;
2) Inmuebles fiscales; 3) Viviendas que se arrienden por temporadas no
superiores a tres meses, por períodos continuos o discontinuos, siempre
que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo; 4) Hoteles,
residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del
hospedaje; 5) Estacionamientos de automóviles y vehículos, y 6) Las
viviendas regidas por la Ley N° 19.281.
No obstante, los juicios que se originen en relación con los con-
tratos a que se refieren los números 3 y 5, se sustanciarán con arreglo al
procedimiento establecido en la Ley N° 18.101.

b) DESAHUCIO y RESTITUCIÓN.
b.1) En los contratos en que el plazo del arrendamiento se haya

294 LIBROTECNIA®
 CAPiTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

pactado mes a mes yen los de duración indefinida, e! desahucio dado por e!
arrendador sólo podrá efectuarse: judicialmente o mediante notificación
personal efectuada por un notario.
En los casos señalados, e! plazo de desahucio será de 2 meses, contado
desde su notificación, y se aumentará en un mes por cada año completo que
el arrendatario hubiera ocupado e! inmueble. Dicho plazo más el aumento
no podrá exceder, en total, de 6 meses.
El arrendatario desahuciado podrá restituir e! bien raíz antes de
expirar e! plazo establecido y, en tal caso, estará obligado a pagar la renta
de arrendamiento sólo hasta e! día de la restitución.
b.2) En los contratos de plazo fijo que no exceda de un año, e! arren-
dador sólo podrá solicitar judicialmente la restitución del inmueble y, en
tal evento, e! arrendatario tendrá derecho a un plazo de 2 meses, contado
desde la notificación de la demanda.
En estos casos e! arrendatario podrá restituir e! inmueble antes de
expirar e! plazo de restitución y sólo estará obligado a pagar la renta de
arrendamiento hasta e! día en que aquélla se efectúe.

c) SUBARRENDAMIENTO. En los contratos de arrendamiento de in-

muebles destinados a la habitación con plazo fijo superior a un año, se
entenderá siempre implícita la facultad del arrendatario de subarrendar,
salvo estipulación en contrario, en cuyo caso éste podrá poner término
anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta por e! período
que falte.

d) TÉRMINO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO. Cuando e! arrenda-

miento termine por la expiración de! tiempo estipulado para su duración,
por la extinción de! derecho de! arrendador o por cualquier otra causa,
e! arrendatario continuará obligado a pagar la renta de arrendamiento y
los gastos por servicios comunes que sean de su cargo, hasta que efectúe
la restitución del inmueble.

e) ABANDONO DEL INMUEBLE ARRENDADO. Si e! arrendatario aban-

donare e! inmueble sin restituirlo al arrendador, éste podrá solicitar al
juez de letras competente que se lo entregue, sin forma de juicio, con la

TOMO 11. PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 295

 - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

sola certificación del abandono por un ministro de fe. Dicho funcionario

levantará acta del estado en que se encuentre el bien raíz al momento de
su entrega al arrendador y remitirá copia de ella al tribunal.

f) DE LA COMPETENCIA. Las normas de la Ley N° 18.10 1 se aplicarán

a los juicios relativos a los contratos de arrendamiento de inmuebles a
que se refiere el artículo 1° de la ley.
Deberán aplicarse, en especial, a los siguientes juicios: 1) Desahu-
cio; 2) Terminación del arrendamiento; 3) Restitución de la propiedad
por expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;
4) Restitución de la propiedad por extinción del derecho del arrenda-
dor; 5) De indemnización de perjuicios que intente el arrendador o el
arrendatario, y 6) Otros que versen sobre las demás cuestiones derivadas
de estos contratos.

g) PROCEDIMIENTO. Los juicios señalados se rigen por las reglas

siguientes:
g.l) El procedimiento es verbal; pero las partes pueden, si quieren,
presentar minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados y
las peticiones que se formulen. Deducida la demanda, cita el tribunal
a la audiencia del quinto día hábil después de la última notificación.
g.2) La notificación de la demanda se efectúa conforme a la norma
del inciso primero del artículo 553 del Código de Procedimiento Civil.
Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 44 del CPC, se presumirá
de pleno derecho como domicilio del demandado el que corresponda al
inmueble arrendado.
g.3) En la demanda deben indicarse los medios de prueba de que
pretende valerse la demandante.
Sólo pueden declarar hasta 4 testigos por cada parte y la nómina,
con la individualización de los que el actor se proponga hacer declarar,
se presenta en el escrito de demanda. La lista de testigos del demandado
se debe presentar hasta antes de las 12:00 horas del día que preceda al
de la audiencia.
g.4) La audiencia de contestación, conciliación y prueba tiene lugar
con solo la parte que asista. Se inicia con la relación verbal de la demanda

296 LIBROTECNIAL
- - - - - - CAPiTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

y continúa con la contestación verbal del demandado. Acto seguido se

procede obligatoriamente al llamado a conciliación.
g.5) En la contestación el demandado puede reconvenir al actor,
debiendo en el mismo acto dar cuenta de los medios de prueba que sus-
tentan su pretensión. De la reconvención se da traslado al demandante,
el que puede contestar de inmediato o reservar dicha gestión para una
audiencia posterior. En ambos casos, la reconvención se tramita y re-
suelve conjuntamente con la cuestión principal. Si se hubiere deducido
demanda reconvencional, la parte demandante puede solicitar se cite a las
partes a una nueva audiencia a realizarse dentro de los 5 días siguientes,
a objeto de proceder a la contestación de la misma y a la recepción de
la prueba que ofrezca. Las partes se entienden citadas de pleno derecho
a dicha audiencia.
En este caso, cualquiera de las partes puede solicitar se reserve para
dicha audiencia el examen de la prueba que no pudo ser rendida en el
acto de la primera audiencia.
g.6) En caso de no producirse avenimiento total, el juez establece
los puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos que deben ser acredi-
tados, procediendo de inmediato a la recepción de la prueba ofrecida
en la demanda y la contestación.
Si el tribunal no estimare que existan puntos sustanciales, pertinentes
y controvertidos que deban ser acreditados, cita de inmediato a las partes
para oír sentencia.
g.7) La prueba se aprecia conforme a las reglas de la sana crítica.
La prueba testimonial no se puede rendir ante un tribunal diverso de
aquel que conoce de la causa. Concluida la recepción de la prueba, las
partes serán citadas a oír sentencia.
g.8) Los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma
audiencia, conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el
curso de ésta. La sentencia definitiva se pronunciará sobre la acción
deducida y sobre los incidentes, o sólo sobre éstos cuando sean previos
o incompatibles con aquélla.
g.9) Sólo son susceptibles del recurso de apelación la sentencia
definitiva de primera instancia y las resoluciones que pongan término
al juicio o hagan imposible su continuación.

TOMO Ir PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 297

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES - - _.. _ - _.. _ -

Todas las apelaciones se concederán en el solo efecto devolutivo;

tienen preferencia para su vista y fallo y durante su tramitación, no se
puede conceder orden de no innovar.
En segunda instancia, puede el tribunal de alzada, a solicitud de
parte, pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones que
se hayan debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando
no hayan sido resueltas en el fallo apelado.
g.10) Las partes pueden comparecer y definderse personalmente, en
primera instancia, en los juicios cuya renta vigente al tiempo de inter-
ponerse la demanda no sea superior a 4 unidades tributarias mensuales.

h) DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN. Cuando el demandado reclame

indemnizaciones haciendo valer el derecho de retención que otorga el
artículo 1937 del Código Civil, deberá interponer su reclamo en la
audiencia del juicio. El tribunal resolverá en la sentencia definitiva si ha
lugar o no a la retención solicitada.

i) RECONVENCIONES DE PAGO. Cuando la terminación del arrenda-

miento se pida por falta de pago de la renta, deben efectuarse dos recon-
venciones de pago. La primera al momento de notificarse la demanda
y la segunda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1977 del
Código Civil: la segunda de las reconvenciones a que dicho precepto se refiere
se practicará en la audiencia de contestación de la demanda.

j) ACCIONES COMPATIBLES. Pueden deducirse también, conjunta-

mente con la acción principal, la de cobro de las rentas insolutas en que
aquélla se funde y las de pago de consumos de luz, energía eléctrica,
gas, agua potable y de riego; gastos por servicios comunes y de otras
prestaciones análogas que se adeuden.
Demandadas esas prestaciones, se entenderán comprendidas en la
acción las de igual naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante
la tramitación del juicio y hasta que la restitución o el pago se efectúe.

k) EFECTO RELATIVO A LA SENTENCIA. Para que a los subarrendata-

rios les sean oponibles lo obrado y la sentencia recaída en los juicios de

298 LIBROTECV1AJ;
- - - - - - CAPiTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

desahucio de restitución o de terminación del arrendamiento por falta de

pago de la renta seguidos contra el arrendatario, les deberá ser notificada
la demanda o deberán haberse apersonado a la causa.
Con tal fin, en dichos juicios el ministro de fe, en el acto de noti-
ficación personal de la demanda, requerirá de juramento al demandado
acerca de la existencia o no de subarrendatarios y, en caso afirmativo,
de sus nombres. El ministro de fe deberá dejar constancia escrita de la
notificación a una persona adulta ocupante del inmueble.
Si la demanda no hubiere sido notificada personalmente el mismo
requerimiento lo deberá hacer el tribunal en la audiencia respectiva
de contestación, si concurriere el demandado y, en caso afirmativo, se
suspenderá ésta, se ordenará notificar a los subarrendatarios y se cita-
rá a una nueva audiencia, la que tendrá lugar una vez practicadas las
notificaciones pertinentes o una vez que los subarrendatarios se hayan
apersonado a la causa.

1) DERECHOS DE LOS SUBARRENDATARIOS. En los juicios de termina-

ción del arrendamiento por falta de pago de la renta, seguidos contra un
subarrendador, los subarrendatarios pueden pagar al demandante, antes
de la dictación de la sentencia de primera instancia las rentas adeudadas
por el arrendatario.
Si así lo hicieren, enervan de este modo la acción y tendrán dere-
cho a ser reembolsados de ellas por el subarrendador, con más el interés
corriente a contar de su pago, o a imputarlas a las rentas más inmediatas;
todo ello, sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan.

m) CUMPLIMIENTO DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES. El cumpli-

miento de las resoluciones que se dicten en los juicios a que se refiere la
Ley N° 18.101 se regirá por las reglas generales.

n) LANZAIvIIENTO. Cuando la resolución judicial ordene la entrega

de un inmueble, se aplicará lo prescrito en el artículo 595 del Código
de Procedimiento Civil.
En estos juicios y en los de comodato precario, el juez de la causa,

TOMO II: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 299

 - - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES -"~ -------

decretado el lanzamiento, podrá suspenderlo en casos graves y calificados,

por un plazo no superior a 30 días.

ñ) NOTIFICACI6N A LAS EMPRESAS DE GAS, AGUA Y ELECTRICIDAD.

En los juicios en que se solicite la entrega del inmueble, el arrendador
podrá hacer notificar la demanda a las empresas que suministren gas,
energía eléctrica o agua potable, y en tal caso el demandado será el único
responsable de los consumos mientras dure la ocupación del inmueble
por él mismo o por las personas a su cargo. Las empresas no podrán
excepcionarse alegando ignorancia del domicilio del deudor.

o) MEDIOS PROBATORIOS. El tribunal, de oficio o a petición de parte,

podrá decretar los medios probatorios que estime pertinentes.
Si se declarare sin lugar el desahucio o la restitución, el actor no
podrá intentar nuevamente tales acciones sino transcurridos seis meses
desde que haya quedado ejecutoriada la sentencia de rechazo, a menos
que se funden en hechos acaecidos con posterioridad a la fecha de pre-
sentación de la demanda.

p) TRIBUNALES COMPETENTES. Los jueces letrados son competentes,

conforme a las reglas generales del Código Orgánico de Tribunales, para
conocer en única o en primera instancia de los juicios a que se refiere la
Ley 18.10 1, sin perjuicio de las atribuciones que competen en la materia
a los jueces de policía local que sean abogados.
De los juicios de arrendamiento en que el Fisco sea parte o tenga
interés conocerán en primera instancia los jueces a que se refiere el artículo
48 del Código Orgánico de Tribunales.
No vemos inconveniente que un tribunal, distinto al juez de letras,
conozca de estas materias. El artículo 17 de la Ley N o 18.10 1 establece
que Los jueces letrados de mayor cuantía serán competentes, conforme a
las reglas generales del Código Orgánico de Tribunales, para conocer en
única o en primera instancia de los juicios a que se refiere este Título. De
esta norma queda claro que la competencia absoluta está entregada a
los jueces de letras. Pero esto no significa EXCLUSIVIDAD para estos
tribunales. El mismo artículo citado dice, además, que son competentes

300 LIBROTECNIA"
- - - - - - CAPíTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

de conformidad a las reglas generales del COTo Entiendo que al hablar

de reglas generales está refiriéndose a los normas de los tribunales y de la
competencia que regula dicho código. Y dentro de estas reglas generales
se encuentran las normas de la prórroga de la competencia, pero también
las reglas de los árbitros. Y de los artículos del COT sobre arbitraje no se
encuentra regulado como arbitraje prohibido las normas de arrendamiento
sobre bienes raíces urbano.
Por lo tanto, a nuestro parecer son competentes además de los
jueces de letras, los jueces drbitros. De esta misma opinión es la Cámara
de Comercio de Santiago (www.camsantiago.com).

q) DISPOSICIONES GENERALES.
q.l) Son irrenunciables los derechos que esta ley confiere a los
arrendatarios.
q.2) En los contratos de arrendamiento regidos por la Ley
N° 18.101 que no consten por escrito, se presumirá que la renta será la
que declare el arrendatario.
q.3) En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse
entre las partes de todo contrato de arriendo regido o no por esta ley se
efectuarán reajustados en la misma proporción en que hubiere variado el
valor de la unidad de fomento entre la fecha en que debieron realizarse y
aquella en que efectivamente se hagan.
Cuando se deban intereses, se calcularán sobre la suma primitiva-
mente adeudada, más el reajuste señalado.
q.4) Todo lo dispuesto en la ley respecto de los arrendadores y
arrendatarios se aplicará, en su caso, a los subarrendadores y subarren-
datarios, respectivamente.
q.5) En caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arren-
damiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no
deseare recurrir al procedimiento de pago por consignación establecido
en el Párrafo T del Título XIV del Libro IV del Código Civil, podrá
depositar aquélla en la unidad del Servicio de Tesorerías que corres-
ponda a la ubicación del inmueble, indicando el nombre, apellidos y la
residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgará el respectivo recibo
y comunicará al arrendador, por carta certificada, la existencia del depó-

TOMO Ir PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 3O1

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - -

sito. Este pago se considerará hecho al arrendador para todos los efectos
legales; pero su suficiencia será calificada en e! juicio que corresponda.
El retiro de! depósito por el arrendador no significará renuncia a
sus derechos ni producirá los efectos previstos en e! inciso tercero de!
artículo 1956 de! Código Civil.
Si transcurridos 3 años desde la fecha del ingreso de! depósito en
e! Servicio de Tesorerías, e! arrendador no hubiere efectuado su retiro,
los fondos correspondientes pasarán a rentas generales de la Nación.
q.6) Para los efectos de! artículo 1942 del Código Civil, a los con-
tratos de arrendamiento regidos por esta ley les será aplicable lo dispuesto
en e! artículo 598 de! Código de Procedimiento Civil.
q.7) Serán sancionados con multas de una a sesenta unidades
de fomento, que impondrá el juez que conozca de! juicio en que sea
controvertido e! hecho que las motiva: 1) El arrendatario que incu-
rriere en falsedad en la declaración, sea acerca de la existencia o no de
subarrendatarios, sea acerca de sus nombres; 2) El subarrendador que,
habiendo percibido las rentas de subarriendo, no pagare la renta de!
arrendamiento y a consecuencia de ello el subarrendatario fuese lanzado
de! inmueble. Las multas indicadas serán de beneficio fiscal e ingresarán
a Rentas Generales de la Nación, y 3) El arrendador que injustificada-
mente se negare a otorgar al arrendatario la autorización para abandonar
e! inmueble y retirar sus muebles, o e! recibo que acredite el pago de la
renta de arrendamiento.
q.8) Decreto con Fuerza de Ley N° 216, de 1931. Este decreto con
fuerza de ley fue modificado por la Ley N° 20.227 de 15 de noviembre
de 2007, quedando su texto como sigue: "Artículo único. El propietario
u ocupante a cualquier otro título de una vivienda, para cambiar su
domicilio, deberá efectuar una declaración jurada ante e! notario con
competencia en la comuna en que e! declarante tiene actualmente su
morada, o ante e! Oficial de! Registro Civil competente en e! mismo
lugar, si allí no hubiere notario, en la cual dejará constancia de! domi-
cilio de! cual se mudará y de aque! al cual lo hará. En esta declaración
jurada se deberá dejar constancia, además, de que e! declarante no tiene
impedimento legal, judicial ni contractual para efectuar la mudanza.
El Notario o e! Oficial Civil ante e! cual se realice la declaración

302 UBROTECNIA>c
- - - - - - CAPiTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

señalada en el inciso precedente, solicitará al declarante antecedentes que

acrediten la calidad invocada, para lo cual bastará exhibir los recibos del
impuesto territorial o del pago de los servicios, extendidos a su nombre.
Si quien se trasladará no es el propietario, deberá presentar la autorización
de éste o de quien haya recibido la tenencia del inmueble, o el recibo
que acredite el pago de la renta de arrendamiento correspondiente al
último mes, así como las constancias de encontrarse al día en el pago de
los servicios con que cuente el inmueble.
El arancel por la declaración jurada señalada en el inciso primero no
podrá ser superior a dieciocho milésimos de unidad tributaria mensual.
Si no se ha dado cumplimiento a las disposiciones precedentes, Carabi-
neros impedirá que se efectúe la mudanza. Sin perjuicio de ello, la infracción
será castigada con multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales,
por el respectivo juzgado de policía local".

4.2. Procedimiento ordinario ante los Jueces de Familia

a) REGULACIÓN LEGAL. El legislador en materia de familia ha esta-

blecido procedimientos ordinarios y especiales.
La Ley N° 19.968, Título III "Del Procedimiento", Párrafo Cuarto,
regula el Procedimiento Ordinario ante los Juzgados de Familia (arts. 55 a
67). La Ley N° 19.968 en su Título IV regula los Procedimientos Especiales
(arts. 68 a 102 M): Aplicación judicial de medidas de protección de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes; procedimientos relativos
a los actos de violencia intrafamiliar, actos judiciales no contenciosos,
procedimiento contravencional ante los tribunales de familia. Pero
además de los anteriores, existen los procedimientos sobre adopción
de menores, procedimientos sobre alimentos y los procedimientos en
materia de acciones de filiación, entre otros.

b) PROCEDIMIENTO ORDINARIO. Un esquema básico del procedi-

miento ordinario es el siguiente:
- Demanda.
- Notificación de la resolución judicial a las partes.

TOMO JI. PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 3 O3

 - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES - -

- Contestación de la demanda.
- Audiencia preparatoria.
- Audiencia de juicio.
- Sentencia definitiva.
- Recursos procesales.

De acuerdo al artículo 13 promovido el proceso y en cualquier estado

de! mismo, e! juez debe adoptar de oficio todas las medidas necesarias para
llevarlo a término con la mayor celeridad. Este principio de actuación de
oficio, debe observarse especialmente respecto de medidas destinadas a
otorgar protección a los niños, niñas y adolescentes y a las víctimas de
violencia intrafamiliar.
Asimismo, el juez debe dar curso progresivo al procedimiento,
salvando los errores formales y omisiones susceptibles de ser subsanados,
pudiendo también solicitar a las partes los antecedentes necesarios para
la debida tramitación y fallo de la causa
Todas las actuaciones jurisdiccionales son públicas. Excepcional-
mente y a petición de parte, cuando exista un peligro grave de afectación
del derecho a la privacidad de las partes, especialmente niños, niñas y
adolescentes, el juez puede disponer una o más de las siguientes medidas:
• Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas
de la sala donde se efectúa la audiencia.
• Impedir el acceso del público en general u ordenar su salida para
la práctica de diligencias específicas.
b.l) Demanda. Previo al estudio de la demanda es necesario señalar
que ésta no es la única vía de inicio de un proceso ordinario de familia,
pues e! artículo 22 de la Ley N° 19.968 permite que se pueda iniciar por
medio de una medida cautelar prejudicial de oficio por el tribunal o a
petición de parte. Esta medida cautelar se puede decretar aun antes de su
notificación, siempre que existan razones graves para ello. El legislador
exige que esta medida sea notificada dentro de un plazo de 5° día o en
e! plazo que señale el tribunal.
La demanda en el procedimiento ordinario de familia es escrita a
partir de la Ley N° 20.286, que modificó la Ley N° 19.968. Sin embar-

304 LlBROTECNIA:<
- - - - - - CAPíTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

go, en casos calificados el juez de familia, por resolución fundada puede

autorizar al demandante a interponer su demanda oralmente, de todo
lo cual se levantará acta de inmediato (artículo 56).
Los requisitos de la demanda se encuentran establecidos en el
artículo 57. Son los mismos que regula el artículo 254 del Código de
Procedimiento civil:
1) La designación del tribunal ante quien se entabla;
2) El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y
de las personas que lo representen, y la naturaleza de la representación;
3) El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado;
4) La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho
en que se apoya, y
5) La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de
las peticiones que se sometan al fallo de! tribunal.
Si el procedimiento que se inicia es de aquellos que requieren de
mediación previa, se debe acompañar un certificado que acredite que se
dio cumplimiento al artículo 106 de la Ley N° 19.968.
Además, al momento de presentación de la demanda se pueden
acompañar documentos.
En esa misma instancia de presentación de la demanda y en aquellos
casos de mediación voluntaria, un funcionario del juzgado, especial-
mente calificado, debe comunicarle al demandante que puede someter
su conflicto a mediación y sin perjuicio de que ambas partes soliciten la
mediación (artículo 107 Ley N° 19.968).
El requisito del domicilio del demandado es fundamental para
efectos de notificarlo y para determinar la competencia relativa del
tribunal. No obstante lo anterior, hay casos excepcionales en que no
es requisito esencial señalarlo, como ocurre en la ley que regula e! pro-
cedimiento de alimentos, en e! cual la demanda puede presentarse sin
indicar el domicilio, si éste no se conociera, pero en este caso el juez de
familia debe notificar de acuerdo a lo establecido en el artículo 23 de la
0
Ley N° 19.968 (artículo 2 de la ley sobre alimentos).
Una vez presentada la demanda el juez que corresponda del juzgado
debe efectuar el estudio de admisibilidad. Si la demanda no cumple con
los requisitos formales del artículo 57 el tribunal debe ordenar que se

TOMO !l: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 3 O5

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

subsanen en el plazo judicial que determine bajo sanción de tenerla por

no presentada.
Con excepción de los números 8 y 16 del artículo 8° puede el juez
que corresponda rechazar de plano la demanda expresando los funda-
mentos de su decisión. En contra de esta resolución judicial procede el
recurso de apelación.
Tratándose de la incompetencia (sea absoluta o relativa porque la ley
no distingue), el juez debe declararla de oficio (art. 54-1 Ley N° 19.968).
Si el caso lo aconseja, una vez admitida la demanda el juez pro-
cederá de oficio o a petición de parte a decretar las medidas cautelares
que procedan. Y si se trata de demanda de alimentos fijará los alimentos
provisorios (artículo 54-2 Ley N° 19.968).
Si el tribunal declara admisible la demanda, citará a las partes a
una audiencia preparatoria, en el más breve plazo posible. En algunos
procedimientos especiales la citación a esta audiencia se efectúa para un
día determinado. Por ejemplo, en el procedimiento de violencia intra-
familiar, la audiencia se fija para el 10° día, contados desde la recepción
de la denuncia o demanda. En el procedimiento de aplicación judicial
de medidas de protección la audiencia se realiza al 5° día de iniciado e!
procedimiento. En e! procedimiento de adopción contemplado en la
Ley N° 19.620, artículo 24, se establece que la audiencia preparatoria
se verificará entre el 5° y 10° día.
La citación comprende, eso sí, dos fechas de audiencia, la segunda
opera sólo en el evento que las partes no hayan sido oportunamente
notificadas.
b.2) Notificación. La resolución judicial que cita a la audiencia
debe ser notificada personalmente al demandado. Quien hace esta no-
tificación es un funcionario del tribunal que haya sido designado por
e! juez presidente de! comité de jueces, a propuesta del administrador
del tribunal. En todo caso la ley permite en su artículo 23 que la parte
interesada (demandante) pueda encargar, a su costa, la práctica de la
notificación a un receptor judicial.
En los casos en que no resulte posible practicar la primera notifica-
ción personalmente, por no ser habida la persona a quien se debe notifi-

306 LIBROTEC¡\YA"
- - - - - - - CAPiTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

car, y siempre que el ministro de fe encargado de la diligencia establezca

cuál es su habitación o el lugar donde habitualmente ejerce su industria,
profesión o empleo y que se encuentra en el lugar del juicio, de lo que
dejará constancia, se procederá a su notificación en el mismo acto y sin
necesidad de nueva orden del tribunal, en la forma señalada en los incisos
segundo y tercero del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil.
El ministro de fe dará aviso de esta notificación a ambas partes el
mismo día en que se efectúe o a más tardar el día hábil siguiente, dirigién-
doles carta certificada. La omisión en el envío de la carta no invalida la
notificación, pero hace responsable al infractor de los daños y perjuicios
que se originen y el tribunal, previa audiencia del afectado, debe imponerle
alguna de las medidas que se señalan en los números 2, 3 Y 4 del inciso
tercero del artículo 532 del Código Orgánico de Tribunales.
Si no es posible notificar personalmente o de forma subsidiaria, el
juez puede disponer de otra forma, utilizando cualquier medio idóneo que
garantice la debida información del notificado para el adecuado ejercicio
de sus derechos (ej.: carta certificada o avisos).
Señalemos que la regla general sigue siendo la notificación por el
Estado Diario (art. 23 inciso quinto). Se elimina, eso sí, en el procedi-
miento ordinario la mención a la notificación por cédula, reemplazándose
por la carta certificada. Se utiliza ésta en la sentencia definitiva de primera
instancia y la que ordene la comparecencia personal de las partes siempre
que no haya sido expedida en el curso de alguna audiencia. Finalmente,
por resolución fundada el juez puede estimar que las notificaciones se
practiquen por personal de Carabineros o de la Policía de Investigaciones.
b.3) Contestación de la demanda. El demandado debe contestar la
demanda por escrito, con al menos cinco días de anticipáción a la fecha
de realización de la audiencia preparatoria. Si desea reconvenir, debe
hacerlo de la misma forma, conjuntamente con la contestación de la
demanda y cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 57.
Deducida la reconvención, el tribunal conferirá traslado al actor, quien
puede contestarla por escrito, u oralmente, en la audiencia preparatoria.
En casos calificados, el juez, por resolución fundada, puede autorizar
al demandado a contestar y reconvenir oralmente, de todo lo cual se le-

TOkIO JI: PROCEDIMIENTOS CNILES ORDINARIOS y ESPECIALES 307

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - - - -

vantará acta de inmediato, asegurando que la actuación se cumpla dentro

del plazo legal y llegue oportunamente a conocimiento de la otra parte.
b.4) Audiencia preparatoria. El establecimiento de las audiencias,
por parte del legislador, es producto de la aplicación del principio de
la concentración por el cual se pretende que los procesos de familia se
desarrollen y resuelvan en un solo acto, sin perjuicio que estas audiencias
(preparatoria o del juicio) se prolonguen en sesiones sucesivas (artículo
11 Ley N° 19.968). Además las audiencias permiten un contacto directo
del juez de familia con las partes y con las pruebas que se rindan, rigiendo
en este caso el principio de la inmediación, prohibiendo el legislador la
delegación de funciones bajo sanción de nulidad (artículo 12).
El juez que preside la audiencia debe dirigir el debate, ordenar la
rendición de las pruebas y moderar la discusión. Puede impedir que
las alegaciones se desvíen hacia aspectos no pertinentes o inadmisibles,
pero sin coartar el ejercicio de los litigantes para defender sus respectivas
posiciones. También puede limitar el tiempo de uso de la palabra a las
partes que deban intervenir durante el juicio, fijando límites máximos
igualitarios para todas ellas o interrumpiendo a quien haga uso mani-
fiestamente abusivo de su facultad. Además, ejercer las facultades disci-
plinarias destinadas a mantener el orden y decoro durante el debate y,
en general, a garantizar la eficaz realización del mismo (artículo 26 bis).
El artículo 11 citado permite reprogramar y suspender las audien-
cias por causas distintas.
Puede reprogramar una audiencia, en casos excepcionales y hasta
por dos veces durante todo el juicio, si no está disponible la prueba rele-
vante decretada por el juez. La nueva audiencia deberá celebrarse dentro
de los 60 días siguientes a la fecha de la anterior. La reprogramación
se notificará conforme a lo dispuesto en el inciso final del artículo 23,
cuando corresponda, con a lo menos tres días hábiles de anticipación.
El tribunal puede suspender una audiencia durante su desarrollo,
hasta por dos veces solamente y por el tiempo mínimo necesario de acuer-
do con la causa invocada, por motivos fundados diversos del señalado
en el párrafo anterior, lo que se hará constar en la resolución respectiva.
La resolución que suspenda una audiencia fijará la fecha y hora de su

308 LIBROTECNJA®
- - - - - - CAPíTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

continuación, la que debe verificarse dentro de los treinta días siguientes,

y su comunicación por el juez en la audiencia que se suspende se tendrá
como citación y notificación suficientes.
Señalamos anteriormente que la citación a audiencia debía no-
tificarse a las partes. Esta notificación debe practicarse siempre con
una antelación mínima de 10 días. La audiencia se celebrará con las
partes que asistan y a la parte que no concurra le afectarán todas las
resoluciones judiciales que se dicten en la audiencia, sin necesidad de
ulterior notificación. Si faltan ambas partes y el demandante no solicita
una nueva citación dentro de 5° día, el juez debe declarar el abandono
del procedimiento y ordenará el archivo de los antecedentes (artículo
21). Sin embargo, en los siguientes casos NO procede el abandono y
el tribunal fija una nueva audiencia, bajo apercibimiento de continuar
con el procedimiento y resolver de oficio:
• En aquellos asuntos donde aparezcan niños, niñas o adolescentes
con sus derechos gravemente vulnerados o amenazados.
• En las acciones de filiación y aquellas que digan relación con la
constitución o modificación del estado civil de las personas.
• En aquellos casos en que se impute un hecho punible a un niño,
niña o adolescente exento de responsabilidad penal.
• Las causas relativas al maltrato de niños, niñas o adolescentes.
• En los procedimientos previos a la adopción.
• En los procedimientos sobre violencia intrafamiliar.
¿Cómo se comparece a esta audiencia? Las partes deben concurrir
personalmente a la audiencia preparatoria y también a la audiencia de
juicio, patrocinadas por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión
y representadas por persona legalmente habilitada para actuar en juicio,
a menos que el juez en caso necesario las exceptúe expresamente, por
motivos fundados, en resolución que deberá dictar de inmediato.
Si se constituye patrocinio y mandato judicial de acuerdo a la Ley
N° 18.120 y artículo 389 G del COT deben autorizarse ante el Jefe de
la Unidad Administrativa
Además, de acuerdo al artículo 18, en los procedimientos que
se sigan ante los juzgados de familia, las partes deberán comparecer

TOMO 11: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 309

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

patrocinadas por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y

representadas por persona legalmente habilitada para actuar en juicio,
a menos que el juez en caso necesario las exceptúe expresamente, por
motivos fundados en resolución que deberá dictar de inmediato. Ambas
partes pueden ser patrocinadas y representadas en juicio por las Corpora-
ciones de Asistencia Judicial. La modalidad con que los abogados de las
Corporaciones de Asistencia Judicial asuman la representación en dichas
causas será regulada por el reglamento que dictará para estos efectos el
Ministerio de Justicia. La renuncia formal del abogado patrocinante
o del apoderado no los liberará de su deber de realizar todos los actos
inmediatos y urgentes que sean necesarios para impedir la indefensión
de su representado. En caso de renuncia del abogado patrocinante o de
abandono de hecho de la defensa, el tribunal debe designar de oficio
a otro que la asuma, a menos que el representado se procure antes un
abogado de su confianza. Tan pronto éste acepte el cargo, cesará en sus
funciones el designado por el tribunal. La obligación señalada no rige
tratándose de los procedimientos establecidos en el Título IV, sobre
procedimientos especiales. En estos casos, las partes pueden comparecer y
actuar sin necesidad de mandatario judicial ni de abogado patrocinante,
salvo que el juez lo estime necesario.
¿Cuál es el objeto de la audiencia preparatoria?
1) Oír la relación breve y sintética, que harán las partes ante el juez,
del contenido de la demanda, de la contestación y de la reconvención
que se haya deducido, y de la contestación a la reconvención, si ha sido
hecha por escrito.
2) Contestar la demanda reconvencional, en su caso. Las excepciones
que se hayan opuesto se tramitan conjuntamente y se fallan en la sentencia
definitiva. No obstante, el juez se pronunciará inmediatamente de eva-
cuado el traslado respecto de las siguientes excepciones: incompetencia,
filta de capacidad o de personería, de las que se refieran a la corrección del
procedimiento y de prescripción, siempre que su follo pueda fundarse en
antecedentes que consten en el proceso o que sean de pública notoriedad
3) Decretar las medidas cautelares que procedan, de oficio o a
petición de parte, a menos que se hubieren decretado con anterioridad,
evento en el cual el tribunal resolverá si las mantiene.

3 1O LIBROTECNIA:;;
- - - - - - CAPiTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECiALES - - - - - -

4) Promover, a iniciativa del tribunal o a petición de parte, la su-

jeción del conflicto a la mediación familiar a que se refiere el Título V,
suspendiéndose el procedimiento judicial en caso de que se dé lugar a ésta.
5) Promover, por parte del tribunal, la conciliación total o parcial,
conforme a las bases que éste proponga a las partes.
6) Determinar el objeto del juicio.
7) Fijar los hechos que deben ser probados, así como las conven-
ciones probatorias que las partes hayan acordado.
8) Determinar las pruebas que deberán rendirse al tenor de la propuesta
de las partes y disponer la práctica de las otras que estime necesarias.
9) Excepcionalmente, y por motivos justificados, recibir la prueba
que deba rendirse en ese momento. La documental que se rinda en esta
oportunidad no radicará la causa en la persona del juez que la reciba.
10) Fijar la fecha de la audiencia de juicio, la que deberá llevarse a
efecto en un plazo no superior a treinta días de realizada la preparatoria,
sin perjuicio de ello, el juez podrá, previo acuerdo de las partes, desarro-
llar la audiencia de juicio inmediatamente de finalizada la preparatoria.
Las partes se entenderán citadas a la audiencia de juicio por el solo
ministerio de la ley
¿Qué ocurre si hacen valer incidentes? Los incidentes serán pro-
movidos durante el transcurso de las audiencias en que se originen y se
resolverán inmediatamente por el tribunal, previo debate. Con todo,
cuando para la resolución del incidente resulte indispensable producir
prueba que no hubiere sido posible prever con anterioridad, el juez
determinará la forma y oportunidad de su rendición, antes de resolver.
Las decisiones que recayeren sobre estos incidentes no son susceptibles
de recurso alguno.
Excepcionalmente, y por motivos fundados, se podrán interponer
incidentes fuera de audiencia, los que deberán ser presentados por escrito
y resueltos por el juez de plano, a menos que considere necesario oír a
los demás interesados. En este último caso, citará, a más tardar dentro de
tercero día, a una audiencia especial, a la que concurrirán los interesados
con todos sus medios de prueba, a fin de resolver en ella la incidencia
planteada. Con todo, si se hubiere fijado la audiencia preparatoria o

TOMO JI. PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 3 11

 - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

de juicio para una fecha no posterior al quinto día de interpuesto el

incidente, se resolverá en ésta.
Si el incidente se origina en un hecho anterior a una audiencia sólo
podrá interponerse hasta la conclusión de la misma.
b.5) La prueba. El Párrafo Tercero del Título III se refiere a la
prueba.
b.5.1) Principios: Libertad de prueba, es decir los hechos que se
discuten en un juicio deben ser probados por cualquier medio producido
en conformidad a la ley (artículo 28).
Ofrecimiento de prueba, es decir las partes pueden ofrecer todos
los medios de prueba de que dispongan y además solicitar al juez que
ordene la generación de otros que no dependen de ellos (artículo 29).
Convenciones probatorias: Las partes en la audiencia preparatoria
pueden solicitar en forma conjunta al juez de familia que dé por acre-
ditados ciertos hechos que no pueden ser discutidos en la audiencia de
juicio (artículo 30).
Sana crítica: El juez apreciará el valor probatorio de las pruebas de
conformidad a la sana crítica (artículo 32).
El juez de familia, luego de estudiar la admisibilidad de las pruebas
ofrecidas, de resolver las convenciones probatorias y de escuchar a las partes
que hubieren comparecido a la audiencia preparatoria, ordenará funda-
damente que se excluyan de ser rendidas en el juicio aquellas que fueren:
• manifiestamente impertinentes,
• tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y notorios,
• resulten sobreabundantes, o
• hayan sido obtenidas con infracción de garantías fundamentales.
Las demás pruebas deben ser admitidas y se ordenará su rendición
en la audiencia de juicio respectiva
b.5.2) Medios de prueba: La ley reglamenta especialmente la prueba
testimonial, pericial y la declaración de las partes. El auto acordado de
la Corte Suprema de 30 de septiembre de 2005 señala que en el caso
de incomparecencia de la parte debidamente citada y con el solo ob-
jeto de hacer procedente la sanción prevista en el artículo 52 de la Ley

3 12 LIBROTECNIA"
- - - " - - " - - CAPíTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

N° 19.968, la parte que solicite la declaración de la contraria deberá

presentar por escrito al juez de familia en sobre cerrado y con a lo menos
2 días hábiles de anticipación a la audiencia de juicio, un listado o minuta
de preguntas redactadas en forma asertiva. Si hay incomparecencia, el
pliego de preguntas es leído en la audiencia, pudiendo el juez de oficio
o ante incidente formulado por las partes rechazar las preguntas que
considere impertinentes o inútiles. Si por el contrario la parte concurre,
no hay sujeción al listado de preguntas presentado. Además se admiten
otros medios de prueba en el artículo 54: videos, fotografías, entre otros.
b.5.3) Prueba pericial; Los artículos 45 y siguientes se refieren
a esta materia. Hay un cambio significativo respecto a la pericia en el
Código de Procedimiento Civil. En el CPC los peritos son vistos como
terceros imparciales designados de común acuerdo por las partes o por
el juez, previa audiencia. Nada de esto se da en la Ley de Tribunales de
Familia. 1) Los peritos son de la confianza de la parte que los presenta.
2) No existen inhabilidades que se puedan hacer valer en contra de ellos.
3) Pueden ser citados a declarar por la parte a la audiencia de juicio.
4) El juez puede solicitar informe de peritos a algún órgano público u
organismo acreditado ante el SENAME que reciba aportes del Estado,
cuando lo estime indispensable para la adecuada resolución del conflicto.
5) El informe debe entregarse por escrito, sin perjuicio del deber de los
peritos de concurrir a la audiencia de juicio a declarar sobre su informe si
una o ambas partes así lo solicitan. Eso sí, no es obligatoria su declaración
en virtud del artículo 49, pues el juez puede, con acuerdo de las partes,
eximir al perito de la obligación de concurrir a declarar, admitiendo el
informe pericial como prueba. 6) El informe escrito debe entregarse
con, a lo menos, 5 días de anticipación a la audiencia de juicio y tantas
copias como partes figuren en el proceso. 7) En cuanto al número de
peritos que pueden informar no hay limitación, sin perjuicio de que el
juez de familia puede limitar su número cuando resulten excesivos o
pudieren entorpecer la realización de juicios. 8) Los honorarios de los
peritos corresponden a la parte que los presente.
b.6) Audiencia de juicio. Esta audiencia debe llevarse a efecto en
un solo acto, pudiendo prolongarse en sesiones sucesivas. El objetivo de

TOMO JI: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 3 13

 --------~.-- FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - -

esta audiencia es rendir la prueba admitida por el tribunal y decretada

por éste.
Durante esta audiencia el juez debe:
• Verificar la presencia de las personas que hubieren sido citadas.
• Señalar el objetivo de la audiencia.
• Disponer que los peritos y testigos que hubieren comparecido
hagan abandono de la sala de audiencia.
• Además el juez puede ordenar que el menor o algún miembro
del grupo familiar se ausente.
La prueba se rinde en el orden que hayan fijado las partes, comen-
zando, eso sí, por el demandante y al final la prueba ordenada por el juez.
Los documentos deben ser exhibidos y leídos con indicación de su origen.
Finalizada la prueba, el juez de familia puede solicitar a un miembro
del Consejo Técnico que emita su opinión respecto de la prueba rendida,
en el ámbito de su especialidad. A continuación las partes en forma oral
deben efectuar las observaciones que les merezcan las pruebas y la opinión
del miembro del consejo técnico, con derecho a réplica.
A petición de alguna de las partes, el juez puede ordenar la recepción
de pruebas que ellas no hayan ofrecido oportunamente, cuando justifiquen
no haber sabido de su existencia sino hasta ese momento y siempre que
el juez considere que resultan esenciales para la resolución del asunto.
Si con ocasión de la rendición de una prueba surge una controversia
relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o integridad,
el juez podrá autorizar la presentación de nuevas pruebas destinadas a
esclarecer esos puntos, aunque ellas no hayan sido ofrecidas oportuna-
mente y siempre que no haya sido posible prever su necesidad.
b.7) Sentencia definitiva. Concluido el debate el juez de familia
comunica la sentencia, indicando los fundamentos principales para fallar
de tal manera. Excepcionalmente, si la audiencia se prolongó por más
de 2 días podrá postergar la decisión del caso para el día hábil siguiente,
lo que debe ser comunicado a las partes al término de la audiencia. La
redacción del fallo puede ser diferida a un plazo de 5 días ampliable por
otros cinco días más, fijando fecha para la lectura de la sentencia.
Los requisitos de la sentencia se encuentran establecidos en el

3 14 LlBROTECNIA:t
- - - - - - CAPíTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

artículo 66; no rige por lo tanto el artículo 170 del Cpc. Respecto a
su notificación, ésta debe efectuarse en la audiencia del juicio, pero de
acuerdo al artículo 23 de la Ley N° 19.968, se puede notificar por carta
certificada cuando no haya sido notificada en la audiencia respectiva.
Si el juez ante el cual se desarrolló la audiencia de juicio no pudiera
dictar sentencia por causa legal sobreviniente, aquella deberá celebrar-
se nuevamente. En caso de nombramiento, promoción, destinación,
traslado o comisión del juez ante el cual se desarrolló la audiencia del
juicio, éste sólo podrá asumir su nueva función luego de haber dictado
sentencia definitiva en las causas que tuviese pendientes.
b.8) Recursos procesales. La sentencia definitiva es impugnable
por medio del recurso de apelación. Este recurso debe interponerse
por ESCRITO, y se concede en el solo efecto devolutivo, salvo los casos
señalados en los números 9 (acciones de filiación y constitución o mo-
dificación del estado civil), 11 (autorización para salir del país de niños,
niñas o adolescentes), 14 (procedimiento de adopción), 16 (acciones
de separación, nulidad o divorcio), 17 (declaraciones de interdicción)
del artículo 8° de la Ley N° 19.968, que se conceden en ambos efectos.
No se exige la comparecencia de las partes. El recurso se resuelve previa
vista de la causa, hay relación y los alegatos pueden dividirse en cuanto
al tiempo para replicar a la contraparte.
También en contra de la sentencia definitiva es procedente el recur-
so de casación en la forma. Se aplican las normas establecidas en el Libro
III del CPC, con las siguientes modificaciones. Sólo puede fundarse en
contra en las causales 1 (incompetencia o integración en contravención
a la ley), 2 (juez legalmente implicado o cuya recusación está pendiente
o haya sido declarada), 4 (ultrapetita), 6 (cosa juzgada), 7 (decisiones
contradictorias), 9 (haber faltado algún trámite o diligencia declara-
dos esenciales por la ley) del artículo 768 o haber sido pronunciada
la sentencia con omisión de los requisitos del artículo 66 ya señalado.
La exigencia del patrocinio del artículo 772 se entiende cumplida
por la sola circunstancia de interponerlo el abogado que patrocine la causa.
Finalmente hay que señalar que en contra de la sentencia que dicte la
Corte de Apelaciones respectiva procede el recurso de casación en el fondo.

TOMO 11: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 3 15

 ~~~~~~~~~ FERNANDO ORELLANA TORRES

c) ALGUNAS REGLAS ESPECIALES.

c.1) En las acciones de filiación. Esta materia está regulada por el

Código Civil, si bien las acciones de filiación se rigen por el procedi-
miento ordinario, existen reglas especiales interesantes:
El proceso de filiación es secreto hasta que se dicte sentencia de
término (pone fin a la última instancia). Sólo tienen acceso a él las partes
y sus apoderados judiciales. La paternidad y maternidad se pueden probar
por cualquier medio de prueba decretado de oficio o a petición de parte,
eso sí, la prueba testimonial por sí sola es insuficiente. Las presunciones
se rigen por e! artículo 1712 de! CC y no por e! artículo 426 de! cpe.
Las pruebas periciales de carácter biológico se practicarán por e! Servicio
Médico Legal o por laboratorios idóneos, designados por e! juez. Las
partes tienen derecho para solicitar por una sola vez un nuevo informe
pericial biológico. Estas pruebas periciales, por sí solas pueden producir
plena prueba de paternidad o maternidad o excluirlas, si así lo estima
el juez de familia. Entablada una acción de reclamación de filiación, si
la persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si
negare o manifestare dudas sobre su paternidad, e! juez de familia debe
ordenar de inmediato la práctica de la prueba pericial biológica, lo que
debe ser notificado personalmente. La negativa injustificada de una de
las partes a practicarse e! examen hará presumir legalmente la paternidad
o la maternidad o la ausencia de ella según corresponda. Se entiende que
hay negativa injustificada, si citada la parte dos veces, no concurre a la
realización de! examen. La citación debe efectuarse bajo apercibimiento
de aplicarse la presunción señalada. En cuanto al tribunal competente
de acuerdo al artículo 147 de! COT es competente e! juez de familia de!
domicilio del demandante o demandado, a elección del demandante.
Reclamada judicialmente la filiación, e! juez deberá decretar alimentos
provisionales, existiendo fundamentos plausibles para ello.
c.2) En los juicios de separación, nulidad y de divorcio. De con-
formidad al artículo 88 de la ley de matrimonio civil se aplican las
reglas de! procedimiento ordinario con las siguientes modificaciones:
El juez competente es e! juez de familia de! domicilio de! demanda-
do. El proceso será reservado, a menos que e! juez fundadamente y

3 16 LIBROTECNJA®
- - - - - - CAPíTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

a petición expresa de los cónyuges resuelvan lo contrario. Presentada

la demanda el juez debe citar a las partes a una audiencia especial de
conciliación, a la cual deben comparecer personalmente. Cuando se
haya demandado por divorcio yel juez advierte que el matrimonio está
afectado en su origen por un defecto de validez, se lo debe hacer saber
a las partes, sin emitir opinión, en la audiencia de conciliación o en la
audiencia preparatoria. Si en la misma audiencia o dentro de 30 días
siguientes alguno de los cónyuges solicita la nulidad, el procedimiento
comprenderá ambas acciones y el juez en la sentencia definitiva se pro-
nunciará primero sobre la nulidad. Procede la pluralidad de acciones
de conformidad al artículo 89, todas las acciones de alimentos, cuidado
personal, relación directa, régimen de bienes del matrimonio, deben
interponerse conjuntamente con la demanda de separación, nulidad o
divorcio o bien por vía de reconvención.

4.3. Procedimiento de la Ley sobre

Violencia Intrafamiliar

a) REGLAMENTACIÓN. A contar del 7 de octubre de 2005 tenemos

una nueva Ley de Violencia Intrafamiliar, la N° 20.066. Esta derogó
la Ley N° 19.325, que había sido publicada en el Diario Oficial el 27
de agosto de 1994, que reglamentaba el procedimiento y las sanciones
relativas a los actos de Violencia Intrafamiliar.
La nueva Ley N° 20.066 contiene 26 artículos, divididos en 4
párrafos, y debe ser concordado con la Ley N° 19.968, que establece
el procedimiento relativo a los actos de violencia intrafamiliar ante los
Tribunales de Familia.

b) OBJETO y CONCEPTO DEL ACTO DE VIOLENCIA INTRAFAc\1ILIAR. Esta

ley tiene por objeto prevenir, sancionar y erradicar la violencia intrafomi-
liar y otorgar protección a las víctimas de la misma. Corresponderá al
Servicio Nacional de la Mujer proponer al Presidente de la República
las políticas públicas para el cumplimiento de los objetivos señalados.

TOMO ¡¡. PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 3 17

 - - - - - - - - - FERNANDO ORE LLANA TORRES

En coordinación y colaboración con los organismos públicos y privados

pertinentes formulará anualmente un plan nacional de acción.
Para estos efectos el Servicio Nacional de la Mujer tendrá las siguien-
tes funciones: 1) Impulsar, coordinar y evaluar las políticas gubernamen-
tales en contra de la violencia intrafamiliar; 2) Recomendar la adopción
de medidas legales, reglamentarias o de otra naturaleza para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia intrafamiliar; 3) Prestar asistencia técni-
ca a los organismos que intervengan en la aplicación de la ley que así lo
requieran, y 4) Promover la contribución de los medios de comunicación
para erradicar la violencia contra la mujer y realzar el respeto a su dignidad.
Será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que
afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya
tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia
con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la
línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor
o de su cónyuge o de su actual conviviente. También habrá violencia
intrafamiliar cuando la conducta señalada ocurra entre los padres de
un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad o discapacitada
que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los
integrantes del grupo familiar.

c) TRIBUNAL COMPETENTE. Los actos de violencia intrafamiliar que

no constituyan delito serán de conocimiento de los juzgados de familia
dentro de cuyo territorio jurisdiccional tenga residencia o domicilio
el afectado, y se sujetarán al procedimiento establecido en el párrafo
segundo de Ley N° 19.968, sobre procedimiento relativo a los actos de
violencia intrafamiliar.
En todo caso, cualquier tribunal que ejerza jurisdicción en asuntos
de familia, fiscal del Ministerio Público o juez de garantía, según corres-
ponda, que tome conocimiento de una demanda o denuncia por actos
de violencia intrafamiliar, deberá, de inmediato, adoptar las medidas
cautelares del caso, aun cuando no sea competente_para conocer de ellas.
En caso de concurrir conjuntamente como víctimas de violencia
intrafamiliar personas mayores y niños, niñas o adolescentes, el juez de
familia podrá siempre adoptar las medidas de protección necesarias.

3 18 UBROTECNIAb
- - - - - - CAPíTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

d) PROCEDIMIENTO. El procedimiento por actos de violencia intra-

familiar podrá iniciarse por demanda o por denuncia. La demanda o de-
nuncia podrá ser deducida por la víctima, sus ascendientes, descendientes,
guardadores o personas que la tengan a su cuidado. La denuncia, además,
podrá hacerse por cualquier persona que tenga conocimiento directo de
los hechos que la motiven, a quien le será aplicable lo establecido en el
artículo 178 del Código Procesal Penal. No obstante, la denuncia de la
víctima le otorgará la calidad de parte en el proceso.
Los requisitos de la demanda son los siguientes: 1) Designación
del tribunal de familia ante el cual se presenta; 2) La identificación del
demandante, de la víctima y de las personas que componen el grupo
familiar; 3) La narración circunstanciada de los hechos y la designación
de quien o quienes pudieren haberlos cometido, si ello fuere conocido.
La denuncia contendrá siempre una narración de los hechos y, si
al denunciante le constare, las demás menciones indicadas.
Tratándose de denuncias o demandas interpuestas ante el tribunal
que no señalaren la identidad del presunto autor, éste decretará las dili-
gencias conducentes a determinar dicha identidad. Igual procedimiento
seguirá el Ministerio Público respecto de las denuncias por violencia
intrafamiliar de que tome conocimiento.
Si la denuncia se formulare en una institución policial y no señalare
la identidad del presunto autor, ésta deberá practicar, de inmediato, las
siguientes diligencias para determinarla:
• Procurar la identificación conforme a las facultades descritas en
el artículo 85 del Código Procesal Penal, o
• Recabar las declaraciones que al efecto presten quienes conozcan
su identidad.
En las diligencias que la policía practique mantendrá en reserva la
identidad del denunciante o demandante.
En caso que los hechos en que se fundamenta la denuncia o la
demanda sean constitutivos de delito, el juez de familia debe enviar de
inmediato los antecedentes al Ministerio Público.
Iniciado un proceso por denuncia o demanda de un tercero, pre-
viamente a la realización de la audiencia preparatoria, el juez la pondrá

TOMO l/- PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 3 19

 FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - - -

en conocimiento de la víctima por el medio más idóneo, directo y seguro

para su integridad. Asimismo, el juez podrá recoger el testimonio del
demandante o denunciante, antes de la citada audiencia.
d.1) Citación a audiencia preparatoria. Recibida la demanda o
denuncia, el juez citará a las partes a la audiencia preparatoria, la que
deberá efectuarse dentro de los 10 días siguientes. Si de los anteceden-
tes examinados en la audiencia preparatoria o en la del juicio aparece
que el denunciado o demandado ha ejercido violencia en los términos
establecidos en el artículo 14 de la Ley sobre Violencia lntrafamiliar,
el tribunal los remitirá al Ministerio Público. El artículo 14 establece
el Delito de maltrato habitual. El ejercicio habitual de violencia física o
psíquica respecto de alguna de las personas referidas en el artículo 5°
de la Ley N° 20.066, se sanciona con la pena de presidio menor en su
grado mínimo, salvo que el hecho sea constitutivo de un delito de mayor
gravedad, caso en el cual se aplicará sólo la pena asignada por la ley a éste.
Para apreciar la habitualidad, se atenderá al número de actos ejecutados,
así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia
de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferente víc-
tima. Para estos efectos, no se consideran los hechos anteriores respecto
de los cuales haya recaído sentencia penal absolutoria o condenatoria.
El Ministerio Público sólo puede dar inicio a la investigación por el
delito tipificado, si el respectivo Juzgado de Familia le ha remitido los
antecedentes, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la
Ley N° 19.968.
En la audiencia preparatoria se procederá a: 1) Ratificar oralmente el
contenido de la demanda o denuncia. 2) Contestar la demanda en forma
oral, si no se ha procedido por escrito hasta la víspera de la audiencia, caso
en el cual será ratificada oralmente. 3) Decretar las medidas cautelares
que procedan, de oficio o a petición de parte, a menos que se hubieren
decretado con anterioridad, evento en el cual el tribunal resolverá si las
mantiene. 4) Determinar el objeto del juicio. 5) Fijar los hechos que
deben ser probados, así como las convenciones probatorias que las partes
hayan acordado. 6) Determinar las pruebas que deberán rendirse al tenor
de la propuesta de las partes y disponer la práctica de las otras que estime

320 LlBROTECNJAh
 - - - - CAPiTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

necesarias. 7) Recibir la prueba que sea posible rendir en ese momento.

8) Fijar la fecha de la audiencia de juicio, la que deberá llevarse a efecto
en un plazo no superior a 30 días de realizada la preparatoria.
d.2) Audiencia de juicio. La audiencia se llevará a efecto en un
solo acto, pudiendo prolongarse en sesiones sucesivas si fuere necesario,
y tendrá por objetivo recibir la prueba admitida por e! tribunal y la
decretada por éste.
El día y hora fijados, e! juez de familia se constituirá, con la asis-
tencia de! demandante y e! demandado, asistidos por letrados cuando
corresponda.
Durante la audiencia, e! juez procederá a:
• Verificar la presencia de las personas que hubieren sido citadas
a la audiencia y declarar iniciado e! juicio.
• Señalar e! objetivo de la audiencia, advirtiendo a las partes que
deben estar atentas a todo lo que se expondrá en e! juicio.
• Disponer que los testigos y peritos que hubieren comparecido
hagan abandono de la sala de audiencia.
• Adoptar las medidas necesarias para garantizar su adecuado desa-
rrollo, pudiendo disponer la presencia en ellas de uno o más miembros
de! consejo técnico.
Podrá asimismo ordenar, en interés superior de! niño, niña o ado-
lescente, que éste u otro miembro de! grupo familiar se ausente durante
determinadas actuaciones.
d.3) La prueba. Se rendirá de acuerdo al orden que fijen las par-
tes, comenzando por la de! demandante. Al final, se rendirá la prueba
ordenada por e! juez. Durante la audiencia, los testigos y peritos serán
identificados por e! juez, quien les tomará e! juramento o promesa de
decir verdad. A continuación, serán interrogados por las partes, comen-
zando por la que los presenta. Los peritos deberán exponer brevemente
e! contenido y las conclusiones de su informe y luego se autorizará su
interrogatorio por las partes. El juez podrá efectuar preguntas al testigo o
perito, así como a las partes que declaren, una vez que fueren interrogadas
por los litigantes, con la finalidad de pedir aclaraciones o adiciones a sus
testimonios. Los documentos, así como e! informe de peritos en su caso,

TOMO JI: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 32 1

 --------~ FERNANDO ORELLANA TORRES ~----------

serán exhibidos y leídos en el debate, con indicación de su origen. Las

grabaciones, los elementos de prueba audiovisuales, computacionales o
cualquier otro de carácter electrónico apto para producir fe, se repro-
ducirán en la audiencia por cualquier medio idóneo para su percepción
por los asistentes. El juez podrá autorizar, con acuerdo de las partes,
la lectura o reproducción parcial o resumida de los medios de prueba
mencionados, cuando ello pareciere conveniente y se asegurare el co-
nocimiento de su contenido. Todos estos medios podrán ser exhibidos
a los declarantes durante sus testimonios, para que los reconozcan o se
refieran a su conocimiento.
Practicada la prueba, el juez podrá solicitar a un miembro del
consejo técnico que emita su opinión respecto de la prueba rendida, en
el ámbito de su especialidad.
Finalmente, las partes formularán, oralmente y en forma breve,
las observaciones que les merezca la prueba y la opinión del miembro
del consejo técnico, así como sus conclusiones, de un modo preciso y
concreto, con derecho a replicar respecto de las conclusiones argumen-
tadas por las demás.
d.4) Término del proceso. El proceso sólo podrá terminar por
sentencia ejecutoriada o por suspensión condicional de la sentencia.
Asimismo, cuando el proceso se hubiere iniciado por demanda o denun-
cia de un tercero, el juez de familia, durante la audiencia preparatoria
y previo informe del consejo técnico, podrá poner término al proceso a
requerimiento de la víctima si su voluntad fuere manifestada en forma
libre y espontánea.
d.S) Sentencia. La sentencia contendrá un pronunciamiento sobre
la existencia de hechos constitutivos de violencia intrafamiliar, estable-
cerá la responsabilidad del denunciado o demandado y, en su caso, la
sanción aplicable.
La sentencia establecerá la obligación del condenado de pagar a la
víctima los desembolsos y perjuicios de carácter patrimonial que se
hubieren ocasionado con la ejecución del o los actos constitutivos de
violencia intrafamiliar objeto del juicio, incluida la reposición en dinero

322 LIBROTECNIAJ>
~----- CAPiTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

o en especie de bienes dañados, destruidos o perdidos. Estos perjuicios

serán determinados prudencialmente por e! juez.
Se castigará e! maltrato constitutivo de violencia intrafamiliar,
atendida su gravedad, con una multa de media a quince unidades tri-
butarias mensuales a beneficio de! gobierno regional de! domicilio de!
denunciante o demandante, para ser destinada a los centros de atención
de víctimas de violencia intrafamiliar existentes en la región respectiva
y que sean de financiamiento público o privado. El condenado deberá
acreditar el pago de la multa dentro de los 5 días siguientes a la fecha de la
notificación de la sentencia, a menos que e! juez, por motivos fundados,
prorrogue dicho término hasta por 15 días.
Además, e! juez de familia deberá aplicar en la sentencia una o
más de las siguientes medidas accesorias: 1) Obligación de abandonar
e! ofensor e! hogar que comparte con la víctima. 2) Prohibición de
acercarse a la víctima o a su domicilio, lugar de trabajo o de estudio. Si
ambos trabajan o estudian en e! mismo lugar se oficiará al empleador o
director del establecimiento para que adopte las medidas de resguardo
necesarias. 3) Prohibición de porte y tenencia y, en su caso, e! comiso,
de armas de fuego. De ello se informará, según corresponda, a la Direc-
ción General de Movilización, a la Comandancia de Guarnición o al
Director de Servicio respectivo, para los fines legales y reglamentarios que
correspondan. 4) La asistencia obligatoria a programas terapéuticos o de
orientación familiar. Las instituciones que desarrollen dichos programas
darán cuenta al respectivo tribunal de! tratamiento que deba seguir e!
agresor, de su inicio y término.
El juez fija prudencialmente el plazo de estas medidas, que no podrá
ser inferior a 6 meses ni superior a 1 año, atendidas las circunstancias que
las justifiquen. Ellas pueden ser prorrogadas, a petición de la víctima, si
se mantienen los hechos que las justificaron. En e! caso de la letra d), la
duración de la medida será fijada, y podrá prorrogarse, tomando en con-
sideración los antecedentes proporcionados por la institución respectiva.
Sin perjuicio de lo anterior, el juez, en la sentencia definitiva,fijará
los alimentos definitivos, el régimen de cuidado personal y de relación di-
recta y regular de los hijos si los hubiere y cualquier otra cuestión de familia
sometida a su conocimiento por las partes.

TOMO JI.. PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 323

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

e) RECURSOS. Se aplica el artículo 63 de la Ley N° 19.968. Procede

el recurso de apelación y casación.

f) REGISTRO ESPECIAL DE LAS PERSONAS QUE HAYAN SIDO CONDENA-

DAS COMO AUTORAS DE VIOLENCIA INTRAFAt\1ILIAR. El Servicio de Registro
Civil e Identificación deberá llevar un registro especial de las personas
que hayan sido condenadas, por sentencia ejecutoriada, como autoras
de violencia intrafamiliar, así como de las demás resoluciones que la ley
ordene inscribir.
El tribunal, ejecutoriada que sea la sentencia, deberá oficiar al Registro
Civil, individualizando al condenado y la sanción principal y las accesorias
aplicadas por el hecho de violencia intrafamiliar. Este registro especial será
puesto en conocimiento del tribunal a solicitud de éste.

g) SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA DICTACIÓN DE LA SENTENCIA. Si

el denunciado o demandado reconoce ante el tribunal los hechos sobre
los que versa la demanda o denuncia y existen antecedentes que permiten
presumir fundadamente que no ejecutará actos similares en lo sucesivo,
el juez podrá suspender condicionalmente la dictación de la sentencia,
siempre y cuando se cumpla cualquiera de las siguientes condiciones:
1) Que se hayan establecido y aceptado por las partes obligaciones específi-
cas y determinadas respecto de sus relaciones de familia y aquéllas de cardcter
reparatorio a satisfacción de la víctima; 2) Que se haya adquirido por el
demandado o denunciado, con el acuerdo de la víctima, el compromiso
de observancia de una o mds de las medidas cautelares previstas en la Ley
N° 19.968 por un lapso no inferior a seis meses ni superior a un año.
En caso de incumplimiento del denunciado o demandado de las
obligaciones acordadas en conformidad a la letra a), el juez dictará sen-
tencia y, atendida su naturaleza, decretará su ejecución. Si el denunciado
o demandado no cumpliere con alguna de las medidas impuestas en con-
formidad a la letra b), el tribunal establecerá tal hecho y dictará sentencia.
En todo caso, el tribunal, previo acuerdo de las partes, podrá someter
a mediación el conflicto para los efectos de la letra a). Aprobada el acta
de mediación, el juez suspenderá condicionalmente la dictación de la
sentencia. En estos casos, el juez de familia deberá ser asesorado por uno

324 LIBROTECNIA:&
 - - - - CAPíTULO IX OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

o más miembros del consejo técnico, asegurándose que las partes estén en
capacidad para negociar libremente y en un plano de igualdad.
La resolución que apruebe la suspensión de la sentencia será inscrita
en el registro especial que para estos procesos mantiene el Servicio de
Registro Civil e Identificación, en los mismos términos que la sentencia.
g.1) Improcedencia de la suspensión condicional de la dictación de
la sentencia: 1) Si el juez estimare conveniente la continuación del pro-
ceso; 2) Si ha habido denuncia o demanda previa sobre la comisión de
actos de violencia intrafamiliar en contra del denunciado o demandado,
cualquiera que haya sido la víctima de éstos, y 3) Si el demandado o
denunciado hubiere sido condenado previamente por la comisión de
algún crimen o simple delito contra las personas, o por alguno de los
delitos previstos en los artículos 361 a 375 del Código Penal.
g.2) Eftctos de la suspensión condicional de la dictación de la sentencia.
Si transcurrido 1 año desde que se hubiese suspendido condicionalmente
la dictación de la sentencia, el denunciado o demandado ha dado cum-
plimiento satisfactorio a las condiciones impuestas, el tribunal dictará
una resolución declarando tal circunstancia, ordenará el archivo de los
antecedentes y dispondrá la omisión en el certificado respectivo de la
inscripción practicada.

h) REVOCACIÓN. Si la persona denunciada o demandada incurre en

nuevos actos de violencia intrafamiliar en el período de condicionalidad,
se acumulan los antecedentes al nuevo proceso, debiendo el tribunal
dictar sentencia conjuntamente respecto de ambos.

i) MEDIDAS CAUTELARES EN PROTECCIÓN DE LA VÍCTIMA. En caso de

violencia intrafamiliar que se esté cometiendo actualmente, o ante lla-
madas de auxilio de personas que se encontraren al interior de un lugar
cerrado u otros signos evidentes que indicaren que se está cometiendo
violencia intrafamiliar, los funcionarios de Carabineros o de la Policía de
Investigaciones deberán entrar al lugar en que estén ocurriendo los hechos,
practicar la detención del agresor, si procediere, e incautar del lugar las armas
u objetos que pudieren ser utilizados para agredir a la víctima. Deberán,
además, ocuparse en forma preferente de prestar ayuda inmediata y

TOMO 11: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 325

 ~~~~~~~~- FERNANDO ORELLANA TORRES -----~~----

directa a esta última. El detenido será presentado inmediatamente al

tribunal competente, o al día siguiente si no fuere hora de despacho,
considerándose el parte policial como denuncia. Si no fuere día hábil, el
detenido deberá ser conducido, dentro del plazo máximo de 24 horas,
ante el juez de garantía del lugar, a fin de que éste controle la detención y
disponga las medidas cautelares que resulten procedentes.
El juez de familia debe dar protección a la víctima y al grupo fami-
liar. Cautela, además, su subsistencia económica e integridad patrimonial.
Para tal efecto, en el ejercicio de su potestad cautelar y sin perjuicio
de otras medidas que estime pertinentes, podrá adoptar una o más de
las siguientes: 1) Prohibir al ofensor acercarse a la víctima y prohibir
o restringir la presencia de aquél en el hogar común yen el domicilio,
lugar de estudios o de trabajo de ésta. Si ambos trabajan o estudian en
el mismo lugar, se oficiará al empleador o director del establecimiento
para que adopte las medidas de resguardo necesarias. 2) Asegurar la en-
trega material de los efectos personales de la víctima que optare por no
regresar al hogar común. 3) Fijar alimentos provisorios. 4) Determinar
un régimen provisorio de cuidado personal de los niños, niñas o ado-
lescentes en conformidad al artículo 225 del Código Civil, y establecer
la forma en que se mantendrá una relación directa y regular entre los
progenitores y sus hijos. 5) Decretar la prohibición de celebrar actos o
contratos. 6) Prohibir el porte y tenencia o incautar cualquier arma de
fuego. De ello se informará, según corresponda, a la Dirección General
de Movilización, a la Comandancia de Guarnición o al Director del
Servicio respectivo para los fines legales y reglamentarios que corres-
pondan. 7) Decretar la reserva de la identidad del tercero denunciante.
8) Establecer medidas de protección para adultos mayores o personas
afectadas por alguna incapacidad o discapacidad.
Las medidas cautelares podrán decretarse por un período que no
exceda de los 180 días hábiles, renovables, por una sola vez, hasta por
igual plazo y podrán, asimismo, ampliarse, limitarse, modificarse, sus-
tituirse o dejarse sin efecto, de oficio o a petición de parte, en cualquier
momento del juicio.
El juez, en cualquier momento del procedimiento, y aun antes de
su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad pública o de cualquier

326 LlBROTECNIA®
 CAPíTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - - -

persona para dar protección a niños, niñas o adolescentes, podrá, además,

adoptar las medidas cautelares especiales que a continuación se señalan:
a) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su
cuidado; b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de
urgencia. El juez preferirá, para que asuman provisoriamente el cuidado,
a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que tenga rela-
ción de confianza; c) El ingreso a un programa de familias de acogida o
centro residencial, por el tiempo que sea estrictamente indispensable;
d) Disponer la concurrencia de niños, niñas o adolescentes, sus padres,
o las personas que los tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de
apoyo, reparación u orientación, para enfrentar y superar las situaciones
de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones perti-
nentes; e) Suspender el derecho de una o más personas determinadas a
mantener relaciones directas o regulares con el niño, niña o adolescente,
ya sea que éstas hayan sido establecidas por resolución judicial o no lo
hayan sido; f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar
común; g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de
estudio o de trabajo del niño, niña o adolescente. En caso de que con-
curran al mismo establecimiento, el juez adoptará medidas específicas
tendientes a resguardar los derechos de aquéllos; h) La internación en un
establecimiento hospitalario, psiquiátrico o de tratamiento especializado,
según corresponda, en la medida que se requiera de los servicios que éstos
ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su vida o salud, e
i) La prohibición de salir del país para el niño, niña o adolescente sujeto
de la petición de protección.
En ningún caso, podrá ordenarse como medida de protección el
ingreso de un niño, niña o adolescente a un establecimiento peniten-
ciario para adultos.
La resolución que determine la imposición de una medida cautelar
deberá fundarse en antecedentes que sean calificados como suficientes
para ameritar su adopción, de los que se dejará expresa constancia en la
misma. Cuando la adopción de cualquier medida cautelar tenga lugar
antes del inicio del procedimiento, el juez fijará desde luego la fecha en
que deberá llevarse a cabo la audiencia preparatoria, para dentro de los

TOMO Ir PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 327

 FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - - -

5 días siguientes contados desde la adopción de la medida. En ningún

caso la medida cautelar decretada podrá durar más de 90 días.
El juez de familia, en la forma y por los medios más expeditos
posibles, pondrá en conocimiento de la víctima las medidas cautelares
decretadas, otorgándole la certificación correspondiente. Asimismo, el juez
podrá requerir el auxilio de la fuerza pública, disponer su intervención
con facultades de allanamiento y descerrajar y ejercer, sin más trámite,
los demás medios de acción conducentes para el cumplimiento de las
medidas cautelares decretadas. En caso de incumplimiento de las medidas
cautelares, el juez pondrá en conocimiento del Ministerio Público los an-
tecedentes para los efectos de lo previsto en el inciso segundo del artículo
240 del Código de Procedimiento Civil. Sin perjuicio de ello, impondrá
al infractor, como medida de apremio, arresto hasta por 15 días.

4.4. Procedimiento de Alimentos

a) GENERALIDADES. El OFL N° 1, de 16 de mayo de 2000 (0.0.

30 de mayo de 2000), fijó el texto refundido de la Ley N° 14.908, sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. Este cuerpo
legal fue modificado por la Ley 20.152, 0.0. de 9 de enero de 2007.

b) CONCEPTO DE ALIMENTOS. Según el Diccionario de la Real Aca-

demia, los alimentos son las prestaciones debidas entre parientes próximos
cuando quien las recibe no tiene la posibilidad de subvenir a sus necesidades.
Los alimentos se definen, jurídicamente, como aquel derecho per-
sonal que otorga la ley a una persona para demandar de otra, que cuenta
con los medios para proporcionarlos, lo que necesite para subsistir de
un modo correspondiente a su posición social (RA.\1OS P., Derecho de
Familia; ABELIUK, La Filiación y sus Efectos).

c) LEGISLACIÓN APLICABLE. Las normas jurídicas que tienen aplicación

en esta materia se encuentran contempladas en el Código Civil (artículos
321 a 337), Ley N° 14.908 (sobre Pago y Pensiones Alimenticias, conte-
nida en el OFL-1/2000) y Ley N° 19.968 (sobre Tribunales de Familia).

328 LlBROTECNJA7J
- - - - - - CAPíTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

d) COMPETENCIA. De los juicios de alimentos es competente el Juez

de Familia del domicilio del alimentante o del alimentario a elección
de este último.
Estamos ante un caso de competencia acumulativa o preventiva en
el cual son naturalmente competentes dos tribunales, pero el que primero
prevenga en su conocimiento excluye al otro. Señala el artículo 147 del
COT (después de la Ley N° 20.152) en su parte pertinente que: Será juez
competente para conocer de las demandas de alimentos el del domicilio
de! alimentante o alimentario, a elección de este último. En e! caso de
solicitudes de aumento de la pensión decretada conoce e! mismo tribunal
que la decretó o e! tribunal de familia del nuevo domicilio del alimentario,
a elección de este último. De las solicitudes de cese o rebaja de la pensión
decretada, conocerá e! tribunal del domicilio de! alimentario.

e) PROCEDIMIENTO, DEMANDA Y PRUEBA. En los juicios de alimentos,

el procedimiento a aplicar es e! procedimiento ordinario establecido en
la Ley de Tribunales de Familia, en lo no previsto por e! legislador de
alimentos. De conformidad a la Ley N° 19.968 e! procedimiento ordi-
nario se estructura en base a una demanda oral o escrita, a la audiencia
preparatoria, a la audiencia de juicio y al fallo o sentencia. Respecto a la
prueba, en estos juicios el juez de familia debe apreciarla en conformidad
a las reglas de la sana crítica.
La demanda en e! juicio de alimentos se puede presentar oralmente
o por escrito. En el primer caso, el funcionario del tribunal de familia
que corresponda procederá a poner por escrito los términos de la pre-
sentación, en un acta que levantará al efecto, la que debe ser firmada
por e! suscrito, previa lectura de la misma. Si no sabe firmar, creemos
que deberá estampar su huella digital en e! documento.
Los requisitos de la demanda se reducen a la individualización de
la persona que la presenta, a la individualización de! demandado. Una
exposición clara de las peticiones y de los hechos que sirven de fun-
damento. Asimismo pueden acompañarse los documentos que digan
relación con e! objeto del procedimiento.
Sin perjuicio de lo anterior, y de conformidad al artículo 2° de!
DFL N° 1, al interponerse la demanda de alimentos, se puede omitir la

TOMO II. PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 329

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

indicación del domicilio del demandado si éste no se conociera. Pero en

este caso debe actuar de conformidad al artículo 23 de la ley 19.968.
En e! caso que e! demandado no fuera habido en e! domicilio señalado
en la demanda e! juez debe adoptar todas las medidas necesarias para
determinar en e! más breve plazo su domicilio actual. Aquí e! tribunal
de familia deberá actuar de oficio solicitando la información en la forma
más rápida posible, de conformidad al artículo 13 de la Ley N° 19.968.
El demandado debe informar al tribunal todo cambio de domicilio,
de empleador y de lugar en que labore o preste servicios, dentro de treinta
días contados desde que e! cambio se haya producido. Si e! demandado
no da cumplimiento a lo señalado se le impondrá, a solicitud de parte,
una multa de 1 a 15 unidades tributarias mensuales, a beneficio fiscal.
El juez, al proveer la demanda, ordena que e! demandado acompa-
ñe, en la audiencia preparatoria, las liquidaciones de sueldo, copia de la
declaración de impuesto a la renta de! año precedente y de las boletas
de honorarios emitidas durante e! año en curso y demás antecedentes
que sirvan para determinar su patrimonio y capacidad económica. En
e! evento de que no disponga de tales documentos, acompañará, o ex-
tenderá en la propia audiencia, una declaración jurada, en la cual deja
constancia de su patrimonio y capacidad económica. La declaración de
patrimonio debe señalar e! monto aproximado de sus ingresos ordinarios
y extraordinarios, individualizando lo más completamente posible, si
los tuviere, sus activos, tales como bienes inmuebles, vehículos, valores,
derechos en comunidades o sociedades. El tribunal citará al deman-
dado a la audiencia preparatoria personalmente o representado, bajo
apercibimiento de! apremio establecido en el artículo 543 del Código
de Procedimiento Civil.
Si e! demandado no da cumplimiento a lo ordenado o si e! tribu-
nallo estima necesario, debe solicitar de oficio al Servicio de Impuestos
Internos, a las Instituciones de Salud Previsional, a las Administradoras
de Fondos de Pensiones y a cualquier otro organismo público o privado,
los antecedentes que permitan acreditar la capacidad económica y e!
patrimonio de! demandado.
Sanciones penales en esta etapa del proceso: El ocultamiento de cual-
quiera de las fuentes de ingreso de! demandado, efectuado en e! juicio en

330 LIBROTECNIAJJ
- - - - - - CAPiTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

que se exija el cumplimiento de la obligación alimenticia, es sancionado

con la pena de prisión en cualquiera de sus grados. La inclusión de datos
inexactos y la omisión de información relevante en la declaración jurada
que el demandado extienda es sancionada con las penas del artículo 212
del Código Penal. El demandado que no acompañe todos o algunos
de los documentos requeridos o no formule la declaración jurada, así
como el que presente a sabiendas documentos falsos, yel tercero que le
proporcione maliciosamente documentos falsos o inexactos o en que se
omitan datos relevantes, con la finalidad de facilitarle el ocultamiento
de sus ingresos, patrimonio o capacidad económica, son sancionados
con las penas del artículo 207 del Código Penal.
El tercero que colabore con el ocultamiento del paradero del de-
mandado para efectos de impedir su notificación o el cumplimiento de
alguna de las medidas de apremio establecidas en la ley, es sancionado
con la pena de reclusión nocturna, entre las 22 horas de cada día hasta
las 6 horas del día siguiente, hasta por quince días.

f) MONTO MÍNIMO DE ALIMENTOS. Tratándose de alimen tos solicita-

dos por menores la ley ha contemplado ciertas reglas especiales.
Cuando un menor solicite alimentos de su padre o madre se presu-
mirá que el alimentante tiene medios para otorgarlos. En virtud de esta
presunción, el monto mínimo de la pensión alimenticia que se decrete
a favor de un menor no podrá ser inferior al 40% del ingreso mínimo
remuneracional que corresponda según la edad del alimentante.
Tratándose de dos o más menores dicho monto mínimo no podrá
ser inferior al 30% por cada uno de ellos. En todo caso el tribunal no
puede fijar como monto de la pensión una suma o porcentaje que exceda
del 50% de las rentas del alimentante.
Las asignaciones por carga de familia no se considerarán para los
efectos de calcular esta renta, y corresponderá en todo caso a la persona
que causa la asignación y serán inembargables por terceros.
Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren
suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podrá
demandar a los abuelos de conformidad al artículo 232 del Código Civil.

TOMO II. PROCEDIMIENTOS CNILES ORDINARIOS y ESPECIALES 33 1

 - - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

g) PATROCINIO y PODER. La regla general está aún establecida en

e! artículo 2° inciso 11 de la Ley N° 18.120 sobre comparecencia en
juicio, que en su parte pertinente establece: "No regirá (e! patrocinio y
poder) tampoco respecto de los asuntos de que conozcan ... los juzgados
de menores... ".
El inciso siguiente señala expresamente que "En los asuntos de que
conozcan los juzgados de menores, los interesados que comparecieren por
mandatario, deberán ajustarse a lo dispuesto en e! inciso primero de este
artículo" (que se refiere a las personas que pueden ser mandatarios).
Esta referencia a los juzgados de menores, debe entenderse hecha
a los Tribunales de Familia, de conformidad al artículo 119 de la Ley
N° 19.968.
Por lo anterior, debe aplicarse e! artículo 18 de la Ley N° 19.968
que exige la intervención de abogado patrocinante y mandatario.

h) ALIMENTOS PROVISORIOS. El artículo 327 de! Código Civil señala

que mientras se ventila la obligación de prestar alimentos deberá el juez
ordenar que se den provisoriamente, con e! solo mérito de los documentos
y antecedentes presentados; sin perjuicio de la restitución, si la persona a
quien se demandan obtiene sentencia absolutoria. Cesa este derecho a la
restitución, contra e! que, de buena fe y con algún fundamento plausi-
ble, haya intentado la demanda. De acuerdo al artículo 331 de! Código
Civil los alimentos se deben desde la primera demanda y se pagan por
mesadas anticipadas. El artículo 4 de la ley de alimentos señala que e!
juez debe pronunciarse sobre los alimentos provisorios al momento de
admitir la demanda a tramitación, con los documentos acompañados
en la demanda.
En los juicios en que se demanden alimentos e! juez debe pro-
nunciarse sobre los alimentos provisorios, junto con admitir la demanda
a tramitación, con e! solo mérito de los documentos y antecedentes
presentados. El demandado tiene e! plazo de 5 días, contados desde la
notificación de la demanda, para oponerse al monto provisorio decretado.
] ustamente en la notificación de la demanda debe informárse!e sobre
esta facultad de oponerse. Presentada la oposición, e! juez resolverá de
plano, salvo que del mérito de los antecedentes estime necesario citar a

332 LIBROTECNIAcJJ
- - - - - - CAPíTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

una audiencia, la que deberá efectuarse dentro de los 10 días siguientes.

Si en el plazo de cinco días no existe oposición, la resolución que fija los
alimentos provisorios causa ejecutoria.
El tribunal, además, puede acceder provisionalmente a la solicitud
de aumento, rebaja o cese de una pensión alimenticia, cuando estime
que existen antecedentes suficientes que lo justifiquen.
La resolución que decrete los alimentos provisorios o la que se
pronuncie provisionalmente sobre la solicitud de aumento, rebaja o cese
de una pensión alimenticia, es susceptible del recurso de reposición con
apelación subsidiaria, la que se concede en el solo efecto devolutivo y
goza de preferencia para su vista y fallo.
El juez que no dé cumplimiento a pronunciarse sobre los alimen-
tos provisorios, incurrirá en falta o abuso que la parte agraviada podrá
perseguir conforme al artículo 536 del Código Orgánico de Tribunales

i) MEDIDAS PRECAUTORIAS. En los juicios de alimentos se pueden

decretar medidas precautorias por el monto y forma que el tribunal de
familia determine, de acuerdo con las circunstancias del caso. La resolu-
ción judicial deberá indicar e! monto y lugar de pago de la pensión. Esta
norma es una excepción a la regla general en materia de precautorias que
en su artículo 298 señala que las precautorias se limitarán a los bienes
necesarios para responder a los resultados de! juicio.

j) PENSIONES DE ALIMENTOS PAGADAS POR UN TRABAJADOR DEPEN-

DIENTE. De conformidad al artículo 8° de la Ley sobre Pago de Pensiones
Alimenticias, las resoluciones judiciales que ordenen e! pago de una
pensión alimenticia por un trabajador dependiente establecen como
modalidad de pago la retención por parte del empleador. Esta resolución
judicial se notificará por carta certificada a la persona natural o jurídica
que corresponda (sea por cuenta propia o ajena o en e! desempeño de un
empleo o cargo deba pagar e! sueldo al alimentante) a fin de que entregue
la suma o cuotas periódicas fijadas en dicha resolución, al alimentario, a
su representante legal, o a la persona a cuyo cuidado está.
Deberá dejarse testimonio en e! expediente de la carta certificada
enviada por correo. Se entiende practicada la notificación al Jü día hábil

TOMO n PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 333

 - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES ~-

siguiente contado desde la fecha de entrega de la carta en la oficina de

correo.
El demandado dependiente puede solicitar al juez, por una sola
vez, con fundamento plausible, en cualquier estado del juicio, y antes
del pronunciamiento de la sentencia, que sustituya la retención por otra
modalidad de pago, siempre que dé garantías suficientes de pago íntegro y
oportuno .. Esta solicitud se tramita como incidente. En caso de ser acogida
quedará sujeta a la condición de su íntegro y oportuno cumplimiento.
De conformidad al artículo 26 de la Ley N° 19.968, los incidentes pro-
movidos durante el transcurso de una audiencia se resolverán inmedia-
tamente por el tribunal de familia, previo debate, y no son susceptibles
de recursos. Los demás incidentes deberán ser presentados por escrito y
el juez deberá resolverlos de plano a menos que considere necesario oír a
los demás interesados. En este caso deberá citar a una nueva audiencia, a
la cual deberán concurrir los interesados con todos sus medios de prueba
a fin de resolver la incidencia planteada.
Finalmente el artículo 8° establece que de existir incumplimiento
por parte del alimentante, el juez de oficio y sin perjuicio de las sanciones
y apremios que sean pertinentes, ordenará que en lo sucesivo la pensión
alimenticia decretada se pague mediante la retención.
De acuerdo al artículo 13 si el empleador o la persona que debe
hacer la retención desobedeciere la respectiva orden judicial, incurre en
multa a beneficio fiscal equivalente al doble de la cantidad mandada a
retener por el tribunal. Esta multa impuesta judicialmente, tiene mérito
ejecutivo una vez ejecutoriada.

k) OTRA.5 PRESTACIONES. El artículo 9° de la Ley de Alimentos

establece que el juez de familia puede decretar o aprobar que se imputen
parcial o totalmente, al pago de la pensión alimenticia, los gastos útiles
o extraordinarios que efectúe el alimentante para satúfacer necesidades
permanentes de la educación, salud, o vivienda del alimentario.
El juez también puede fijar o aprobar que la pensión alimenticia se
impute total o parcialmente a un derecho de usuftucto, uso o habitación
sobre bienes del alimentante, quien no podrá gravarlos o enajenarlos sin
autorización judicial.

334 LlBROTECNJA¿
 - - - CAPiTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

Si se trata de un bien raíz, la resolución judicial sirve de título para

inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los
registros correspondientes de! Conservador de Bienes Raíces.
En todo caso la constitución de los mencionados derechos reales
no perjudica a los acreedores de! alimentante cuyos créditos tengan una
causa anterior a su inscripción.

1) GARANTÍAS EN LA PENSIÓN ALIMENTICIA. El artículo 10 de! DFL

N° 1 señala que e! juez puede, también, ordenar que e! deudor garantice
e! cumplimiento de la obligación alimenticia con una hipoteca o prenda
sobre bienes del alimentante o con otra forma de caución. Esta garantía
se exigirá si hubiere motivo fundado para estimar que el alimentante se
ausentare de! país.
Mientras no rinda la caución ordenada, que debe considerar e!
período estimado de ausencia, el juez decreta e! arraigo de! alimentante,
el que quedará sin efecto por la constitución de la caución, debiendo e!
juez comunicar este hecho de inmediato a la misma autoridad policial
a quien impartió la orden, sin más trámite.

m) ALIMENTOS PARA EL HIJO QUE ESTÁ POR NACER. La madre, cual-

quiera sea su edad, puede solicitar alimentos para el hijo ya nacido o
que está por nacer. Si la madre es menor, e! juez debe ejercer la facultad
que le otorga el artículo 19 de la ley N° 19.968, en interés de la madre.
Esto significa que e! juez está obligado a velar porque la madre esté de-
bidamente representada en juicio, debiendo designarle un abogado de
la Corporación de Asistencia Judicial o de alguna institución pública o
privada que se dedique a la defensa o protección de sus derechos. Sin
perjuicio del curador ad litem.

n) ACCIÓN PAULlANA (art. 5 inciso final). Los actos celebrados por

el alimentante con terceros de mala fe, con la finalidad de reducir su
patrimonio en perjuicio del alimentario, así como los actos simulados
o aparentes ejecutados con el propósito de perjudicar al alimentario,
pueden revocarse conforme al artículo 2.468 del Código Civil.
Para estos efectos, se entiende que el tercero está de mala fe cuando

TOMO 11: PROCEDIMIENTOS eNILES ORDINARIOS y ESPECIALES 335

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

conozca o deba conocer la intención fraudulenta del alimentante. Sin per-

juicio de las responsabilidades penales que corresponda.
La acción se tramita como incidente, ante el juez de familia. Y la
resolución que se pronuncie sobre esta materia es apelable en el solo
efecto devolutivo.

o) OTROS APREMIOS (art. 16).

0.1) Ordenar, en el mes de marzo de cada año, a la Tesorería General
de la República, que retenga de la devolución anual de impuestos a la renta que
corresponda percibir a deudores de pensiones alimenticias, los montos
insolutos y las pensiones que se devenguen hasta la fecha en que debió
haberse verificado la devolución.
La Tesorería debe comunicar al tribunal respectivo el hecho de la
retención y el monto de la misma.
0.2) Suspender la licencia para conducir vehículos motorizados por
un plazo de hasta seis meses, prorrogables hasta por igual período, si el
alimentante persiste en el incumplimiento de su obligación. Dicho
término se cuenta desde que se ponga a disposición del administrador
del tribunal la licencia respectiva.
En el evento de que la licencia de conducir sea necesaria para el
ejercicio de la actividad o empleo que genera ingresos al alimentante, éste
puede solicitar la interrupción de este apremio, siempre que garantice
el pago de lo adeudado y se obligue a solucionar, dentro de un plazo
que no podrá exceder de 15 días corridos, la cantidad que fije el juez,
en relación con los ingresos mensuales ordinarios y extraordinarios que
perciba el alimentante.
Sobre el proceso de ejecución de alimentos véase el tomo IV de este
Manual de Derecho Procesal.

4.5. Procedimiento de la Ley del Consumidor

a) RECLAc\1ENTACIÓN. La Ley N° 19.496, reglamenta las normas

sobre Protección de los Derechos de los Consumidores. En 61 artículos,
dividido en 5 títulos más un título final, establece las normas pertinentes.

336 LlBROTECNJA®
 ----~ CAPíTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - - -

b) ÁMBITO DE APLICACIÓN. En conformidad al artículo 1° la Ley

del Consumidor, ésta tiene por objeto normar las relaciones entre
proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio
del consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias.
Se entiende por proveedor a las personas naturales o jurídicas de
carácter público o privado, que habitualmente desarrollen actividades
de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o
comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores,
por las que se cobre tarifa o precio. N o se considera proveedor a la persona
que posea un título profesional y ejerza actividad independiente.
Se entiende por consumidor o usuario la persona natural o jurídica
que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquiere, utiliza o
disfruta como destinatario final, bienes o servicios.
El artículo 2° nos señala expresamente qué actos quedan sujetos
a esta ley:
b.1) Los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en
el Código de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carácter
de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor.
b.2) Los actos de comercialización de sepulcros o sepulturas.
b.3) Los actos o contratos en que el proveedor se obligue a su-
ministrar al consumidor o usuario el uso o goce de un inmueble por
períodos determinados, continuos o discontinuos, no superiores a tres
meses, siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso o turismo.
b.4) Los contratos de educación de la enseñanza básica, media,
técnico profesional y universitaria, sólo respecto del Párrafo 4° del Títu-
lo II; de los Párrafos 1° Y 2° del Título III; de los artículos 18, 24, 26,
27 Y 39 C, y respecto de la facultad del o de los usuarios para recurrir
ante los tribunales correspondientes, conforme a los procedimientos que
esta ley establece, para hacer efectivos los derechos que dichos Párrafos y
artículos les confieren.
No quedará sujeto a esta ley el derecho a recurrir ante los tribunales
de justicia por la calidad de la educación o por las condiciones académi-
cas fijadas en los reglamentos internos vigentes a la época del ingreso a la
carrera o programa respectivo, los cuales no podrán ser alterados sustan-
cialmente, en forma arbitraria, sin perjuicio de las obligaciones de dar fiel

TOMO IL PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 337

 ~------ FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - -

cumplimiento a los términos, condiciones y modalidades ofrecidas por

las entidades de educación.
b.5) Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas
constructoras, inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbaniza-
ción, en lo que no diga relación con las normas sobre calidad contenidas
en la Ley N° 19.472.
b.6) Los actos celebrados o ejecutados con ocasión de la con-
tratación de servicios en el ámbito de la salud, con exclusión de las
prestaciones de salud; de las materias relativas a la calidad de éstas y su
financiamiento a través de fondos o seguros de salud; de la acreditación
y certificación de los prestadores, sean éstos públicos o privados, indivi-
duales o institucionales y, en general, de cualquiera otra materia que se
encuentre regulada en leyes especiales.

c) ACCIONES LEGALES. Las acciones se ejercerán frente a actos o

conductas que afecten el ejercicio de cualquiera de los derechos de los
consumidores. El incumplimiento de las normas contenidas en la ley del
consumidor darán lugar a las acciones destinadas a sancionar al proveedor
que incurra en infracción, anular las cláusulas abusivas incorporadas
en los contratos de adhesión, obtener la prestación de la obligación
incumplida, hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de los derechos de
los consumidores, a obtener la debida indemnización de perjuicios o la
reparación que corresponda.
El ejercicio de las acciones puede realizarse a título individual o en
beneficio del interés colectivo o difuso de los consumidores.
c.1) Son de interés individuallas acciones que se promueven exclu-
sivamente en defensa de los derechos del consumidor afectado.
c.2) Son de interés colectivo las acciones que se promueven en de-
fensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable
de consumidores, ligados con un proveedor por un vínculo contractual.
c.3) Son de interés difuso las acciones que se promueven en de-
fensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus
derechos.

d) TRIBUNAL COMPETENTE. En conformidad al artículo 50 A los

338 LIBROTECNIA®
- - - - - - CAPíTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

jueces de policía local conocerán de todas las acciones que emanan de

la ley, siendo competente aquel que corresponda a La comuna en que se
hubiera celebrado el contrato respectivo, se hubiere cometido la infracción
o dado inicio a su ejecución, a elección del actor.
En el caso de contratos celebrados por medios electrónicos, será juez
competente aquel de la comuna en que resida el consumidor.
Sin embargo, tratándose de asuntos en que esté comprometido el
interés colectivo o difuso que emanen de esta ley o de leyes especiales
serán competentes los tribunales ordinarios de justicia (jueces de letras) en
conformidad a las reglas generales.

e) TRAMITACIÓN. El procedimiento que contempla la ley nos señala

que se puede iniciar por denuncia, querella o demanda. La denuncia,
demanda o querella deben interponerse por escrito y no requieren del
patrocinio de abogado habilitado. Las partes pueden comparecer perso-
nalmente, sin intervención de un letrado.
Sin embargo, tratándose del procedimiento especial para protección
del interés colectivo o difuso de los consumidores se regirán por la Ley
N° 18.120.
En su comparecencia, las partes podrán realizar todas las gestiones
procesales destinadas a acreditar la infracción y a probar su derecho,
incluidas la presentación, examen y tacha de testigos, cuya lista podrá
presentarse en la misma audiencia de conciliación, contestación y prueba.
Si la demandada fitera una persona jurídica, la demanda se notificará
al representante legal de ésta o bien al jefe del local donde se compró el
producto o se prestó el servicio. Será obligación de todos los proveedores
exhibir en un lugar visible del local la individualización completa de quien
cumpla la función de jefe del local, indicándose al menos el nombre
completo y su domicilio. Se presume que representa al proveedor, y que
en tal carácter lo obliga, la persona que ejerce habitualmente funciones
de dirección o administración por cuenta o representación del proveedor
Las causas cuya cuantía, de acuerdo al monto de lo pedido, no exceda
de 10 unidades tributarias mensuales, se tramitarán conforme a las normas
señaladas, como procedimiento de única instancia, por lo que todas las
resoluciones que se dicten en él serán inapelables. En las causas que se

TOMO II: PROCEDIMIENTOS CNfLES ORDIM1RIOS y ESPECIALES 339

 FERNANDO ORELLANA TORRES - - - -

sustancien de acuerdo a este procedimiento de única instancia, la multa

impuesta por el juez no podrá superar el monto de lo otorgado por la
sentencia definitiva.
En lo demás se rigen por la Ley sobre Procedimiento ante Juzgados
de Policía Local (Ley N° 18.287) yen subsidio el cpe.
Cuando la denuncia, querella o demanda interpuesta carezca de
fondamento plausible, e! juez, en la sentencia y a petición de parte, podrá
declararla como temeraria. Realizada tal declaración, los responsables
serán sancionados con multas pudiendo el juez, además, sancionar a! abo-
gado, conforme a las facultades disciplinarias contenidas en los artículos
530 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales, sin perjuicio de
las responsabilidades penal y civil solidaria de los autores por los daños
que hubieren producido ..

4.6. Procedimiento Especial para Protección del

Interés Colectivo o Difuso de los Consumidores

Este procedimiento se aplicará cuando se vea afectado el interés

colectivo o difuso de los consumidores.
Este procedimiento se sujetará a las normas de! procedimiento
sumario, con excepción de los artículos 681, 684 y 685 del Código de
Procedimiento Civil. Todas las pruebas que deban rendirse se apreciarán
conforme a las reglas de la sana crítica.

a) DEMANDA (art. 51). Este procedimiento se iniciará por demanda

presentada por:
• El Servicio Nacional del Consumidor;
• Una Asociación de Consumidores constituida, a lo menos, con
seis meses de anterioridad a la presentación de la acción, y que cuente
con la debida autorización de su asamblea para hacerlo, o por
• Un grupo de consumidores afectados en un mismo interés, en
número no inferior a 50 personas, debidamente individualizados.
El tribuna! ordenará la notificación al demandado y, para los efectos

340 L!BROTECVIA~
 CAPiTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

de lo que se señala más adelante en el número 9, al Servicio Nacional del

Consumidor, cuando éste no hubiera iniciado el procedimiento.
Sin perjuicio de los requisitos generales de la demanda, en lo que
respecta a las peticiones relativas a perjuicios, bastará señalar el daño
suftido y solicitar la indemnización que el juez determine, conforme al
mérito del proceso, la que deberá ser la misma para todos los consumi-
dores que se encuentren en igual situación. Las indemnizaciones que se
determinen en este procedimiento, no podrán extenderse al daño moral
suftido por el actor.
No habrá lugar a la reserva prevista en el inciso segundo del articulo
173 del Código de Procedimiento Civil.

b) PARTE, LEGITIMACIÓN, REPRESENTACIÓN Y PROCURADOR COMÚN

(art. 51). Iniciado el juicio, cualquier legitimado activo o consumidor
que se considere afectado podrá hacerse parte en el juicio.
Cuando se trate del Servicio Nacional del Consumidor o de una
Asociación de Consumidores, la parte demandante no requerirá acreditar
la representación de consumidores determinados del colectivo en cuyo
interés actúa.
El demandante que sea parte en uno de estos procedimientos, no
podrá, mientras éste se encuentra pendiente, deducir demandas de interés
individual fundadas en los mismos hechos (litispendencia).
La presentación de la demanda producirá el efecto de interrumpir la
prescripción de las acciones indemnizatorias que correspondan a los consu-
midores afectados. Respecto de las personas que reservaren sus derechos
conforme al artículo 54 C de la Ley del Consumidor el cómputo del
nuevo plazo de prescripción se contará desde que la sentencia se encuentre
nrme y ejecutoriada.
En el caso que el juez estime que las actuaciones de los abogados
entorpecen la marcha regular del juicio, solicitará a los legitimados ac-
tivos que son parte en él que nombren un procurador común de entre sus
respectivos abogados, dentro del plazo de 10 días. En subsidio, éste será
nombrado por el juez de entre los mismos abogados.
(Las facultades y actuaciones del procurador común, así como los
derechos de las partes representadas por él y las correspondientes al tri-

TOMO II- PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 34 1

 FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - - - -

bunal, se regirán por lo dispuesto en el Título II del Libro 1 del Código

de Procedimiento Civil.)
La resolución que al efecto dicte el tribunal para el nombramiento
del procurador común, se notificará por avisos, en la forma que determine
el tribunal. Estos avisos serán redactados por el secretario. No obstante
lo anterior, el juez podrá disponer una forma distinta de notificación
en aquellos casos en que el número de afectados permita asegurar el
conocimiento de todos y cada uno de ellos por otro medio.
El juez regulará prudencialmente los honorarios del procurador
común, previa propuesta de éste, considerando las facultades económicas
de los demandantes y la cuantía del juicio. El juez fijará los honorarios
en la sentencia definitiva o bien una vez definidos los miembros del
grupo o subgrupo.
El juez, de oficio o a petición de parte y por resolución fundada,
podrá revocar el mandato judicial, cuando la representación del interés
colectivo o difuso no sea la adecuada para proteger eficazmente los in-
tereses de los consumidores o cuando exista otro motivo que justifique
la revocación.

c) RECURSO DE APELACIÓN (art. 51) . Todas los recursos de apelación

que se concedan en este procedimiento se agregan como extraordinarias
a la tabla del día siguiente al ingreso de los autos a la respectiva Corte
de Apelaciones, con excepción de lo señalado en el artículo 53 C de la
Ley del Consumidor, caso en el que la causa se incluye en la tabla de la
semana subsiguiente a la de su ingreso a la Corte.

d) ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA (arts. 51 y 52). Las acciones cuya

admisibilidad se encuentre pendiente, se acumulan de acuerdo a las reglas
generales. Para estos efectos, el Servicio Nacional del Consumidor oficiará
al juez el hecho de encontrarse pendiente la declaración de admisibilidad
de otra demanda por los mismos hechos.
Corresponderá al propio tribunal declarar la admisibilidad de la acción
deducida para cautelar el interés colectivo o difuso de los consumidores,
verificando para ello la concurrencia de los siguientes elementos:

342 LIBROTECVIA:o;
 CAPíTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

• Que la acción ha sido deducida por uno de los legitimados

activos.
• Que la conducta que se persigue afecta el interés colectivo o
difuso de los consumidores.
• Que la acción deducida precise las cuestiones de hecho que
afectan el interés colectivo o difuso de los consumidores y los derechos
afectados.
• Que el número potencial de afectados justifica, en términos
de costos y beneficios, la necesidad procesal o económica de someter
su tramitación al procedimiento especial para que sus derechos sean
efectivamente cautelados. Cualquiera sea el número de afectados, se
entenderá que esta circunstancia no concurre si se dan todas y cada una
de las siguientes condiciones respecto del caso: el proceso de fabricación,
por su naturaleza, contempla un porcentaje de fallas dentro de los están-
dares de la industria; el proveedor pruebe mantener procedimientos de
calidad en la atención de reclamos, reparación y devolución de dinero
en caso de productos defectuosos, sin costo para el consumidor, y las
fallas o defectos no representan riesgo para la salud.
El demandado dispondrá de un plazo de 10 días para exponer lo
que estime procedente en relación con los requisitos de admisibilidad
de la acción.
Si el juez estima que existen hechos sustanciales, pertinentes y con-
trovertidos, recibirá a prueba la admisibilidad. La prueba se regirá por
las reglas de los incidentes. El juez se pronunciará sobre la admisibilidad
de la acción dentro de los cinco días siguientes a aquel en que se efectúe
la presentación del demandado o dentro de los cinco días siguientes
al vencimiento del plazo para efectuar dicha presentación y ésta no se
hubiere efectuado, o dentro de los cinco días siguientes al vencimiento
del término probatorio, en su caso.
La resolución que se pronuncie sobre la admisibilidad de la acción
será apelable en ambos efectos.
Una vez que se encuentre ejecutoriada la resolución que declara
admisible la acción, se certificará esta circunstancia en el expediente.
Si es declarada inadmisible, la acción respectiva sólo podrá deducirse
individualmente ante el juzgado competente.

TOMO 11: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 343

 - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

No obstante lo anterior si aparecen nuevas circunstancias que jus-

tifiquen la revisión de la inadmisibilidad declarada, cualquier legitimado
activo podrá iniciar ante el mismo tribunal una nueva acción.

e) INFORlY1ACIÓN A OTROS CONSUMIDORES (art. 53). Una vez ejecuto-

riada la resolución que declaró admisible la acción, el tribunal ordena al
demandante que, dentro de 10 días, mediante publicación de al menos dos
avisos en un medio de circulación nacional, informe a los consumidores que
se consideren afectados, para que se hagan parte, si lo estiman procedente.
Corresponderá al secretario del tribunal fijar el contenido del aviso,
el que contendrá, a lo menos, las siguientes menciones: 1) El tribunal
que en primera instancia emitió la certificación de admisibilidad; 2) La
fecha de la certificación; 3) El nombre, rol único tributario, profesión u
oficio y domicilio del representante del grupo; 4) El nombre, rol único
tributario, profesión u oficio y domicilio de la persona en contra de la
cual se solicita la acción colectiva; 5) Breve exposición de los hechos y
peticiones concretas sometidas a consideración del tribunal, y 6) Ellla-
mado a los afectados por los mismos hechos a hacerse parte en el juicio,
expresando que los resultados del juicio empecerán también a aquellos
afectados que no se hicieran parte en él.
Desde la publicación del aviso ninguna persona podrá iniciar otro juicio
en contra del demandado fundado en los mismos hechos, sin perjuicio que
dentro del plazo de 30 días contados desde la publicación del aviso, cual-
quier consumidor podrá ocurrir ante el tribunal haciendo reserva de sus
acciones, en cuyo caso no le serán oponibles los resultados del juicio y de
lo dispuesto en el artículo 54 C de la ley respecto de la reserva de derechos.
Aquellos juicios que se encuentren pendientes contra el mismo pro-
veedor al momento de publicarse el aviso y que se funden en los mismos
hechos, deberán acumularse de conformidad a lo previsto en el Código de
Procedimiento Civil, con las siguientes reglas especiales: a) Se acumularán
al juicio colectivo los juicios individuales. Si una o más de las partes hubiere
comparecido personalmente al juicio individual, deberá designar abogado
patrocinan te una vez producida la acumulación, y b) N o procederá acumular
al colectivo el juicio individual en que se haya citado a las partes para oír
sentencia.

344 LIBROTECVIAJ;
- - - - - - CAPiTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

Durante e! juicio y hasta la dictación de la sentencia definitiva

inclusive, e! juez podrá ordenar, de acuerdo a las características que les
sean comunes, la formación de grupos y, si se justificare, de subgrupos,
para los efectos de la sentencia definitiva. El juez podrá ordenar también
la formación de tantos subgrupos como estime conveniente.

f) CONCILIACIÓN (art. 53 b). El juez puede llamar a conciliación

cuantas veces estime necesario durante e! proceso. Por su parte, e! deman-
dado podrá realizar ofertas de avenimiento, las que deberán ser públicas.
Todo avenimiento, conciliación o transacción deberá ser sometido
a la aprobación de! juez, quien puede rechazarlos si los estima contrarios
a derecho o arbitrariamente discriminatorios.
En caso de! desistimiento del legitimado activo, e! tribunal dará
traslado al Servicio Nacional de! Consumidor, quien podrá hacerse
parte de! juicio dentro de quinto día. Esta resolución se notificará por
cédula. Igual procedimiento se hará en caso que el legitimado activo
pierda la calidad de tal.

g) SENTENCIA DEFINITIVA (arts. 53 c y 54). En la sentencia que

acoja la demanda, e! juez, además de lo dispuesto en e! artículo 170 de!
Código de Procedimiento Civil, deberá:
• Declarar la forma en que tales hechos han afectado e! interés
colectivo o difuso de los consumidores.
• Declarar la responsabilidad de! o los proveedores demandados
en los hechos denunciados y la aplicación de la multa o sanción que
fuere procedente.
• Declarar la procedencia de las correspondientes indemnizaciones
o reparaciones y e! monto de la indemnización o la reparación a favor
de! grupo o de cada uno de los subgrupos, cuando corresponda.
• Disponer la devolución de lo pagado en exceso y la forma en
que se hará efectiva, en caso de tratarse de procedimientos iniciados en
virtud de un cobro indebido de determinadas sumas de dinero. En e!
caso de productos defectuosos, se dispondrá la restitución del valor de
aquéllos al momento de efectuarse e! pago.

TOMO JI: PROCEDIMIENTOS CWILES ORDINARIOS y ESPECIALES 345

 FERNANDO ORELLANA TORRES~~--

• Disponer la publicación de los avisos con cargo aloa los in-

fractores.
Contra la sentencia definitiva procederá el recurso de apelación, en
ambos efictos.
La sentencia ejecutoriada que declare la responsabilidad del o los
demandados producirá efecto erga omnes, con excepción de aquellos
procesos que no hayan podido acumular y de los casos en que se efectúe
la reserva de derechos.
La sentencia será dada a conocer por avisos publicados, a lo menos
en dos oportunidades distintas, en los diarios locales, regionales o
nacionales que el juez determine, con un intervalo no inferior a tres
ni superior a cinco días entre ellas, para que todos aquellos que hayan
sido perjudicados por los mismos hechos puedan reclamar el cobro de
las indemnizaciones o el cumplimiento de las reparaciones que corres-
pondan. No obstante lo anterior, el juez podrá disponer una forma
distinta de dar a conocer la información referida, en aquellos casos en
que el número de afectados permita asegurar el conocimiento de todos
y cada uno de ellos por otro medio. Corresponderá al secretario del
tribunal fijar el contenido de los avisos, procurando que su texto sea
claro y comprensible para los interesados. Dichos avisos contendrán,
a lo menos, las siguientes menciones: 1) El rol de la causa, el tribunal
que la dictó, la fecha de la sentencia y el nombre, profesión u oficio y
domicilio del o los infractores y de sus representantes. Se presumirá que
conserva esa calidad y su domicilio la persona que compareció como
tal en dicho proceso; 2) Los hechos que originaron la responsabilidad
del o los infractores y la forma en que ellos afectaron los derechos de
los consumidores; 3) La identificación del grupo, si está o no dividido
en subgrupos y la forma y plazo en que los interesados deberán hacer
efectivos sus derechos; 4) Las instituciones donde los afectados pueden
obtener información y orientación, tales como el Servicio Nacional del
Consumidor, las oficinas municipales de información al consumidor y
las Asociaciones de Consumidores, entre otras.
Si se ha rechazado la demanda cualquier legitimado activo podrá
interponer, dentro del plazo de prescripción de la acción, ante el mis-
mo tribunal y valiéndose de nuevas circunstancias, una nueva acción,

346 LIBROTECNIA"
- - - - - - CAPíTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

entendiéndose suspendida la prescripción a su favor por todo el plazo

que duró el juicio colectivo.

h) CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA (arts. 54 B, 54 C, 54 D, 54 E).

h.1) Tribunal competente. Los interesados deberán presentarse a
ejercer sus derechos establecidos en la sentencia, ante el mismo tribunal
en que se tramitó el juicio, dentro del plazo de 90 días corridos, contados
desde el último aviso.
Los interesados podrán comparecer al juicio ejerciendo sus dere-
chos, con el patrocinio de abogado o personalmente.
Sin perjuicio de lo anterior, habiéndose designado procurador
común, los interesados actuarán a través de él, de acuerdo a las reglas
generales. En caso contrario, se procederá a designarlo para que repre-
sente a aquellos interesados que hubieran comparecido personalmente,
una vez vencido el plazo de 90 días.
Quien ejerza sus derechos ante el mismo tribunal en que se tramitó
el juicio, no tendrá derecho a iniciar otra acción basada en los mismos
hechos.
h.2) Reserva de derechos. Dentro de! plazo de 90 días ya señalado,
los interesados podrán hacer reserva de sus derechos, para perseguir la
responsabilidad civil derivada de la infracción en un juicio distinto, sin
que sea posible discutir la existencia de la infracción ya declarada. Esta
presentación deberá contar con patrocinio de abogado.
En este juicio, la sentencia dictada producirá plena prueba respecto
de la existencia de la infracción y del derecho del demandante a la indem-
nización de perjuicios, limitándose el nuevo juicio a la determinación
de! monto de los mismos.
Quienes no efectúen la reserva de derechos, no tendrán derecho a
iniciar otra acción basada en los mismos hechos.
La presentación que efectúa e! interesado en e! juicio, ejerciendo sus
derechos, se limita únicamente a hacer presente y acreditar su condición
de miembro del grupo.
Vencido el plazo de 90 días corridos, y designado e! procurador co-
mún, si corresponde, se dará traslado al demandado de las presentaciones

TOMO 11: PROCEDIMIENTOS CNILES ORDINARIOS y ESPECIALES 347

 ~----~.--- FERNANDO ORELLANA TORRES ----------~

de todos los interesados, sólo para que dentro de! plazo de 10 días corridos
controvierta la calidad de miembro de! grupo de uno o más de ellos.
La resolución que confiera el traslado se notificará por e! estado
diario. Este plazo de 10 días podrá ampliarse, por una sola vez, a peti-
ción de parte y por resolución fundada, si e! juez lo considera necesario.
h.3) La prueba. Si e! juez estima que existen hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos, abre un término de prueba, que se regirá
por las reglas de los incidentes.
Contra la resolución que falle e! incidente procede e! recurso de
reposición, con apelación en subsidio.
Una vez fallado e! incidente promovido, queda irrevocablemente
fijado e! monto global de las indemnizaciones o las reparaciones que
deba satisfacer e! demandado.
h.4) Pago de la indemnización. El demandado deberá efectuar las
reparaciones o consignar íntegramente en la cuenta corriente de! tribunal
e! monto de las indemnizaciones, dentro de un plazo de 30 días corridos,
contado desde aquel en que se haya fallado e! incidente promovido.
Cuando e! monto global de la indemnización pueda producir, a
juicio de! tribunal, un detrimento patrimonial significativo en e! deman-
dado, de manera tal que pudiera estimarse próximo a la insolvencia, e!
juez podrá establecer un programa mensual de pago de indemnizaciones
completas para cada demandante, reajustadas, con interés corriente,
según su fecha de pago.
No obstante, e! juez podrá determinar una forma de cumplimiento
alternativo del pago.
Para autorizar e! pago de la indemnización en alguna de las formas
señaladas, e! juez podrá, dependiendo de la situación económica de! de-
mandado, exigir una fianza u otra forma de caución.
Las resoluciones que dicte e! juez en esta materia no serán susceptibles
de recurso alguno.
h.5) Incumplimiento del pago. Si la sentencia no es cumplida por el
demandado, la ejecución se eftctúa, a través del procurador común, en un
único procedimiento, por e! monto global o por e! saldo total insoluto.

348 LIBROTECNJAcy
- - - - - - CAPíTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

El pago que corresponda hacer en este procedimiento a cada con-

sumidor se efectúa a prorrata de sus respectivos derechos declarados en
la sentencia definitiva.

4.7. Procedimiento para la Competencia Desleal

La Ley N° 20.169 (D.O. 16 de febrero de 2007) regula la compe-

tencia desleal en 10 artículos. Entre estos artículos se encuen tra regulada
la competencia del tribunal, las acciones y el procedimiento judicial.
La competencia desleal es acto de competencia desleal toda con-
ducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios
ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado (art. 3°).
A su vez el artículo 4° de la ley establece un listado no taxativo de
casos que configuran competencia desleal.
• Toda conducta que aproveche indebidamente la reputación ajena,
induciendo a confundir los propios bienes, servicios, actividades, signos
distintivos o establecimientos con los de un tercero.
• El uso de signos o la difusión de hechos o aseveraciones, inco-
rrectos o falsos, que induzcan a error sobre la naturaleza, proveniencia,
componentes, características, precio, modo de producción, marca,
idoneidad para los fines que pretende satisfacer, calidad o cantidad y,
en general, sobre las ventajas realmente proporcionadas por los bienes
o servicios ofrecidos, propios o ajenos.
• Todas las informaciones o aseveraciones incorrectas o falsas sobre
los bienes, servicios, actividades, signos distintivos, establecimientos o
relaciones comerciales de un tercero, que sean susceptibles de menoscabar
su reputación en el mercado. Son también ilícitas las expresiones dirigidas
a desacreditarlos o ridiculizarlos sin referencia objetiva.
• Las manifestaciones agraviantes que versen sobre la nacionalidad,
las creencias, ideologías, vida privada o cualquier otra circunstancia per-
sonal del tercero afectado y que no tenga relación directa con la calidad
del bien o servicio prestado.
• Toda comparación de los bienes, servicios, actividades o esta-
blecimientos propios o ajenos con los de un tercero, cuando se funde

TOMO [[: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 349

 - - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

en algún antecedente que no sea veraz y demostrable, o, cuando de

cualquiera otra forma infrinja las normas de esta ley.
• Toda conducta que persiga inducir a proveedores, clientes u
otros contratantes a infringir los deberes contractuales contraídos con
un competidor.
• El ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales con
la finalidad de entorpecer la operación de un agente del mercado.
Las acciones que regula esta ley se encuentran establecidas en el
artículo 5°. Existen cuatro tipos de acciones: 1) Acción de cesación
del acto o de prohibición del mismo. 2) Acción declarativa de acto de
competencia desleal. 3) Acción de remoción de los efectos producidos
por el acto. 4) Acción de indemnización de los perjuicios ocasionados
por el acto.

a) PRESCRIPCI6N DE LAS ACCIONES. Las acciones de competencia

desleal previstas en los números 1, 2 y 3 prescriben en el plazo de un
(1) año contado desde la fecha en que finaliza la realización del acto
de competencia desleal, o desde que fue conocido, si ello ocurrió con
posterioridad.
La acción de indemnización de perjuicios prescribe en el plazo de
cuatro (4) años contado del mismo modo.
El ejercicio de alguna de las acciones previstas en los números 1 a
3 mencionadas con anterioridad interrumpe el plazo de prescripción de
la acción de indemnización de perjuicios.

b) LEGITIMACI6N ACTIVA. Cualquier persona que resulte directa y

personalmente amenazado o perjudicado en sus intereses legítimos por
un acto de competencia desleal puede ejercer las acciones señaladas.
De acuerdo al artículo 6 de la ley no hay lugar a indemnización
de perjuicios de acuerdo con esta ley si el demandado ya hubiese sido
condenado a reparar el mismo daño de conformidad con otro ordena-
miento legal.

c) LEGITIMACI6N COLECTIVA. Las asociaciones gremiales que tengan

por función efectiva la defensa de los intereses de agentes del mercado

350 LIBROTECNIA¡;
 ~~~~~- CAPiTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

están legitimadas para interponer, en interés de sus miembros lesionados

por un acto de competencia desleal, las acciones contempladas en los
números 1 a 3. No pueden ejercer la acción indemnizatoria que es de
exclusividad de! que sufrió e! daño.

d) LEGITIMACIÓN PASIVA. A nuestro juicio yaún cuando la ley no ha

señalado nada, pero siguiendo la doctrina española, las acciones indicadas
pueden ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado u orde-
nado el acto de competencia desleal o haya cooperado a su realización.

e) TRIBUNAL COMPETENTE. Para conocer de estas acciones es com-

petente e! juzgado de letras en lo civil de! domicilio del demandado o del
actor, a elección de este último. De conformidad al artículo 80 de la ley
la competencia absoluta está entregada a los jueces de letras. Y respecto
a las normas de competencia relativa es competente el juez de letras del
domicilio del demandado o demandante a elección de este último.

f) PROCEDIMIENTO. Las acciones conferidas por esta ley de compe-

tencia desleal se tramitan de acuerdo con las normas del procedimiento
sumario, contempladas en el Título XI del Libro III de! Código de Pro-
cedimiento Civil, sin que sea aplicable la sustitución del procedimiento
que regula e! artículo 681.
Contra la sentencia proceden todos los recursos que establece la
ley, de acuerdo con las reglas contenidas en el Código Procedimiento
Civil (artículo 9 0 ).
Además, yen caso que la conducta o el perjuicio producido re-
sultare grave, se puede imponer una multa de hasta 1.000 UTM por
e! Tribunal de la Libre Competencia, previo requerimiento del Fiscal
Nacional Económico.

g) MEDIDAS CAUTELARES. Si existe un indicio grave y preciso de

amenaza o de ejecución de un acto de competencia desleal, e! tribunal,
a solicitud de parte, puede ordenar la suspensión inmediata del acto, sin
perjuicio de las demás medidas precautorias previstas en Título V del
Libro II de! Código de Procedimiento Civil.

TOMO 11: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 35 1

 FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - - - -

4.8. Procedimiento Judicial en la Ley de Indígenas

La Ley N° 19.253, publicada en el Diario Oficial el 5 de octubre

de! año 1993 "Establece normas sobre protección, fomento y desarrollo
de los indígenas, y crea la corporación nacional de desarrollo indígena".
El presente trabajo, que entregamos a la comunidad jurídica,
pretende contribuir en un área muy poco explorada académicamente:
el derecho procesal indígena. En efecto, no hemos encontrado en las
bibliotecas chilenas libros que traten específicamente sobre el tema del
proceso judicial en la ley 19.253.

a) PRINCIPIOS GENERALES. El legislador establece en la Ley N° 19.253

diversos principios que hay que considerar al momento de aplicación e
interpretación de la ley. Si bien estos principios no han sido individua-
lizados por e! legislador podemos establecer que son los siguientes: 1)
Principio de la descendencia; 2) Principio de reconocimiento; 3) Prin-
cipio de existencia; 4) Principio de respeto; 5) Protección y promoción,
y 6) Principio de manifestación.
a.l) Principio de la descendencia. La Ley N° 19.253, en su artículo
l°, párrafo primero, regula como principio base que el Estado reconoce
que los indígenas de Chile son los descendientes de las agrupaciones huma-
nas que existen en el territorio nacional desde tiempos precolombinos, que
conservan manifestaciones étnicas y culturales propias siendo para ellos la
tierra el fundamento principal de su existencia y cultura. El Estado tiene
e! deber de promover las culturas indígenas, las que forman parte del
patrimonio de la Nación chilena.
Este principio es fundamental para nuestro estudio, pues como
veremos en la segunda parte de este trabajo, los descendientes, que son
considerados indígenas en la ley, son legitimados para ejercer los derechos
procesales, sea como demandantes o demandados. A lo meno una de las
partes del proceso judicial, necesariamente, tendrá la calidad de indígena
a.2) Principio de reconocimiento. En el artículo 10, párrafo segundo,
el Estado reconoce como principales etnias indígenas de Chile a: la Ma-
puche, Aymara, Rapa Nui o Pascuenses, la de las comunidades Atacameñas,

352 LIBROTECNIAJ;
- - - - - - CAPiTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

Quechuas, Collas y Diaguitas del norte delpaís, las comunidades Kawashkar

o Alacalufo y Yámana o Yagán de los canales australes.
Este principio está relacionado con el anterior. Aquí el legislador
reconoce como etnias indígenas las ya señaladas. Estas no son las únicas. Al
utilizar el adjetivo principales excluye la taxatividad. Por lo tanto cualquier
personas que estime pertenecer a otras etnia, y lo pruebe en el proceso,
puede quedar amparada por la ley indígena.
a.3) Principio de existencia. En el mismo artículo 1 párrafo segundo
se indica que el Estado valora la existencia de las etnias indígenas, por ser
parte esencial de las raíces de la Nación chilena, así como su integridad y
desarrollo, de acuerdo a sus costumbres y valores.
Los censos de población nacional deberán determinar la población
indígena existente en el país.
a.4) Principio de respeto, protección y promoción. El párrafo final del
artículo lo expresa que es deber de la sociedad en general y del Estado
en particular, a través de sus instituciones respetar, proteger y promover el
desarrollo de los indígenas, sus culturas, fomilias y comunidades, adoptando
las medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras indígenas, velar
por su adecuada explotación, por su equilibrio ecológico y propender a su
ampliación.
El reconocimiento, respeto y protección de las culturas e idiomas
indígenas contempla: 1) El establecimiento en el sistema educativo na-
cional de una unidad programática que posibilite a los educandos acceder
a un conocimiento adecuado de las culturas e idiomas indígenas y que
los capacite para valorar positivamente; 2) El fomento a la difusión en
las radioemisoras y canales de televisión de las regiones de alta presencia
indígena de programas en idioma indígena y apoyo a la creación de
radioemisoras y modos de comunicación indígenas; 3) La promoción y
el establecimiento de cátedras de historia, cultura e idiomas indígenas en
la enseñanza superior; 4) La obligatoriedad del Registro Civil de anotar
los nombres y apellidos de las personas indígenas en la forma como lo
expresen sus padres y con las normas de transcripción fonética que ellos
indiquen, y 5) La promoción de las expresiones artísticas y culturales
y la protección del patrimonio arquitectónico, arqueológico, cultural e
histórico indígena.

TOMO 11: PROCEDIMIENTOS ClVILES ORDINARIOS y ESPECIALES 353

 - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - - -

En virtud de lo señalado, el artículo 29 de la ley estipula que con

el objeto de proteger el patrimonio histórico de las culturas indígenas y
los bienes culturales del país, se debe requerir informe previo de la Cor-
poración Nacional de Desarrollo Indígena para:
• La venta, exportación o cualquier otra forma de enajenación
a extranjero del patrimonio arqueológico, cultural o histórico de los
indígenas de Chile.
• La salida del territorio nacional de piezas, documentos y objetos
de valor histórico con el propósito de ser exhibidos en el extranjero.
• La excavación de cementerios históricos indígenas con fines cien-
tíficos la que se ceñirá al procedimiento establecido en la Ley N° 17.288
sobre Monumentos Nacionales y su reglamento, previo consentimiento
de la comunidad involucrada.
• La sustitución de topónimos indígenas.
a.5) Principio de manifistación. El artículo 7° expresa que el Estado
reconoce el derecho de los indígenas a mantener y desarrollar sus propias
manifestaciones culturales, en todo lo que no se oponga a la moral, a las
buenas costumbres y al orden público.
Como cualquier ciudadano de nuestra Nación, los indígenas quedan
incorporados a las leyes nacionales, Pueden desarrollar sus manifestacio-
nes culturales libremente, pero siempre que no se opongan a la moral, es
decir que sean éticamente aceptables. Que no se opongan a las buenas
costumbres yal orden público chileno.

b) DEL ARCHIVO GENERAL DE ASUNTOS INDíGENAS. La Ley

N° 19.253 creó un departamento de Archivo General de Asuntos Indíge-
nas, dependiente del Archivo Nacional de la Dirección de Bibliotecas,
Archivos y Museos. Tiene su sede en la ciudad de Temuco.
Su función es reunir y conservar tanto los documentos oficiales que
se vayan generando sobre materias indígenas, cuanto los instrumentos,
piezas, datos, fotos, audiciones y demás antecedentes que constituyen el
patrimonio histórico de los indígenas de Chile. Esta sección, para todos
los efectos, pasará a ser la sucesora legal del Archivo General de Asuntos
Indígenas a que se refiere el artículo 58 de la Ley N° 17.729.
La Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos puede organizar, a

354 LlBROTECNIAJJ
 ----~ CAPíTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES -----~

proposición del Director Nacional de la Corporación y con acuerdo del

Consejo, secciones de este Archivo en otras regiones del país referidas a
agrupaciones y culturas indígenas particulares.
Este Archivo General de Asuntos Indígenas está a cargo de un Ar-
chivero General de Asuntos Indígenas que tiene el carácter de Ministro
de Fe en sus actuaciones como funcionario. Todo requerimiento de la
Corporación a este Archivo se remite a titulo gratuito.
Los documentos que se incorporen en este archivo, tienen su valor
probatorio en los procesos indígenas. Como el archivero cumple fun-
ciones como ministro de fe, los documentos que emanen de él tienen el
carácter de instrumento público.

c) CALIDAD DE INDfGENA. Esta materia es de suma importancia,

pues establece con precisión quienes tienen la calidad de indígena para
los efectos legales pertinentes. Esta calidad no la debemos de perder de
vista en el proceso judicial, pues como lo dijimos más arriba una de las
partes del proceso judicial regulado en la ley tiene que tener la calidad
de indígena, lo que es fundamental para determinar la legitimación
activa y/o pasiva.
Se considerarán indígenas para los eftctos de la Ley N° 19.253, según
el artículo 2 0 , las personas de nacionalidad chilena que se encuentren
en los siguientes casos:
c.l) Los que sean hijos de padre o madre indígena, cualquiera sea la
naturaleza de su filiación, inclusive la adoptiva; se entenderá por hijos de
padre o madre indígena a quienes desciendan de habitantes originarios
de las tierras identificadas en el artículo 12, números 1 y 2 de la Ley
N° 19.253.
Esto es: 1) Aquellas tierras que las personas o comunidades indígenas
actualmente ocupan en propiedad o posesión provenientes de los siguientes
títulos: a) Títulos de comisario de acuerdo a la ley de 10 de junio de 1823;
b) Títulos de merced de conformidad a las leyes de 4 de diciembre de
1866; de 4 de agosto de 1874, y de 20 enero 1883; c) Cesiones gratuitas
de dominio efectuadas conformealaley N° 4.169, de 1927; ley N° 4.802,
de 1930; decreto supremo N° 4.111, de 1931; ley N° 14.511, de 1961, y
ley N° 17.729, de 1972, y sus modificaciones posteriores; d) Otras formas

TOMO II: PROCEDIMIENTOS CNILES ORDINARIOS y ESPECIALES 355

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - - - - - -

que el Estado ha usado para ceder, regularizar, entregar o asignar tierras a

indígenas, tales come, la ley N° 16.436, de 1966; decreto ley N° 1.939,
de 1977, y decreto ley N° 2.695, de 1979, ye) Aquellas que los bene6-
ciarios indígenas de las leyes N° 15.020, de 1962, y N° 16.640, de 1967,
ubicadas en las Regiones VIII , IX YX, inscriban en el Registro de Tierras
indígenas, y que constituyan agrupaciones indígenas homogéneas lo que
será cali6cado por la Corporación. 2) Yaquellas tierras que históricamente
han ocupado y poseen las personas o comunidades mapuches, aymara, rapa
nui o pascuenses, atacameños, quechuas, eolias, diaguitas, kawashkar y
yámanas, siempre que sus derechos estén inscritos en el Registro de Tierras
Indígenas que creó la ley 19.253, a solicitud de las respectivas comunidades
o indígenas titulares de la propiedad.
c.2) Los descendientes de las etnias indígenas que habitan el territorio
nacionaL siempre que posean a lo menos un apellido indígena; Un ape-
llido no indígena será considerado indígena, para los efectos de la Ley
N° 19.253, si se acredita su procedencia indígena por 3 generaciones.
c.3) Los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia indígena,
entendiéndose por tales la práctica de formas de vida, costumbres o
religión de estas etnias de un modo habitual o cuyo cónyuge sea in-
dígena. En estos casos, es necesario, además, que se auto-identi6quen
como indígenas.

d) PRUEBA DE LA CALIDAD DE INDÍGENA. El artículo 3° norma que

la calidad de indígena puede acreditarse mediante un certi6cado que
otorgará la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. Si esta insti-
tución deniega el certi6cado, el interesado, sus herederos o cesionarios
pueden recurrir ante elJuez de Letras respectivo quien resolverá, sin forma
de juicio, previo informe de la Corporación.
Por otra parte, todo aquel que tenga interés, mediante el mismo
procedimiento y ante el Juez de Letras respectivo, podrá impugnar la
calidad de indígena que invoque otra persona aunque tenga certificado.
Para determinar el Juez de Letras "respectivo", en esta materia,
debemos recurrir a las normas código orgánico de tribunales (COT).
Como estamos frente a una simple denegación de un certificado por parte
de la administración (no hay un asunto contencioso), que se resuelve

356 LIBROTECNIAc¿
- - - - - - CAPíTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

sin forma de juicio, según la propia ley 19.253, debe aplicarse la regla
general de los asuntos no contenciosos y por lo tanto el juez competente
es el del domicilio del interesado (artículo 134).
En el caso del párrafo segundo del artículo 3°, sin embargo, debe-
mos llegar a otra conclusión, pues el interesado impugna la calidad de
indígena. Sin duda que estamos frente a un asunto contencioso, a pesar
que el legislador nos diga que se proceda "sin forma de juicio", donde
el demandante le pide al juez de letras que declare que una persona de-
terminada no tiene la calidad de indígena (demandado). Al estar frente
a un asunto contencioso (impugnar la calidad indígena de una persona)
hay que recurrir también al artículo 134; pero en este caso es competente
eljuez de letras del domicilio del demandado. En este caso el demandante
deberá probar que la persona demandada no tiene la calidad de indígena,
utilizando para ello todos los medios de prueba legales.
Sin perjuicio de lo señalado, veremos más adelante que cuando un
indígena demande en un proceso regido por la ley indígena, podrá el
demandado oponerse a su calidad mediante una excepción que ataque
su legitimación activa para demandar.
El artículo 4° de la Ley N° 19.253 establece que para todos los efictos
legales, la posesión notoria del estado civil de padre, madre, cónyuge o
hijo se considera como título suficiente para constituir en fovor de los in-
dígenas los mismos derechos y obligaciones que, conforme a las leyes comunes,
emanen de la filiación y del matrimonio. Para acreditar la posesión notoria
del estado civil basta la información testimonial de parientes o vecinos, que
podrá rendirse en cualquier gestión judicial, o un informe de la Corporación
suscrito por el Director.

e) LAs COMUNIDADES INDÍGENAS. Se entiende por "Comunidad

Indígena", toda agrupación de personas pertenecientes a una misma etnia
indígena y que se encuentren en una o más de las siguientes situaciones:
1) Provengan de un mismo tronco familiar; 2) Reconozcan una jefatura
tradicional; 3) Posean o hayan poseído tierras indígenas en común, y/o
4) Provengan de un mismo poblado antiguo.
La constitución de las Comunidades Indígenas debe ser acordada en
asamblea que se celebrará con la presencia del correspondiente notario,

TOMO II: PROCEDIMIENTOS CNILES ORDINARIOS y ESPECIALES 357

 FERNANDO ORELLANA TORRES

oficial de! Registro Civil o Secretario Municipal. En la asamblea se

aprueban los estatutos de la organización y se e!ige su directiva. De los
acuerdos referidos se levanta un acta, en la que se incluye la nómina e
individualización de los miembros de la Comunidad, mayores de edad,
que concurren a la Asamblea constitutiva, y de los integrantes de sus
respectivos grupos familiares.
La Comunidad se entiende constituida si concurre, a lo menos, un
tercio de los indígenas mayores de edad con derecho a afiliarse a ella. Para
e! solo efecto de establecer e! cumplimiento de! quórum mínimo de
constitución, y sin que ello implique afiliación obligatoria, se indivi-
dualiza en e! acta constitutiva a todos los indígenas que se encuentren
en dicha situación. Con todo, se requiere un mínimo de 10 miembros
mayores de edad. U na copia autorizada de! acta de constitución debe ser
depositada en la respectiva Subdirección Nacional, Dirección Regional
u Oficina de Asuntos Indígenas de la Corporación, dentro de! plazo de
30 días contados desde la fecha de la Asamblea, y debe e! Subdirector
Nacional, Director Regional o Jefe de la Oficina, proceder a inscribirla
en e! Registro de Comunidades Indígenas, informando a su vez, a la
Municipalidad respectiva.
La Comunidad Indígena goza de personalidad jurídica por el solo
hecho de realizar el depósito del acta constitutiva. Cualquier persona que
tenga interés en ello puede solicitar a la Corporación e! otorgamiento
de un certificado en e! que conste esta circunstancia.
La Corporación no puede negar el registro de una Comunidad
Indígena. Sin embargo, dentro de! plazo de 30 días contados desde la
fecha de! depósito de los documentos, puede objetar la constitución de la
Comunidad ¡ ndígena si no se hubiere dado cumplimiento a los requisitos que
la ley y el reglamento señalan para su formación y para la aprobación de
sus estatutos, todo lo cual es notificado por carta certificada al presidente
de! directorio de la respectiva Comunidad Indígena.
La Comunidad Indígena debe subsanar las observaciones efec-
tuadas dentro del plazo de 120 días contados desde la recepción de la
carta certificada. Si así no lo hiciere, la personalidad jurídica caduca por
el solo ministerio de la ley y los miembros de la directiva responderán

358 LlBROTECNIA¿
 ~~~~- CAPíTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES ~~~~~-

solidariamente por las obligaciones que la Comunidad Indígena hubiere

contraído en ese lapso.
Se ha fallado que comunidades indígenas que se rigen por el es-
tatuto jurídico de la Ley N° 19.253, se les reconoce personería jurídica
precisamente para que -a través de sus representantes legales- actúen en
beneficio de los derechos de los comuneros indígenas que la compo-
nen. Así es como el art. 9° de la citada ley define a dichas comunidades
como "toda agrupación de personas pertenecientes a una misma etnia
indígena... ". Por tanto, no puede invocarse el estatuto legal propio de
las personas jurídicas regidas por el derecho común para estimar que
los representantes de la comunidad no pueden instar por la protección
de los derechos de los comuneros; y no es necesario que se diga que
se actúa a nombre de cada uno de ellos, puesto que se encuentran in-
dividualizados en los títulos de la comunidad (plano de subdivisión e
inscripción conservatoria) ... Concluir lo contrario constituiría establecer
una exigencia procedimental no impuesta por el Constituyente, que al
consagrar la acción de protección persiguió una cautela de emergencia
de los derechos constitucionales que indicó en la norma respectiva, sin
mayores rigores formales que aquellos que permitan la inteligencia del
escrito en que se hace valer (Sentencia Corte de Apelaciones de Temuco,
19 de octubre de 2005).

f) TIERRAS INDÍGENAS. De conformidad al artículo 12 de la Ley

N° 19.253 se consideran tierras indígenas, las siguientes:
f 1) Aquellas que las personas o comunidades indígenas actualmen-
te ocupan en propiedad o posesión provenientes de los siguientes títulos:
1) Títulos de comisario de acuerdo a la ley de 10 de junio de 1823;
2) Títulos de merced de conformidad a las leyes de 4 de diciembre de
1866; de 4 de agosto de 1874, y de 20 enero 1883; 3) Cesiones gratui-
tas de dominio efectuadas conforme a la Ley N° 4.169, de 1927; Ley
N° 4.802, de 1930; decreto supremo N° 4.111, de 1931; Ley N° 14.511,
de 1961, Y Ley N° 17.729, de 1972, y sus modificaciones posteriores;
4) Otras formas que el Estado ha usado para ceder, regularizar, entregar
o asignar tierras a indígenas, tales come, la Ley N° 16.436, de 1966;
decreto ley N° 1.939, de 1977, y decreto Ley N° 2.695, de 1979, y

TOMO 11: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 359

 FERNANDO ORELLANA TORRES -~----------

5) Aquellas que los beneficiarios indígenas de las Leyes N° 15.020, de

1962, y N° 16.640, de 1967, ubicadas en las Regiones VIII , IX y X,
inscriban en e! Registro de Tierras Indígenas, y que constituyan agrupa-
ciones indígenas homogéneas lo que será calificado por la Corporación.
(2) Aquéllas que históricamente han ocupado y poseen las personas
o comunidades mapuches, aymara, rapa nui o pascuenses, atacameños, que-
chuas, colfas, diaguitas, kawashkar y yámanas, siempre que sus derechos
sean inscritos en e! Registro de Tierras Indígenas que crea la Ley, a solici-
tud de las respectivas comunidades o indígenas titulares de la propiedad.
(3) Aquellas tierras que, proviniendo de los títulos y modos seña-
lados en los números precedentes, se declaren a futuro pertenecientes en
propiedad a personas o comunidades indígenas por los Tribunales de Justicia.
(4) Aquellas tierras que indígenas o sus comunidades reciban a
titulo gratuito del Estado.
Termina e! artículo 12 señalando que la propiedad de las tierras
indígenas que hemos indicado, tiene como titulares a las persona naturales
indígenas o a la comunidad indígena respectiva. Estas tierras indígenas
están exentas de! pago de contribuciones territoriales.
Además, de acuerdo al artículo 13, por exigirlo e! interés nacional,
gozan de la protección de la ley y no pueden ser enajenadas, embargadas,
grabadas, ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas
indígenas de una misma etnia. No obstante se permite gravarlas, previa
autorización de la Corporación. Este gravamen no puede comprender
la casa habitación de la familia indígena y e! terreno necesario para su
subsistencia. Igualmente las tierras cuyos titulares sean Comunidades
Indígenas no pueden ser arrendadas, dadas en comodato, ni cedidas a terceros
en uso, goce o administración.
Si se deduce querella de restitución en contra de una persona que
está en posesión de un inmueble que se encuentra sujeto a las disposi-
ciones de la Ley N° 19.253, el querellante no puede reclamar nada ni
pretender derecho alguno, aún para obtener la posibilidad de tener la
mera tenencia de! inmueble (Sentencia de la Corte Suprema, de 2 de
diciembre de 2004).
Para probar la calidad de indígena de una tierra puede pedirse informe
de la Dirección de Conadi de la región respectiva, y si, ésta, establece que

360 LIBROTECNIA:&
 CAPiTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - - -

el inmueble objeto de un proceso, corresponde a tierra indígena y por

tanto afecto a las prohibiciones y limitaciones que al dominio establece
el artículo 13 de la ley indígena y, en especial, al procedimiento que debe
aplicarse y que se encuentra establecido en el artículo 56 del mismo cuerpo
de leyes, debe rechazarse la demanda que pretenda la posesión del inmueble
por título que no sea de aquellos que ordena la ley (Sentencia de la Corte
Suprema, de 2 de diciembre de 2004).
Este instrumento es vital para poder probar en un juicio que una
determinada tierra o bien raíz tiene la calidad de indígena. Por eso en la
causa seguida ante el juez de letras de Río Bueno, no prosperó la recla-
mación del demandado; porque a pesar de haber alegado en el proceso
que el inmueble objeto de la acción reivindicatoria era indígena: no
se encuentra acreditado en el proceso que las acciones y derechos, materia
del contrato de cesión cuya nulidad se pretende y que copia obra a fi. 42,
recaigan sobre un bien raíz, de aquellos referidos en el artículo 12 de la Ley
N° 19.253 Quez de Letras de Río Bueno, Sentencia de 2 de marzo de
1999 (confirmada por la Corte de Apelaciones y por la Corte Suprema).
Algo similar ocurrió en la causa seguida ante la Ilustrísima Corte
de Apelaciones de Antofagasta, ante quien se intentó un recurso de pro-
tección basándose en los argumentos siguientes: Fundamenta su recurso en
los siguientes hechos: 1) La recurrida obtuvo a través de la Dirección General de
Aguas autorización para explorar aguas subterráneas en la comuna de Calama,
comprendiendo una extensión de 32.000 hectáreas, ubicada en el sector deno-
minado Quebrada del León de la comunidad de Ayquina Turi. La resolución
de exploración autorizaba a la empresa a realizar trabajos en un plazo de un año
contado a partir de la fecha de total tramitación de la resolución por la Direc-
ción de Aguas de la Segunda Región. Este derecho de exploración fue otorgado
sin considerar la opinión de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena,
debiendo haberlo hecho ya que existe un convenio marco al respecto y que se
encuentra señalado en el artículo 3 transitorio de la Ley N° 19.253. Esto implicó
que la Corporación no tomara conocimiento en la debida oportunidad y no
pudiera ejercer sus acciones en forma oportuna. 2) La trabajos de exploración
fueron iniciados por la recurrida en los primeros días de abril, vulnerando el
derecho de propiedad sobre dichos terrenos de los miembros de la comunidad
de Ayquina. 3) El derecho de propiedad incluso ha sido desconocido por el
Ministerio de Bienes Nacionales de la Segunda Región, y dio su consentimiento

TOMO IJ· PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 361

 - - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES . - - - - - - - - -

a que se realizaran trabajos en dicho lugar, sin tomar en cuenta e! título vigente
de los miembros de la Comunidad Atacameña de Ayquina-Turi. 4) A la fecha
se llevan construidos 4 pozos de 5, los trabajos no cuentan con autorización ni
verbal ni escrita de la comunidad, como asimismo no se han solicitado la servi-
dumbres de paso por e! lugar, ya sea de vehículos como de personas y cañerías,
menos se ha solicitado para construir pozos, vulnerado así e! artículo 19 N° 23
Y 24 de la Constitución Política de! Estado. 5) Por otra parte, estos trabajos
atentan en contra de la Resolución 909 de 10 de febrero de 1997, de la misma
Dirección General de Aguas, ya que se están realizando dentro de zonas que
corresponden a acuíferos que alimentan vegas y bofedales, que se encuentran
expresamente protegidos. 6) Lo anterior demuestra que los trabajos realizados
son arbitrarios e ilegales, ya que se encuentran en sectores protegidos por la ley,
y especialmente en una zona altamente sensible, y por atentar en contra de la
principal zona de pastoreo de la Segunda Región ...
Frente a estos argumentos de hechos y de derecho la recurrida se defendió
señalando que: a) Se declare la inadmisibilidad de! mismo en cuanto entiende
que doña ... no representa judicialmente a la CONADI, teniendo presente lo
previsto en los artículos 44,45,47 y 48 de la Ley N° 19.253 de 5 de octubre
de 1993, que establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los
indígenas y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. El recurri-
do, a este respecto señala: cabe tener presente que no se trata de desconocer e!
derecho que tiene CONADI para interponer e! presente recurso, ni el derecho
de la propia doña ... para hacerlo a título personal. Si doña ... desea intentar
acciones judiciales en contra de mi representada, que lo haga ella en forma
personal. Y si es CONADI la que desea deducir las acciones, que lo haga,
pero a través de personas con las facultades suficientes. Atendido lo anterior,
el recurso de protección de autos debe ser declarado inadmisible y en subsidio,
desestimado por faltar la personería y representación de quien comparece a
nombre de CONADI. b) Imputa, a continuación la indefinición acerca de cuál
es el acto u omisión por el cual se recurre y tras una circunstanciada revisión
desde su punto de vista de los hechos y pretensiones de la recurrente, concluye:
Creemos que la indefinición a que hemos hecho referencia ha sido deliberada
por parte de la recurrentes de conformidad con los términos del recurso, es
evidente que si alguna ilegalidad o arbitrariedad ha ocurrido (lo cual negamos),
ella sólo puede ser imputable a la Dirección General de Aguas y/o al Ministerio
de Bienes Nacionales ...
De esta manera, si se sostiene que la ejecución de los trabajos es ilegal
en razón de alguna supuesta irregularidad en e! otorgamiento de! permiso de

362 LIBROTECNIA",
- - - - - - - - CAPiTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - - -

exploración, resulta de toda lógica exigir que e! recurso se dirija en contra de

quien o quienes participaron de dicho procedimiento y no en contra de Nazca
que simplemente está desarrollado una actividad económica lícita. De esta ma-
nera, si e! permiso de exploración hubiese sido otorgado en un procedimiento
viciado, la acción de protección deducida por la Corporación Nacional de
Desarrollo Indígena debió haberse dirigido en contra del Sr. Director Regional
de Aguas de la II Región, puesto que fue dicha autoridad la que emitió e! acto
administrativo (Resolución DGA IrR. (exenta) N° 0256), de 1999, por medio
de la cual se autorizó a don ... para explorar aguas subterráneas en los terrenos
de bienes nacionales situados en e! sector denominado Quebrada de! León, y
no en contra de mi representada ...
g) En virtud de la exhaustiva relación de hecho y de derecho que se de-
sarrollan en la pieza procesal de autos rolante de fojas 115 a 131, la recurrida
concluye pidiendo se rechace en todas y cada una de sus partes e! recurso de
protección deducido por doña .. , en la supuesta representación de la Corpo-
ración Nacional de Desarrollo Indígena ...
Frente a estos argumentos la Corte de Apelaciones citada resolvió: 1°) Que e!
recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una garantía
jurisdiccional en e! beneficio de quien por causa de actos u omisiones arbitra-
rias o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en e! legítimo ejercicio
de diversos derechos constitucionales enumerados taxativamente. 2 0 ) Que e!
ejercicio de esta acción de amparo en consecuencia, requiere como presupuesto,
una acción u omisión que revista los caracteres ya señalados, de ser arbitraria e
ilegal, y asimismo, como corolario inmediato y directo de dicha arbitrariedad o
ilegalidad devenga una situación determinante de privación, amenaza o pertur-
bación para alguno de los derechos constitucionales amparado y quebrantado.
3°) Que ilegal es e! acto que no se atiene a la normativa por la que debe regirse. Y
arbitrario el que carece de fundamento razonable y se presenta como mero fruto
de! capricho o la sinrazón. 40) Que por cierto, y sin necesidad de profundizar
en mayores elementos de convicción o certeza, no es posible reprochar a la re-
currida arbitrariedad en su proceder, desde que la actuación que se le cuestiona,
la ha llevado a cabo pura y simplemente como ejecutores de la autorización
legal competente -rolante de fojas 101 a 104- otorgada con fecha 28 de abril
de 1999, por la Dirección General de Aguas, Ir Región Antofagasta, a favor
de don ... , contenida en resolución exenta N° 0256. En e! hecho entonces el
Sr. ... , tras agotar un procedimiento administrativo que incluyó un recurso de
reconsideración al reducir -por exigencia de la Dirección General de Aguas- e!
área originalmenre considerada, obtuvo autorización legal para e! sólo efecto

TOMO ¡¡. PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDLVARIOS y ESPECIALES 363

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

de explorar aguas subterráneas en los bienes nacionales comprendido en una

superficie total de 13.334 hectáreas en la comuna de Calama, Provincia de El
Loa, JI Región. 5°) Que en esa sola virtud procedería, desde ya, al rechazo del
recurso en cuanto se interpone contra terceros que no han actuado por cuen-
ta propia sino que requeridos y amparados por la resolución administrativa
competente, otorgada con el debido y cautelar respeto de todos quienes en su
momento pudieron cuestionar la solicitud de! titular de la autorización para
explorar aguas subterráneas, don ... 60) Que sin perjuicio de los razonado en
el motivo anterior, parece útil, además, y en argumentación de mero mayor
abundamiento acotar lo siguiente: a) El titular de la autorización para explorar
don ... redujo la superficie contenida en su primitiva petición y sólo en virtud
de su acatamiento a lo que en tal sentido le impusiera la Dirección General de
Aguas, ésta dictó su resolución exenta N° 239 de fecha 28 de abril de 1998.
b) En consecuencia, los trabajos de exploración se efectuaron, con posterioridad
a la autorización legal que les dio legitimidad, y en una superficie restringida
en términos de no violentar los términos previstos en la ley N° 19.253 sobre
Protección, fomento y desarrollo de los indígenas. 7°) Que, lo anterior aparece
acreditado con la documental de fojas 43,44 y 45 exhibida de manera visual
suficiente en estrados, en donde aparecen de manifiesto que la zona explorada se
circunscribió a un perímetro que regulado en la resolución administrativa seña-
lada, no abarcó los terrenos que se indican en e! recurso. 8 0 ) Que, los recurrentes
no han probado ser titulares del dominio en la zona territorial donde de hecho
se han llevado a cabo los trabajos de exploración cumplidos por los recurridos
en virtud de una simple prestación de servicios profesionales convenida con e!
titular de la autorización para explorar de fojas 101.
En efecto, los certificados de dominio vigente que rolan de fojas 2 a 7
demuestran que conforme la inscripción registral vigente de fojas 217 N° 240
año, 1932, Conservador de Bienes Raíces de Calama, los predios tienen como
dueños a terceros diferentes de los que recurren en sede de amparo Constitu-
cional, y en consecuencia, es improcedente la invocación del artículo 19 N° 24
de la Constitución. 9°) Que por último y no por eso menos importante, no es
cosa superflua subrayar como conclusión, el evidente exceso que constituye la
conducta de la recurrente de pretender, por la vía de este recurso jurisdiccional
de suyo excepcional, obtener se deje sin efecto una resolución administrativa
que ha conferido derechos legítimos y permanentes a un particular - ... - y que
al hacerlo actuó dentro de una esfera de competencia exclusiva y excluyente.
Se advierte una acción improcedente que determina, otra razón más para el
rechazo integral de un recurso semejante. Simplemente porque las acciones a

364 LIBROTEC;VIAe;
- - - - - - - CAPiTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - - -

que pudiere haber lugar aparecen dirigidas contra quien no es sujeto pasivo
de una relación jurídica del todo inoponible a respecto. Los recurrentes han
debatido, en el supuesto respectivo, dirigirse contra otros accionados, obvia-
mente. 10 0 ) Que en fin de cuentas no siendo ilegal ni arbitraria el acto objeto
de! recurso -trabajos de exploración de aguas subterráneas en bienes nacionales
de uso público al amparo de resolución competente de la Dirección General de
Aguas, se hace del todo innecesario pronunciarse sobre las garantías o derechos
que supuestamente habrían sido conculcados o amagados y a que se refiere el
recurso bajo los numerales 10 y 8 0 del artículo 24 de la Constitución Política de
la República. 11 0 ) Que por todo lo anteriormente razonado el recurso de protección
deducido afojas 22 no puede prosperary debe ser rechazado (Corte de Apelaciones
de Antofagasta, 8 de junio de 2000, confirmado por la Corte Suprema).
Si una persona pretende enajenar un bien raíz que e! notario califica de
"indígena", y por lo tanto no permite la celebración de dicho acto, se ha fallado
que dicho acto es ilegal, por las siguientes razones: 1) Porque de conformidad a
lo que disponen los artículos 405 y 406 del Código Orgánico de Tribunales, al
notario le incumbe el deber de autorizar la escritura que otorgan la recurrente
y terceros, limitándose a verificar que en ella se cumplen con los requisitos que
establecen los artículos 413 y siguientes del Código citado; 2) Que de lo anterior
se sigue que la negativa del recurrido, fundada en que el contrato contenido
en la escritura adolecería de un vicio que acarrea la nulidad, no resulta autori-
zada por la ley general y tampoco por la ley especial, por cuanto la N° 19.253
no faculta al notario para rehusar su autorización en e! evento de los actos y
contratos a que refiere su artículo 13; 3) Que, en consecuencia, la negativa del
notario constituye un acto ilegal, que vulnera la garantía contemplada en e! N° 24
del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por cuanto se ha
impedido a la persona que enajena e! ejercicio de los atributos del dominio,
por un funcionario carente de facultades para emitir juicio sobre la validez del
acto que la recurrente se proponía celebrar (Sentencia de la Corte Suprema,
de 22 de junio de 2000).
U na situación similar encontramos en el caso de un Conservador de Bie-
nes Raíces que negó inscribir. La Corte Suprema resolvió que cabe concluir que
las funciones del Conservador de Bienes Raíces, en la constitución de la propiedad
inmueble son esencialmente pasivas y no está dentro de ellas el examinar la validez
de los títulos que se le presentan para su inscripción, salvo que una norma especial
lo autorizara para ello, autorización que no contiene el citado artículo 13 de la Ley
N° 19.253 ni ninguna otra de sus disposiciones. De acuerdo con la norma del
Reglamento del Conservador, transcrita en el motivo que precede, los vicios

TOMO 11- PROCEDLlIIENTOS CIVILES ORDlM1RIOS y ESPECIALES 365

 FERNANDO ORELLANA TORRES

o defectos que justifiquen la negativa de esta auxiliar de la administración de

la justicia a inscribir deben ser visibles en el título, o sea, deben aparecer de
su lectura, lo que no sucede en el caso de autos, en que del título a que se ha
hecho referencia en la letra a) del considerando sexto, no aparece ningún vicio
o defecto que autorice la negativa del Conservador a inscribirlo, razón por la
cual, la sentencia, al rechazar la petición de don R.R.F.C., aceptando la conducta
adoptada por el Conservador aludido, ha cometido error de derecho e infringido
el artículo 13 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces. Por otra parte,
indica el máximo tribunal que el único antecedente que aparece de la escritura
de compraventa que el Conservador negó inscribir es que la vendedora tiene un
apellido de origen mapuche, lo que carece de relevancia para estos efectos, pues
la prohibición del artículo 13 de la Ley N° 19.253 está dada por la calidad de
indígena de la tierra y no de las partes que celebran el contrato toda vez que, de
acuerdo al artículo 12 N° 1 de la misma ley, son tierras indígenas, entre otras,
aquellas que las personas o comunidades indígenas actualmente ocupan en
propiedad o posesión provenientes de los títulos que enumera. De este modo,
de la simple lectura del título que se revisa no pudo el Conservador llegar a la
conclusión que el inmueble enajenado por E.L.P.C. haya tenido la calidad de
"indígena", ya que para ello, habría sido menester analizar otros antecedentes,
como el título y el modo de adquirir de la vendedora, no siendo suficiente la
mera referencia a ellos hecha en la escritura pública de compraventa aludida
en la letra a) de la consideración sexta (Sentencia de la Corte Suprema de 3 de
enero de 2001).
Si alguien pretende la nulidad absoluta de hipotecas por haberse constitui-
do sobre tierras indígenas, debemos distinguir si se constituyeron antes o después
de la ley indígena. Se ha fallado que las hipotecas cuya nulidad se impetra fueron
constituidas e inscritas con antelación a la entrada en vigencia del referido cuerpo
legal, publicado en el Diario Oficial el5 de octubre de 1993, debe concluirse que
la preceptiva invocada no resulta aplicable en la especie atendido lo dispuesto
en los artículos 12 y 22 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, en
cuanto tal legislación dispone que todo derecho real adquirido bajo una ley y
en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra, y porque además, en
todo contrato legalmente pactado se entienden incorporadas las leyes vigentes
al tiempo de su celebración. Que, por otra parte, la aplicación retroactiva de
una legislación en base a la cual se impetrare la declaración de nulidad de un
contrato válidamente celebrado al amparo de la legislación vigente al tiempo
de su celebración, importaría una flagrante vulneración de los derechos que de
él emanan, incorporados a un patrimonio privado, y asegurados por el artículo

366 LIBROTECNIA:E
 . - - - - CAPiTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - - -

19 N° 24 de la Constirución Política (Corre de Apelaciones de Santiago, de

23 de octubre de 2002)
Respecto a los contratos de promesa se ha fallado que si las partes celebra-
ron un contrato de promesa de compraventa respecto de un predio indígena,
por escritura pública de fecha anterior a la ley indígena vigente actualmente.
Debe estarse al artículo 1560 del Código Civil, que a la letra, dispone: Conocida
claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal
de las palabras. Si no se demuestra que las partes hayan tenido una intención
diversa a lo que se expresa en el contrato; los juzgadores, para resolver la contro-
versia, deben circunscribirse a analizar el tenor de las palabras que utilizaron los
contratantes, a la luz de las disposiciones legales que regulaban la convención;
porque, de acuerdo al artículo 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes,
en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebración. Que a la fecha en que las partes celebraron el contrato de promesa
de compraventa, se encontraba vigente la Ley N° 17.729; la que, en el inciso
2° del artículo 26, dispuso que las hijuelas cuyo dominio se hallare inscrito de
acuerdo a las prescripciones de dicha ley, no podrán enajenarse durante veinte
años a partir de la fecha de su inscripción en el Registro de Propiedad del Con-
servador de Bienes Raíces. En consecuencia, cuando las partes acuerdan que el
contrato prometido se celebraría, cuando expire la prohibición legal de gravar
y enajenar que afecta a un inmueble, ya sea por cumplimiento del plazo o por
cualquiera otra causal legal, no están sino difiriendo la celebración del contrato
de compraventa, para cuando transcurrieran los veinte años que establecía la
norma legal citada o para cuando el legislador le pusiera término en forma
anticipada a dicha prohibición. Que, como a la fecha de la presentación de la
demanda, ninguno de dichos hechos han acontecido, los jueces del fondo no han
infringido lo que dispone el artículo 1545 del Código Civil. Por el contrario, le
han dado correcta aplicación al decidir que las partes deben seguir vinculadas
por el contrato de promesa de compraventa que celebraron. Tampoco han
infringido lo que dispone el artículo 1489 del cuerpo legal citado, porque no se
han configurado los presupuestos que dicha norma señala, que permiten que se
declare fallida la condición que los contratantes han fijado para el cumplimiento
de un contrato (Sentencia de la Corte Suprema, de 23 de marzo de 1999 y de
08 de noviembre de 2001).
Recientemente la Corte Suprema (Sentencia de la Corte Suprema de 19
de junio de 2007) ha fallado que la negativa del Conservador de Bienes Raíces
de rechazar la inscripción de un bien raíz indígena no es objeto de casación
en el fondo porque se ha ajustado a la normativa vigente, referida preceden-

TOMO JI; PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 367

 - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES·

temente y que lo facultaba para negar lugar a la inscripción, por transgredirse

el referido artículo 13 de la Ley sobre Propiedad Indígena. Los antecedentes
del caso fueron los siguientes: a) Que por escritura pública de 6 de junio
de 2001, doña Marcela ... , vendió, cedió y transfirió a doña Pradelina ... , la
hijuela N° 1 Y la hijuela N° 18, ubicadas en el lugar Vircún, de la comuna
de Vilcún, de una superficie de 1,5 y 1,75 hectáreas respectivamente; b) que
presentado el título por la compradora ante e! Conservador de Bienes Raíces
de T emuco, para su correspondiente inscripción en e! Registro de Propiedad,
éste se negó a inscribir, sosteniendo que por provenir las hijuelas de la división
de una comunidad indígena están afectas a la prohibición del artículo 13 de
la Ley 19.253, que dispone que las tierras indígenas sólo pueden enajenarse a
una persona o comunidad indígena de la misma etnia. c) Que el informe de
la CONADI, agregado al proceso concluye que el predio denominado hijuela
N° 1, ubicada en el lugar llamado Vircún, de la Comuna de Vilcún, de una
superficie de 1,5 hectáreas, tiene su origen en un título de merced, siendo su
adjudicatario primitivo en la división de la comunidad indígena Segundo Le-
viu, don Juan ... , cuya inscripción de dominio rola a fojas 2292, N° 3251 del
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de T emuco de! año
1984. Posteriormente fue adquirida por sucesión por causa de muerte de don
Samuel ... , cuya inscripción de dominio data del año 1992. De este modo, al
momento de la entrada en vigencia de la ley 19.253, la tierra se encontraba en
posesión de una persona indígena. Con respecto a la hijuela N° 18, ubicada
en e! lugar llamado Vircún de la Comuna de Vi!cún, de una superficie de 1,75
hectáreas, ocurre lo mismo, pues al momento de entrada en vigencia de la ley
19.253, la tierra se encontraba en posesión de un persona indígena Ignacia .. '"
quien la adquirió por adjudicación de la división de la comunidad indígena
encabezada por don Segundo ... , inscrita en el registro de Propiedad del Con-
servador de Bienes Raíces de Temuco del año 1998. Que el artículo 12 de la
Ley 19.253, precisa que debe entenderse por tierra indígena y al respecto se dice
que si al momento de entrar en vigencia la Ley 19.253 (año 1993), la tierra se
encontraba en posesión de una persona indígena (en este caso de don Samuel ...
y de ... ), no pierde dicha calidad por transferencias posteriores. Que a su vez el
artículo 13 de la referida Ley 19.253, establece que ?las tierras a que se refiere
el artículo precedente, (artículo 12) por exigirlo el interés nacional gozaran de
la protección de esta ley y no podrán ser enajenadas, embargadas, gravadas, ni
adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de
una misma etnia. Yel artículo 13 del Reglamento del Conservador de Bienes
Raíces señala que el Conservador no podrá rehusar ni retardar las inscripciones;

368 LIBROTECNIA",
- - - - - - - CAPíTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - - -

deberá no obstante, negarse, si la inscripción es en algún sentido inadmisible;

por ejemplo, si no es auténtica o no está en el papel competente la copia que
se le presenta; si no está situada en el departamento o no es inmueble la cosa a
que se refiere; sino se ha dado al público el aviso prescrito en el artículo 58; si
es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no
contiene las designaciones legales para su inscripción .
.. . Que en razón de lo anterior la negativa del Conservador de Bienes
Raíces de Temuco se ha ajustado a la normativa vigente, referida precedente-
mente y que lo facultaba para negar lugar a la inscripción, por transgredirse el
referido artículo 13 de la Ley sobre Propiedad Indígena .
.. . Que en consecuencia no están vulnerados los preceptos que señala el
recurso de casación en el fondo, por lo cual este no puede prosperar. En efecto,
no se han infringido los artículos 1681 y 1682 del Código Civil, ya que estas
normas sólo contienen definiciones (de nulidad absoluta y nulidad relativa) y
el artículo 1684 del mismo cuerpo legal, referido al deber del juez de declarar
la nulidad cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; decisión que
procede adoptar en los casos en que se encuentren emplazadas al juicio todas
las personas interesadas, pero no en situaciones como la presente, en que es el
comprador quien reclama en contra del Conservador de Bienes Raíces. Que
por lo razonado tampoco se advierte infracción a los artículos 12 y 13 de la Ley
19.253 ni al artículo 13 y 18 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces.
Por otra parte las tierras de personas naturales indígenas pueden ser arrendadas,
dadas en comodato, cedidas a terceros en uso, goce o administración por un plazo
no superior a 5 años. En todo caso, con la autorización de la Corporación, se
permite permutar por tierras de no indígenas, de similar valor comercial de-
bidamente acreditado, las que se consideran tierras indígenas, desafectándose
las primeras. Los actos y contratos celebrados en contravención a lo indicado,
adolecen de nulidad absoluta. En materia de expropiación se ha resuelto que la
calidad de indígena de un bien raíz no es elemento central a la hora de estimar
el monto de la indemnización, estableciéndose dicha calidad como criterio de
valorización. Que, como reiteradamente lo ha sostenido la Corte Suprema, la
fijación del monto definitivo de una indemnización es una cuestión de hecho
que, por lo tanto, queda sujeta a la estimación que deben realizar los jueces del
fondo, que lo establecerán merced a las pruebas y antecedentes que proporcione
el respectivo proceso. Por lo tanto, el monto indemnizatorio no es susceptible
de ser revisado por la vía de una casación de fondo, con la excepción que se
indica a continuación (Sentencia de la Corte Suprema de 24 de mayo de 2005).
Si estamos frente a un matrimonio civil, tanto en las enajenaciones

TOMO 11; PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 369

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - - -

entre indígenas como en los gravámenes, el titular de la propiedad debe

contar con la autorización establecida en el artículo 1.749 del Código Civil
a menos que se haya pactado separación total de bienes. El artículo 1.749
ordena que la autorización sea específica y otorgada por escritura pública
(estamos frente a inmuebles). Puede incluso hacerse mediante mandato
especial. La autorización puede ser suplida por e! juez si la mujer se ne-
gare sin justo motivo. En caso de no existir matrimonio civil, el hombre
deberá contar con la autorización de la mujer con la cual a constituido
familia. La omisión de este requisito acarrea la nulidad de! acto.

g) REGISTRO PÚBLICO DE TIERRAS INDÍGENAS. La Corporación man-

tiene un Registró Público de Tierras Indígenas en e! que se inscriben todas
las tierras a que alude e! artículo 12 de la Ley N° 19.253. Su inscripción
acredita la calidad de tierra indígena. La Corporación puede denegar esta
inscripción por resolución fundada. Los Conservadores de Bienes Raíces
deberán enviar al citado Registro, en un plazo de 30 días, copia de las
inscripciones que realicé y que recaigan sobre actos o contratos señalados
en e! punto 6. El Archivo General de Asuntos Indígenas, debe otorgar
copia gratuita de los títulos de merced y comisarios para su inscripción
en e! registro público.

h) DIVISION, uso y SUCESI6N DE TIERRAS INDÍGENAS.

h.l) La división de las tierras indígenas provenientes de títulos de
merced debe ser solicitada formalmente aJuez competente (juez de letras
del domicilio del inmueble) por la mayoría absoluta de los titulares de
derechos hereditarios residentes en ella. El juez, sin forma de juicio y
previo informe de a Corporación, procederá a dividir e! titulo común,
entregando a cada indígena lo que le corresponda aplicando e! derecho
consuetudinario de! artículo 54 de la Ley N° 19.253 y, en subsidio,
e! derecho común. Sin perjuicio de lo anterior, en casos calificados,
un titular de derechos hereditarios residente puede solicitar al Juez la
adjudicación de su porción o goce, sin que ello signifique la división
de! resto de! titulo común. Dicha adjudicación importara la extinción
de sus derechos hereditarios en e! titulo común restante. Asimismo,

370 LlBROTECNIA:c
- - - - - - CAPíTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

se extinguirán los derechos de la comunidad hereditaria respecto de la

porción o goce adjudicado. Las controversias que se originen con ocasión
de la división de un título común serán resueltas de conformidad al proce-
dimiento establecido en el artículo 56 de la ley y que se analiza en este libro
en la segunda parte.
Los indígenas ausentes y los que sean titulares de derechos heredi-
tarios sobre tierras indígenas provenientes de títulos de merced en que se
constituya una comunidad indígena o propiedad individual, de acuerdo
a la ley y no desearen libre y voluntariamente pertenecer a ella o no sean
adjudicatarios de hijuelas pueden solicitar al Juez de Letras con informe
de la Corporación, el reconocimiento de sus derechos, los que una vez
determinados se pagaran en dinero siguiendo el procedimiento señalado
en el artículo 1° transitorio de la Ley N° 19.253.
Las tierras resultantes de la división de las reservas y liquidación de
las comunidades de conformidad al decreto ley N° 2.568 (que modificó
la Ley N° 17.729, sobre protección de indígenas, y radica fonciones del
instituto de desarrollo indígena en el instituto de desarrollo agropecuario),
de 1979, y aquellas subdivisiones de comunidades de hecho que se
practiquen de acuerdo a la presente ley serán indivisibles aun en el caso
sucesión por causa de muerte. No obstante se pueden dividir y enajenar
para la construcción de locales religiosos, comunitarios, sociales o deportivos,
debiendo contar para ello con la autorización del Director Nacional de la
Corporación. Existiendo motivos calificados y siempre que de ella no
resulten lotes inferiores a 3 hectáreas, el Juez de Letras previo informe
fovorable de la Corporación, puede autorizar la subdivisión por resolución
fundada. De la resolución que deniegue la subdivisión podrá apelarse
ante la Corte de Apelaciones respectiva.
h.2) Excepcionalmente los titulares de dominio de tierras indígenas
pueden constituir derechos reales de uso, sobre determinadas porciones
de su propiedad, en beneficio de sus ascendientes y descendientes por
consanguinidad o afinidad, y de los colaterales por consanguinidad hasta
el segundo grado inclusive, para los exclusivos efectos de permitir a estos
su acceso a los programas habitacionales destinados al sector rural. Igual
derecho tienen las personas que, teniendo la calidad de indígena detenten

TOMO!l: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 371

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - " - - - - -

un goce en tierras indígenas indivisas de las reconocidas en el artículo

12 de la ley. El Director o Subdirector de la Corporación, según corres-
ponda, previo informe favorable de la Secretaría Regional Ministerial
de Vivienda y Urbanismo, determinará la superficie de la propiedad o
goce sobre la cual se autorice constituir el respectivo derecho de uso.
El derecho real de uso así constituido es transmisible solo al cónyuge o
a quien hubiere constituido posesión notoria de estado civil de tal. En
lo demás, se regirá por las normas del Código Civil. Si Se constituye a
titulo gratuito estará exento del trámite de insinuación. Si el dominio
de una propiedad o goce estuviera inscrito a favor de una sucesión, los
herederos podrán constituir los derechos de uso, a favor del cónyuge
sobreviviente o uno más de los herederos.
h.3) En cuento a la sucesión de las tierras indígenas, se distingue
en individuales y comunitarias. Las tierras indígenas individuales se su-
jetan a las normas del derecho común, con las limitaciones establecidas
en la ley. La sucesión de las tierras indígenas comunitarias se sujeta a la
costumbre que cada etnia tenga en materia de herencia, y en subsidio
por la Ley común.

i) SITIOS SAGRADOS, CEREMONIALES Y OTROS. Los indígenas gozan

del derecho a ejercer comunitariamente actividades en los sitios sagrados
o ceremoniales, cementerios, canchas de guillatún, apachetas, campos
deportivos y otros espacios territoriales de uso cultural o recreativo, que
sean propiedad fiscal. La Comunidad Indígena interesada puede solicitar
la transferencia a título gratuito de estos inmuebles. Existiendo dos o
más Comunidades interesadas, todas ellas tendrán derecho a solicitar la
transferencia del inmueble. Mediante resolución expedida a través del
organismo público respectivo, se calificaran, determinaran y asignaran
los bienes y derechos.
En el caso que no se cumpliere o existiere entorpecimiento en el
ejercicio de estos derechos reconocidos, la Comunidad Indígena afec-
tada tendrá acción de reclamación ante el Juez de Letras quien, en única
instancia, sin forma de juicio, previa audiencia de los demás interesados,
del organismo público respectivo e informe de la Corporación, se pro-
nunciará sobre la acción entablada.

372 LIBROTECNIAJJ
 - - - - - CAPíTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

j) CORPORACIÓN NACIONAL DE DESARROLLO INDÍGENA (CONA-

DI). Es un servicio público, funcionalmente descentralizado, dotado de
personalidad jurídica y patrimonio propio, sometido a la supervigilancia
de! Ministerio de Planificación y Cooperación.
La Corporación Nacional de Desarrollo Indígena es el organismo
encargado de promover, coordinar y ejecutar, en su caso, la acción del Estado
en fovor de desarrollo integral de las personas y comunidades indígenas, es-
pacialmente en lo económico, socialy culturaly de impulsar su participación
en la vida nacional.
Tiene su domicilio y sede principal en la ciudad de T emuco. Exis-
tirán dos Subdirecciones Nacionales; una en la ciudad de Temuco para
VIII, IX YX regiones y otra en la ciudad de Iquique para la 1 y n regiones.
La Subdirección Nacional de Temuco tendrá a su cargo una Di-
rección Regional con sede en Cañete y otra con sede en Osomo para
atender a la VIII y X regiones respectivamente.
La Subdirección Nacional de ¡quique tendrá a Su cargo Oficinas
de Asuntos Indígenas en Arica y San Pedro de Atacama. Existirán,
además, Oficinas De Asuntos Indígenas en Santiago, Isla de Pascua y
Punta Arenas.
j.!) A la Corporación le corresponden las siguientes funciones:
• Promover e! reconocimiento y respeto de las etnias indígenas,
de sus comunidades y de las personas que la integran, y su participación
en la vida nacional;
• Promover las culturas e idiomas indígenas y sistemas de educación
intercultural bilingüe en coordinación con e! Ministerio de Educación;
• Incentivar la participación y e! desarrollo integral de la mujer
indígena, en coordinación con e! Servicio Nacional de la Mujer;
• Asumir, cuando así se le solicite, la defensa jurídica de los indígenas
y sus comunidades en conflictos sobre tierras yaguas y, ejercer las funciones
de conciliación y arbitraje de acuerdo a lo establecido en esta ley;
• Ve!ar por la protección de las tierras indígenas a través de los
mecanismos que establece la ley y posibilitar a los indígenas y sus comu-
nidades e! acceso y ampliación de sus tierras yaguas a través de! Fondo
respectivo;

TOMO 11: PROCEDIMIENTOS CNILES ORDINARIOS y ESPECIALES 373

 - - - - - " - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES - - " " - - - - -

• Promover la adecuada explotación de las Tierras indígenas,

velar por su equilibrio ecológico, por el desarrollo económico y social
de sus habitantes a través del Fondo de Desarrollo Indígena y en casos
especiales, solicitar la declaración de Áreas de Desarrollo Indígena de
acuerdo a la ley;
• Mantener un Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas
y un Registro Público de Tierras Indígenas sin perjuicio de la legislación
general de Registro de la Propiedad Raíz;
• Actuar como Arbitro frente a controversias que se susciten entre
los miembros de alguna asociación indígena, relativa a la operación de
la misma, pudiendo establecer amonestaciones, multas ala asociación
e incluso llegar a su disolución. En este caso, actúa como partidor sin
instancia de apelación;
• Velar por la preservación y la difusión del patrimonio arqueo-
lógico, histórico y cultural de las etnias y promover estudios o investi-
gaciones a respecto;
• Sugerir al Presidente de la República los proyectos de reformas
legales y administrativas necesarios para proteger los derechos de los
indígenas, y
• Desarrollar todas las demás funciones establecidas en la Ley
N° 19.253.
En el cumplimiento de sus objetivos, la Corporación podrá con-
venir con los Gobiernos Regionales y Municipalidades respectivos, a
formulación de políticas y a realización de planes y proyectos destinados
al desarrollo de las personas y comunidades indígenas.
j.2) La dirección superior de la Corporación estará a cargo de
un Consejo Nacional integrado por los siguientes miembros: a) El Di-
rector Nacional de la Corporación, nombrado por el Presidente de la
República, quien lo presidirá; b) Los Subsecretarios o su representante,
especialmente nombrados para el efecto, de cada uno de los siguientes
Ministerios: Secretaria General de Gobierno, de Planificación y Coope-
ración, de Agricultura, de Educación y de Bienes Nacionales; c) Tres
consejeros designados por el Presidente de la República; d) Ocho repre-
sentantes indígenas: 4 mapuches, 1 aymara, 1 atacameño, 1 rapa nuí y

374 LIBROTECNIA"
- - - - - - CAPíTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

1 con domicilio en un área urbana del territorio nacional. Estos serán

designados, a propuesta de las Comunidades y Asociaciones Indígenas,
por el Presidente de la República.
Las fonciones y atribuciones de este Consejo Nacional son: a) Definir
la política de la institución y velar por su cumplimiento. b) Proponer
el proyecto de presupuesto anual del Servicio. Si ello no ocurriere
oportunamente el Ministro de Planificación y Cooperación procederá
a presentarlo a Ministro de Hacienda. c) Aprobar los diferentes progra-
mas que tiendan a cumplimiento de los objetivos de la Corporación,
evaluarlos y asegurar Su ejecución. d) Estudiar y proponer las reformas
legales, reglamentarias y administrativas relativas a los indígenas o que le
afecten directa o indirectamente. e) Sugerir a los diversos ministerios y
reparticiones del Estado los planes y programas que estime conveniente
aplicar y desarrollar en beneficio de los indígenas. f) Proponer al Mi-
nisterio de Planificación y Cooperación el establecimiento de Áreas de
desarrollo. g) Decidir sobre todas las otras materias que la Ley N° 19.253
encomienda a este Consejo Nacional.
j.3) Un funcionario, con el titulo de Director Nacional, será el Jefe
Superior del Servicio y tendrá las siguientes funciones y atribuciones. a)
Representar judicial y extrajudicialmente a la Corporación. b) Fijar, con
acuerdo del Consejo, la organización interna del Servicio y las demás fun-
ciones y atribuciones correspondientes a los cargos directivos, así como
los departamentos y demás dependencias. c) Designar y poner término
a los servicios de los funcionarios de la Corporación, de conformidad al
Estatuto Administrativo. d) Preparar el proyecto de presupuesto anual de
la Corporación para su sanción por el Consejo. e) Ejecutar el presupuesto
anual de la Corporación. f) Informar al Consejo sobre la marcha de las
actividades de la Corporación y someter a su consideración los planes y
proyectos específicos. g) Supervigilar las Oficinas de Asuntos Indígenas
de Santiago, Isla de Pascua y Punta Arenas y apoyar las asociaciones
indígenas de las regiones no cubiertas por las Subdirecciones. h) Sus-
cribir toda clase de actos y contratos sobre bienes muebles e inmuebles,
corporales e incorporales. i) Desempeñar las demás funciones generales
o específicas necesarias para el logro de los objetivos de la Corporación.

TOMO IL PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 375

 FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - -

En caso de ausencia, el Director Nacional debe ser subrogado por

el Fiscal.
j.4) Las Subdirecciones Nacionales son las encargadas de orientar
y ejecutar, descentralizadamente, la acción de la Corporación en favor
de las personas, agrupaciones y Comunidades Indígenas dentro de su
respectivo ámbito. Están a cargo de un Subdirector Nacional que es
asesorado por un Consejo Indígena.
Son funciones y atribuciones de los Subdirectores Nacionales:
1) Asumir la representación judicial o extrajudicial de la Corporación en el
ámbito de su jurisdicción. 2) Designar y poner termino a los servicios de
los funcionarios de la Subdirección, Direcciones Regionales y Oficinas
de Asuntos Indígenas que de él dependan, previa ratificación del Di-
rector Nacional, de conformidad al estatuto administrativo. 3) Someter
al Consejo Nacional, por medio del Director, la aprobación de planes
y programas de desarrollo indígena para su ejecución en el ámbito de
la Subdirección. 4) Ejecutar los planes y programas aprobados por a
Corporación en el Ambito de la Subdirección. 5) Proponer al Director
Nacional el presupuesto anual para la Subdirección. 6) Representar a
la Corporación, en materias de su competencia, ante las autoridades
publicas en sus respectivas regiones. 7) Desempeñar las demás funciones
que esta ley los encomienda
En cada Subdirección existe un Consejo Indígena el que cumple
funciones de participación y consulta. Los integrantes de estos Con-
sejo no perciben remuneración por el ejercido de sus funciones. Son
nombrados mediante resolución del Subdirector Nacional oyendo a as
comunidades y asociaciones indígenas con domicilio en la o las regiones
que comprenda el territorio jurisdiccional de la respectiva Subdirección.
El Consejo será presidido por el respectivo Subdirector y tendrá
las siguientes funciones y atribuciones: 1) Analizar las acciones, planes y
programas que la Corporación ejecute en su jurisdicción. 2) Hacer las suge-
rencias que estime conveniente, en especial, aquellas destinadas a coordinar
acción de los órganos del Estado en función del desarrollo indígena. 3)
Sugerir mecanismos de participación de los indígenas. 4) Dar su opinión
sobre todas aquellas materias que sean sometidas a su conocimiento

376 LIBROTECVIAz
---~--- CAPiTULO IX OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

Son funciones y atribuciones de los Directores Regionales las siguien-

tes: a) Asumir la representación judicial o extrajudicial de la Corporación
en el dmbito de su jurisdicción, con expresa autorización del Subdirector. b)
Someter al Consejo Regional, por medio del Subdirector, la aprobación
de planes y programas de desarrollo indígena para su ejecución en a
ámbito de su jurisdicción. c) Ejecutar los planes y programas aprobados
por la Corporación en el ámbito de su jurisdicción. d) Proponer al Sub-
director el presupuesto anual para la Dirección Regional. e) Representar
ala Corporación, en materia de su competencia, ante las autoridades
publica en su respectiva región. f) Puede organizar un Consejo Indíge-
na de carácter asesor. g) Desempeñan las demás funciones que la Ley
N° 19.253 establece.
La Corporación Nacional de Desarrollo Indígena promueve la
fundación de Institutos de Cultura Indígena como organismos autóno-
mos de capacitación y encuentro de los indígenas y desarrollo y difusión
de sus culturas. En su funcionamiento se vincula con las municipalidades
respectivas. La Corporación, en las Áreas de alta densidad indígena y en
coordinación con los servicios u organismos del Estado que correspon-
dan, desarrollará Un sistema de educación intercultural bilingüe a fin de
preparar a los educandos indígenas para desenvolverse en forma adecuada
tanto en Su sociedad de origen como en a sociedad global. Al efecto puede
financiar o convenir, con los Gobiernos Regionales, Municipalidades u
organismos privados, programas permanentes o experimentales.
Los servicios de la administración del Estado y las organizaciones
de carácter territorial, cuando deban tratar de materias que tengan inje-
rencia o relación con cuestiones indígenas, deben escuchar y considerar
la opinión de las organizaciones indígenas que reconoce la ley. Sin per-
juicio de lo anterior, en aquellas regiones y comunas de alta densidad de
población indígena, estos a través de sus organizaciones y cuando así lo
permita la legislación vigente, deben estar representados en las instancias
de participación que se reconozca a otros grupos intermedios. En la
administración de las Áreas silvestres protegidas, ubicadas en las Áreas
de desarrollo indígena, se considera la participación de las comunidades
ahí existentes, La Corporación Nacional Forestal o el Servicio Agrícola y
Ganadero y la Corporación, de común acuerdo, determinarán en cada

TOMO 1I: PROCEDIMIENTOS CNlLES ORDINARIOS y ESPECIALES 377

 FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - -

caso la forma y alcance de la participación sobre los derechos de uso que

en aquellas áreas corresponda a las Comunidades Indígenas.

k) PROCEDIMIENTO JUDICIAL EN LOS CONFLICTOS DE TIERRAS. La

Ley N° 19.253 en el Título VII, regula las "Normas especiales de los
procedimientos judiciales", entre los artículos 54 a 59.
k.l) Conciliación extrajudicial. El artículo 55 señala expresamente
"que para prevenir o terminar un juicio sobre tierras, en el que se encuentre
involucrado algún indígena, los interesados podrán concurrir voluntaria-
mente a la Corporación a fin de que los instruya acerca de la naturaleza
de la conciliación y de sus derechos y se procure la solución extrajudicial del
asunto controvertido. El trámite de la conciliación no tendrá solemnidad
alguna. La Corporación será representada en esta instancia por un abogado
que será designado al eftcto por el Director, el que actuará como conciliador y
Ministro de Fe. Este levantará acta de lo acordado, la que producirá el eficto
de cosa juzgada en última instancia y tendrá mérito ejecutivo. De no llegarse
a acuerdo podrá intentarse la acción judicial correspondiente o continuarse el
juicio, en su caso ': Este artículo regula la Conciliación Extrajudicial que se
efectúa ante un abogado que representa a la Corporación Nacional de
Desarrollo Indígena y que además actúa como ministro de fe.
Para estar frente a esta situación deben cumplirse varios requisitos:
1) Existencia de una controversia (extrajudicial o judicial). 2) Que este
conflicto recaiga sobre tierras. 3) Que se encuentre involucrado algún
indígena.
El legislador no ha exigido perentoriamente esta conciliación como
un trámite previo al proceso contencioso, pues permite expresamente
esta conciliación, aun cuando el conflicto se encuentre en un proceso
judicial ya iniciado.
No obstante que el legislador no ha señalado que efectos inmediato
produce esta conciliación ante la Corporación, debemos entender que
si las partes concurren a esta conciliación deberán de común acuerdo
solicitar la suspensión del proceso judicial ya iniciado, de acuerdo al
artículo 64 párrafo segundo del CPe. Si no solicitaren dicha suspensión
debemos entender que el proceso no se suspenderá y los plazos que estén
corriendo seguirán su curso normal. Además, debido a que las partes

378 LIBROTECVIAx
----~-- CAPiTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

buscan la conciliación fuera de! proceso, si éstas no instan la prosecución

de! proceso en un plazo de 6 meses podrá alegarse en su momento e!
abandono de! procedimiento.
Cumpliéndose los requisitos mencionados los interesados pueden
concurrir voluntariamente a la Corporación para que se les instruya
sobre e! trámite de conciliación y se vea la posibilidad de solucionar
extrajudicialmente la controversia
Si los interesados llegasen a acuerdo se debe levantar un acta, fir-
mada por los comparecientes y que produce los efectos de cosa juzgada,
y que además tiene mérito ejecutivo. Si no se había iniciado proceso
alguno no puede intentarse uno posterior con las mismas partes, objeto
y causa de pedir, por impedirlo e! efecto de cosa juzgada (excepción).
Si e! proceso ya se había iniciado éste deberá tenerse por terminado
anormalmente. Si la parte no cumple con e! acuerdo de la conciliación,
la otra puede iniciar un proceso de ejecución que se seguirá de acuerdo a
los artículos correspondientes a la ejecución contemplados en el Código
de Procedimiento Civil.
Si los interesados no llegan a acuerdo se puede iniciar e! proceso
judicial respectivo o bien continuar con e! ya iniciado.

1) PROCESO JUDICIAL SOBRE CONFLICTO DE TIERRAS INDÍGENAS. El

artículo 56 establece que las cuestiones a que diere lugar el dominio, pose-
sión, división, administración, explotación, uso y goce de tierras indígenas,
y los actos y contratos que se refieran o incidan en ellas, y en que sean parte
o tengan interés indígenas, serán resueltas por el Juez de Letras competente
en la comuna donde se encontrare ubicado el inmueble, de conformidad con
las disposiciones de los Libros 1 y JJ del Código de Procedimiento Civil, de
acuerdo a las siguientes normas. Este artículo regula el proceso contencioso
que se debe seguir para solucionar los conflictos que expresamente señala.
1.1) Requisitos del proceso. Para estar frente a un proceso judicial
regulado por la Ley N° 19.253 se deben cumplir los siguientes requisitos:
1) Existencia de un conflicto que se refiera al dominio, posesión, división,
administración, explotación, uso y goce de tierras indígenas. El legislador a
agrupado en este requisito una serie de acciones que pueden ser objeto
de! proceso: acciones de dominio, acciones posesorias, acciones de divi-

TOMO II: PROCEDIMIENTOS CNILES ORDINARIOS y ESPECIALES 379

 - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - -

sión, acciones de administración, acciones de explotación y acciones de

uso y goce. Todas estas acciones que se ejerzan teniendo como objeto
material tierras indígenas se tramitarán de conformidad a las normas de!
art. 56; 2) O bien se trate de actos y contratos que se refieran o incidan
en tierras indígenas. El legislador en este caso a señalado que también
serán objeto del proceso que regula la ley los actos y contratos que se
refieran o incidan en tierras indígenas. El legislador al distinguir entre
actos y contratos distingue entre actos unilaterales y bilaterales. Pero al
igual que en e! caso anterior es indispensable que e! objeto material de
dichos actos o contrato sean tierras indígenas, y 3) Que sea parte o tengan
interés uno o más indígenas.
Sin perjuicio de lo señalado y de conformidad al artículo 58 de la
Ley N° 19.253 se aplica también este proceso a los juicios reivindicatorios
o de restitución en que los indígenas figuren como parte demandante o como
demandado.
Aquí e! legislador habla de juicios reivindicatorios que según e!
artículo 889 de! Código Civil se otorga la reivindicación al dueño de una
cosa singular, de que no está en posesión para que e! poseedor de ella sea
condenado a restituírse!a. No es lo mismo reivindicación que acción de
dominio, para e! legislador de la Ley N° 19.253. Ha distinguido ambas
situaciones. En la reivindicación, como dice e! Ce, la posesión no está
en poder de! dueño. En cambio en la acción de dominio simplemente
se pide al tribunal e! reconocimiento de! derecho de dominio. También
se habla de juicios de restitución para recuperar la posesión de tierras
indígenas.
1.2) Características del proceso. 1) Puede ser un proceso cuya
sentencia sea simplemente declarativa, constitutiva o incluso sentencia
declarativa de condena. 2) Es de aplicación especial, pues su objeto
material es necesariamente una o más tierras indígenas. 3) Se puede
iniciar por medidas prejudiciales o por demanda. 4) s un procedimiento
escrito con audiencia de contestación y conciliación. 5) Es un procedi-
miento más breve que el procedimiento ordinario regulado en e! Cpe,
6) Es un procedimiento de primera instancia en e! cual es procedente
el recurso de apelación. 7) La sentencia definitiva que se dicte produce
cosa juzgada material.

380 LIBROTEC\'IA:¿
- - - - - - CAPíTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

1.3) Tribunal competente. Según el artículo 56, el tribunal com-

petente es el juez de letras del lugar donde se encuentre el inmueble. Esta
norma establece tanto la competencia absoluta como la competencia
relativa. Respecto a la competencia absoluta (competencia objetiva),
el legislador es claro: el conocimiento de estos procesos, en virtud del
elemento materia, corresponde a un juez de Letras. Aquí el elemento
cuantía no tiene injerencia. ¿Qué ocurre con el elemento fuero. Se apli-
ca? Pienso que la cuestión hay que resolverla por la afirmativa, porque
la Ley N° 19.253 no se refiere al tema y por lo tanto tendría aplicación
supletoria el arto 50 del COTo En efecto, al ser el objeto del proceso
judicial indígena una cuestión civil, debemos encuadrarla en la norma
orgánica citada. Por lo tanto, si una de las partes del juicio es alguna
de las personas enumeradas en el artículo 50 N° 2 del COT el tribunal
competente será un Ministro de Corte de Apelaciones, según el turno
que fije la propia Corte y no un juez de letras.
Respecto a competencia relativa o territorial la ley ordena que es
competente el juez del lugar donde se encuentre el inmueble. No tiene
aplicación el párrafo primero del art. 135 del COT, pues nos encontra-
mos con una norma expresa establecida en una ley especial. Sin duda
que esta es una norma imperativa y por lo tanto estamos frente un caso
de competencia territorial indisponible. Las partes no podrían alterar
dicha competencia en virtud de la prórroga de la competencia expresa o
tácita. El legislador no señala que ocurre si el inmueble está ubicado en
t~rritorios jurisdiccionales de distintos tribunales. En este caso debemos
aplicar el COT (art. 135 párrafo final) y por lo tanto la demanda se podrá
presentar ante el juez de letras de cualquiera de ellos, que sea competente.
Si el juez de letras tiene su asiento en una comuna de Corte de Apelaciones
debe ingresarse la demanda por distribución de causas; por el contrario si
no es asiento de corte debe presentarse ante el juez de letras de turno en
el caso que hubiere en la comuna más de dos jueces de letras.
¿Puede someterse a arbitraje el conflicto sobre tierras indígenas?
De conformidad a la Ley N° 19.253 ya los artículos 228, 229 Y230 del
Código Orgánico de Tribunales no vemos inconveniente alguno que
impida a las partes (entre las cuales hay un indígena) nombrar un juez
árbitro. En todo caso creo que ese juez debe ser un árbitro de derecho

TOMO Il PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 381

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

pues el procedimiento de! artículo 56 de la Ley N° 19.253 exige conoci-

mientos jurídicos. Además e! procedimiento (sujeto a recursos procesales)
que regula la ley exige conocimientos, que solo tiene un letrado.
1.4) Las partes. Debido a que no hay norma en contrario, las partes
deberán tener capacidad para ser parte y capacidad procesal para actuar
válidamente en e! proceso judicial. Se aplican plenamente las normas
del Código Civil.
La ley sin embargo ha establecido algunas reglas especiales en mate-
ria de representación. En e! artículo 44 letra a) se señala que el Director
de la CONADI tiene la representación judicial de dicha corporación. En
el artículo 45 letra a) se establece que los Subdirectores tienen la repre-
sentación judicial de la corporación en e! ámbito de su jurisdicción. Por
último en el artículo 47 letra a) se regula que los Directores regionales
tienen la representación judicial de la corporación en e! ámbito de su
jurisdicción, con expresa autorización del subdirector.
Además, en esta materia hay una norma prohibitiva en el artículo 36
donde expresamente se ordena que las asociaciones indígenas no pueden
atribuirse la representación de las comunidades indígenas.
Un punto que debemos analizar es e! de la legitimación. Entendemos
por esta la cualidad que tiene un sujeto en un proceso que lo habilita
para demandar o ejercer como titular de un derecho una determinada
acción. La legitimación es distinta a la capacidad para ser parte y a la
capacidad procesal. Un sujeto puede ser plenamente capaz pero no estar
legitimado para ejercer una determinada acción. Señalamos más arriba
que e! legislador, en su artículo 2 ha establecido perentoriamente quien
tiene la calidad de indígena. Hemos dicho además que a lo menos una de
las partes del proceso (o ambas) que regula la ley 19.253, será indígena,
ya sea que actúe como parte demandante y/o parte demandada. De lo
dicho debemos concluir que en estos procesos la calidad de indígena es
fundamental, por lo tanto el juez al efectuar e! estudio de admisibilidad
de la demanda podrá declararla inadmisible si una de las partes no es
indígena. Aquí la legitimación juega como presupuesto del proceso y por lo
tanto nuestros tribunales están habilitados para inadmitir una demanda
que no se accione o no se dirija en contra de un indígena.
1. 5) El indígena como tercero en un proceso. Debemos analizar ahora

382 LIBROTECiVIAJJ
- - - - - - - - - CAPíTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

una cuestión que no aparece tratada por el legislador pero que en la

práctica puede traer diversos problemas procesales: la intervención del
indígena en un proceso donde no es parte directa.
De acuerdo al CPC los terceros pueden intervenir como terceros
coadyuvantes, independientes y/o excluyentes. Podemos imaginar un
proceso cualquiera donde su objeto material es un inmueble, en el cual
el sujeto A demanda al sujeto B pidiendo una determinada tutela ju-
diciaL ¿Qué ocurre si ese inmueble, objeto material del proceso, es un
bien inmueble indígena de acuerdo al artículo 12? ¿Cómo interviene el
indígena en el proceso? ¿Qué ocurre con la competencia del juez que
estaba conociendo del proceso? ¿Produce cosa juzgada la sentencia firme
del proceso frente al indígena, y dueño de esas tierras según la ley, que
no intervino en el proceso? Como se dará cuenta el lector son muchos
los problemas que se pueden producir.
Trataremos de dar solución a cada una de las preguntas planteadas.
• En primer lugar la intervención del tercero en el proceso deberá
llevarse a cabo como tercero excluyente, en atención a que ejerce una
pretensión que es incompatible con las deducidas por las partes (are 22).
Eso sí, esta intervención del indígena como tercero excluyente, no obs-
ta a que demande directamente en un proceso nuevo el dominio del
inmueble. Sin duda que este nuevo proceso producirá efectos de cosa
juzgada en el primer proceso. Sin embargo aquí no procede la acumu-
lación de autos que regulan los artículos 92 y ss. del epc, pues estamos
frente a las causas que expresamente indica el artículo 92. Aquí estamos
más bien frente a una cuestión prejudicial civil que no regulan el COT
ni el Cpe. En general se habla de prejudicialidad o cuestión prejudicial
cuando la resolución (sentencia definitiva) de lo que constituye el ob-
jeto principal de un proceso civil requiere la previa resolución de una
cuestión perteneciente a otro o a un mismo orden jurisdiccional (civil,
penal labora\' administrativo), en virtud de existir un nexo o conexión
que une a ambos. Existe, por lo tanto una pretensión prejudicial respec-
to de otra cuando deba decidirse antes que ella; y debe decidirse antes
cuando la resolución que sobre ella recaiga ha de tenerse en cuenta en
la resolución de la segunda.
• Si el tercero interviene como tercero excluyente ¿qué ocurre con

TOMO II: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 383

 .~--- FERNANDO ORELLANA TORRES ---~~~-

la competencia de! tribunal que está conociendo de! asunto? De acuerdo

al artículo 22 de! epe admitirá el tribunal sus gestiones en la forma estable-
cida por el artículo 16 (epe) y se entenderá que acepta todo lo obrado antes
de su presentación, continuando eljuicio en el estado en que se encuentre Sin
embargo este artículo está a nuestro juicio, en oposición con e! artículo
56 de la Ley No 19.253. En efecto este artículo nos señala que en las
cuestiones donde tengan interés indígenas, serán resueltas por el Juez de
Letras competente en la comuna donde se encontrare ubicado el inmueble.
De la lectura de ambos artículos podemos concluir lo siguiente:
si e! juez que está conociendo de! proceso no es e! competente según
la ley 19.253, e! indígena que interviene como tercero excluyente no
queda sujeto a lo que ordena e! artículo 22 de! epe y podrá reclamar,
incidentalmente, mediante declinatoria la competencia de! tribunal
(artículo 111 de! epe) suspendiéndose e! proceso principal.
¿y qué ocurre con e! proceso? ¿Debe e! tribunal modificar e! proce-
dimiento que ha seguido por las normas de la Ley N° 19.253? Pienso que
si, pues el indígena intervendrá como demandante (tercero excluyente)
frente a las demás partes de! proceso y por lo tanto deberá aplicarse e!
artículo 56 de la ley, que es una norma especial, sobre e! epe.
• Si e! indígena no interviene en e! proceso habiendo sido notifi-
cado legalmente como tercero, entiendo que la sentencia firme que se
dicte en e! proceso produce cosa juzgada respecto de él. En cambio si e!
tercero no fue oído en e! proceso, no fue emplazado en él la sentencia
firme no alcanza en efectos de cosa juzgada al indígena. En este caso e!
indígena podrá iniciar un proceso de conformidad al proceso judicial
de la Ley N° 19.253.

m) PROCEDIMIENTO JUDICIAL EN LA LEY N° 19.253. En esta materia

el legislador ha regulado un procedimiento que podemos llamar especial,
breve y concentrado. Se caracteriza porque se le aplican las normas de!
propio artículo 56 y supletoriamente las de los Libros 1 y II de! epe.
Debemos concluir que es por lo tanto por esencia un procedimiento
escrito sin perjuicio de la audiencia de contestación y conciliación. Es
un procedimiento de primera instancia pues permite la interposición
de! recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva que se dicte.

384 LIBROTEC'iJA¡;
- - - - - - CAPíTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

m.1) Patrocinio y poder judicial (ius postulandi). En estos juicios las

partes deben comparecer con patrocinio de abogado y constituir mandato
judicial. Al efecto los Consultorios Jurídicos de las Corporaciones de
Asistencia Judicial no pueden excusar su atención basados en la circuns-
tancia de estar patrocinando a la contraparte indígena. Sin perjuicio de
lo anterior, pueden asumir gratuitamente la defensa de los indígenas
aquellos abogados que, en calidad de Defensores de Indígenas, sean así
designados por resolución del Director. Los indígenas que son patroci-
nados por abogados de los Consultorios Jurídicos de las Corporaciones
de Asistencia Judicial, por los abogados de turno o por los abogados
Defensores de Indígenas, gozarán de privilegio de pobreza por el solo
ministerio de la ley.
m.2) La demanda. La demanda se presentará por escrito. Deberá
cumplir con los requisitos contemplados en el artículo 254 del CPC, pues
el legislador de la Ley N° 19.253 no ha señalado nada. Estos requisitos
son los siguientes: 1) La designación del tribunal ante quien se entabla;
2) El nombre, domicilio y profesión u oncio del demandante y de las
personas que lo representen, y la naturaleza de la representación; 3) El
nombre, domicilio y profesión u oncio del demandado; 4) La exposición
clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya, y 5) La
enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones
que se sometan al fallo del tribunal
Si se presenta ante juez asiento de Corte debe agregarse la presuma
(materia, procedimiento, nombre completo demandante y rut, nombre
abogado y mandatario judicial del demandante, nombre completo y rut
del demandado).
Creemos que nada impide que estos procesos puedan iniciarse
por medios de medidas prejudiciales: preparatorias, probatorias o pre-
cautorias.
m.3) Resolucion judicial recaida en la demanda. Si el tribunal declara
la admisibilidad de la demanda debe dictar una resolución judicial citando
a las partes a una audiencia de contestación y conciliación (la ley habla de
avenimiento) para el 10° día hábil siguiente a la focha de notificación y
ordena la comparecencia personal de las partes bajo los apercibimientos a

TOMO JI: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 385

 FERNANDO ORELLANA TORRES

que se refiere el artículo 380 del Código de Procedimiento Civil. Este

artículo señala que podrá ser compelido por medio de la fuerza a presen-
tarse ante el tribunal que haya expedido la resolución judicial, a menos que
compruebe que ha estado en imposibilidad de concurrir. Si compareciendo
se niega sin justa causa a declarar, podrá ser mantenido en arresto hasta
que preste su declaración.
La resolución judicial que cita a comparendo tiene la naturaleza
de un decreto, pues tiene por objeto dar curso progresivo al proceso sin
resolver cuestión alguna debatida entra parte. En contra de ella procede
el recurso de reposición en el evento que el juez haya equivocado el
contenido de la resolución judicial.
m.4) Notificación. Según el artículo 56 N° 1 de la Ley N° 19.253,
la primera resolución judicial se notifica, por receptor judicial o por un
funcionario del Tribunal especialmente designado al efecto, conforme a
la norma establecida en el inciso primero del artículo 553 del Código de
Procedimiento Civil: esto es personalmente, pero en el caso del artículo
44 se hará la notificación en la forma indicada en el inciso 2° de dicho
artículo, aunque el demandado no se encuentre en el lugar del juicio. Nada
obsta que la notificación se pueda practicar por medio de avisos según lo
regula el artículo 54 del cpe. Además a petición de parte, la notificación
puede ser practicada por Carabineros.
Respecto a las notificaciones podemos señalar que de conformidad
al artículo 38 del código de procedimiento civil, las resoluciones judiciales
sólo producen efectos en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley,
salvo los casos expresamente exceptuados por ella. Las Notificaciones
son una clara aplicación del principio de la bilateralidad de la audiencia,
lo que conlleva que se materialice en el proceso el derecho de ser oídas
las partes; que exista la posibilidad de igual acceso al ejercicio de las fa-
cultades en el proceso. Para la validez de la Notificación no se requiere
el consentimiento del notificado. Las diligencias de notificación que
se estampen en el proceso no contendrán declaración alguna del noti-
ficado, salvo que la resolución ordene o por su naturaleza requiera esa
declaración (ejemplo: perito debe expresar en el acto de la notificación
si acepta el cargo).

386 LIBROTECNIAC!o
- - - - - - CAPíTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

Respecto a las demás notificaciones, se deben aplicar las normas

contempladas en el CPC a menos que la ley 19.253 contenga una norma
especial diversa.
m.5) Audiencia de contestación y conciliación.
La Conciliación Judicial. De acuerdo al artículo 56 N° 3, llegado el
día del comparendo fijado (y concurriendo ambas partes), en la audiencia,
el Juez actuando personalmente, propondrá bases de conciliación. Las
opiniones que emita no lo inhabilitan para seguir conociendo de la causa.
De la conciliación, total o parcial, se levantará acta que contendrá
las especificaciones de lo acordado y será suscrita por el Juez, las partes y
el secretario. Tendrá e! mérito de sentencia ejecutoriada (cosa juzgada). El
tribunal de primera o segunda instancia o la Corte Suprema en cualquier
etapa de! juicio podrá llamar a conciliación a las partes.
Hay que tener presente que de conformidad al artículo 54 de la
Ley N° 19.253 e! juez encargado de una causa sobre tierras indígenas,
a solicitud de parte interesada y en actuaciones o diligencias que se
requiera la presencia personal de! indígena, deberá aceptar e! uso de la
lengua materna debiendo al efecto hacerse asesorar e! tribunal por medio
de un traductor idóneo proporcionado por la Corporación. Esta norma
se debe aplicar también en la confesión judicial que se ordena en contra
de un indígena.
Defensa del demandado. La Ley N° 19.253 no ha señalado nada en
este aspecto, por lo tanto la defensa de! demandado puede realizarse por
medio de Excepciones (Dilatorias o Perentorias), Alegaciones o Defensas
e inclusive por medio de una Reconvención. El demandado podrá en la
audiencia en primer lugar oponer excepciones dilatorias y luego, acto
seguido, contestar la demanda y reconvenir. Las excepciones dilatorias
deberán oponerse todas conjuntamente. No obstante tramitarse como
incidentes (artículo 307 de! CPC) creemos que e! juez debe pronunciarse
sobre ellas en la misma audiencia y no dejar su resolución para definitiva.
El principio de la economía procesal obliga al tribunal a ser eficiente
con e! menor desgaste de la jurisdicción Si hay antecedentes claros de su
incompetencia o de la existencia de la litispendencia, o de la existencia de
la cosa juzgada el juez deberá resolver la excepción dilatoria previamente.

TOMO II: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS YESPECIALES 387

 - - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES - - - - - - - -

m.6) Recepción de la causa a prueba. Artículo 56 N° 4. En todo

aquello que no se produjere conciliación, por no aceptarlo las partes
o bien porque alguna de ellas no concurre, e! Tribunal, en la misma
audiencia, recibirá fa causa a prueba fijando los hechos sustanciales y
pertinentes controvertidos sobre los cuales ella deba recaer. Por aplicación
del artículo 313 del CPC el juez no debe recibir la causa a prueba si está
frente a alguna de las circunstancias que señala dicha norma jurídica.
Contra la resolución que la recibe sólo procederá el recurso de reposición
que deberá interponerse de inmediato y fallarse sin más trámite. En la
reposición pueden solicitar que se modifiquen los hechos controvertidos
fijados, que se eliminen algunos o que se agreguen otros. Si el juez no
recibe la causa a prueba debiendo hacerlo procede el recurso de apelación
en forma directa (artículo 326 CPC)
Si a la audiencia no concurren las partes, no habrá conciliación
pero, estimamos que el juez no puede recibir la causa a prueba en el
acto pues no tendrá los elementos suficientes para fijar los hechos sus-
tanciales, pertinentes y controvertidos. Por lo tanto deberá el tribunal
esperar que el demandante pida por escrito que se reciba la causa a
prueba. Frente a este escrito e! juez si recibe la causa a prueba deberá
ordenar su notificación por cédula (artículo 48 del CPC) y en contra
de ella procede reposición dentro de 3° día, de conformidad a la regla
general del artículo 319 de! cpc.
m.7) Término probatorio. Artículo 56 N° 5. El término probatorio
ordinario será de 10 días hábiles contados desde la notificación de la reso-
lución que reciba la causa a prueba y, dentro de él, deberá producirse toda
la prueba. Esta se rige por e! artículo 90 del Código de Procedimiento
Civil: Dentro de los dos primeros días deberá acompañar cada parte una
nómina de los testigos de que piensa valerse, con expresión del nombre
y apellido, domicilio y profesión u oficio. Sólo se examinarán testigos
que figuren en dicha nómina. Cuando hayan de practicarse diligencias
probatorias fuera del lugar en que se sigue e! juicio, podrá el tribunal,
por motivos fundados, ampliar una sola vez e! término por el número
de días que estime necesarios, no excediendo en ningún caso del plazo
total de 30 días, contados desde que se recibió e! incidente a prueba. Las
resoluciones que se pronuncien son inapelables.

388 LIBROTECNIA:¡;
- - - - - - - CAPiTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES

Los medios de prueba que las partes pueden hacer valer son testi-
gos, documentos, informes de peritos, inspección personal del tribunal,
confesión judicial y presunciones.
m.8) Incidentes. De acuerdo al artículo 56 N° 6 de la Ley N° 19.253
los incidentes que se formulen por las partes sefollarán conjuntamente con la
cuestión principal. Al no regularlos se pueden hacer valer todos los inciden-
tes, ordinario o especiales, reglamentados por el Código de Procedimiento
Civil: acumulación de autos, cuestiones de competencia, implicancias y
recusaciones, abandono del procedimiento, costas, privilegio de pobreza,
desistimiento de la demanda. Sin perjuicio de lo señalado por la ley, estimo
que hay incidentes que no deben resolverse en definitiva, sino más bien
deberá ser resueltos al momento de su interposición, previo audiencia de la
parte contraria, por ejemplo el desistimiento de la demanda, el abandono
del procedimiento, privilegio de pobreza de la parte que no es indígena,
las implicancias y la acumulación de autos.
m.9) Remisión de copias de expediente y prueba instrumental. Artículo
56 N° 7. Vencido e! término probatorio, de oficio o a petición de parte,
e! Tribunal remite a la Dirección copia de! expediente y de la prueba
instrumental que pudiera estar guardada en custodia. La Corporación
Nacional de Desarrollo Indígena, dentro del plazo de 15 días de recibidos
los antecedentes, evacua un informe jurídico, técnico y socio-económico
acerca de la cuestión debatida adjuntando, si fuere e! caso, los instrumen-
tos fundantes que se estimen pertinentes. Este informe será suscrito por
el Director de la Corporación haciéndose responsable de su autenticidad.
Una vez recibido este informe el tribunal debe citar a las partes a
oír sentencia definitiva (artículo 795 N° 7 de! CPC).
Por aplicación de! Libro 1 de! Cpe, son plenamente aplicables las
medidas para mejor resolver de! artículo 159.
m.lO) Formas de poner término al proceso de la Ley N° 19.253.
Puede terminar por medios anormales y por medios normales.
El modo normal para poner término al proceso en primera instancia
es el acto procesal de! juez que se pronuncia sobre el asunto litigioso: la
sentencia definitiva

TOMO II: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 389

 --------~ FERNANDO ORE LLANA TORRES - - - - - - -

Aparte de esta forma normal de poner término al proceso existen

otras formas anormales. Es posible que el proceso termine en esta primera
instancia sin necesidad que el juez emita un pronunciamiento sobre el
asunto controvertido, ello puede deberse a actitudes positivas o negativas
de las partes. Cuales son estas formas anormales: l) Desistimiento de la
demanda. 2) Abandono del procedimiento. 3) La conciliación judicial
ante el Juez o extrajudicial ante la Corporación. 4) El avenimiento.
m.ll) La sentencia definitiva. Artículo 56 N° 8. El legislador señala
que el Tribunal dictará sentencia dentro del plazo de 30 días contados
desde la fecha que haya recibido el informe de la Corporación. Pero
según lo señalamos y por aplicación de las normas supletorias del CPC
este plazo debe contarse desde la notificación por el estado diario de
la resolución que cita a las partes a oír sentencia definitiva. Además de
contener las referencias generales a toda sentencia, deberá considerar la
costumbre indígena. Esta sentencia se debe notificar por cédula según
lo dispone el artículo 48 del CPC
m.12) Recursos procesales. Artículo 56 N°s 9 y 10. Las partes podrán
apelar de la sentencia definitiva dentro del 10° día de notificada. El re-
curso se concederá en ambos efectos. En segunda instancia el recurso se
tramitará conforme a las reglas establecidas para los incidentes, gozando
de preferencia para su vista y fallo, sin necesidad de comparecencia de
las partes.
No obstante que el legislador no ha regulado expresamente el
Recurso de Casación, nada obsta su interposición por vía de casación
en la forma o casación en el fondo y sin perjuicio de que la Corte ejerza
la casación de oficio.
Sin embargo, se ha fallado que, habiéndose tramitado una causa de
conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 56 de la ley
N° 19.253, que hace aplicable sólo las disposiciones de los Libros 1 y 11
del Código de Procedimiento Civil, sin que contemple expresamente la
posibilidad de recurrir de casación en el fondo, el recurso de esta especie
interpuesto por la demandante resulta inadmisible (Sentencia de la Corte
Suprema de 26 de agosto de 2002).

390 LIBROTEC\'!AJ;
- - - - - - - - - CAPíTULO IX. OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

Sin perjuicio de lo anterior, recientemente se ha fallado por la Excelen-

tísima Corte Suprema en un recurso de casación en el fondo, Que deberá
rechazarse también la infracción denunciada respecto de los artículos 341 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil y artículo 56 N° 7 de la Ley
N o 19.253, atendida la circunstancia de no haber explicado el recurso el error
de derecho en la aplicación o no aplicación de las referidas normas yel modo
en que pudiera haber influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
A mayor abundamiento, señala la sentencia, que cabe agregar que
los citados artículos 341 del Código de Procedimiento Civil y 56 N° 7
de la Ley 19.253, no pueden servir de base a un recurso de casación en
el fondo, pues dichas normas son meramente ordenatoria litis, siendo
condición fundamental del recurso en estudio que la infracción invocada
influya sustancialmente en lo dispositivo del fallo, exigencia que no puede
producirse sin que se hayan vulnerado una o más normas legales en que
propiamente descansa e! fallo, es decir, que tengan e! carácter de decisorias
de la litis. Además, cabe consignar que la circunstancia que e! recurrente
mencione que se han infringido también las normas ?siguientes? a una
de las analizadas en e! párrafo anterior, torna inadmisible la casación, por
cuanto, tratándose de un recurso de derecho estricto no es procedente
denunciar en forma genérica todo un tÍtulo del Código de Procedimiento
Civil. ... Respecto de la infracción denunciada a los artículos 54 y 56
N° 8 de la Ley 19.253, se ha argumentado por e! recurrente una omi-
sión constitutiva de error de derecho, la que a su juicio radicaría en no
haber sido considerada en la sentencia la costumbre de la etnia a que
pertenecen las partes, la cual hecha valer en juicio, será constitutiva de
derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política
de la República. Al efecto cabe puntualizar que tal como se desprende
de! contenido de los fallos de primera y segunda instancia, no se acreditó
en autos en la oportunidad procesal pertinente, ninguna costumbre de la
comunidad indígena a que pertenecen las partes que sea contradictoria
con la decisión a que arribaron las aludidas sentencias, advirtiéndose
que la infracción que el recurrente estima, se ha cometido por los jueces
de! fondo sobre e! particular, persigue desvirtuar los supuestos fácticos
asentados por aquellos, y detallados en e! motivo segundo de esta sen-

TOMO 1L PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 391

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES - - - -

tencia; hechos que son inamovibles para este Tribunal, conforme a lo

previsto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, desde
que han sido establecidos con sujeción al mérito de los antecedentes,
probanzas aportadas por las partes, interpretación y aplicación de normas
atinentes al caso en estudio, no siendo posible impugnarlos por la vía
de la nulidad que se revisa .... Que, consecuentemente, los errores de
derecho que se hacen consistir en las infracciones legales denunciadas, no
se han cometido, por lo que el recurso en estudio debe ser desestimado.
Por estas consideraciones y lo preceptuado en los artículos 765, 767 Y 768
del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el
fondo, deducido en la petición principal de la presentación de fojas 96... "
(Sentencia de la Corte Suprema de 7 de junio de 2007).
m.13) Ejecución. En aquellos casos en que la sentencia dictada
requiera de un proceso de ejecución deberán seguirse los trámites
contemplados en los libros 1 o III de! cpe. Puede utilizarse e! procedi-
miento incidental de cumplimiento de sentencia o e! proceso ejecutivo
por obligación de dar.
Quiero referirme en este apartado sobre la intervención de un indí-
gena como tercerista en un proceso de ejecución. Hemos visto más arriba
que los bienes raíces indígenas por exigirlo el interés nacional, gozan de
la protección de la ley y no pueden ser enajenadas, embargadas, grava-
das, ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas
indígenas de una misma etnia.
¿Qué ocurre si en un proceso de ejecución se embarga un bien raíz
que la ley 19.253 declara indígena? Si e! ejecutado no alega en su mo-
mento e! incidente de exclusión de embargo, deberá e! tercero indígena
interponer una tercería de dominio o de posesión dando cuenta sobre su
calidad de poseedor o dueño del bien raíz. De conformidad al artículo
12 de la ley se establecen las tierras indígenas y de acuerdo al penúltimo
inciso de la citada norma la propiedad de las tierras indígenas a que se
refiere este artículo, tendrá como titulares a las personas naturales indígenas
o a la comunidad indígena definida por esta ley. No hay duda que esta
norma de la ley, requiere de una declaración judicial que establezca e!
dominio de! indígena sobre e! inmueble, cuando ella haya sido discutida

392 L1BROTECVIA~
 CAPíTULO IX: OTROS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES - - - - - -

en un proceso. La tercería de dominio será el modo de declarar dicho

dominio, sin perjuicio que cierta doctrina procesal pueda opinar que la
tercería solo tiene por objeto el alzamiento del embargo.
m.14) La costumbre indígena. El artículo 54 de la Ley N° 19.253
regula esta materia de suyo importante para efectos procesales. La
costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una
misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con
la Constitución Política de la República. En lo penal se la considerará
cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una
eximente o atenuante de responsabilidad. Cuando la costumbre deba ser
acreditada en juicio podrá probarse por todos los medios que franquea
la ley y, especialmente, por un informe pericial que deberá evacuar la
Corporación a requerimiento del Tribunal. El Juez encargado del co-
nocimiento de una causa indígena, a solicitud de parte interesada y en
actuaciones o diligencias en que se requiera la presencia personal del
indígena, deberá aceptar el uso de la lengua materna debiendo al efecto
hacerse asesorar por traductor idóneo, el que será proporcionado por
la Corporación.
En efecto el legislador ha establecido la costumbre indígena como
un hecho que se puede hacer valer y probar en juicio. El espíritu de la ley
reside en hacerla aplicable únicamente entre los indígenas, pero no en su
relación con terceros no indígenas ni en posibles vínculos con personas
jurídicas o con el Estado. Es requisito fundamental, para que constituya
derecho, que la costumbre indígena no sea contraria (incompatible dice
el legislador) a la Constitución Política de la República Creemos que
en esta situación el juez deberá velar por el respeto de los derechos y
garantías contemplados en el artículo 19 de la carta fundamental, que
están por sobre la costumbre indígena.
Respecto a la prueba de la costumbre indígena, ésta pueda ser
acreditada mediante cualquier medio de prueba. El propio legislador
se encarga de indicar como uno de los medios de prueba el informe
pericial, que será evacuado por la Corporación a requerimiento del
Tribunal. Como el legislador no ha señalado nada este informe pericial
debe ser apreciado por el juez de acuerdo a las reglas de la sana crítica

TOMO 11. PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 393

 - - - - - - - - - FERNANDO ORELLANA TORRES

según lo establece el artículo 425 del cpe. También somos partidarios

que la costumbre pueda ser acreditada por peritos que no correspondan
a la Corporación. El legislador, como se desprende de su texto, no ha
limitado esta prueba pericial solamente a la Corporación. Exige que el
informe pericial emane de la Corporación cuando ha sido requerido
por el tribunal.

394 UBROTECNIAs
 ANEXO

Auto Acordado relativo al auxilio

de la policía en las diligencias
decretadas por los tribunales

ACTA N° 11-2008

En Santiago a once de enero de dos mil ocho se reunió el Tribunal Pleno

bajo la Presidencia de su titular don Urbano Marín Vallejo y con la asistencia
de los Ministros señores Libedinsky, Juica, Segura, Oyarzún, Rodríguez, Ba-
llesteros y Muñoz, señora Herreros, señores Dolmestch, Araya, Valdés, Carreño
y Pierry, señoras Pérez y Araneda y señor Künsemüller.

AUTO ACORDADO RELATIVO AL AUXILIO DE LA POLlClA

EN LAS DILIGENCIAS DECRETADAS POR LOS TRIBUNALES

a) Que la Constitución Política de la República establece el principio

de inexcusabilidad de los tribunales, como también que las Fuerzas de Orden
y Seguridad constiruyen la fuerza pública y existen para dar eficacia al derecho;
b) Que la Ley N° 20.227 introdujo modificaciones a los artículos 196
del Código de Procedimiento Penal, artículo 24 del Código Procesal Penal y
artículo 430 del Código del Trabajo con el propósito de excluir a Carabineros
de Chile de las funciones de notificar en los procedimientos penal y del trabajo;
c) Que, sin embargo, el legislador no contempló norma alguna tendiente
a solucionar la grave situación que habría de producirse -y que efectivamente se
produjo- en cuanto a quién habría de practicar las correspondientes notificaciones
en lugares de difícil acceso, en localidades de extrema lejanía con respecto a la
ubicación del tribunal, o en condiciones de cuantioso volumen, las que habitual-
mente eran efecruadas por funcionarios de la policía;

TOMO II: PROCEDIMIENTOS CNILES ORDINARIOS y ESPECIALES 395

 .~---------- FERNANDO ORELLANA TORRES

d) Que Carabineros de Chile ha sido un eficiente colaborador de la ad-

ministración de justicia en el desempeño de las tareas de practicar notificaciones
y realizar las citaciones que les son encomendadas por los tribunales a lo largo
de todo el país;
el Que el artículo 76 inciso tercero de la Constitución Política de la
República dispone que para hacer ejecutar sus resoluciones y practicar o hacer
practicar los actos de instrucción que determine la ley, los tribunales ordinarios
de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial podrán impartir órdenes
directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de que
dispusieren;
f) Que, por su parte, el inciso primero del artículo 11 del Código Or-
gánico de Tribunales establece que para hacer ejecutar sus sentencias y para
practicar o hacer practicar todas las actuaciones que decreten, podrán los tri-
bunales requerir de las demás autoridades el auxilio de la fuerza pública que de
ellas dependiere, o los otros medios de acción conducentes de que dispusieren;
De conformidad a lo expuesto, lo normado en los artículos 82 de la Cons-
titución Política de la República y 96 N° 4 del Código Orgánico de Tribunales,
en uso de las facultades económicas yen cumplimiento de la obligación de velar
por una correcta administración de justicia, se acuerda:

1. Los Tribunales de Justicia, para practicar o hacer practicar las ac-

tuaciones que decreten y para hacer ejecutar sus sentencias, podrán requerir
el auxilio de la policía, de conformidad con lo previsto en los artículos 76
inciso tercero de la Constitución Política de la República y articulo 11 inciso
primero del Código Orgánico de Tribunales.

2. Las respectivas Unidades de Apoyo de la Reforma Procesal Penal y de

la Reforma Laboral de esta Corte Suprema, de ser ello necesario, efectuarán con
la policía las coordinaciones indispensables para el cumplimiento del presente
Auto Acordado.

T ranscríbase este Acuerdo de inmediato, por la vía más rápida, a las Cor-
tes de Apelaciones del país, las cuales deberán ponerlo en conocimiento de los
tribunales de su jurisdicción, e inclúyase en la página web del Poder Judicial.
Para constancia se extiende la presente acta.

396 L!BROTECNIA~
 Bibliografía

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400 LIBROTECNIA:<
 Índice

Presentación a la segunda edición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Introducción a la primera edición. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 11
Disposiciones comunes de los procesos civiles. . . . . . . . . . . . . .. 15

CAPÍTULO 1
Principios del proceso civil 17

CAPÍTULO II

Los actos procesales y las partes

1. Características del acto jurídico procesal . . . . . . . . . . . . . . .. 23

2. El proceso judicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 26
3. La acción procesal civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 28
3.1. Acepciones de "acción" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 28
3.2. Naturaleza jurídica de la acción. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 29
3.3. Elementos de la acción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 32
4. Acción y pretensión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 33
4.1. Elementos de la pretensión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 35
5. Clasificaciones de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 36
5.1. Atendiendo al objeto o finalidad de la acción . . . . . . .. 36
5.2. Atendiendo al procedimiento que se ha
establecido para su ejercicio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 37
5.3. Considerando la naturaleza del derecho al
cual sirven de garantía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 38

TOMO 11. PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 401

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5.4. Según sea la naturaleza del bien al que acceden. . . . . .. 38

5.5. Acciones principales y accesorias. . . . . . . . . . . . . . . . .. 39
5.6. Atendiendo a la materia sobre la cual versa. . . . . . . . .. 39
6. Ejercicio de la acción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 39
6.1. Requisitos de fondo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 39
6.2. Requisitos de forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 42
6.3. Medio a través del cual se ejercita la acción. . . . . . . . .. 42
6.4. Oportunidad para ejercitar la acción. . . . . . . . . . . . . .. 42
6.5. Pluralidad de acciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 43
6.6. Extinción de la acción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 44
7. Las excepciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 45
7.1. Concepto de excepción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 45
7.2. Elementos de la excepción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 45
7.3. Clasificación de las excepciones. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 46
7.4. Distinción entre excepción y defensa. . . . . . . . . . . . . .. 47
8. Las partes en el proceso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 48
8.1. Las partes directas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 48
8.2. Los terceros o partes indirectas. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 50
8.3. Sucesión procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 52
8.4. Casos de sucesión procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 53
8.5. Comparecencia en juicio (Ley N° 18.120) . . . . . . . . .. 54

CAPÍTULO III
Proceso civil, actuaciones procesales y prejudicialidad

l. Del expediente en el procedimiento civil chileno. . . . . . . . .. 63

l. l. Generalidades................................ 63
1.2. Concepto................................... 64
1.3. De la formación del expediente. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 64
1.4. De los escritos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 65
1.5. De las copias de los escritos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 67
1.6. De la custodia de los expedientes . . . . . . . . . . . . . . . .. 68
1.7. Del retiro de los expedientes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 69
1.8. Del desglose. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 70

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- - - - - - - - - - - - íNDICE - - - - - - - - - - - -

1.9. De la reconstitución de los expedientes ............ , 71

2. De las actuaciones procesales ........................ , 72
2.1. Reglamentación ............................. , 72
2.2. Concepto................................... 72
2.3. Requisitos................................... 72
2.4. Requisitos de la actuación judicial en el expediente ... , 75
2.5. Formas para decretar una actuación judicial ........ , 75
2.6. Actuaciones judiciales especiales contempladas
en el Título VII del Libro 1 del cpe. ............. , 76
3. Exhorto o cartas rogatorias ......................... , 77
4. Exhortos al extranjero ............................. , 78
5. Plazos procesales ................................. , 79
5.1. Clasificación................................. 79
6. Rebeldías........................................ 82
7. De las notificaciones .............................. , 83
7.1. Concepto................................... 85
7.2. Clases de notificaciones ........................ , 85
8. Resoluciones judiciales............................. , 97
8.1. Concepto................................... 97
8.2. Clasificación................................. 97
8.3. Estudios sobre decretos, autos, sentencias
interlocutorias y sentencias definitivas ............. , 99
8.4. Resoluciones judiciales que causan ejecutoria ....... , 103
9. La prejudicialidad ................................ , 117
9.1. La prejudicialidad constitucional. ................ , 118
9.2. La prejudicialidad penal ....................... , 118

CAPÍTULO IV

Los incidentes

1. Concepto ........................................ 121

2. Clasificación de los incidentes ....................... , 122
2.1. Incidentes ordinarios .......................... , 122
2.2. Incidentes especiales .......................... , 125

TOMO 11. PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 403

 FERNANDO ORELLANA TORRES

2.3. De la acumulación de autos o expedientes. . . . . . . . . .. 129

2.4. Del privilegio de pobreza judicial. . . . . . . . . . . . . . . .. 130
2.5. De las costas procesales y personales ............... 131
2.6. De las cuestiones de competencia:
inhibitoria y declinatoria ........................ 132
2.7. De las implicancias y recusaciones
(de la inhabilidad de los funcionarios judiciales) ...... 134
2.8. De la nulidad procesal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 136

CAPÍTULO V
De las medidas prejudiciales y precautorias
(medidas cautelares)

1. Reglamentación................................... 139
2. Concepto........................................ 139
3. Clasificación..................................... 139
4. Características.................................... 140
5. Medidas prejudiciales del artículo 273 del cpe. .......... 140
6. Medidas prejudiciales probatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 144
7. Medidas prejudiciales precautorias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 146
7.1. De las medidas precautorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 146
7.2. De las prejudiciales precautorias. . . . . . . . . . . . . . . . .. 158

CAPÍTULO VI
Procedimiento ordinario

1. Características.................................... 161
2. Procedimiento ordinario de mayor cuantía . . . . . . . . . . . . .. 162
3. Estructura del juicio de mayor cuantía .................. 162
4. La demanda. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 163
4.1. Importancia de la demanda. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 164
4.2. Casos en que la demanda es obligatoria. . . . . . . . . . . .. 164
4.3. Efectos de la demanda. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 166

404 L1BROTECNIA®
- - - - - - - - - - - - íNDICE - - - - - - - - - - - -

4.4. Modificación de la demanda. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 168

4.5. Requisitos de la demanda ...................... , 169
4.6. Ingreso de la demanda al tribunal ................ , 170
4.7. Término de emplazamiento en el juicio ordinario .... , 171
4.8. El demandado no se defiende. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 172
4.9. El demandado se defiende ...................... , 174
5. Réplica y dúplica ................................. , 184
6. La conciliación .................................. , 185
6.1. Requisitos................................... 185
6.2. Tramitación de la conciliación. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 186
6.3. Resolución judicial ............................ 187
6.4. ¿Ante quién se realiza la conciliación? ............. , 187
6.5. Efectos del acta de conciliación .................. , 188
6.6. La conciliación en la nueva Ley de Matrimonio Civil.. 189
6.7. Paralelo entre avenimiento y conciliación .......... , 189
7. Período de prueba ................................ , 190
7.1. ¿Qué hechos son los que se prueban? ............. , 191
7.2. ¿A quién corresponde probar? ................... , 193
7.3. ¿Cómo se prueba ............................ , 194
7.4. ¿En qué momento se debe rendir la prueba? ........ , 194
7.5. ¿Cuándo se inicia el período de prueba? ........... , 194
7.6. Ampliación de la prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 197
7.7. Prueba de testigos ............................ , 198
7.8. Estudios de los términos probatorios. . . . . . . . . . . . . .. 199
8. Los medios de prueba en particular ................... , 204
8.1. Prueba instrumental o documental ............... , 204
8.2. Instrumentos públicos ......................... , 204
8.3. Instrumento privado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 214
8.4. Prueba testimonial ........................... , 216
8.5. La confesión en juicio ......................... , 226
8.6. Inspección personal del tribunal ................. , 236
8.7. Informe de peritos ........................... , 238
8.8. Las presunciones ............................. , 242
9. Trámites posteriores a la prueba. Libro II Título XII
(am. 430 a 433) .................................. 244

TOMO I/: PROCEDIMIENTOS CIVILES ORDINARIOS Y ESPECIALES 405

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10. De la citación a oír sentencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 245

11. De las medidas para mejor resolver . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 246
12. De las formas de poner término al juicio ordinario ........ 249

CAPÍTULO VII
Procedimientos ordinarios de menor y mínima cuantía

l. Procedimiento ordinario de menor cuantía. . . . . . . . . . . . .. 251

1.1. Aplicación................................... 251
1.2. Características................................ 251
1.3. Tramitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 252
2. Procedimiento ordinario de mínima cuantía ............ , 252
2.1. Aplicación ................................... 252
2.2. Características................................ 253
2.3. Tramitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 253
2.4. La prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 254
2.5. Sentencia definitiva ............................ 255
2.6. Medios de impugnación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 256

CAPíTULO VIII
Procedimiento sumario

l. Concepto........................................ 257
2. Ámbito de aplicación ............................... 257
3. Características .................................... 259
4. Tramitación...................................... 259

IX
CAPÍTULO
Otros procedimientos especiales

1. Características de los procedimientos especiales. . . . . . . . . .. 264

2. Procedimientos especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 264

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 - - - - íNDiCE - - - - - - - - - - - - -

3. Procedimientos especiales reglamentados

en el Código de Procedimiento Civil ................... 265
3.1. Procedimiento de cuentas ....................... 265
3.2. Procedimiento sobre pago de ciertos honorarios. . . . .. 267
3.3. Procedimiento de Hacienda ..................... 268
3.4. Procedimientos arbitrales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 271
3.5. Interdictos posesorios .......................... 277
4. Procedimientos especiales reglamentados en leyes especiales.. 294
4.1. Procedimiento de arrendamientos
sobre bienes inmuebles urbanos . . . . . . . . . . . . . . . . .. 294
4.2. Procedimiento ordinario ante los Jueces de Familia .. " 303
4.3. Procedimiento de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar. .. 317
4.4. Procedimiento de Alimentos ..................... 328
4.5. Procedimiento de la Ley del Consumidor ........... 336
4.6. Procedimiento Especial para Protección del
Interés Colectivo o Difuso de los Consumidores. . . . .. 340
4.7. Procedimiento para la Competencia Desleal ....... " 349
4.8. Procedimiento Judicial en la Ley de Indígenas ........ 352

Anexo: Auto Acordado relativo al auxilio de la policía

en las diligencias decretadas por los tribunales .............. 395

Bibliografía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 397

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