Andrea Proto Pisani

Profesor Ordinario de Derecho Procesal Civil

de la Universidad de Florencia

LA TUTELA JURISDICCIONAL

Traducción:
Eugenia Ariano Deho
Héctor Augusto Campos García
Renzo Cavani
Christian Delgado Suárez
Giovanni F. Priori Posada

PALESTRA E
Lima — 2014
 Derecho sustancial
E :
y proceso” *

SUMARIO: 1. Observaciones preliminares.— 2, Crisis de cooperación que

consiste en la violación de una obligación de abstención que pesa sobre
todos los asociados a fin de permitir a un sujeto (o a una colectividad) el
goce de una res (sobre la base de un derecho real o personal de goce).— 3.
Sigue: En particular de la violación que se ha concretizado en la privación
del titular de la situación de ventaja de la posesión o de la tenencia de la
res.— 4, Sigue: En particular de la violación que se ha concretizado en la
construcción de obras materiales que fimitan el goce de la res.— 5. Sigue:
En particular de la violación que se ha concretizado en el cumplimiento de
actos materiales de eficacia instantánea, pero susceptibles de ser repeti-
dos en el tiempo.— 6. Consideraciones compendiosas sobre las relaciones
entre derecho sustancial y proceso obtenidas del análisis llevado a cabo
en los párrafos precedentes.— 7. Crisis de cooperación que consiste en la
violación de una obligación originaria de entregar o dejar una res objeto
de un derecho rea! o personal de goce.— 8. Crisis de cooperación que con-
siste en la violación de obligaciones de hacer materiales fungibles conexas
a derechos reales o personales de goce. Apuntes sobre las obligaciones de
hacer no fungibles.— 9. Crisis de cooperación determinada por la violación
de obligaciones que consisten en la manifestación de una declaración de
voluntad (así llamados, facerejurídicos).— 10. Crisis de cooperación que
consiste en la violación de obligaciones de no hacer dirigidas a asegurar
el goce de una «situazione di libertá».— 11. Crisis de cooperación que
consiste en la violación de obligaciones de hacer dirigidas a asegurar el
goce de una «libertásostanziale».— 12, Crisis de cooperación que consiste
enla violación de obligaciones (originarias o derivadas) de pagar sumas

Traducción de Chiara Marinelli,

a
Nota bibliográfica: E. BzTT1, Il concetto della obbligazione costruito dal punto di
vista dell'azione, Pavía 1920; F. CARNELUTTI, Diritto e processo nella teoria delle
obbligazioni, en Studi di diritto processuale in onore di Giuseppe Chiovenda,
Padova 1927, p. 221 ss. (y en Studi di diritto processuale, IL, Padova 1928,
p. 191 ss.); G. CHIOVENDA, Istituzioni, 1, p. 1 ss.; V, ANDRIOLI, Diritto
processuale civile, 1, p. 269 ss.; A. PROTO PISANI, Appunti preliminari sui
rapporti tra diritto sostanziale e processo, in Dir. e giur. 1978, p. 1 ss,, publi-
cado nuevamente en Le tutele giurisdizionali dei diritti, Nápoles 2003.
 ANDREA PROTO PISANI
de dinero.— 13. Crisis de cooperación que consiste enla mera contestación
del derecho.— 14. Apuntes sobre las acciones constitutivas, así llamadas,
necesarias: la necesidad de servirse del proceso no deriva de ninguna «crisi
di cooperazione».— 15. Jurisdicción no contenciosa.— 16. Breves conclu-
siones y apuntes sobre la teoría de la acción.
1. OBSERVACIONES PRELIMINARES
En la introducción ya se ha hecho alusión al carácter instru-
mental del proceso respecto del derecho sustancial y se ha dicho
como el proceso civil se pone, al interno del ordenamiento jurí-
dico, como una contrapartida que el Estado da a los ciudadanos a
consecuencia de la imposición de la prohibición de autotutelarse:
una constatación tal comporta que esta contrapartida, para ser
efectiva, debe traducirse en la predisposición de medios de tutela
jurisdiccional (de procedimientos, providencias y medidas coerci-
tivas) adecuados a las necesidades de tutela de cada situación de
derecho sustancial. Ya se ha hecho referencia a como el proceso a
cognición plena (eventualmente seguido de la ejecución forzada)
se presente muchas veces como forma de tutela institucionalmente
inadecuada a garantizar por si sola una serie muy amplia de situa-
ciones de ventaja (normalmente caracterizadas por el hecho de
que su prolongación en un estado de insatisfacción por el tiempo
también solo fisiológicamente necesario al desarrollo del proceso
a cognición plena es siempre causa de un perjuicio irreparable
para el sujeto titular).
El Estado, por lo tanto, si por un lado sanciona, en el Código
Penal, «l'esercizio arbitrario delleproprieragioni» (arts. 392 y 393
CP.), por el otro lado instituye la función jurisdiccional que se pone
como instrumento principal, y tendencialmente exclusivo, para
la actuación del derecho sustancial en caso de falta o defectuosa
cooperación por parte de los asociados obligados a ella.
Bajo dicho aspecto la relación entre derecho sustancial y
proceso es clara: la falta o defectuosa (veremos entre poco qué se
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entiende por defectuosa) cooperación por parte de los asociados
obligados a ella y la prohibición —puesta por el Estado— de au-
totutelarse, representan los elementos que justifican, en el plano
estático, los conceptos de acción y de jurisdicción y, en el plano
dinámico, el surgimiento del proceso.
El proceso (rectius: los muchos procedimientos en que se
artícula la tutela jurisdiccional) por lo tanto, a través de la activi-
dad de las partes (ejercicio de la acción) y del juez (ejercicio de
la jurisdicción), busca hacer obtener a los titulares de las situa-
ciones de ventaja los mismos resultados (o, si esto es imposible,
resultados equivalentes) que habrían debido obtener a través de
la cooperación espontánea por parte de los asociados.
Parece bastante evidente como este modo de mirar al proceso
—además de ser el más simple y tradicional— es hoy, a la presencia
del art. 24, 1 inciso, Const., constitucionalmente debido. Dicha
norma, afirmando que «tutti possono agire in giudizio per la tutela
dei propri diritti ed interessi legittimi», ha exaltado —constitucio-
nalizándolo— el carácter instrumental del proceso; de modo que
plena actualidad tiene aún hoy la afirmación de Giuseppe Chio-
venda según el cual «il processo deve dare per quanto é possibile
praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello ck'egli
ha diritto di conseguire» de conformidad cone! derecho sustancial.
Habiéndose establecido que el proceso tiene, y debe nece-
sariamente tener, un carácter instrumental respecto del derecho
sustancial y habiéndose atraído la atención sobre el profundo
significado que subyace a una afirmación tal, se debe pero resaltar
que esto no significa en absolutoque el proceso no pueda ser utili-
zado por el legislador para cumplir también una función diferente:
como veremos, infra 14 hay casos en los cuales nuestro ordena-
miento asigna a la tutela jurisdiccional contenciosa una función
no instrumental respecto del derecho sustancial, consintiendo a la
«autoritagiudiziaria di costituire, modificare o estinguererappor-
tigiuridici» sustanciales: me referiré a algunos casos de acciones
o sentencias, así llamadas, constitutivas en las cuales solo a través
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del proceso es posible obtener determinadas utilidades de derecho
sustancial, utilidades que no se podrían obtener a través de algún
comportamiento debido de los asociados.
Limitando por ahora la exposición a los casos en los cuales
el proceso asume una función instrumental respecto del derecho
sustancial (que, además de ser los casos de lejos más numerosos,
son aquellos en los cuales el proceso cumple, o debería cumplir,
la función que le ha sido asignada por la Constitución), es fácil
constatar —a consecuencia de un examen también sumarísimo—
como la diversidad estructural de las situaciones sustanciales
necesitadas de tutela impone la adopción por parte del Estado
de formas diferentes (en lo que atiene, ya sea a la estructura del
procedimiento, ya sea al contenido de la providencia, ya sea a sus
modalidades de actuación) de tutela jurisdiccional allí donde se
quiera realizar de verdad aquel principio, inherente al carácter
instrumental del proceso, según el cual «il proceso devedare per
quanto é possibile praticamente a chiha un diritto tuttoquello e
proprio quellock'egli ha diritto di conseguire».
El carácter formal-instrumental del nivel en el cual se llevará a
cabo la investigación si por un lado corre el riesgo de hacer perder
(o de poner en un segundo plano) la sustancia de las necesidades
de tutela propias de cada situación sustancial (que solo puede
surgir de un análisis de contenido), por el otro lado, pero, permite
utilizar estudios clásicos que la doctrina civilista y procesual nos
han transmitido en tema de teoría general de las obligaciones
y de relaciones entre derecho sustancial y proceso (Carnelutti,
Chiovenda, Betti, Andrioli): el notable grado de generalización
del nivel en que la investigación se lleva a cabo puede, por otro
lado, ser ágilmente compensado por una sintética pero constante
ejemplificación dirigida a «attualizare» el discurso.
Indicado el cuadro general de referencia, no queda que ini-
ciar la investigación (que deliberadamente buscará exponer en el
modo más lento posible). A tal fin, sin pretensiones de plenitud,
tratará de identificar en el plano estructural las distintas «crisi di
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cooperazione» che constituyen la ocasión y —unidas a la prohi-
bición de autotutelarse— la justificación del proceso, indicando
las respuestas que de vez en vez el legislador procesal debería dar
para asegurar una tutela jurisdiccional efectiva a las específicas
necesidades de tutela.
2. CRISISDE COOPERACIÓN QUE CONSISTE ENLA VIOLACIÓN
DE UNA OBLIGACIÓN DE ABSTENCIÓN QUE PESA SOBRE
TODOS LOS ASOCIADOS A FIN DE PERMITIR A UN SUJETO
(O A UNA COLECTIVIDAD) EL GOCE DE UNA RES (SOBRE
LA BASE DE UN DERECHO REAL O PERSONAL DE GOCE)
Esquematizando me parece que esta crisis de cooperación
puede concernir:
A) a la obligación de abstención que pesa sobre todos los
asociados, sobre los omnes, a fin de permitir a un sujeto (o a una
colectividad) el goce de una res (sobre la base de un derecho real
o personal de goce).
En este caso la violación de la obligación puede concre-
tarse:
A1) en la privación del titular de la situación de ventaja de la
posesión o de la tenencia de la res;
A2) en la construcción de obras materiales que (directamente
o indirectamente, en este momento poco importa) limiten el
goce de la res;
A3) en el cumplimiento de actos materiales de eficacia instan-
tánea, también si susceptibles de ser repetidos en el tiempo
(por ejemplo, paso en el fundo ajeno), acompañados o no por
la afirmación de un derecho sobre la res, los cuales conlleven
perturbaciones o molestias, es decir limiten el goce del titular
de la situación de ventaja.
La mera afirmación por parte de terceros de derechos sobre
la res no implica una violación en sentido estricto de la obligación
de abstención, también si —a consecuencia de la incertidumbre
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que ocasiona en las relaciones sociales— puede producir para el
titular de la situación de ventaja una limitación en su goce (no
solo meramente material) de la res no menos grave de aquella
provocada por las violaciones antes indicadas: en este último
caso de cualquier modo no se tiene una violación inmediata de la
obligación de abstención, y (tal vez por este motivo) se habla de
contestación del derecho más que de violación de la obligación
(el caso será examinado infra 13 sub H).
En los tres casos de violación indicados nos encontramos ante
la presencia de una falta de cooperación por parte de un sujeto
obligado, falta de cooperación que impide al titular de la situación
de ventaja obtener todas aquellas utilidades que el derecho sustan-
cial le atribuye. En vista de la prohibición de autotutela privada,
el titular del derecho debe por lo tanto necesariamente recurrir al
proceso, instrumento con el cual solicita al Estado —representado
por el juez— una providencia que le permita disfrutar de la res no
obstante la falta de cooperación del obligado.
El ejemplo que estamos examinando es sumamente simple,
y sin embargo este ya muestra con extrema evidencia como la
forma a través del cual el Estado debe responder a la demanda del
titular del derecho no es para nada simple, ya que debe ser nece-
sariamente distinta según el tipo de violación. Común a los tres
casos de violación propuestos es solo un proceso a cognición plena
(pero es bien posible que el ordenamiento predisponga también
procedimientos sumarios, cautelares o no) dirigido a verificar el
derecho del titular y la violación de la obligación y a condenar al
autor de la violación; con ello la identidad de tutela termina del
todo y ya sea el contenido de la condena, ya se sus modalidades
de actuación, son distintas en cuanto deben necesariamente re-
flejar la especificidad de cada uno de los casos de violación y de
la relativa necesidad de tutela.
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3. SIGUE: EN PARTICULAR DE LA VIOLACIÓN QUE SE HA
CONCRETIZADO EN LA PRIVACIÓN DEL TITULAR DE LA
SITUACIÓN DE VENTAJA DE LA POSESIÓN O DE LA TENEN-
CIA DE LA RES
A1) Esquemáticamente se puede decir que en el primer caso
la condena tendrá por contenido la eliminación de los efectos de
la violación, es decir la orden de cumplir la obligación derivada de
restituir (por ejemplo: sentencia de condena emitida a consecuencia
del ejercicio de la acción de reivindicación ex art. 948 CC.); en caso
de incumplimiento del obligado a esta providencia del juez, el titular
del derecho podrá poner en marcha un proceso de ejecución forzada
(en la forma de la ejecución por entrega o restitución ex art. 605
ss. CPC.) y obtener que, a travésde un tercero (en este caso, el
oficial judicial), le sea devuelta la res objeto de su derecho de goce.
Si reflexionamos un momento sobre este caso nos damos
cuenta que la tutela jurisdiccional desarrolla en este caso una
función meramente represiva de la violación ya efectuada, y que
solo parcialmente logra dar al titular del derecho «tutto quello e
proprio quello» que él tenía derecho a obtener sobre la base del
derecho sustancial: en particular no logra darle el goce del bien por
todo el periodo en el cual la violación ha producido sus efectos (es
decir hasta la entrega o devolución). Solo poniéndonos en el ángulo
visual de la obligación derivada (y no originaria) de devolución
es posible decir que a través del proceso el titular obtiene «tutto-
quello e proprio quello» que tenía derecho a obtener a través de
la debida cooperación del obligado; pero, este es un ángulo visual
que a nuestros fines falsea la realidad en cuanto pone en primer
plano la obligación (derivada) de devolución y en un segundo
plano la obligación (originaria) de abstención cuya violación ha
hecho necesario el proceso.
Estas observaciones ponen en evidencia un saldo entre de-
recho sustancial y proceso: el proceso, al intervenir cuando la
violación ya se ha consumado, puede a lo sumo impedir que la
violación continúe, pero sin duda no puede eliminar el hecho de
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que haya habido violación (quodfactuminfectum fieri nequit) y no
podrá dar al titular del derechos las mismas utilidades que habría
debido conseguir a través de la debida cooperación del obligado,
sino solo utilidades equivalentes, es decir, según nuestro ordena-
miento, el resarcimiento del daño.
La constatación de este saldo existente entre utilidades garan-
tizadas por el derecho sustancial y utilidades que logra asegurar el
proceso, induce pero a reflexionar en orden a si sea posible limitar
o incluso impedir in toto dicho saldo. El análisis de las técnicas
utilizadas por nuestro derecho positivo y por los ordenamientos
extranjeros muestra que esta posibilidad existe; su realización pero
no pasa a través del canal del proceso a cognición plena y a veces
ni siquiera a través de aquel de la ejecución forzada. Esquemati-
zando al máximo, las técnicas sobre las que es necesario llamar la
atención pueden ser reconducidas a dos tipos principales:
a) En primer lugar, a través de la adopción de procedimientos
a cognición sumaria (sean estos sumarios en sentido estric-
to o cautelares, en este momento poco importa) se pueden *
reducir al mínimo los tiempos de la cognición preliminar a
la ejecución forzada de la obligación derivada de restitución:
de este modo el saldo antes indicado, si no puede ser nunca
eliminado (ya que, por cuanto rápida, la intervención juris-
diccional continua presuponiendo la violación ya consumada
de la obligación originaria de no hacer), puede ser limitado de
mucho; en particular cuanto más sumaria la cognición y priva
de formalidades la ejecución forzada, tanto más se reducirá
la duración de la violación y por ende el saldo entre las utili-
dades garantizadas por el derecho sustancial y las utilidades
que logra asegurar el proceso (como ejemplo de utilización
de la técnica ahora descrita se piense a la acción de despojo
ex arts. 1168 CC. y 703 ss. CPC.).
b) En segundo lugar, cuandose permita que el proceso (la inter-
vención jurisdiccional) pueda ser puesto en marchaantes de
que la violación sea perpetrada, es decirdesde el momento en
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que esta es simplemente amenazada (a causa por ejemplo de
la contestación del derecho), la tutela jurisdiccional —espe-
cialmente si realizada en las formas de procesos a cognición
sumaria y no del proceso a cognición plena— podría prevenir
la violación misma impidiendo su realización (como ejemplo
de utilización de esta técnica se piense a la acción de ma-
nutención ex arts. 1170 CC. y 703 ss. CPC.): en tal caso la
providencia de condena tendrá como contenido no la orden
de cumplir la obligación derivada de restitución, sino la orden
de abstenerse de violar la obligación originaria de no hacer;
una providencia de este contenido condenará no para reprimir
una violación ya consumada, sino para prevenir, para impedir
una violación futura (o por lo menos todavía no consumada):
como tal la ejecución (la actuación) de esta providencia no
podría ser garantizada por las formas de la ejecución forzada,
ya que es impensable la sustitución de un tercero al obliga-
do a fin de hacer obtener al titular del derecho el bien que
constituye el objeto originario de una obligación de no hacer
todavía no violada: ante la presencia de condenas concernien-
tes ordenes en futuro de no hacer, la única forma de ejecución
(rectius: de actuación) posibles se encuentra constituida no
por la ejecución forzada (la cual presupone por una lado una
violación ya consumada y no ya meramente amenazada, y por
el otro lado la sustitución de un tercero al obligado a fin de
permitir al habiente derecho la utilidad prevista por el derecho
sustancial), sino por las así llamadas medidas coercitivas, es
decir por laagravación de la sanción por el incumplimiento a
fin de estimular el cumplimiento espontáneo del obligado; de
este modo —a través de una condena preventiva garantizada
por medidas coercitivas— el saldo entre utilidades afirmadas
por el derecho sustancial y utilidades que el proceso logra
asegurar podría ser casi eliminado in toto y el proceso podría
cumplir en pleno su función estructural.
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Estas observaciones (si ya inducen a reflexionar sobre la
complejidad y sobre la diversidad de las técnicas de las que puede
servirse el ordenamiento procesal para cumplir su función) no
deben conducir a concluir precipitadamente que la forma de tutela
preferiblees aquella indicada por último, en vista de su idoneidad
para eliminar casiin totoel saldo entre derecho sustancial y proceso.
En efecto, es oportuno observar que técnicas de tutela preventiva
del tipo de aquellas indicadas supra sub b (y en parte también del
tipo de aquellas indicadas supra sub a), junto a las ventajas ilustra-
das, presentan riesgos notables sobretodo en consideración, ya sea
de las menores garantías ofrecidas por los procesos a cognición
sumaria respecto a aquellas ofrecidas por los procesos a cognición
plena, ya sea por la estructura de pena en sentido técnico de las
medidas coercitivas; esas por tanto poseende forma inherente el
riesgo de traducirse en un instrumento de grave perjuicio para el
presunto obligado. ¿Qué deberá hacer entonces el legislador? La
respuesta es relativamente fácil: ante la presencia de una situa-
ción de tal naturaleza, para la cual el estilo incisivo de la tutela *
jurisdiccional está relacionado con un aumento progresivo de su
peligrosidad, el legislador deberá identificar un punto de equilibrio
entre estas dos exigencias opuestas (que además no hacen más
que expresar el eterno contraste entre justicia y certeza, entre el
hacer bien y el hacer rápido, etc.); en la determinación de este
punto de equilibrio deberán tenerse presentes no tanto, o por lo
menos no solo, las exigencias derivadas de la estructura de cada
situación de ventaja, cuanto sobre todo las bien más sustanciales
exigencias derivadas del contenido de tales situaciones: es decir, la
determinación de este punto de equilibrio no podrá no reflejar los
juicios de valor, las elecciones políticas de fondo de un determina-
do ordenamiento relativas al tipo de importancia atribuible al bien
garantizado por una speciesde situaciones de ventaja y a los bienes
contrapuestos de los obligados que correrían el riesgo de ser perju-
dicados por formas particularmente incisivas de tutela jurisdiccional,
Por tanto, en referencia al caso específico que estamos examinando
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de violación de la obligación de abstención que se concretiza (o se
puede concretizar) en la privación del titular de la situación de ventaja
de la posesión o de la tenencia de una res, el punto de equilibrio al
que se hacía referencia, es decir la determinación de las técnicas de
tutela jurisdiccional a ser adoptadas, podrá ser efectuada por el legis-
lador sobre la base no ya (o por lo menos no solo) de observaciones
abstractas o neutras sobre la función instrumental del proceso, sino
sobre la base de la importancia (o más exactamente del grado de
importancia) que dicho legislador atribuya a los bienes protegidos
por la norma de derecho sustancial,
4. SIGUE: EN PARTICULAR DE LA VIOLACIÓN QUE SE HA
CONCRETIZADO EN LA CONSTRUCCIÓN DE OBRAS MA-
TERIALES QUE LIMITAN EL GOCE DE LA RES
A2) En el caso en que la violación de la obligación de absten-
ción se haya concretado en la construcción de obras materiales
que (directamente o indirectamente) limiten el gocede la res, la
condena tendrá por contenido la eliminación de los efectos de la
violación, es decir la orden de cumplir la obligación derivada de
destruir (de deshacer) las obras construidas ilegítimamente; en
caso de incumplimiento del obligado a esta providencia del juez,
el titular del derecho podrá poner en marcha un proceso de ejecu-
ción forzada (en la forma de la ejecución forzada de obligaciones
de hacer o de deshacer ex art. 612 ss. CPC.) y recuperar, a través
de la destrucción por parte de un tercero de las obras llevadas a
cabo, el goce pleno de la res.
En referencia a este segundo caso valen las mismas idénticas
observaciones llevadas a cabo en el párrafo precedente en relación
al caso A1); la diferencia relativa al distinto contenido de la obli-
gación derivada (de restituir en el primer caso, de destruir en el
segundo) se refleja en efecto únicamente sobre la diversidad del
contenido de la condena y de las modalidades de ejecución forzada
(de entrega o devolución en el primer caso, de obligaciones de
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hacer o de deshacer en el segundo). A título de ejemplo se piense
en la sentencia de condena emitida a consecuencia del ejercicio de
la acción negatoria ex art. 949, 2 inciso, CC., con la cual se ordene
la destrucción de las obras construidas a una distancia inferior a
aquella legal, o a la sentencia emitida a consecuencia del ejercicio
de la acción ex art. 1079 CC. con la que se ordene la destrucción
de las obras construidas en violación de una servitusaltius non to-
llendi. Como ejemplo de acciones sumarias dirigidas a reducir, en
estos casos, el saldo entre derecho sustancial y proceso, se piense,
además de a la acción de manutención ya recordada, también a la
acción de denuncia de obra nueva ex arts, 1171 CC. y 688 ss. CPc.
5. SIGUE: EN PARTICULAR DE LA VIOLACIÓN QUE SE HA
CONCRETIZADO EN EL CUMPLIMIENTO DE ACTOS MATE-
RIALES DE EFICACIA INSTANTÁNEA, PERO SUSCEPTIBLES
DE SER REPETIDOS EN EL TIEMPO
A3) En el caso en que la violación de la obligación de abstención
se haya concretado en actos materiales de eficacia instantánea, tam-
bién si susceptibles de ser repetidos en el tiempo, los cuales conlleven
perturbaciones o molestias (es decir limiten el goce del titular de la
situación de ventaja), la situación cambia notablemente respecto de
aquellos dos casos examinados precedentemente, En ellos la viola-
ción de la obligación de no hacer se había concretizado en un acto de
eficacia permanente, por lo que —en vista de la prohibición de auto-
tutelarse— el titular del derecho (en caso de falta de cumplimiento
espontáneo de la obligación derivada de restitución o de destrucción
de las obras) podía volver a obtener el goce de la res solo a través de la
intervención jurisdiccional. En el caso ahora bajo examen, en cambio,
la eficacia instantánea del acto en que se concretiza la violación de
la obligación de no hacer, aun habiendo limitando en su momento el
goce de la res, no pone —una vez concluida la eficacia instantánea del
acto— al titular del derecho en la necesidad de recurrir a la autoridad
jurisdiccional para volver a obtener el goce de la res; en este caso, en
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vista de la eficacia no permanente del acto de violación, el saldo entre
utilidad garantizada por el derecho sustancia y utilidad que el proceso
logra asegurar origina que el proceso pueda dar al titular del derecho
solo utilidades equivalentes (es decir, según nuestro ordenamiento, el
resarcimiento del daño). Es estauna observaciónalgo obvia que tiene
origen en el distinto tipo de eficacia (instantánea o permanente) del
acto en que se ha concretizado la violación de la obligación de mo
hacer; de modo que en este caso la eliminación de los efectos de la
violación consistirá solo en el resarcimiento del daño y la condena
podrá tener por contenido solo la liquidación de dicho daño; cuando,
además, el obligado no cumpla espontáneamente con la obligación
(derivada) de pagar las sumas de dinero a las que ha sido condena-
do, se podrá poner en marcha la ejecución forzada en su forma más
conocida, es decir de la expropiación forzada ex art. 483 ss. CPc.
Sin embargo, el interés del caso bajo examen se encuentra
constituido fundamentalmente por ello: nos encontramos ante la
presencia de un caso en el cual el goce del titular de la situación
de ventaja se encuentra limitado no por un acto de eficacia perma-
nente (con la consecuencia que impidiendo en un cierto momento
la continuación de la violación será posible el restablecimiento del
goce pleno), sino por un acto de eficacia instantánea susceptible
de ser repetido en el tiempo; en un caso de tal naturaleza el interés,
la necesidad de tutela del titular de la situación de ventaja consiste
no tanto (y sobre todo no solo) en solicitar a la autoridad judicial la
eliminación de los efectos (que ya se ha visto comprende, en este
caso, el mero resarcimiento del daño) de la violación ya consumada
y concluida, sino fundamentalmente en solicitar la emisión de
providencias jurisdiccionales idóneas a impedir que la violación
se repita en el futuro. De forma mucho más linear de cuanto he-
mos visto puede ser posible en el caso examinado retro 3, en el
caso ahora bajo examen el tipo de tutela que necesita el titular del
derecho es una típica forma de tutela preventiva que impida el
repetirse de la violación. ¿Técnicamente, cómo es posible obtener
una tutela de este tipo? Poniendo como contenido de la condena la
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orden de abstenerse en el futuro de repetir determinados actos en
cuanto violación de las obligaciones de no hacer (es el típico caso
de condena a futuro que en términos técnicos toma el nombre de
inhibitoria) y garantizando la actuación de tal condena mediante
medidas coercitivas adecuadas dirigidas a presionar sobre la
voluntad del obligado para que este se abstenga de repetir la
violación; tal tipo de condena no será nunca susceptible de una
actuación mediante la ejecución forzada, ya que esta por un lado
no hace referencia a ninguna violación ya llevada a cabo, y por el
otro tiene como contenido el cumplimiento de la obligación ori-
ginaria de una obligación negativa y no de un eventual obligación
positiva derivada de la violación de la obligación originaria de no
hacer: por tanto, también en caso de sucesiva repetición del acto
de violación, una condena de este tipo no podrá nunca constituir
título para la ejecución forzada, ya que tiene por objeto originario la
obligación de no hacer, y no la obligación derivada (que, además, en el
caso bajo examen hemos visto tener por objeto solo sumas de dinero)
surgido de la violación del primero. A título de ejemplo se piense en
la sentencia de condena con la cual, a consecuencia del ejercicio de
la acción negatoria ex art. 949, 2 inciso, CC. o confesoria ex art.
1079 CC., se ordene al demandado de abstenerse de repetir en el
futuro perturbaciones o molestias. Y, como ejemplo de acciones
sumarias, se piense otra vez a la acción de manutención ex arts.
1170 cc y 703 ss. CPc.
6. CONSIDERACIONES COMPENDIOSAS SOBRE LAS RELACIO-
NES ENTRE DERECHO SUSTANCIAL Y PROCESO OBTENI-
DAS DEL ANÁLISIS LLEVADO A CABO EN LOS PÁRRAFOS
PRECEDENTES
Me parece que del examen —aunque sea muy esquemáti-
co— de este primer grupo de casos ocasionados por una «crisi di
cooperazione», ya es posible empezar a obtener, con una cierta
seguridad, estas consecuencias:
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DERECHO SUSTANCIAL Y PROCESO
- — Enprimer lugar que el proceso a cognición plena si acoplado
únicamente a la sucesiva ejecución forzada es en grado
de ofrecer solo una tutela represiva de la violación ya
efectuada;
- — Ensegundo lugar que una tutela de tal naturaleza presupo-
ne siempre un saldo entre las utilidades garantizadas por
el derecho sustancial y las utilidades que el proceso logra
asegurar;
- Entercer lugar que este saldo puede ser limitado notablemente
reduciendo los tiempos de la cognición a través del recurso
a procedimientos sumarios (acoplados o no al proceso de
cognición plena);
- En cuarto lugar que este saldo puede ser eliminado solo a
través de formas de tutela que prevengan la violación misma;
- — En quinto lugar que la actuación de la providencia de con-
dena de abstenerse en el futuro de violar obligaciones de no
hacer puede ser garantizada solo a través de la técnica de
las medidas coercitivas y nunca a través de aquella de la
ejecución forzada;
- — Ensexto lugar, en fin, que la ejecución forzada no puede nunca
tener por objeto la actuación de una obligación originaria de
no hacer, sino solo la eliminación de los efectos (que com-
prendenobligaciones —fungibles— derivadas de restitución,
de deshacer, y/o de pagar sumas de dinero) causados por la
violación de la obligación originaria.
Estas observacionescompendiosas demuestran, además, cuan
complejas y distintas sean las técnicas a través de las cuales el
Estado puede articular aquella contrapartida de la prohibición de
autotutelarse que constituye la esencia de la función jurisdiccional,
y cuanto las modalidades de esta articulación sean influyentes para
la identificación —a nivel de efectividad— de la existencia o de las
modalidades de existencia del derecho sustancial.
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ET ANDREA PROTO PISAN!
7. * CRISIS DE COOPERACIÓN QUE CONSISTE ENLA VIOLACIÓN
DE UNA OBLIGACIÓN ORIGINARIA DE ENTREGAR O DEJAR
UNA RES OBJETO DE UN DERECHO REAL O PERSONAL DE
GOCE
Continuando con la ejemplificación iniciada retro 2, la «crisi
di cooperazione» puede concernir:
B) a la obligación originaria (y no derivada de la violación
de una obligación de no hacer) de entregar o dejar una res objeto
de un derecho real o persona de goce: por ejemplo, obligación
del vendedor de entregar el bien al comprador, obligación del
arrendatario de devolver el bien arrendado al locador. En caso
de violación de la obligación, a través del recurso al proceso de
cognición plena y a la ejecución forzada por entrega o devolución
efectuada sobre la base de la sentencia de condena, el titular de la
situación de ventaja es en grado de obtener a través del proceso
«tuttoquello e proprio quello» a lo que tenía derecho en base a la
ley sustancial.
Pero, ya que el proceso a cognición plena posee un tiempo
necesario propio, cuando la tutela jurisdiccional pudiera ser so-
licitada solo después de la violación de la obligación de entregar
o dejar, el titular del derecho podría sí obtener «tuttoquello e
proprio quello»a lo que tiene derecho, pero solo después que haya
transcurrido un lapso de tiempo más o menos breve desde el día
en que su derecho devino exigible. Por lo que, la necesidad de
servirse del proceso terminaría siendo causa de un perjuicio que
podría encontrar satisfacción solo en la forma del resarcimiento
del daño. Para obviar inconvenientes de esta naturaleza, nuestro
y otros legisladores han hecho recurso principalmente a dos tipos
de técnicas:
a) la primera consiste en permitir que pueda recurrirse a la eje-
cución forzada por entrega o devolución sin haber recorrido
la vía del proceso a cognición plena, sino sobre la base de una
providencia emanada a consecuencia de un procedimiento
Colección Proceso, Derecho y Sociedad
DERECHO SUSTANCIAL Y PROCESO
sumario (a título de ejemplo se piense al procedimiento por
ingiunzioneex art. 633 ss. CPC. con el cual el titular del derecho
a la entrega de una cosa mueble determinada es agilizado en
la formación de un título ejecutivo de formación judicial; y
aun al procedimiento por convalidación del desalojo ex art.
657 ss. con el cual el locador es agilizado en la formación de
un título ejecutivo de formación judicial relativo a su derecho
a obtener la devolución del inmueble arrendado);
b) lasegunda consiste en el permitir que, cuando la obligación de
entregar o dejaresté sometida a plazo o condición, el proceso
a cognición plena (o el procedimiento sumario) pueda ser
iniciado antes del vencimiento del plazo o del verificarse de
la condición —antes, entonces, que se haya podido verificar
la violación de la obligación— y terminar en una providencia
de condena a futuro: es decir, en una providencia que ordene
judicialmente al obligadocumplir su obligación de entregar o
dejar en cuanto venza el plazo o se verifique la condición; una
providencia de tal naturaleza no habilita al titular del derecho
a iniciar inmediatamente la ejecución forzada, sino que lo
premune de un título ejecutivo que se convertirá en acciona-
ble en cuanto, vencido el plazo o al verificarse la condición,
se haya dado la violación, sin deber esperar el tiempo, largo
o breve, necesario para la formación (a través del proceso
a cognición plena o procedimientos sumarios) de un título
ejecutivo judicial sucesivamente a la violación (a título de
ejemplo se piense al procedimiento de convalidación del des-
- alojo por finalización de la locación, ex art. 657 CPC., a través
del cual el locador puede premunirse —antes del vencimiento
del contrato de locación— de un título ejecutivo de formación
judicial relativo a su derecho a obtener la devolución del in-
mueble arrendado).
Mientras que la segunda técnica ahora indicada —aquella de
la condena en futuro— no presenta en vía general riesgos de par-
ticular gravedad y puede tranquilamente ser admitida, la primera
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42 E AN
técnica —aquella consistente enel recurso a procedimientos suma-
rios— presenta riesgos en gran parte análogos a aquellos propios
de la técnica indicada retro 3 sub A), A1), a), y, por este motivo,
se puede renviar a las observaciones allí llevadas a cabo,
Los casos ahora en consideración permiten hacer mención
a Otras posibilidades de saldo entre utilidades garantizadas por
el derecho sustancial y utilidades que el proceso logra asegurar.
Pienso a la eventualidad en que la res sea materialmente destruida,
perdida o deteriorada (vicisitudes que pueden verificase también
en los casos examinados retro 3), o que durante el desarrollo del
proceso se cree a favor de un tercero un título prevalente respecto
a aquel del actor (lo que puede ocurrir por diversos motivos, según
el distinto régimen de circulación de los bienes y según del distinto
modo de resolución de los conflictos): de todos modos, se trata
de casos en los cuales el «scarto» no es casi nunca imputable al
proceso, también porque el ordenamiento procesal conoce técnicas
—entre las cuales en esta sedees suficiente recordar el secuestro
judicial ex art. 670 n. 1 CPC., y los arts. 2652-2653 CC. y 111
CPC.— idóneas para impedir que la duración también fisiológica
del proceso pueda ser la causa de estas infructuosidades prácticas
del proceso mismo.
8. CRISIS DE COOPERACIÓN QUE CONSISTE ENLA VIOLACIÓN
DE OBLIGACIONES DE HACER MATERIALES FUNGIBLES
CONEXAS A DERECHOS REALES O PERSONALES DE GOCE.
APUNTES SOBRE LAS OBLIGACIONES DE HACER NO FUN-
GIBLES
C) Obligaciones originarias que consisten enfacereo patimate-
riales fungibles ligados a derechos reales o personales de goce (por
ejemplo obligación del locador de mantener la cosa arrendada en
buen estado locativo ex arts. 1575 n. 2 y 1576 CC., prestaciones
accesorias a las que por ley o por contrato se encuentra obligado
el propietario del fundo sirviente ex art. 1030 CC., obligación
Colección Proceso, Derecho y Sociedad
DERECHO SUSTANCIAL Y PROCESO
del propietario de permitir el acceso y el paso sobre su fundo ex
art. 843 CC., etc.). El carácter fungible de las obligaciones de este
tipo las hace susceptibles de ejecución forzada ex arts. 2931 CC,
y 612 ss, CPC.
El caso es afín a aquel examinado por último sub B) al párrafo
precedente: la única diferencia, bajo tal aspecto, es dada por el
hecho que el tipo de ejecución forzada a la que puede dar paso
una providencia de condena al cumplimiento de las obligaciones
ahora bajo examen será la ejecución forzada por obligaciones de
hacer y no por entrega o devolución.
Pero, hay que resaltar que la demora en el cumplimiento (es-
pontáneo o forzado) de obligaciones del tipo ahora bajo examen
puede ser muchas veces fuente de perjuicios gravísimos (también
si no necesariamente irreparables) para el titular de la situación
de ventaja. Además, cabe considerar que las obligaciones bajo
examen solo muy raramente son sometidas a plazo o condición y
solo muy raramente, por tanto, pueden encontrar tutela a través
de la técnica de la condena a futuro. Ello implica que la tutela
jurisdiccional ocasionada por la violación de obligaciones del
tipo ahora en examen debe muchas veces —para ser efectiva
(es decir, cuando no quiera ser una contrapartida ficticia de la
prohibición de autotutelarse)— realizarse no solo a través de las
formas del proceso a cognición plena seguido de la ejecución
forzada, sino también, y sobre todo, a través de formas de tutela
urgente caracterizadas por procedimientos sumarios destinados
a concluirse, en tiempos brevísimos, en providencias de condena
cuya actuación sea garantizada por las posibilidad de poner en
marcha inmediatamente la ejecución forzada y/o por medidas
coercitivas dirigidas a presionar sobre la voluntad del obligado para
que cumpla espontáneamente (el recurso a las medidas coercitivas
será absolutamente indispensable cuando se esté ante la presencia
de obligaciones de carácter continuado o también solo periódico).
Como ejemplo de acción sumaria típica del tipo ahora indicado se
Colección Proceso, Derecho y Sociedad
 ANDREA PROTO PISANI
A
piense a la acción de denuncia de daño temido ex arts, 1172 CC.,
688 ss. CPC. y 388, 2 inciso, CP.
Es apenas el caso de resaltar que, cuando se esté ante la
presencia de obligaciones de hacer no fungibles, el recurso a la
ejecución forzada será por definición imposible y la providencia
de condena (emitida a consecuencia de un proceso ordinario de
cognición o de un procedimiento sumario) podrá ser actuada
solo a través del recurso a la técnica de las medidas coercitivas,
recurso que en tal caso es absolutamente indispensable a fin de
permitir al proceso cumplir su función instrumental de actuación
del derecho sustancial.
9. CRISIS DE COOPERACIÓN DETERMINADA POR LA VIO-
LACIÓN DE OBLIGACIONES QUE CONSISTEN ENLA MANI-
FESTACIÓN DE UNA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD (ASÍ
LLAMADOS, FACERE JURÍDICOS)
D) Obligaciones que consisten enla manifestación de una
declaración de voluntad emanadas da contratos o directamente
de la ley (por ejemplo, obligación de estipular el contrato defini-
tivo emanada del contrato preliminar ex art. 2932 CC., obligación
legal a contratar ex art. 2597 CC., obligación de reconocer el hijo
natural ex art. 30 Const., etc.). La particularidad de los casos ahora
en examen es dada (a diferencia de las obligaciones de no hacer
examinadas precedentemente) no por la no fungibilidad (es decir,
por su no idoneidad a ser actuadas en vía subrogativa por parte de
un tercero: justamente la existencia del art. 2932 CC. demuestra
lo contrario) sino del estar ante la presencia de un facere el cual
no consiste en el cumplimiento de una obra material, para la cual
solo es utilizable (o al menos ha sido desde siempre pensada)
la ejecución forzada ex art. 612 CPC. Le sigue que en caso de
violación de una obligación de esta naturaleza, cuando el titular
de la situación de ventaja pudiera utilizar solo técnicas del tipo
de tutela de condena + ejecución forzada, el proceso no podría
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DERECHO SUSTANCIAL Y PROCESO
nunca darle «tuttoquelio e proprio quello» que tiene derecho de
conseguir en base a la ley sustancial. Además, a diferencia de la
violación de las obligaciones de no hacer, la obligación derivada
emanada de la violación de una obligación que tiene por objeto
facere jurídicos es la sola mera obligación al resarcimiento de los
daños y ya no una obligación que tiene por objeto el bien del que
gozaba el titular del derecho antes de la violación de la obligación
originaria. Por tanto, el saldo entre utilidades garantizadas por el
derecho sustancial y utilidades que el proceso logra asegurar seria
de particular gravedad cuando el ordenamiento —ante la presencia
de la violación de un facerejurídico— no conozca formas de tutela
diferentes de la condena + ejecución forzada.
El nuestro —como otros ordenamientos— conoce pero téc-
nicas idóneas a superar, y eliminar, este saldo (que además se
traduciría en un verdadero jaque para la función instrumental del
proceso); esas son:
- — el garantizar la ejecución (rectius: la actuación) de la condena
aun facere jurídico no a través de la ejecución forzada (que se
ha visto es impracticable), sino a través de medidas coercitivas;
- el acoplar directamente a la verificación de la obligación
cumplida por el juez, la modificación jurídica que normal-
mente habría debido seguir al cumplimiento espontáneo de
la obligación de emitir la declaración de voluntad: a través
de una técnica de este tipo (ver por todos el art. 2932 CC.)
el proceso de cognición está llamado a cumplir a un mismo
tiempo función cognitiva (de verificación de la existencia de la
obligación insatisfecha) y ejecutiva (de atribución al habiente
derecho del bien que habría debido conseguir a consecuencia
del cumplimiento de la obligación insatisfecha de manifestar
una declaración unilateral de voluntad o de estipular un con-
trato); de este modo (a través de una técnica que encontramos
ampliamente utilizada en nuestro ordenamiento) el proceso
es en grado de dar al titular activo de la relación «tuttoquello
e proprio quello» a lo que tenía derecho, sin pasar a través de
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 ANDREA PROTO PISANI
la fase de la providencia de condena o de su actuación sucesiva
(en las formas de la ejecución forzada o de las medidas coerci-
tivas): es la providencia jurisdiccional con la que se concluye
el procedimiento de cognición la que produce ella misma los
efectos de la declaración de voluntad no emitida espontánea-
mente por el obligado. Tradicionalmente (¿traslaticiamente?)
casos de este tipo son considerados una species de la más vasta
categoría de las acciones constitutivas (que comprende tam-
bién casos en los cuales no subsiste el derecho de una parte
a conseguir la mutación jurídica a través de una actividad de
la contraparte y la correspondiente obligación de esta, de
cuyo incumplimiento nace luego en un segundo momento el
derecho a la intervención del juez). En esta sede no interesa
tomar partido sobre la exacta calificación dogmática de esta
forma de tutela. Es suficiente, en efecto, haber evidenciado
sus particularidades, además de su idoneidad para asegurar la
tutela jurisdiccional cuando la crisis de cooperación consista
en el incumplimiento de un así llamado facere jurídico.
Nada excluye que el procedimiento jurisdiccional al final del
cual se ha emitido la providencia que tiene lugar por la falta de
declaración de voluntad del obligado puede ser un procedimien-
to sumario y no solo un proceso a cognición plena (a título de
ejemplo se piense al procedimiento de affrancazione dell'enfiteusis
disciplinado por la ley 22 julio 1966 n. 607).
10. CRISIS DE COOPERACIÓN QUE CONSISTE EN LA VIOLACIÓN
DE OBLIGACIONES DE NO HACER DIRIGIDAS A ASEGURAR
EL GOCE DE UNA «SITUAZIONE DI LIBERTÁ»
E) Obligaciones de no hacer que pesan sobre todos los suje-
tos del ordenamiento, o sobre algunos de ellos solamente, a fin
de garantizar a un sujeto (o a una colectividad) el goce de una
situación de libertad (en este término deliberadamente genérico
pueden ser englobadas situaciones de ventaja sumamente distintas
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DERECHO SUSTANCIAL Y PROCESO Mura
que van desde las libertades formales clásicas, a los así llamados
derechos de la personalidad, hasta la misma libertad de iniciativa
económica).
El contenido y/o la función normalmente no patrimonial de las
situaciones de ventaja ligadas a las obligaciones ahora en examen,
hace particularmente aguda la exigencia de reducir al mínimo el
saldo entre utilidades garantizadas por el derecho sustancial y
utilidades que el proceso logra asegurar; en particular el conteni-
do normalmente no patrimonial de estas situaciones de ventaja
hace sí que la violación —y a mayor razón la continuación de la
violación— es siempre y necesariamente causa de un perjuicio
irreparable respecto al cual la tutela por equivalente monetario
se presenta por definición como inadecuada; por tanto, la tutela
por su naturaleza prevalentemente represiva ofrecida por el solo
proceso a cognición plena, en referencia a situaciones de ventaja
de este tipo, no sirve (o sirve a muy poco) ya que no será nunca
en grado de restituir al titular del derecho aquellas utilidades no
patrimoniales de las que no ha podido gozar por causa de la vio-
lación o de la continuación de la violación.
Estas rapidisimas observaciones muestran como la exigencia
de la predisposición de formas urgentes de tutela dirigidas a limitar
o a impedir el saldo entre utilidades garantizadas por el derecho
sustancial y utilidades que el proceso logra asegurar, exigencia ya
puesta en evidencia en relación al caso examinado retro 3), asume
en el caso ahora en examen una intensidad particular.
En consecuencia, para permitir al proceso de cumplir —jus-
tamente en referencia a situaciones en las cuales tal exigencia es
advertida particularmente— su función institucional de asegurar
al titular de la situación de ventaja «tutto quello e proprio quello»
a lo que tiene derecho en base a la ley sustancial, el legislador en
estos caso deberá: a) cuando la violación ya se ha cumplido, predis-
poner formas urgentes de tutela, es decir procedimiento sumarios
destinados a concluirse, en tiempos brevísimos, en providencias
inmediatamente ejecutivas que tengas por contenido la orden de
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 ANDREA PROTO PISAN!
cesar la violación, es decir la orden de abstenerse en el futuro de
poner en marcha ulteriores violaciones de las obligaciones de no
hacer: en vistadel contenido de tales providencias, su actuación
(por los motivos indicados retro 3 sub b)) podrá ser asegurada
solo a través de medidas coercitivas y no a través de la ejecución
forzada; b) consentir la utilización de estas formas urgentes de
tutela también cuando la violación no se haya todavía consumado,
sino sea simplemente amenazada u objetivamente probable,
La predisposición de formas urgentes de tutela dirigidas
a prevenir o de cualquier modo a impedir inmediatamente la
continuación de la violación, si es idónea a eliminar o a reducir
al mínimo el saldo entre derecho sustancial y proceso, no puede
obviamente excluir a priori que la violación de las obligaciones
de no hacer en examen haya ya ocurrido y se haya concretado
en el cumplimiento de obras materiales o de facere jurídicos: en
tal caso la providencia con la que se ordena de cesar la violación
podrá contener también, además de la condena al resarcimiento
del daño, la orden de destrucción de las obras materiales y/o la
declaración de ineficacia del facere jurídico (por ejemplo, actos
de despido) en la que se ha concretado la violación. El ejemplo
típico que se puede aducir en referencia al caso ahora en examen
está constituido por el procedimiento de represión de la conducta
antisindical ex art. 28 ley 20 mayo 1970 n. 300.
11. CRISIS DE COOPERACIÓN QUE CONSISTE ENLA VIOLACIÓN
DE OBLIGACIONES DE HACER DIRIGIDAS A ASEGURAR EL
GOCE DE UNA «LIBERTA SOSTANZIALE»
F) Obligaciones de hacer de cuyo incumplimiento depende el
goce de una libertad sustancial (en este término deliberadamente
genérico puede ser reconducidas todas aquellas situaciones de
ventaja que constituyen la concretización de las muchas libertades
sustanciales o sociales afirmadas por nuestra Constitución). La
situación de profunda no actuación de estos aspectos de la Cons-
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DERECHO SUSTANCIAL Y PROCESO BEE]
titución unida a la obra de desmantelamiento del estado social a
la que estamos asistiendo corre el riesgo de hacer parecer como
ficción jurídica una categoría de este tipo: lo que no es para nada
cierto cuando se considere que en ella cabe incluir —para poner
un solo ejemplo— la obligación del dador de trabajo de reintegrar
en el puesto de trabajo al trabajador ¡legítimamente despedido.
A los fines de la investigación que se está llevando a cabo en
este momento, me parece que hay que poner en evidencia dos
puntos: el primero relativo al contenido y/o a la función normal-
mente no patrimonial de las situaciones de ventaja ligadas a las
obligaciones ahora en examen, lo que impone —por motivos en
gran parte análogos a aquellos indicados en el párrafo precedente
sub E)— la predisposición de formas urgentes de tutela las cuales
previenen o impiden inmediatamente la continuación de la vio-
lación. El segundo punto relativo al hecho que las obligaciones de
hacer de este tipo son muchas veces obligaciones complejas no
siempre integralmente fungibles, es decir no siempre suscepti-
bles de ser actuadas integralmente por parte de un sujeto distinto
de la persona del obligado; ello significa que la actuación de las
providencias jurisdiccionales de condena al cumplimiento de
obligaciones de tal tipo debe ser garantizadas a través del recurso
prevalente (también si no exclusivo) a formas de medidas coer-
citivas, más que a través de la ejecución forzada.
12. CRISIS DE COOPERACIÓN QUE CONSISTE EN LA VIOLA-
CIÓN DE OBLIGACIONES (ORIGINARIAS O DERIVADAS)
DE PAGAR SUMAS DE DINERO
G) Obligaciones (originarias o derivadas) de pagar sumas de
dinero.
La tutela jurisdiccional de los créditos de sumas de dinero
es más o menos siempre igual en lo que respecta a la ejecución
forzada, la cual se llevará a cabo siempre en las formas de la expro-
piación forzada ex art. 483 ss. o en formas análogas (se piense a
Colección Proceso, Derecho y Saciedad
mee
ANDREA PROTO PISANI
las expropiaciones forzadas especiales y a la quiebra o alos demás
procedimientos concursales). Es apenas el caso de observar que la
funcionalidad de tales procedimientos ejecutivos es indispensable
para la efectividad de la tutela jurisdiccional del acreedor de sumas
de dinero, lo que muchas veces no ocurre.
En lo que concierne, en cambio, la providencia idónea a poner
en marcha la expropiación forzada, las elecciones del legislador
puede ser, y son, muy diversas.
a) Ante todo, esta providencia podrá ser una sentencia de con-
dena emitida a consecuencia de un proceso a cognición plena.
b) Ensegundo lugar, esta providencia deberá ser una providencia
sumaria (cautelar o no) cada vez que el crédito a la suma de
dinero asuma institucionalmente o, en el caso concreto, una
función no patrimonial: es decir, sea destinado a permitir
al acreedor de satisfacer necesidades no patrimoniales, a
«assicurargliun'esistenza libera e dignitosa» (se piense a los
créditos de alimentos, de mantenimiento, al mismo crédito
del emprendedor comercial cuya inmediata satisfacción sea
indispensable para evitar el estado de insolvencia y la consi-
guiente quiebra); en estos casos el acreedor, cuando quedara
insatisfecho durante todo el tiempo necesario para obtener
una sentencia ejecutiva a través del proceso a cognición plena,
sufriríaun perjuicio irreparable porque durante todo el tiempo
del proceso no podría destinar las sumas de dinero a la satis-
facción de esas necesidades no patrimoniales a las que están
destinadas: de aquí la necesidad, a los fines de la efectividad
de la tutela, de la previsión de que en estos casos el acreedor
pueda obtener a consecuencia de una verificación sumaria la
providencia idónea a poner en marcha el proceso ejecutivo
(ejemplos de providencias sumarias cautelares o no cautelares
de tal especie son ofrecidos por los arts. 148 y 446 CC., 708,
3 inciso, CPC., 24 1, 990/1969, etc.).
c) En tercer lugar el legislador en su discrecionalidad puede
prever que —por exigencias de economía de los juicio, para
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evitar el abuso del derecho de defensa o por voluntad (no
compartible) de privilegiar algunos acreedores —los acree-
dores de sumas de dinero puedan recurrir a la tutela sumaria
también cuando no se presente el así llamado peligro en la
demora antes evidenciado (se piense al procedimiento de
ingiunzione ex art. 633 ss., a las ordenanzas de pago de sumas
ex arts. 186-bis, 186-ter, 423, etc.).
d) Enfin, siempre en su discrecionalidad el legislador, en algunos
casos, prescinde incluso de la necesidad de una providencia
jurisdiccional, y permite que la expropiación forzada pueda
ser puesta en marcha también sobre la base de un título eje-
cutivo así llamado de formación extrajudicial (art. 474 nn. 2
y 3 CPC., art. 181. 689/1981).
Además, es posible que en los casos de créditos de sumas de
dinero el saldo entre utilidades garantizadas por el derecho sus-
tancial y utilidades aseguradas por el proceso puede ser causado
por la insuficiencia del patrimonio del deudor para satisfacer
el acreedor o los acreedores: en los límites en que este saldo es
imputable a la duración del proceso, el ordenamiento conoce
desde siempre instrumentos idóneos a neutralizarlo; se piense a
la institución del secuestro conservativo (arts. 2903 ss. CC., 671
CPC.) a través del cual el acreedor, que tenga fundado temor de
ver dispersa la garantía patrimonial durante el tiempo necesario
para obtener una sentencia ejecutiva, puede pedir antes del inicio
o en el transcurso del proceso ordinario de cognición la autoriza-
ción para poner un vínculo de indisponibilidad sobre los bienes
del deudor luego de una verificación sumaria de su derecho (así
llamado, fumus boni iuris).
Antes de concluir, sobre este punto cabe resaltar que, cuan-
do se esté ante la presencia de una obligación periódica de pagar
sumas de dinero determinadas, nada debería poder excluir que la
providencia de condena pueda comprender no solo el pago de las
sumas ya vencidas sino también las sumas futuras, dejando a salvo
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obviamente la idoneidad de la providencia a constituir título ejecu-
tivo solo al vencimiento de cada cuota de la obligación periódica.
13, CRISIS DE COOPERACIÓN QUE CONSISTE EN LA MERA
CONTESTACIÓN DEL DERECHO
H) En todos los casos examinados hasta ahora el discurso,
cuanto menos, ha iniciado partiendo siempre del presupuestode
que la «crisi di cooperazione» que hacía necesario el recurso al
proceso consistiera en la violación en sentido estricto de una obli-
gación; pero, en el transcurso de la investigación muchas veces se
ha hecho alusión a la necesidad, cuando con el proceso se quieran
asegurar las mismas utilidades garantizadas por el derecho sustan-
cial, de predisponer formas de tutela jurisdiccional así llamadas
preventivas, que intervienen antes de que la violación se haya
consumado, cuando —se ha dicho— la violación es simplemente
amenazada por motivo, por ejemplo, de la contestación del dere-
cho; y se ha añadido que formas de tutela jurisdiccional de este
tipo exaltan la función instrumental del proceso. De ese modo, en
referencia a un número no irrelevante de casos, se ha constatado
que la relación instrumental entre derecho sustancial y proceso
impone de consentir la intervención jurisdiccional también antes
de la consumación de la violación.
Reenviando a una sucesiva parte del curso el análisis funditus-
de la tutela de mera verificación, en esta sede cabe resaltar como
la «crisi de cooperazione» que constituye la ocasión y —unida a la
prohibición de autotutelarse— la justificación del proceso, además
que por una violación en sentido estricto puede ser dada también.
de la mera contestación del derecho ajeno.
Ala presencia de alardeos o contestaciones de la titularidad del
derecho ajeno (por ejemplo, alarde del nombre ajenono seguido del
uso de dicho nombre; alarde de la titularidad de un derecho de ser-
vidumbre no seguido de actos materiales de ejercicio; contestación
del derecho absoluto u obligatorio ajeno en general), «in mancanza
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di adeguate dichia razioni o manifestazioni riparatoriedell'autore
del vanto o della contestazione», la necesidad de tutela jurisdiccio-
nal es todo y solo una necesidad de certeza: de restaurar a través
de la certeza legal de la providencia jurisdiccional aquella certeza
en las relaciones sociales y jurídicas quebrantadas por los alardeos
o contestaciones ajenas.
De aquí la necesidad de admitir que ante la presencia de crisis
de cooperación que sean a mero nivel de alardeo o contestación,
pero no aún de violación en sentido estricto, el titular del derecho
pueda recurrir al proceso con el solo fin de obtener una mera ve-
rificación de su derecho y de tal modo eliminar aquel daño que le
deriva de la incerteza causada por el alardeo o contestación ajena.
A los fines de la investigación que se está llevando a cabo en
este momento me parece que se pueda decir que el minimum de
tutela jurisdiccional necesaria para reaccionar, neutralizándolos, a
los efectos perjudiciales de la contestación sea un procedimiento
destinado a concluir en una providencia de mera verificación de la
existencia o no del derecho contestado: una providencia de tal tipo
es en efecto suficiente para eliminar la incertidumbre causada por
la contestación. Pero, es desde ahora oportuno poner en evidencia
que la tutela de mera verificación es un mínimum, a la que muchas
veces es necesario recurrir por la falta de formas de tutela: más
incisivas; cuando por tanto —en casos de contestación— se pueda
hacer recurso a formas incisivas de tutela preventiva consistentes
en condenas a futuro de abstenerse (no tanto del contestar a futu-
ro, ya que para evitar el perjuicio que deriva de la contestación es
suficiente la certeza que deriva de la providencia de verificación,
cuanto) del cumplir actos de violación en sentido estricto del
derecho (y según el contenido de la obligación susceptible de ser
violada, diversas podrán o deberán ser —como ya se ha visto— las
formas a través de las cuales garantizar la actuación de la orden
del juez), el ámbito del recurso a la tutela de mera verificación
resultaría notablemente limitado en concreto (aunque solo fuera
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porque las partes tendrían todo el interés a obtener providencias
jurisdiccionales más incisivas de la mera verificación).
14. APUNTES SOBRE LAS ACCIONES CONSTITUTIVAS ASÍ LLA-
MADAS NECESARIAS: LA NECESIDAD DE SERVIRSE DEL
PROCESO NO DERIVA DE NINGUNA «CRISI DI COOPERA-
ZIONE>»
En todos los casos hasta ahora pasados en reseña el proceso
asume una función instrumental respecto al derecho sustancial,
en cuanto buscar asegurar las mismas utilidades garantizadas por
el derecho sustancial al titular del derecho.
En todos estos casos se ha visto como el ejercicio de la función
jurisdiccional sea solicitado siempre a causa de una «crisi di coo-
perazione», entendiendo con esta expresión no solo la violación
ya consumada de una obligación, sino también el peligro de una
violación futura y la mera contestación de un derecho.
En todos estos casos, de cualquier modo, los titulares de la
situación de ventaja, cuando no hubiese intervenido aquel hecho
patológico que se ha denominado «crisi di cooperazione» habrían
podido siempre conseguir las utilidades a las que tenían derecho
sin recurrir al proceso.
Ahora, frente a estos casos, existen otros mucho menos nu-
merosos (y en todo caso considerados como excepcionales por
nuestro ordenamiento) en los que el legislador por un lado reco-
noce determinadas utilidades de derecho sustancial, pero al mismo
tiempo impone a las parte que quieran conseguir estas utilidades
de servirse del proceso.
En estos casos (se piense al divorcio, a la anulación del ma-
trimonio, al desconocimiento de paternidad o maternidad)
necesidad de servirse del proceso no deriva de una «crisi di coope-
razione» en sentido lato, no deriva de la violación de una obligación
o de la contestación del derecho, sino del hecho que aquella de-
terminada utilidad puede conseguirse solo a consecuencia de una
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providencia jurisdiccional que verifique preventivamente la exis-
tencia de todos los presupuestos de hecho y de derecho a los que
la ley subordina el producirse de un determinado efecto jurídico.
En estos casos (que en el plano teórico toman el nombre de
acciones constitutivas necesarias, para indicar que el resultado que
busca el proceso no podría nunca conseguirse a través del recurso
a la autonomía privada) el proceso, la función jurisdiccional, deja
de tener carácter instrumental respecto al derecho sustancial y se
presenta ella misma como elemento constitutivo indispensable y
no subrogable de la fattispecie a la que la ley sustancial subordina
el producirse de un determinado efecto jurídico.
Renviando para la profundización de esta forma de tutela
jurisdiccional al tratamiento relativo a las sentencias constituti-
vas, en esta sede cabe solo resaltar que las acciones constitutivas
así llamadas necesarias se sitúan en los límites de la jurisdicción
contenciosa; en efecto, no siempre en los procesos dirigidos a
provocar la emisión de una sentencia constitutiva necesaria es
dado reconocer una efectiva controversia entre las partes (se
piense a los muchos procesos de divorcio en los que ambos cón-
yuges son favorables o tienen interés en obtener la disolución del
matrimonio, o, para poner un ejemplo que siempre ha suscitado
perplejidad, se piense al juicio de interdicción o inhabilitación).
15. JURISDICCIÓN NO CONTENCIOSA
Estas últimas observaciones permiten hacer mención a la
posibilidad de que el legislador atribuya al juez no solo —como
es constitucionalmente debido— la tutela jurisdiccional de los
derechos o status, sino también ulteriores funciones, constitucio-
la nalmente no necesarias. l
Es este el sector de la jurisdicción voluntaria o no contenciosa,
sector que concierne ulteriores funciones respecto a aquel de la
tutela jurisdiccional de los derechos o de los status, sector que el
legislador ordinario podría legítimamente someter en su discre-
Colección Procesa, Derecho y Sociedad
|
ANDREA PROTO PISANI
o.
cionalidad también in toto a los poderes privados o a la potestad
administrativa (dejando a salvo los controles jurisdiccionales a
tutela de los derechos o legítimos intereses sobre los que inciden
los poderes privados o públicos).
Algunos rápidos ejemplos.
El nombramiento y la remoción de representantes legales a
los menores, a los incapaces, a patrimonios separados o a grupos
colectivos puede ser libremente sometida por el legislador a las
potestades administrativas (o en algunos casos también a poderes
privados), como al juez.
La valoración de la oportunidad de poner en marcha actos de
administración extraordinaria en el interés de menores, incapaces,
personas jurídicas puede ser libremente sometida por el legisla-
dor a los poderes de los representantes o en cambio a potestades
administrativas, oaun al juez (ver por todos los arts. 17, en su
formulación originaria, y 374-375 CC.).
La liquidación de patrimonios separados o del patrimonio
de las personas jurídicas puede ser sometidalibremente por el
legislador a la autonomía de los representantes, o en cambio a
liquidadores nominados por la autoridad administrativa o por el
juez (ver por todos los arts. 31, 2275, 2450, 3 inciso, CC.).
Las ventas coactivas pueden ser libremente sometidas por el
legislador a la potestad administrativa o al juez.
La ejemplificación, como es evidente, podría continuar lar-
gamente.
Pero, me parece que aquella llevada a cabo, en su delibera-
daelementalidad y esencialidad, sea suficiente al fin de evidenciar
como en estos y en los muchos casos similares el juez es llamado
no a resolver controversias relativas a derechos o status, no a
asegurar la tutela jurisdiccional de derechos o status violados (o
meramente contestados), sino a gestionar intereses de menores,
incapaces, patrimonios separados, grupos colectivos.
El carácter voluntario de estas actividades transferidas al juez
deriva de la circunstancia de que se tratan de tareas, de funciones
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DERECHO SUSTANCIAL Y PROCESO
que el legislador en su discrecionalidad (voluntariedad)podía
también no encomendar al juez, es decir a funcionarios públicos
caracterizados por la absoluta imparcialidadrespecto a los intereses
sobre los que son llamados a proveer y por la independencia de
cualquier tipo de poder o de cualquier tipo de sujeción.
16. BREVES CONCLUSIONES Y APUNTES SOBRE LA TEORÍA DE
LA ACCIÓN
El análisis llevado a cabo sobre las relaciones entre derecho
sustancial y proceso muestra como la función jurisdiccional, para
cumplir su función primaria de asegurar al titular del derecho las
mismas utilidades que le son garantizadas por el derecho sustan-
cial, deba articularse de forma extremamente variada y compleja.
a) Como tal, ella es idónea a explicar, a justificar porque, al me-
nos en esta parte introductoria del curso, yo prefiera evitar de
ofrecer una definición de jurisdicción civil que vaya más allá
de la genérica afirmación según la cual la jurisdicción tiene
por objeto la tutela jurisdiccional de los derechosdel art. 24
Const,
La investigación llevada a cabo, en efecto, también si limitada
al solo análisis de la jurisdicción contenciosa, ha evidenciado
la multiplicidad y la heterogeneidad (en tema de procesos,
de contenido de las providencias, de las modalidades de
actuación) de los datos estructurales y funcionales que una
definición de la jurisdicción civil debería tener en cuenta.
De aquí mi elección de sustituir a una docta cuanto abstracta
(y como tal inevitablemente peligrosa) lección sobre la juris-
dicción, una lección sobre el análisis de las respuestas que el
proceso civil debe ofrecer a las diversas crisis de cooperación
que pueden verificarse a nivel de derecho sustancial,
b) Un discurso del todo análogo podría ser llevado a cabo res-
pecto de la noción de acción.
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 ANDREA PROTO PISAN!
La posición central que tal noción ha tenido y continua tenien-
do en la sistemática del derecho proceso civil, induce pero a
algunas, aunque sea sintéticas, consideraciones.
La noción de acción como categoría general atípica (noción
elaborada por los estudiosos alemanes a finales del siglo veinte
y por los estudiosos italianos en las primeras décadas de este
siglo) implicó una tarea histórica de notable alcance cuya
importancia aún hoy no puede ser desconocida: el garantizar
atodos aquellos que se afirmen titulares de un derecho sustan-
cial reconocido como tal por el ordenamiento, la posibilidad
de recurrir a la tutela jurisdiccional civil predispuesta por el
Estado; el asegurar tal posibilidad independientemente de la
previsión de una norma (o de normas) que atribuyera con
referencia a cada derecho en específico (o a cada categoría de
derechos) y/o a cada violación específica (o a cada categoría
de violaciones) el derecho de acción, es decir el derecho de
actuar en juicio a tutela del derecho sustancial que se asumía
violado o amenazado.
Considerada desde este ángulo visual la teoría de la acción,
dispuestatoda ella a acentuar la obligación del Estado de ase-
gurar la tutela jurisdiccional a todos los derechos previstos
por la ley sustancial, constituye un «valore» que la crítica del
estado de derecho del siglo XIX y la puesta en evidencia de
sus límites intrínsecos no podrán disipar. Prueba de ello es
hoy el art. 24, 1 inciso, Const., cuyo «valore» consiste —como
observaba retro 1— en el haber constitucionalizado la teoría
del siglo XIX de la acción: en el haber dispuesto que todos los
derechos (con tal que obviamente sean tales, es decir con tal
que sean previstos por la ley sustancial) tienen tutela juris-
diccional en las formas y en los límites en los cuales la tutela
jurisdiccional es disciplinada por el ordenamiento procesal
(entendido en sentido lato), con la exigencia —además— de
que las formas de tutela jurisdiccional predispuestas por la ley
procesal (ordinaria) deben ser efectivas, es decir adecuadas
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DERECHO SUSTANCIAL Y PROCESO PEF]
a la específica necesidad de tutela de cada una (rectius: de los
titulares de cada una) de las situaciones de ventaja del derecho
sustancial.
El análisis llevado a cabo precedentemente me parece concurre
pero a poner en evidencia cuando sea insatisfactorio resolver
los problemas relativos a las relaciones entre derecho sustan-
cial y proceso solo en los términos de teoría de la acción.
Me explico: la teoría de la acción es idónea a vincular todos
los derechos previstos por la ley sustancial al proceso, en
cuanto reconoce a todos, por el simple hecho de afirmarse
titulares de un derecho sustancial, el poder de actuar en juicio,
de poner en marcha el proceso. Pero nada o poco nos dice la
teoría de la acción sobre las modalidades y el contenido de
la tutela jurisdiccional solicitada a través del ejercicio del así
llamado derecho de acción, y justamente el análisis llevado a
cabo en este capítulo indica como las modalidades y el con-
tenido de la tutela jurisdiccional civil son y deben o pueden
ser extremadamente variadas para responder a la diversidad
de las necesidades de tutela propias de cada derecho (y de sus
titulares) y para asegurar en tal modo una tutela jurisdiccional
efectiva, es decir adecuada.
Y en efecto, después de haber defendido el «valore», el
significado de la elaboración del siglo XIX de la teoría de la
acción, es necesario ahora poner en evidencia también los
límites intrínsecos a tal elaboración. La ideología liberal de la
igualdad formal de todos los ciudadanos en cuyo contexto fue
elaborada la teoría de la acción, y el alto grado de abstracción
en que fue llevada a cabo dicha elaboración, tuvieron no pocas
consecuencias negativas, en cuanto concurrieron a determi-
nar el convencimiento de que el derecho de acción (también
porque ya derecho autónomo del derecho sustancial) fuese
algo de unitario (o por lo menos susceptible de ser distinto
en pocas y muy generales categorías: las acciones de condena,
de mera verificación y constitutivas; las acciones ejecutivas;
Colección Proceso, Derecho y Sociedad
dE]
A
EME ANDREA PROTO PISAN!
las acciones cautelares), que el proceso puesto en marcha a
través del ejercicio del derecho de acción pudiera también
ser configurado como una categoría unitaria y fuese siempre
idóneo para ofrecer tutela jurisdiccional a todos los derechos
previstos por la ley sustancial, independientemente de la es-
pecificidad de sus contenidos o de los sujetos reales titulares
de los mismos: concurrieron a determinar —por último— el
convencimiento de que la tutela jurisdiccional pudiese rea-
lizarse según formas tendencialmente unitarias, neutrales,
indiferentes a los intereses que constituyen el sustrato de cada
uno de los derechos sustanciales necesitados de tutela, En
tal modo se vino a crear una peligrosa cesura entre derecho
sustancial y proceso, cesura que aún no ha sido superada.
Desde estaperspectiva deberían parecer claras las finalidades
del análisis —aparentemente banal— llevado a cabo prece-
dentemente. Partimos de la noción por así decirlo clásica del
derecho de acción, según la cual si hay derecho sustancial
automáticamente cabe reconocer al supuesto titular el poder
de actuar en juicio para la tutela jurisdiccional del derecho
sustancial, se ha constatado como esta concepción ha sido
hoy constitucionalizada por el primer inciso del art. 24 Const.;
de la vinculación de esta disposición constitucional con el
inicio del art. 3 Const., se ha advertido, entonces, la exigencia
de verificar en referencia a cada una de las categorías de de-
rechos sustanciales —y en particular a cada uno de los tipos
de violación que estos derechos pueden subir— cuales mo-
dalidades y cuales contenidos la tutela jurisdiccional (puesta
en marcha a través del ejercicio del así llamado derecho de
acción) deba o pueda asumir para asegurar una tutela efec-
tiva, es decir para consentir al proceso de cumplir, aunque
sea tendencialmente, su función instrumental de «dare per
quanto é possibilepraticamente a chiha un dirittotuttoquello
e proprio quelloch'egli ha diritto di conseguire» a la medida
de la ley sustancial, intentando superar los límites intrínsecos
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DERECHO SUSTANCIAL Y PROCESO
a un análisis que privilegie los perfiles formales de la igualdad
respecto a aquellos sustanciales.
En tal modo, si por un lado la teoría clásica del derecho de
acción ha permitido identificar estas modalidades y estos
contenidos de tutela libres de cualquier vínculo derivado de la
existencia o inexistencia de normas específicas que habiliten
el (supuesto) titular del derecho a actuar en juicio, por el otro
lado el análisis así llevado a cabo a puesto en evidencia como
nuestro ordenamiento procesal (entendido en sentido lato)
sea extremadamente carente en lo que respecta a las moda-
lidades y al contenido de las formas de tutela jurisdiccional
por este disciplinadas, especialmente en relación al uso de
las técnicas de los procedimientos sumarios y de las medidas
coercitivas.
Concluyendo, me parece poder afirmar que si la elabora-
cióndel siglo XIX y de los primeros años del siglo pasado de
la categoría del derecho de acción como categoría atípica ha
permitido enlazar automáticamente y necesariamente derecho
sustancial (todos los derechos sustanciales) y tutela jurisdic-
cional civil, y de superar entonces los límites intrínsecos de un
sistema de tutela jurisdiccional que aún resentía la influencia
de la tipicidad de las acciones del derecho romano clásico, hoy
la constitucionalización del derecho de acción, acaecida en un
contexto (normativo) que pone como principio ideológico
de referencia la superación de la igualdad en sentido formal,
impone de esmerarse para eliminar las consecuencias causa-
das por la cesura que se ha creado entre derecho sustancial
(cada uno de los derecho sustanciales) y proceso, estudiando
las técnicas a través de las cuales sea posible permitir que
el proceso asuma su función institucional de instrumento
dirigido a «dare per quanto é possibilepraticamente a chiha
un dirittotuttoquello e proprio quelloct'egli ha diritto di
conseguire»de conformidad conel derecho sustancial.
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