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La pandemia y las deudas de las personas humanas

¿El concurso es la solución?
Por A. Karina Bresca

"Con la aparición del COVID-19 que nos coloca en una situación impensada y que no podría ser imaginada a nivel mundial, se prevé un fuerte
impacto en la economía; en las empresas y en las personas. Ello es así, ya que la crisis y recesión, provoca el desplome de las empresas y atrás
van las personas humanas. Hoy, no podemos ver a una empresa que cierra como un fracaso del empresario, o la frustración de su propio
proyecto, sino que es preciso considerar que las consecuencias se van a dispersar hacia los trabajadores, proveedores, profesionales y sus
grupos familiares, deteriorando las relaciones sociales, laborales y comerciales."

"Vamos a analizar en este trabajo, nuestra ley concursal, el proyecto de ley que obtuvo media sanción de la Honorable Cámara de Diputados el
31-07-20 y algunas disposiciones que se han tomado en otros países para poder concluir y dar respuesta a nuestro interrogante: ¿es el
proceso concursal la solución ante esta situación de emergencia para las personas humanas?"

"La pregunta que vengo formulando hace años, es si este procedimiento es un proceso eficaz y eficiente para todas las personas. ¿Una
persona humana que sólo cuenta con sus ingresos mensuales por su salario o jubilación debe pasar por todos los vericuetos que tiene nuestra
ley? ¿Es realmente una solución?, sin dudas no."

"Celebro que finalmente comencemos a pensar una norma especial, particular y diferenciada para las personas humanas que, como
caracterizan en este proyecto, no desarrollan actividades comerciales ni empresarias y carecen de actividad económica organizada. No
obstante lo novedoso, resulta impreciso e insuficiente como veremos."
Citar: elDial.com - DC2C7F

Publicado el 20/10/2020

Copyright 2021 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina

TEXTO COMPLETO

La
pandemia y las deudas de las
personas humanas.

¿El
concurso es la solución?

Por
A. Karina Bresca[1]
 
 
1.           
Situación
actual
 
Nuestro
país viene de años de crisis económicas, con una fuerte caída en la
actividad,
el consumo y el empleo. De acuerdo con el relevamiento realizado por el
Centro
de Economía Política Argentina (CEPA) siete empresas entraron en
concurso o
quebraron cada día hábil entre julio y septiembre de 2019 en la
provincia de
Buenos
Aires, la Ciudad de Buenos Aires y Córdoba que, si lo comparamos
con las
cifras que se arrojó en el año 2016, se han duplicado.
 
Con
la aparición del COVID-19 que nos coloca en una situación impensada y
que no
podría ser imaginada a nivel mundial, se prevé un fuerte impacto en la
economía; en
las empresas y en las personas. Ello es así, ya que la
crisis y
recesión, provoca el desplome de las empresas y atrás van las personas
humanas.
Hoy, no podemos ver a
una empresa que cierra como un fracaso del
empresario, o
la frustración de su propio proyecto, sino que es preciso considerar
que las
consecuencias se van a dispersar
hacia los trabajadores, proveedores,
profesionales y sus grupos familiares, deteriorando las relaciones
sociales,
laborales y comerciales.
 
Es
sabido que el coronavirus colocó en
hibernación a gran parte de los sectores a nivel mundial, que, según
algunos
indicadores, se proyecta como una de las peores
depresiones de la
historia.
 
Como
señala ANICH, “… la cuarentena, ha
producido una clara disminución de la actividad económica, por la
disminución
de la actividad humana. Esto produce dos
efectos totalmente
interrelacionados y
que en principio no se pueden evitar en el ámbito social y económico.
La crisis
por pandemia y su indeterminación temporal -
¿cuánto dura? – genera
necesariamente
un cambio en las preferencias de los consumidores (ante la baja de
ingresos,
privilegian ciertos consumos y disminuyen otros) y
el nivel de
transacciones
económicas, en su consecuencia se modifica. Esto no está, ni bien ni
mal, es lo
que ocurre.”[2]
 
En
nuestro país se tomaron medidas para paliar
las consecuencias sanitarias de esta pandemia, habiéndose dispuesto el
confinamiento desde el mes de marzo de 2020.

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Si
bien por cuestiones de salud pública son
válidas las restricciones a la apertura de negocios y de actividades en
general, ello provocó una situación económica y social
que no escapa a
lo
jurídico.
 
¿Qué
pasó en nuestro país en estos meses de
pandemia?
 
La
economía se paralizó, se rompió la cadena de
pagos, se produjo una pérdida en los puestos de trabajo, trabajadores
que han
visto reducidos sus salarios porque sus
empleadores no pueden hacer
frente al
pago de las remuneraciones, instituciones educativas donde deben abonar
a sus
docentes y personal no docente, pero no todas
las familias pueden
afrontar el
pago de los aranceles, empresas de turismo que no sólo se vieron
afectadas en estos
meses que han transcurrido sino que se encuentran
en una etapa de
incertidumbre
que no les permite proyectar a futuro, pequeños comercios que han
tenido que
cerrar su negocio por no poder afrontar el pago de los
alquileres y los
sueldos
de sus empleados.
 
El
Gobierno Nacional dispuso algunas medidas
excepcionales tendientes a ayudar a las empresas, disponiendo el pago
de parte
de los salarios de sus trabajadores
como un Programa de Asistencia de
Emergencia al Trabajo y la Producción (ATP); dispuso la prohibición de
despedirlos por falta de trabajo, implementó los IFE
(Ingresos
Familiares de
Emergencia) para monotributistas de las categorías más bajas,
trabajadores de
casas particulares y aquellos informales. Pero no resultan
suficientes.
 
Debemos
considerar a todos los actores como
deudores y acreedores al mismo tiempo. Estamos ante un juego de dominó,
donde
se cae una ficha y se caen todas. Este
efecto dominó o efecto cascada
se
refiere a todas las consecuencias derivadas de la caída abrupta de la
actividad
económica del planeta que se viene sosteniendo por
varios meses y que,
sus
secuelas, son más visibles por las personas humanas (trabajadores o
autónomos)
que vieron sus ingresos desplomarse. Desde el empresario, el
empleado,
el
estado y el consumidor final, todos pierden por efecto directo e
indirecto de
la pérdida de fuentes de ingresos, todos dejan de pagar y consumir
algo, ergo
el
estado de cesación de pagos producto del COVID-19 empieza a
expandirse de
ambos lados a la misma velocidad.
 
Vamos
a analizar en este trabajo, nuestra ley
concursal, el proyecto de ley que obtuvo media sanción de la Honorable
Cámara
de Diputados el 31-07-20 y algunas
disposiciones que se han tomado en
otros
países para poder concluir y dar respuesta a nuestro interrogante: ¿es
el
proceso concursal la solución ante esta situación de
emergencia para
las
personas humanas?
 
2.           
Legislación
concursal
 
Nuestra
ley 24.522 dispone como solución o
herramienta al deudor que se encuentra en estado de cesación de pagos,
solicitar su concurso preventivo y su quiebra y lo
habilita a lograr un
acuerdo
con sus acreedores a través del Acuerdo Preventivo Extrajudicial
(A.P.E.)
cuando se encuentra en una situación económica o financiera
desfavorable de
carácter general.
 
Pero
más allá de este presupuesto objetivo que
dispone la ley, el art. 2 dispone el presupuesto subjetivo,
encontrándose legitimados
no sólo las sociedades sino también
las personas humanas, sean o no
comerciantes o empresarios, por lo que cualquiera de nosotros,
profesionales,
trabajadores, amas de casa, jubilados pueden
concursarse.
 
Encontramos
en nuestra ley concursal el Salvataje
de Terceros que se orienta a resguardar a las grandes empresas para que
continúen su actividad bajo la dirección de
un nuevo sujeto si el
deudor no
logra seducir a sus acreedores y lograr un acuerdo con ellos. De esta
forma se
evita el proceso falencial, pero recordemos que este
supuesto especial
que
dispone el art. 48 no está contemplado para los pequeños concursos
(art. 289
LCQ).
 
También
es necesario señalar que los pequeños
concursos y quiebras no simplifica demasiado el proceso y si ponemos
nuestra
mirada sobre las personas humanas,
resulta ser una solución con
repercusiones
psicológicas y consecuencias en su estabilidad emocional.
 
Es
un tema transversal del proceso concursal el
aspecto humano de la insolvencia, porque en muchas ocasiones esta
situación
acrecienta el sentimiento de frustración
de la persona, perdiendo
incluso la
confianza en sí misma y en sus capacidades.
 
Claramente
este procedimiento no da una
respuesta favorable a la problemática que los aqueja, por lo que se ha
reconocido, que estructuralmente sólo es útil para
quienes tienen
alguna suerte
de actividad empresarial, en cuyo caso sí la finalidad del
procedimiento será
la satisfacción de los acreedores, la continuidad de la empresa
a fin
de
mantener las fuentes de trabajo, etcétera; en cambio ante el
sobreendeudamiento
de una persona humana la ley no encuentra una solución al problema
social y
familiar que ello provoca.
 
La
pregunta que vengo formulando hace años, es
si este procedimiento es un proceso eficaz y eficiente para todas las
personas.
¿Una persona humana que sólo cuenta
con sus ingresos mensuales por su
salario o
jubilación debe pasar por todos los vericuetos que tiene nuestra ley?
¿Es
realmente una solución?, sin dudas no.
 
Debe
ser una prioridad buscar una alternativa para
esta situación que en la pandemia que estamos atravesando a nivel
mundial, se
agravó. Tenemos una gran
oportunidad de pensar en una norma que no sólo
tenga
como fin atravesar este período excepcional y extraordinario, sino en
una
legislación acorde a estas personas.
 
3.           
Proyecto
de ley. Nuestro análisis
 
A
pesar de los numerosos proyectos de ley que
se han presentado para legislar sobre la situación de emergencia que
provoca un
incremento en las deudas, vamos a
enfocar nuestro análisis a aquél que,
la
Comisión de Justicia de la Cámara de Diputados acordó para la reforma
de la
legislación concursal, recogiendo varios de ellos y
que, a la fecha, se
encuentra con media sanción de la Honorable Cámara de Diputados.
 
Luego
de transcurridos varios meses desde que
se declaró la pandemia, el pasado 31 de Julio la Cámara de Diputados de
la
Nación dio media sanción al proyecto de
Ley de Sostenimiento de la
Actividad
Económica en el Marco de la Emergencia Sanitaria Pública Coronavirus –
COVID 19
– Emergencia para procesos de concursos
preventivos y quiebras.
 
Aprobado
por 250 votos afirmativos y 2
abstenciones, el proyecto, declara la emergenciapara los procesos de
concursos
preventivos y quiebras hasta el 31 de marzo de
2021, estableciendo
algunas
disposiciones que procederé a analizar.
 
En
el debate parlamentario se señaló que el
objetivo de la norma es “… dar a las empresas una herramienta que les
permita
tener, al menos, un consuelo en el marco de
esta crisis tan profunda …”
conforme lo señaló el titular de la Comisión de Justicia, Diputado
Rodolfo Tailhade.
 

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En
uso de la palabra, el señor Diputado Selva
señaló que “Cuando la iniciativa se presentó, estaba circunscripta a
las pymes;
luego, (…), pasó a ser más abarcadora
del arco social.”
 
Por
su parte el diputado Ritondo reconoce que
“Miles de empresas en la Argentina están en riesgo y, con ellas, ciento
de
miles de empleos formales. Esta situación
también arruina muchos
proyectos de
vida de familias enteras que crearon pequeñas empresas familiares y que
hoy
están en una situación muy especial, pensando que
pierden todo.” Y
sostiene que
es un desafío de la política realizar todos los esfuerzos para que
estas
personas puedan salir de ese “estado de desesperación”.
 
Ahora
bien, como señaló la señora Diputada
Sapag, nuestro Congreso tiene un deber, un compromiso legislativo de
seguridad
jurídica y de la estabilidad de las
instituciones y como bien resaltó,
lo que
van a aprobar con ese proyecto es “una norma transitoria y excepcional,
con el
compromiso consensuado de trabajar en la
elaboración de una respuesta
integral
sobre este tema”, puesto que como veremos en sus escasos artículos no
se
puede considerar una respuesta ni una
herramienta para solucionar la
crisis que
estamos atravesando.
 
Revisemos
el alcance de su normativa.
 
En
su primer artículo declara el estado de
emergencia hasta el 31 de marzo de 2021, definiendo que se encuentran
comprendidos los sujetos con procesos de concursos
preventivos y
acuerdos
preventivos extrajudiciales en trámite, como así también quienes
soliciten su
concurso preventivo y los trámites de quiebra iniciados desde la
vigencia de la
ley hasta la fecha indicada.
 
Luego,
en su artículo 2 establece que hasta el
31 de marzo de 2021:
 
a)                     
Se
suspende el cómputo de plazos procesales del período de exclusividad,
debiendo
establecer el Juez un nuevo cronograma y en el caso de ser procesos
iniciados a
partir de la vigencia de la ley el plazo se fijará en ciento ochenta
(180)
días, el cual podrá ser extendido a pedido del deudor por sesenta (60)
días
adicionales.
 
Recordemos
que el período de exclusividad es
una etapa muy importante dentro del proceso concursal, ya que será el
momento
que tiene el deudor de realizar
propuestas a sus acreedores y obtener
las
conformidades para obtener el acuerdo preventivo.
 
b)           
Se
suspende de pleno derecho, sin necesidad de requerimiento de parte:
i.Los
procesos de
ejecución de cualquier tipo de garantías de obligaciones financieras,
incluidas
las ejecuciones de garantías de cualquier tipo respecto de los
fiadores,
avalistas, codeudores y otros obligados respecto a las obligaciones de
los sujetos
concursados comprendidos en la emergencia.
ii.La
totalidad de las
subastas judiciales y extrajudiciales, incluidas las hipotecarias y
prendarias
de cualquier origen que éstas sean.
iii.El
curso de la
prescripción y de caducidad de los créditos como así también la
ejecución de
estos créditos a los garantes, fiadores, avalistas, codeudores y demás
obligados.
iv.El
plazo del pago de la
cuota concordataria. Se prorroga por el término de un (1) año desde el
vencimiento originariamente establecido para el pago las cuotas
convenidas en
los acuerdos concursales judiciales o extrajudiciales homologados. En
el caso
de que la cuota se encuentre vencida e impaga, la misma será exigible a
partir
del 31/03/21, día en que cesa el estado de emergencia.
v.El
trámite de los
pedidos de quiebra, manteniéndose vigente la facultad del acreedor de
solicitar, bajo su responsabilidad, medidas precautorias de protección
de la
integridad del patrimonio del deudor en los términos del art. 85 de la
ley
24.522.
 
c)        
Se
prohíben nuevos embargos sobre cuentas bancarias, excepto para el caso
de los
procedimientos de comprobación y pronto pago de créditos laborales, y
créditos
de origen alimentarios.
 
Asimismo,
se establece que, en el caso de
homologación de los acuerdos en concursos preventivos alcanzados por el
estado
de emergencia establecido en la norma, la
Tasa de Justicia deberá ser
calculada
tomando como base el monto total del acuerdo homologado con sus quitas
si las
hubiere, excluyendo los acuerdos homologados
respecto a acreedores
privilegiados si correspondiere.
 
Se
exceptúa de la suspensión
dispuesta en el punto 5 del inciso b) del artículo 2 a
las quiebras
voluntarias de personas humanas que no desarrollan
actividades
comerciales ni empresarias, y que carecen de actividad económica
organizada,
debiendo el Juez disponer “las medidas conducentes para la
rehabilitación de la
persona
humana y protección de su dignidad y de su grupo familiar.”
(art. 4)
 
Sobre
este punto nos vamos a detener.
 
Hace
más de una década que varios juristas
venimos señalando la necesidad de una normativa específica para las
personas
humanas que no ejercen el comercio.
Aquellos que son trabajadores, amas
de
casa, profesionales, jubilados, etc.
 
Celebro
que finalmente comencemos a pensar una
norma especial, particular y diferenciada para las personas humanas
que, como
caracterizan en este proyecto, no
desarrollan actividades comerciales
ni
empresarias y carecen de actividad económica organizada.
 
No
obstante lo novedoso, resulta impreciso e
insuficiente como veremos.
 
El
artículo 4° define el presupuesto subjetivo
delimitando a quién está dirigida esta excepción, pero no hace mención
del
presupuesto objetivo.
 
¿Debemos
seguir pensando que para solicitar su
propia quiebra debe encontrarse en cesación de pagos?
 
La
Comisión Europea define que la persona
humana se encuentra con un endeudamiento excesivo o de
sobreendeudamiento
haciendo referencia a situaciones en las
que el deudor se ve en la
imposibilidad, de forma duradera, de pagar el conjunto de sus deudas, o
expuesto a una amenaza seria de no poder hacerles frente en el
momento
en que
sean exigibles[3];
sin embargo, el concepto no es unívoco y su definición no
está exenta de dificultades.
 
Existen
indicadores para definir el sobreendeudamiento,
encontramos dos importantes grupos de variables que utiliza la
literatura
empírica para definir una situación de
sobreendeudamiento.
 
El
primero corresponde a indicadores objetivos
que toman en cuenta los niveles de deuda y servicio de la deuda sobre
alguna
medida de ingreso u otros como el número
de compromisos financieros. En
tales
casos, se define un umbral a partir del cual un hogar califica como
sobreendeudado utilizando valores ad-hoc, como por ejemplo
que el hogar
gaste
más del 25% de su ingreso bruto mensual en el pago de la deuda de
consumo, o
más del 50% en la deuda total —consumo e hipotecaria. El segundo
grupo
de
indicadores es de carácter subjetivo y proviene de las encuestas
financieras.

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Al
individuo se lo va a considerar que está en
una situación de sobreendeudamiento cuando declare que el pago de sus
deudas es
una pesada carga financiera y/o
enfrenta dificultades para su pago. En
algunos
casos, también se considera si el individuo no ha pagado sus deudas.[4]
 
Las
causales por las que puede esta persona
encontrarse en esta situación son diversas, que a modo de síntesis y en
términos de TRUJILLO DIEZ, podemos indicar que
la depreciación del
crédito, el
elevado costo de la vivienda, la precariedad laboral e inestabilidad
familiar
(signos de este tiempo y en particular en “tiempos de pandemia”)
son
los
principales factores que colocan a los hogares ante un alto riesgo de
insolvencia.
Expresa que “el incremento crediticio del consumo doméstico se
considera un
factor de desarrollo, que debe estar, en todo caso, amortiguado por una
red de
seguridad que suavice y prevenga las dificultades de pago a las que
irremediablemente se
ve abocado un cierto porcentaje de las familias.
El
prototipo de consumidor bajo riesgo de sobreendeudamiento es aquél que
debe
responder de sus créditos al consumo
con cargo a sus ingresos
salariales
previsibles y a un moderado patrimonio constituido básicamente por su
vivienda.”[5]
 
Clasifica
al sobreendeudamiento del consumidor,
en dos grandes grupos:
ü    
sobreendeudamiento
activo: que se caracteriza por asumir de forma excesiva deudas.
ü    
sobreendeudamiento
pasivo: es la incapacidad sobrevenida de hacer frente a los créditos
por causas
imprevistas.
 
Este
sobreendeudamiento pasivo es lo que
claramente está sucediendo, no sólo en nuestro país, sino en todo el
mundo,
donde se puede observar que las contingencias
sobrevenidas provocaron
la merma
en la capacidad de ingresos de muchos actores de la sociedad.
 
La
doctrina europea lo ha denominado como “social
forcemajeure” (Fuerza Mayor Social). Se han realizaron
diversas
investigaciones empíricas, especialmente en
Francia y en Estados
Unidos,
demostrado que, en la mayoría de los casos, las razones de los
problemas
económicos que llevan a un endeudamiento imposible de
enfrentar tienen
su
origen en alteraciones de la vida del consumidor.
 
La
distinguida y recordada profesora Zamudio
había realizado un análisis sobre ello[6],
señalando que en esa situación es donde se configura el
presupuesto objetivo del
concursamiento del consumidor no comerciante,
cuyo
régimen especial debe ser aplicado bajo cuatro requisitos:
 
1.
El deudor debe estar afectado por alguna
especial circunstancia tales como un cambio desfavorable en su salud
(física o
mental), trabajo (despido, reducción laboral,
huelga o lockout) o
familiar
(divorcio, muerte o grave enfermedad de un miembro de la familia
primaria).
 
2.
Debe existir una unión o nexo causal entre
la circunstancia inesperada y las dificultades en el cumplimiento de la
obligación a cargo del deudor. Si la especial situación
enunciada en el
párrafo
anterior no afecta la capacidad de pago del deudor porque dispone de
otras
fuentes de ingresos, el principio no puede ser invocado.
 
3.
La situación configurativa de la “fuerza
mayor social” no puede haber sido prevista por el deudor al tiempo de
contratar, de lo contrario no podría excepcionarse en este
principio.
 
4.
Tampoco puede haber sido causada por el
deudor, si lo fuera no podría ser una defensa atendible.
 
Continuando
con el análisis de este artículo
4to., se establece que quedan exceptuados de la suspensión de los
plazos, las
quiebras voluntarias de estos sujetos.
 
El
legislador busca de esta manera, que el
proceso de quiebra que el mismo deudor solicitó continúe con el fin de
que
pueda ser rehabilitado.
 
Este
nuevo comienzo de los sujetos que se
encuentran en estado de insolvencia tiene como fundamentos que van
desde los
principios humanitarios que en términos de
la norma pretende que sea
rehabilitado para proteger su dignidad y el de su grupo familiar, como
así
también, y a pesar de que no se encuentra explícito, incorporarlo a
la
faz
productiva y no disminuir los agentes económicos.
 
La
normativa sobre este punto resulta ser,
según mi opinión, una buena solución para las personas humanas que
podrán
volver a comenzar.
 
Conforme
señala el maestro ALEGRIA, la previsión
del discharge consiste en liberar al deudor de las
deudas que han sido
incluidas en el proceso falencial, pasado cierto
tiempo y bajo ciertas
circunstancias, en tanto que el freshstart es su
consecuencia, por lo
cual cuanto más rápido sea liberado, pronto se encontrará habilitado
para
rehacer su vida negocial. Y dice: “el valor compartido que el
empresario (o la
persona física no empresaria) que fracasa sin incurrir en fraude debe
ser
considerado hábil
para rehacer su vida negocial e incluso se sostiene
que
seguramente lo hará en la segunda oportunidad con más conocimiento y
habilidad
que en la primera”.[7]
 
Ahora
bien, el juez debe adoptar medidas
conducentes para la rehabilitación, pero ¿cómo?
 
Tal
como señalé ut-supra, la disposición
resulta insuficiente ya que en este caso no se prevé el procedimiento
que
deberá ser llevado a cabo en estas quiebras. ¿O es
que se continuará
con el
proceso de quiebra que dispone la ley 24.522?
 
Por
último, y teniendo en cuenta las
consideraciones vertidas sobre este artículo, cabe preguntarse si por
el sólo
hecho de ser persona humana que “no desarrollan
actividades comerciales
ni
empresarias, y que carecen de actividad económica organizada (…) el
Juez del concurso
adoptará las medidas conducentes para la
rehabilitación de la persona
humana y
protección de su dignidad y de su grupo familiar”.
 
En
la investigación realizada por Montagna
sobre la conducta del fallido, percibió que los jueces remarcan que la
palabra
moral es muy utilizada pero se da en muy pocos
casos y que habría que
aplicar
un escarmiento a los pícaros y dice además que “se debe sancionar con
mayor
rigor el caso de quiebra de un comerciante con vastos
años de
experiencia al de
una ama de casa” y “hay que premiar al deudor honesto y sancionar
duramente al
deshonesto o inmoral si es que queremos desterrar del
mundo del
comercio la
idea de que es lo mismo obrar bien que mal ya que de todas formas no se
recibe
castigo alguno.” 
 
Es
necesario que, en primer lugar, se comience
por el principio, esto es, pensar en generar una conciencia en el
sistema del
cumplimiento de las obligaciones, el respeto
hacia los otros que han
confiado
que las deudas serían honradas.
 
Permitirnos
concebir que las causales de la
insolvencia pueden deberse a diferentes razones y en su caso distinguir
a quien
quebró por caso fortuito o fuerza mayor, de
quien lo hizo por
negligencia o con
total intención.
 

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Luego
sí, “el deudor debe tener la certeza que
quebrar implicaría un análisis de los motivos que originaron este
proceso de
ejecución colectiva como ente generador de
un perjuicio tanto a sus
acreedores
como a la sociedad misma, es que se le aplicarán sanciones comerciales
conforme
el análisis de su conducta revele la
intencionalidad o no de la misma,
su
descuido o negligencia; ello, a la vez que podrá ser merecidos de
sanciones
penales.”[8]
 
4.           
Derecho
comparado
 
La
Organización Mundial de la Salud declaró la
situación de emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19 a
pandemia
internacional el 11 de marzo de 2020.
 
A
los efectos de poder tomar nota de algunas
normativas que fueron dispuestas en otros países para dar respuesta a
las
situaciones de insolvencia que provocó el
confinamiento por el
Coronavirus, analizaremos
brevemente la legislación de España y Alemania.
 
En
España, a los pocos días de haberse
dispuesto la pandemia, se declaró el 14 de marzo bajo el Real Decreto
463/2020 el
estado de alarma con la finalidad de afrontar
la situación de
emergencia
sanitaria. Dispuso la limitación de circulación de las personas,
suspendió las
actividades en el ámbito educativo, suspendió la apertura de
locales y
establecimientos minoristas, salvo los esenciales como por ejemplo
alimentación, farmacéuticos, entre otros, suspendió restaurantes,
hostelería,
museos y
como disposiciones adiciones estableció la suspensión de los
plazos
procesales y el día 17 de marzo dispuso a través del Real Decreto-ley
8/2020
medidas urgentes
extraordinarias para hacer frente al impacto económico
y
social del COVID-19.
 
El
real decreto-ley se estructura en 5
capítulos, 43 artículos, 9 disposiciones adicionales, 3 disposiciones
transitorias, 10 disposiciones finales y 1 anexo, estableciendo
medidas
para
paliar las consecuencias de las restricciones que se habían tomado por
la
pandemia.
 
Se
dispusieron medidas de apoyos a trabajadores
y familias que se verían afectadas y también reforzaron la protección
de los
trabajadores autónomos,
resolviendo una moratoria en el pago de las
cuotas
hipotecarias de los colectivos que sean vulnerables.
 
Remarca
la norma la necesidad de garantizar el
derecho a la vivienda a los deudores hipotecarios en situación de
especial
vulnerabilidad que vean reducir sus ingresos
como consecuencia de la
crisis sanitaria.
 
El
capítulo II dispone medidas de
flexibilización de mecanismos para evitar los despidos masivos.
 
Por
su parte, el capítulo III establece
diversas medidas de garantía de liquidez para sostener la actividad
económica
ante las dificultades transitorias, como por ejemplo,
garantías para
renovar
préstamos y nuevas líneas de financiación para ampliar y mejorar el
acceso al
crédito de las empresas.
 
Se
dispone la flexibilización de los plazos de
pagos de las deudas tributarias.
 
El
capítulo V realiza una serie de
estipulaciones al funcionamiento de los órganos societarios y además
interrumpe
el plazo fijado en la Ley 22/2003, de 9 de julio,
Concursal para que el
deudor
que se encuentre en estado de insolvencia no tenga el deber de
solicitar la
declaración de concurso.
 
El
art. 43 señala:
 
Plazo
del deber de solicitud de concurso.
 
1.
Mientras esté vigente el estado de alarma,
el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber
de
solicitar la declaración de concurso. Hasta que
transcurran dos meses a
contar
desde la finalización del estado de alarma, los jueces no admitirán a
trámite
las solicitudes de concurso necesario que se hubieran
presentado
durante ese
estado o que se presenten durante esos dos meses. Si se hubiera
presentado
solicitud de concurso voluntario, se admitirá éste a trámite, con
preferencia,
aunque fuera de fecha posterior.
 
2.
Tampoco tendrá el deber de solicitar la
declaración de concurso, mientras esté vigente el estado de alarma, el
deudor
que hubiera comunicado al juzgado competente
para la declaración de
concurso la
iniciación de negociación con los acreedores para alcanzar un acuerdo
de
refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos, o para
obtener
adhesiones
a una propuesta anticipada de convenio, aunque hubiera vencido el plazo
a que
se refiere el apartado quinto del artículo 5 bis de la Ley 22/2003, de
9 de
julio, Concursal.
 
Veamos.
La ley 22/2003 de 9 de Julio establece
en su artículo 2 como presupuesto objetivo la insolvencia del deudor,
definiendo
a ese estado en que el deudor no puede
cumplir regularmente sus
obligaciones
exigibles.
 
No
obstante, en su inciso 3ro.  indica
que el deudor deberá justificar su
endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual
o inminente.
 
La
ley establece que el deudor será encuadrado
en estado de insolvencia inminente cuando prevea
que no podrá cumplir
regular y puntualmente sus obligaciones.
 
Al
poco tiempo, el 28 de abril se dicta el Real
Decreto 16/2020 con normativa más específica en lo que respecta a los
concursos
en su capítulo II (arts. 8 a 18).
 
La
norma tiene como finalidad mantener la
continuidad económica no sólo de las empresas, sino que también incluye
a
profesionales y autónomos que se encontraban
cumpliendo con sus
obligaciones
provenientes de un convenio o acuerdo extrajudicial, previo a la
entrada en
vigor al estado de alarma, permitiéndose la modificación y/o
refinanciación del
mismo.
 
Sobre
ello, el magistrado y Director del Departamento
de Derecho Económico y Empresarial de la Facultad de Derecho de la
Universidad
de Buenos Aires, Héctor
Osvaldo Chomer, sostuvo que para poderse
readecuar un
acuerdo homologado, lo que resulta imperioso en estos tiempos de
pandemia, se
debe legislar a tal fin, puesto
que los jueces no cuentan con esas
facultades.
 
Asimismo,
se dispone que para evitar un aumento
de procesos concursales, es preciso un procedimiento más ágil.
 
El
18 de septiembre se dictó la Ley 3/2020 derogando
disposiciones del Real Decreto 16/2020 por el cual se dispone que:

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1)           
Hasta
el 14/03/2021:
 
·                    
El
concursado puede presentar una propuesta de modificación del convenio
que se
encuentre en periodo de cumplimiento. (art. 3.1)
 
·                    
El
deudor no tiene el deber de solicitar la liquidación de sus bienes
cuando
conozca la imposibilidad de cumplir con los pagos comprometidos o las
obligaciones
contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio
concursal, siempre que el deudor presente una propuesta de modificación
del
convenio y sea admitida dentro
de dicho plazo. (art. 4.1)
 
·                    
El
juez no dictará auto abriendo la fase de liquidación aunque el acreedor
acredite la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar
la
declaración
de concurso. (art. 4.2)
 
·                    
El
deudor que tenga homologado un acuerdo de refinanciación podrá
modificar el
acuerdo que tuviera en vigor o alcanzar otro nuevo. (art. 5.1)
 
·                    
Se
tramitará con carácter preferente (art. 9):
a)
Los incidentes
concursales en materia laboral.
b)
Las actuaciones
orientadas a la enajenación de unidades productivas o a la venta en
globo de
los elementos del activo.
c)
Las propuestas de
convenio o de modificación de los que estuvieran en periodo de
cumplimiento,
así como los incidentes de oposición a la aprobación judicial del
convenio.
d)
Los incidentes
concursales en materia de reintegración de la masa activa.
e)
La admisión a
trámite de la solicitud de homologación de un acuerdo de refinanciación
o de la
modificación del que estuviera vigente.
f)
La adopción de
medidas cautelares y, en general, cualesquiera otras que, a juicio del
juez del
concurso, puedan contribuir al mantenimiento y conservación de los
bienes y
derechos.
g)
El concurso
consecutivo de una persona natural en insolvencia actual, que carezca
de masa
activa y de la posibilidad de plantear un plan de pagos, instado
por
mediador,
en el que conste lista de acreedores provisional, calificación fortuita
y
solicitud del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, junto
con
declaración responsable por parte del deudor en la que manifieste que
no
dispone de ningún activo.
h)
El beneficio de
exoneración del pasivo insatisfecho.
 
·                    
La
subasta de bienes y derechos de la masa activa podrá realizarse bien
mediante
subasta, judicial o extrajudicial o por cualquier otro modo de
realización
autorizado por el juez (art. 10)
 
·                    
Se
considera que el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado por el
deudor
sin éxito cuando se acredite que se produjeron dos faltas de aceptación
del
mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar
concurso
consecutivo, comunicándolo al juzgado. Esta norma tiene como finalidad
agilizar
la tramitación
del acuerdo extrajudicial (art. 12)
 
Por
su parte, en Alemania, se sancionó el 27 de
marzo de 2020 una ley con la finalidad de proteger a las empresas ante
los
avatares de la pandemia.
 
La
ley dispone la suspensión temporal para los
procesos concursales hasta el 30 de septiembre de 2020, fecha que podrá
ser
prorrogada hasta el 31 de marzo de 2021.
 
Como
consecuencia de ello, el deudor no tendrá
el deber de declararse insolvente como así también queda suspendido el
derecho
del acreedor a solicitar la insolvencia
por causas originadas a partir
del 1 de
marzo de 2020, es decir, que la causal es consecuencia de la pandemia.
 
Ello
se presume si el sujeto estaba in
bonis al 31 de diciembre de 2019. La insolvencia y
sobreendeudamiento
adquirido con posterioridad serán como consecuencia
de la pandemia por
lo que
no puede ampararse en la suspensión de los plazos establecidos en la
norma
quien ya se encontraba en insolnvencia con anterioridad a la
fecha
indicada.
 
En
Italia se dispone que el legitimado para
solicitar el procedimiento de crisis es el deudor, en tanto que el
proceso
liquidatorio puede ser incoado por el propio deudor,
órganos y
autoridad
administrativa, acreedores o por el ministerio público.
 
Ante
el estado de emergencia la legislación
italiana impide la declaración de quiebra, permitiéndose sólo adoptar
medidas
relativas a preservar y proteger el patrimonio
del deudor y se dispuso
aplazar
los vencimientos de los acuerdos homologados que debían ser cumplidos
durante
este año 2020.
 
Recomiendo
para tener una visión general de las
medidas adoptadas dentro de la Unión Europea en relación con la
pandemia de
COVID-19 el análisis comparativo que
realizan bajo la denominación
“Cuadro
Comparativo sobre las medidas de los Estados Miembros en materia de
insolvencia
a raíz del COVID-19”[9]
que afectan al poder
judicial, a las autoridades
nacionales y a los profesionales de la Justicia, pero también a las
empresas y
los ciudadanos. Las disposiciones adoptadas tienen como
finalidad
prevenir la
insolvencia por la emergencia sanitaria como así también hacer frente a
la
situación.
 
Si
bien nuestro país pone su mirada en lo que
van realizando otros lugares del planeta, vemos que sólo tienen como
modelo
cuestiones sanitarias, pero no legislativas.
 
Excedería
el marco de este trabajo detenernos
en analizar todas las medidas adoptadas, pero no cabe dudas que
hicieron algo,
que en la mesa de prioridades se
encuentra legislar para acompañar a
empresas y
personas humanas a atravesar esta crisis y la insolvencia que ha
provocado. En
nuestro país seguimos sin una ley de
reforma del sistema concursal.
 
5.           
Corolario
 
Aquellos
quienes analizan la legislación
concursal desde un punto de vista de la eficiencia económica, definen
que los
objetivos de la ley deben estar vinculados a la
maximización del
resultado,
esto es, a través de la reducción de los costos de transacción,
obtención de
mayor valor de los bienes para satisfacer a los acreedores y
contemporáneamente, el más rápido retorno de los bienes a la actividad
productiva para la que están destinados.[10]
 
Para
el Análisis Económico del Derecho que,
mediante cálculos de costo-beneficio busca maximizar los recursos en un
mundo
donde éstos son escasos, la eficiencia es
uno de los paradigmas, un
pilar de
esa construcción que puede venir en nuestro auxilio, que como señala el
maestro
ALEGRIA “se parte de la base de incrementar la
eficiencia de los
sistemas
jurídicos con fines de aumentar el bienestar general de la comunidad”.  Para poder valorar esa
eficiencia, precisamos
de los criterios que son
diseñados por la doctrina económica.
 
Para
poder encarar el problema e ir en la
búsqueda de una legislación concursal eficiente, más allá que nos
permita hacer
frente a la situación de emergencia que
estamos atravesando por la
pandemia, debe
ser una norma que contemple una solución viable y beneficiosa para
todos los
actores, enfocada para las distintas clases
de acreedores y
deudores, ya
que, como expresa el profesor RIVERA, no representan categorías
uniformes, “hay
muchos tipos o clases de acreedores (bancos,
Estado, trabajadores,
proveedores;
nacionales y extranjeros; en moneda nacional u otra, etc.); y muchas
categorías
de deudores (empresas grandes o pequeñas y
medianas; productores
rurales o
prestadores de servicios; personas físicas cuyas obligaciones se
vinculan a una
actividad empresarial o al ejercicio de alguna actividad
individual y
personas físicas
sobreendeudadas por abuso del crédito personal o de consumo, etc.).”[11]
 

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Por
su parte, BARREIRO considera que deberían
instarse, y regularse también, mecanismos que intenten una solución
para las
obligaciones incumplidas de modo
preconcursal separando la paja del
trigo y
dando la posibilidad de renegociar las obligaciones incumplidas sobre
dos principios
básicos: la buena fe (art. 9º, Cód.Civ. y
Com.) y el esfuerzo compartido[12]
 
Un
análisis que realiza TRUFFAT[13]
sobre dos fallos dictados por la Cámara Civil y Comercial
de Santa Fe, Sala I, en autos: “Urbano, Marcelo A. s/solicita propia
quiebra”,
21/11/19 y “Fleitas, Martín I. s/quiebra, 8/11/19, por el cual se
dispone el
rechazo de los pedidos de quiebra promovidos por dos personas humanas
no
comerciantes, me lleva a la pregunta que me había realizado cuando
realicé mi tesis
hace casi una década. El interrogante se centraba en determinar si el
procedimiento
de quiebra de una persona humana que regula la ley 24.522
¿resulta eficaz y/o eficiente ante presencia de bienes de escaso valor
o la
inexistencia de ellos? Y a esta
cuestión se suceden entre otras:
¿Cuáles son
los fundamentos por los cuales los magistrados decretan o rechazan el
pedido de
quiebra de una persona física sin activos
o con activos de escaso
valor? ¿Los
magistrados tienen en cuenta todas las variables y/o consecuencias que
implica
el decreto o rechazo de la quiebra de una persona
física sin activos?
¿Cuáles
serían las ventajas y desventajas de un procedimiento especial para las
personas físicas sin activos?
 
Veamos
algunos conceptos referidos en estos
fallos, que, si bien fueron anteriores a la pandemia, ello debe ser
tenido en
cuenta para la reforma legislativa que
promulgo.
 
El
juez de grado rechaza la solicitud
disponiendo que resulta inaceptable el empleo de la quiebra para no
pagar y
obtener la rehabilitación y añade que la inexistencia
de
bienes para poner
a disposición del juzgado, impide la apertura de un procedimiento que
los
requiere para la liquidación.
 
No
volveré sobre el tema del requisito de la
existencia de bienes que imponen algunos magistrados para proceder al
decreto
de quiebra, ya que ha merecido un extenso
análisis en mi tesis, pero me
limitaré a señalar que no es un requisito que surge de la ley y que
debemos
recordar que la ley concursal dispone de recursos para la
recomposición
patrimonial, teniendo en cuenta el período de sospecha cuya importancia
radica
en las acciones de ineficacia concursal que se puede entablar a fin de
reintegrar
al patrimonio del fallido los bienes que indebidamente fueron egresados
durante
este lapso. Además de recordar que la ley prevé la clausura por falta
de
activos (arts. 232 y 233 LCQ).
 
Sí
resulta conducente analizar los argumentos
de la Cámara con relación a que la quiebra debía ser rechazada cuando
es un
medio para dejar de pagar y para obtener la
rehabilitación.
En
el caso Urbano, el Dr. Alonso en su voto hace
una distinción sobre el sobreendeudamiento activo y pasivo que describí
ut-supra y dice “…el rechazo por abuso del
derecho sólo puede emplearse
en
presencia de la plataforma fáctica extrema en que de la presentación
del pedido
y sus anexos surja que el accionar prefalencial de la
persona
peticionante
puede interpretarse conceptualmente como propio de un
sobreendeudamiento
activo. Ello no se aprecia en autos.” Y luego señala que “entendiendo
que la
declaración de quiebra no requiere de la existencia de bienes a
liquidar, no
encontrando que de las concretas constancias de autos se desprendan
indicios
que me
convenzan de que el Sr. Urbano haya utilizado el sistema
concursal en un
modo que pueda considerarse abusivo ni reñido con el fin último de la
ley, entiendo
que, al
momento de la resolución en crisis, el pedido de quiebra debió
haber
sido admitido.”
 
Por
su parte, en los autos Fleitas, el Dr.
Fabiano tiene en cuenta los argumentos vertidos por el Dr. Alonso en el
expediente Urbano y dice “en estos casos en que el
peticionante "sólo
cuenta con un recibo de sueldo, es decir que no posee activo
liquidable,
requiere[n] de su parte arrimar elementos demostrativos de que su
sobreendeudamiento no obedeció a un obrar desaprensivo e irresponsable
[...] ya
que el derecho no puede amparar este tipo de comportamiento” y continúa
diciendo del
voto a la primera cuestión por el Dr. Baracat -al que
adhiere el
Dr. Peyrano- en CCyCom, Rosario, sala IV, 21.10.2014. "Dinamo, Rubén
Alberto s/ propia quiebra": “… se
ha sostenido que, así como el
juzgador,
sin más, "[n]o puede catalogar al deudor como de ´mala fe´en el
entendimiento de que contrajo deudas que ab initio no va a
poder pagar
[...
cuando ...] llegó a esta situación de insolvencia al intentar cumplir
sus obligaciones
asumiendo nuevas deudas con condiciones cada vez más
desventajosas y
onerosas" “…debe analizarse cada pedido a fin de determinar su
procedencia, no existiendo una regla estricta aplicable a todos los
supuestos,
sino que
cada caso merece un análisis propio y puntual de conformidad a
los
elementos obrantes en la causa" ya que “sólo de este modo y con la
utilización de todos los demás
institutos concursales previstos por el
legislador, se evitará el riesgo del empleo abusivo del sistema
concursal, así
como la deformación del mismo tal como ha sido
legislado.”
 
En
lugar de dejar en manos de los magistrados
entender y analizar si esta persona está abusando del sistema
concursal, ¿no
sería más propicio legislar para tener
presupuestos claros y definidos?
 
Desde
hace ya más de una década el tema se
encuentra en el centro del interés de la doctrina. Se han pronunciado
numerosos
fallos y merece un interés legislativo en
el marco de lege
ferenda,
sucediéndose diferentes proyectos de ley. Sin embargo, hasta la fecha
no se ha
avanzado sobre ello.
 
En
la actualidad, con la pandemia veremos
muchas personas humanas que no podrán honrar sus compromisos. Muchas de
ellas
que se encuentran en un estado de
depresión, angustia, incertidumbre
y/o
tristeza, deberán afrontar reclamos de sus deudas y tal vez, optarán
por
solicitar su concurso preventivo o su propia quiebra.
 
Por
ello, y retomando el proyecto que ha
merecido media sanción de Diputados, volvemos a legislar pensando en
una norma
para las empresas, aunque sea para pymes
y que luego extienden a las
personas
humanas (Diputado Selva).
 
Cuando
se dispone que quedan exceptuadas de la
suspensión las quiebras declaradas en los términos del inc. 3ro. del
art. 77, ¿todas
las quiebras voluntarias de las
personas humanas deben ser declaradas y
el juez
adoptar las medidas que resulten conducentes para su rehabilitación y
protección
de su dignidad y de su grupo
familiar? ¿No nos podremos encontrar con
deudores
que sí son de mala fe?.
 
Todos
los sectores de la doctrina y la jurisprudencia
estarán de acuerdo en que el ejercicio abusivo del derecho no puede ser
tolerado, no sólo en el caso de la quiebra.
El problema se presenta en
poder
detectar que estamos en presencia del mismo.
 
BARACAT
– MICELLI[14]  afirman que el
sistema concursal ha entrado en crisis debido a la utilización
antifuncional
del instituto de quiebra, olvidándose y tergiversando
sus objetivos.
 
Es
cierto, y a nadie puede escapar, que ciertos
deudores recurren a la quiebra voluntaria como forma de dilatar el
cumplimiento
de sus obligaciones, incluso con la
finalidad de obtener la liberación
de sus
deudas y obtener su rehabilitación y tener un nuevo comienzo.
 
Lo
que se quiere es restringir al acceso del
deudor “pícaro” y “malicioso”. BARACAT caracteriza al deudor de mala fe
como
aquél que contrae deudas que ab initio sabe
no va a poder pagar, que lo
hace en
un breve lapso de uno o dos meses y por un monto que no guarda relación
con sus
ingresos, para después presentarse prontamente
pidiendo su propia
quiebra para
purificarse por los efectos de la rehabilitación.
 
Pero
la cuestión debería centrarse en poder
responder si al momento de tener que decidir sobre el decreto o rechazo
de la
quiebra ¿el Juez tiene por acreditado a través
de los hechos
denunciados por el
deudor que éste es de mala fe o que existe abuso en su petición?
 

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Existen
varios preceptos normativos donde se
extrae que la buena fe se presume hasta que se demuestre lo contrario,
aunque
no habría impedimento alguno “para que
a partir de la prueba de
presunciones –
que constituye un medio indirecto de prueba – deben partir de hechos
probados y
concretos, graves, precisos y concordantes,
que permitan concluir
inequívocamente, conforme las reglas de la sana crítica, en la mala
fe.” [15]
 
GARAGUSO
sostiene que la picardía no es un
ilícito y que los magistrados no pueden rechazar el pedido de quiebra,
ya sea
voluntaria o necesaria, cuando es un
derecho que le confiere la ley,
afirmando
que, mientras no se reforme la ley de concursos vigente, la denegación
de la
quiebra voluntaria o forzosa del consumidor
constituye un abuso de
poder de los
magistrados. Cuestiona duramente el rechazo del "derecho a quebrar"
transitando un camino que considera equívoco, en pos de
una elección
moralizante, agregando que se está frente a consumidores vulnerables en
el
mercado de crédito, y que su sobreendeudamiento como repercusión
económica los
priva de las condiciones de vida que ofrece hoy la sociedad de consumo.[16]
 
¿Será
que tendremos que volver a la
calificación de la conducta?
 
Los
deudores fallidos – personas humanas -
podrán rehabilitarse transcurridos un año desde el decreto de su
quiebra, cuyo
plazo puede ser ampliado o reducido, en
virtud de estar sometido o no a
un
proceso penal en su contra.
 
Recordemos
que Estados Unidos se orienta a la
pronta rehabilitación del fallido, como agente de la actividad
económica,
poniendo fin a las medidas restrictivas del
deudor prontamente.
 
Ahora
bien, la calificación de la conducta que
alcanzaba al fallido y a otros responsables en la ley 19.551, tenía
como carril
el incidente en el cual se determinaba el grado
de imputabilidad que
unos u
otros tienen en la quiebra, para someterlos a distintas consecuencias
jurídicas.
 
Ya
en la ley 11.719, lo cual se mantuvo en la
19.551, se calificaba a la quiebra en fraudulenta, culpable y casual.
 
Se
trataba de uno de los institutos más
significativos de la quiebra y el más importante para el orden público
y el
interés general, constituyendo un requisito necesario
para que los
deudores
puedan obtener, en la oportunidad debida, el beneficio de su
rehabilitación.
 
Este
instituto fue suprimido en la ley 24.522,
por lo cual los efectos sancionatorios de la quiebra son los previstos
en la
legislación penal y los derivados de la
inhabilitación.
 
Lamentablemente
la eliminación del trámite de
la calificación de conducta en sede comercial no se vio compensado con
un
adecuado tratamiento de la cuestión en sede
criminal, ante la
inexistencia de
una normativa legal clara y contundente que castigue la conducta
ilícita de los
fallidos, o sea a los "pícaros".[17]
 
Como
sostiene el gran jurista GEBHARDT la
ausencia especial de la calificación de conducta, no es que autoriza la
impunidad; sino que la consecuencia actual no es ya
punitiva sino sólo
resarcitoria.[18]
 
Considero
que se deben buscar soluciones
razonables, creativas sin dejar de lado la humanización del proceso
concursal,
pensando un remedio para el deudor, pero sin
olvidar que del otro lado
se
encuentra un acreedor que también quiere cobrar, que es un derecho que
no
podemos desatender y que, por qué no, puede ser también una
persona
humana.
 
Como
dice
CHOMER, todos somos insolventes (parafraseando al Presidente Kennedy en
su
discurso en Berlín85), todos podemos encontrarnos en esta crisis que
estamos
atravesando en una situación que nos impide a hacer frente a nuestras
obligaciones. Tal vez sea necesario buscar soluciones concursales
simples en
tiempos
de pandemia para ayudar al desplazado y agrego, mejor aún sería
pensar
en una solución que vaya más allá de estos tiempos de pandemia.
Sostiene el
magistrado: “…
la lineal aplicación de la ley 24.522 no dará solución a
esta tan
inusual como imprevisible crisis. Porque la ley concursal está pensada
para la
crisis particular de un sujeto
cuya cesación de pagos es una pequeña
gota en un
mar de sujetos in bonis …”.[19]
En
respuesta a nuestro interrogante, debemos concluir que el proceso
concursal no
brinda una solución a las personas humanas y mucho menos ante esta
situación de
emergencia.
 
Las
personas humanas que no desarrollan una actividad comercial ni
empresarial, es
una categoría de deudor que debe tener su propia legislación. La
curiosidad
jurídica
que nos irrumpe para que se les aplique una solución que sea
más
ventajosa, protegiendo sus intereses, pero simultáneamente se incluyan
los
intereses de los
acreedores, nos llevó a proponer ideas rectoras para
un
procedimiento de “Reestructuración de Pasivos para personas físicas sin
activos
o de escaso valor”[20]
que
algunos de los puntos
son:
 
1)        
Legislar un único proceso para las
personas físicas que se encuentren en un estado de crisis económico –
financiera que no sean titulares de bienes o que sus
únicos activos
sean su
vivienda única afectada como bien de familia y/o sus ingresos anuales
sean un
equivalente a la categoría de Monotributo.
 
2)        
El proceso se podrá iniciar por el
acreedor o por el deudor.
 
3)        
El deudor deberá iniciar el proceso
dentro del plazo de dos meses desde que incurrió en mora. Ante el
incumplimiento se sancionará al deudor con la presunción
iuris tantum
de dolo o
culpa grave.
 
4)        
Se impone una mediación o arbitraje
previo a incoar la acción en sede judicial a quien denominaremos
seguidamente
como facilitador del acuerdo.
 
5)        
Si esa etapa fuese iniciada por el
acreedor, se deberá notificar al deudor del inicio del proceso.
 
6)        
Con el inicio de esta etapa, se
suspenderán las ejecuciones de contenido patrimonial por el término de
90 días,
plazo en que se delimitará este período.
 
7)        
En la audiencia, el deudor deberá
presentar un plan de pago a consideración de los acreedores, la que
podrá
contener quita, espera o ambas, permitiéndosele
realizar modificaciones.
 
8)               
El facilitador tendrá la función de
aconsejar al deudor y/o a los acreedores para lograr una propuesta
satisfactoria para las partes y que sea de efectivo
cumplimiento, de
acuerdo
con la realidad económica del deudor.

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9)               
Para la aprobación del plan de pagos,
se requerirá de la mayoría absoluta de acreedores que representen las
dos
terceras partes del pasivo denunciado.
Obtenida la mayoría se celebrará
el
“Acuerdo de Reestructuración Extrajudicial”.
 
10)      
A partir de la celebración del acuerdo,
el deudor deberá hacer saber del mismo ante cualquier reclamo que le
formulen
sus acreedores por causa o título anterior
a la fecha de inicio del
procedimiento de “Reestructuración de Pasivos de Personas Físicas” ya
que les
será aplicable a todos los acreedores hayan o no participado del
proceso
extrajudicial. En el supuesto caso que no cumpliera con su obligación,
dará
derecho al acreedor de iniciar y/o continuar con las acciones legales
que le
asisten.
 
11)      
Se habilitará el proceso o segunda etapa
Judicial, en los siguientes supuestos:
i.         
en caso de no llegarse a un acuerdo
ii.        
habiéndose logrado el acuerdo, el
deudor incumple el mismo
iii.        
solicitud de nulidad del acuerdo por
parte del acreedor denunciado o de aquél que no haya sido denunciado y
demuestre sumariamente tener un crédito líquido y
exigible. En este
caso el
plazo para poder iniciar el proceso judicial será de 10 días de haber
tomado
conocimiento del “Acuerdo de Reestructuración Extrajudicial” y
podrá
fundarse
en omisiones o exageraciones del activo o pasivo.
 
12)           
El juez previo a todo, intimará al deudor
a dar explicaciones en el término de 5 días y que formule una propuesta
concordatoria, debiendo proceder a la
calificación de la conducta del
deudor.
 
13)           
Audiencia de conciliación, la cual se
llevará a cabo dentro del plazo de 30 días a fin de que el deudor
puedan
negociar con sus acreedores y obtener las
conformidades requiriéndose
para
lograr un “Acuerdo de Reestructuración Judicial” la misma mayoría que
para
lograr el “Acuerdo Extrajudicial”.
 
14)      
Si la audiencia de conciliación fracasa,
el Juez con los elementos que le acercaran las partes, analizará la
situación
económica – financiera, efectuando una
proyección de los ingresos del
deudor.
 
15)      
El Juez pondrá a consideración en el
plazo de 10 días una propuesta de pago, pudiendo formular distintas
formas de
cancelación de la deuda teniendo en cuenta
las características de la
misma y de
los titulares de las acreencias, teniendo especial consideración en la
responsabilidad en que se haya incurrido en el otorgamiento del
crédito.
 
16)      
Si el deudor y los acreedores no logran
llegar a un acuerdo, el juez impondrá un “Acuerdo Judicial Forzoso” que
será
obligatorio para todas las partes. Ese
acuerdo residirá en lo que el
Juez
considere de factible cumplimiento por el deudor.
 
17)           
El acuerdo impuesto por el Tribunal podrá
ser revisado y mejorado cuando las condiciones e ingresos del deudor
así lo
permitan. Los peticionarios no sólo
tendrán que acreditar la “mejora de
fortuna” del deudor, sino proponer un nuevo acuerdo que será puesto a
consideración al Juez quien decidirá si lo impone como
mejora de lo
antes
aprobado.
 
18)      
En todos los casos se deberá crear un
“Registro del Procedimiento de Reestructuración de Pasivos de personas
físicas
sin activos o de escaso valor”.
 
19)      
Efectos del Acuerdo judicial
i.         
Inhabilitación: Se procederá a
inhabilitar al deudor desde la fecha de inicio del proceso judicial y
permanecerá inhabilitado hasta el plazo de cancelación de la
deuda.
ii.        
Calificación de conducta: Se establece
que el deudor continuará inhabilitado de conformidad con su
calificación de
conducta:
a.        
Casual: 3 años
b.        
Culpable: 5 años
c.        
Fraudulenta: 10 años
iii.               
Rehabilitación: una vez cumplido el
acuerdo arribado o vencido el término de conformidad con su
calificación de
conducta, el deudor será rehabilitado,
liberándose de la deuda residual
la cual
quedará extinguida de pleno derecho.
iv.       
Período de inhibición: el deudor no
podrá recurrir a este procedimiento de reestructuración por el término
de 5
años contados a partir del cumplimiento del acuerdo
o desde que venció
el plazo
de inhabilitación.
 
Se
impone
la necesidad de instaurar un proceso especial, ágil, flexible y menos
costoso; incluso
a fin de evitar abusos por parte del deudor será imperiosa la necesidad
de
reinstalar la calificación de conducta.
 
Tenemos
una gran oportunidad.
 
Señores
legisladores tienen una gran oportunidad.
 
Es
hoy y
ahora.

 
 

[1] Profesora Adjunta

de Derecho Comercial
y Concursos, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
Profesora
Adjunta en
Universidad Argentina de la Empresa y Universidad de
Ciencias
Empresariales y Sociales. Abogada (UBA). Profesora en Ciencias
Jurídicas
(UBA)
y Magíster en Derecho Comercial y de los Negocios (UBA).

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[2]ANICH, Juan A. INSOLPANDEMIA

y
Reestructuraciones Simplificadas. Una necesidad judicial, empresaria y
de los
trabajadores. Revista
Electrónica del Departamento de Derecho
Económico y Empresarial.
Facultad de Derecho. UBA. Año III. Número 2, p. 6.
http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/revista-deconomi/revistas/rev-deconomi-Ed-0006-covid.pdf

[3]BRESCA,
A. Karina  (2014-09-16).  La quiebra de la
persona física sin activos. Hacia la búsqueda de un procedimiento
eficaz y
eficiente  (tesis de maestría).  Universidad
de Buenos Aires. 
Facultad de Derecho. Disponible en el Repositorio Digital Institucional
de la
Universidad de Buenos Aires: 

<http://repositoriouba.sisbi.uba.ar/gsdl/collect/adrmaster/index/assoc/HWA_3346.dir/3346.PDF>

[4]Bresca,
A. Karina (2014-09-16). La quiebra de la
persona física sin activos. Hacia la búsqueda de un procedimiento
eficaz y
eficiente (tesis
de maestría). Universidad
de Buenos Aires. 
Facultad de Derecho.
[consultado:  11/10/2020] Disponible en el
Repositorio Digital Institucional
de la Universidad de Buenos
Aires: 

<http://repositoriouba.sisbi.uba.ar/gsdl/collect/adrmaster/index/assoc/HWA_3346.dir/3346.PDF>

[5] TRUJILLO DIEZ,

Iván Jesús. El
sobreendeudamiento de los consumidores
[6]
ZAMUDIO, Teodora “La fuerza mayor social y la
insolvencia del
consumidor” en Revista Económica de la Facultad de Ciencias
Económicas de
la Universidad
Nacional de Lomas de Zamora. http://www.economicas.unlz.edu.ar/vision/revistaeconomicas-1.pdf,
p. 52 - 53.
                                                      

[7]
ALEGRIA, Héctor. Entrepreneurship y
aspectos humanos no patrimoniales en la insolvencia. 1° ed. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2009, p. 24.
[8]
MONTAGNA, Gastón
Alejandro. La conducta del fallido,
actos, consecuencias, responsabilidades y penas en la legislación
nacional
moderna” Tesis doctoral –
Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos
Aires. Director de trabajo de investigación y plan de tesis: Doctor
Héctor
ALEGRIA. Marzo 2008, p. 207

[9] Repercusiones de
la pandemia de
COVID-19 en la justicia. Véase en:

https://e-justice.europa.eu/content_impact_of_covid19_on_the_justice_field-37147-es.do

[10]Bresca,
A. Karina (2014-09-16). La quiebra de la
persona física sin activos. Hacia la búsqueda de un procedimiento
eficaz y
eficiente (tesis
de maestría).  Universidad
de Buenos Aires. 
Facultad de Derecho. Disponible en el Repositorio Digital Institucional
de la
Universidad de
Buenos Aires: 

<http://repositoriouba.sisbi.uba.ar/gsdl/collect/adrmaster/index/assoc/HWA_3346.dir/3346.PDF>

[11] RIVERA, Julio

César. Propuestas para un sistema concursal
más
eficiente. Acad. Nac. de Derecho 2001

[12] BARREIRO, Marcelo.

La pandemia y el
intento de regular la crisis. Una utopía necesaria. La Ley.  AR/DOC/1701/2020

[13] TRUFFAT, Daniel.

Pedido de propia
quiebra del consumidor sobreendeudado y la crisis que seguirá a la
pandemia.
Revista Electrónica
del Departamento de Derecho Económico y
Empresarial.
Facultad de Derecho. UBA. Año III. Número 2. Pág. 137.
http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/revista-deconomi/revistas/rev-deconomi-Ed-0006-covid.pdf
[14]
BARACAT, Edgar J. –
MICELLI, María Indiana. La crisis del
sistema ante la desnaturalización del proceso falencia.
Ponencia presentada
en Comis. 1 – Moralización
del Proceso Concursal en VI Congreso
Argentino de
Derecho Concursal, Santa Fe, Lux, T. I, 2006

[15]DE CESARIS, María

C., DOS SANTOS
FREIRE, María B. y WEIDMANN, Gabriela. La
quiebra directa a instancia del consumidor
sobreendeudado. Ponencia
presentada en Comis. 1 – El sobreendeudamiento del consumidor.
Alternativas
para su solución. VII Congreso
Argentino de Derecho Concursal – V
Congreso
Iberoamericano sobre la Insolvencia, Mendoza, 2009, en BRESCA, A.
Karina. (2014-09-
16). La
quiebra de la persona física sin activos. Hacia la búsqueda de un
procedimiento
eficaz y eficiente (tesis de
maestría). Universidad de
Buenos
Aires.  Facultad de Derecho. Disponible en el Repositorio
Digital
Institucional de la Universidad de Buenos Aires: 

<http://repositoriouba.sisbi.uba.ar/gsdl/collect/adrmaster/index/assoc/HWA_3346.dir/3346.PDF>

[16] GARAGUSO Horacio,

Ponencia presentada
en las Jornadas Nacionales de Instituto de Derecho Comercial, San
Nicolás 2008,
citado en
JUNYENT BAS, Francisco, IZQUIERDO, Silvina. ¿Decoctor
ergo fraudator? La quiebra de los consumidores. Sup. CyQ
2009, 01/10/2009,
L.L. 2009-F-991
[17]O'REILLY,
Cristina. Rehabilitación del fallido. L.L.
2012-E-934

[18]GEBHARDT,
Marcelo. La declaración de quiebra en la
ley 24.522 en PAJARDI, Piero. Derecho
concursal. Abaco de Rodolfo Depalma,
1999, p. 86

[19]CHOMER, Héctor
Osvaldo. “Todos somos
insolventes”: Soluciones concursales simples. Revisa
Electrónica del
Departamento de
Derecho Económico y Empresarial. Facultad de Derecho –
UBA.Número extraordinario dedicado a la pandemia y emergencia
empresarial, p.
146

[20] Véase. Bresca,

A.
Karina  (2014-09-16).  La quiebra de la
persona física sin activos. Hacia
la búsqueda de un procedimiento eficaz y
eficiente 
(tesis de
maestría).  Universidad de Buenos Aires.  Facultad de
Derecho.
Disponible en el Repositorio Digital Institucional de la
Universidad de
Buenos
Aires: 

<http://repositoriouba.sisbi.uba.ar/gsdl/collect/adrmaster/index/assoc/HWA_3346.dir/3346.PDF>

 
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Publicado el 20/10/2020
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