Poder Judicial de la Nación

Pandemia, corona crisis y acuerdos preconcursales. Propuesta de acuerdo

notarial preventivo para personas humanas y empresas pymes. APN.
Paradigma comunitario en el Derecho Concursal europeo. Reflejos y
concordancias en España y Argentina

Autor: Busetto, Adalberto Luis - Morcecian, Rubén Ricardo

País: Argentina
Publicación: El Derecho - Diario, Tomo 288
ED-
Fecha: 07-07-2020 Cita Digital: CMXXI-
202

Pandemia, corona crisis y acuerdos preconcursales

Propuesta de acuerdo notarial preventivo para personas humanas y empresas pymes

USO OFICIAL

APN

Paradigma comunitario en el Derecho Concursal europeo

Reflejos y concordancias en España y Argentina

por Rubén Ricardo Morcecian (*) y

Adalberto Luis Busetto (**)

“Si buscas resultados diferentes no hagas siempre lo mismo,

intenta cosas distintas que quizás obtengas resultados
diferentes”.
(Frase atribuida a A. Eisntein)

I. Introducción

Frente a la novedad de la pandemia desatada por la irrupción de COVID-19, del cual hasta
unos meses atrás no se tenía conciencia sobre la dimensión e impacto que tendría, y se lo veía
como algo lejano que ocurría en una perdida ciudad de China y que difícilmente tocaría al
mundo occidental. Hasta que llegó, y no solo se instaló y afectó poblaciones de países pobres
o subdesarrollados sino que también arrasó en ciudades de los países más poderosos, el
mundo asiste entre absorto y confundido a la hecatombe económica que ya se ha empezado a
sentir con fuerza. El COVID-19 no supo ni sabe de diferencias raciales ni preferencias
culturales, afecta a todos por igual, la única diferencia es la posibilidad de respuesta más o
menos eficaz de los sistemas nacionales sanitarios.

Así, el mundo se encuentra ante una crisis sanitaria y humanitaria sin precedentes en el
último siglo(1).

De acuerdo a los informes de la CEPAL, los efectos directos del COVID-19 recaerán en el
sistema de salud, en el que ya se registran: a) cargas extraordinarias, b) insuficiente atención,
c) fragmentación de servicios, y d) acceso diferenciado a los servicios. A su vez, los efectos
indirectos sobre: a) comercios, b) producción, c) transporte, d) turismo, y e) educación
provocan (y lo harán aún más): 1) mayor desempleo, 2) profunda recesión, 3) menor
inversión, 4) menor crecimiento, 5) menor integración, 6) afectación de la cadena de valor, y
g) deterioro de las relaciones comerciales.

Como efecto de lo antes expuesto, se verificará irremediablemente: a) menores salarios, b)

aumento de la pobreza, c) mayor endeudamiento de particulares y empresas, d) aumento del
trabajo informal, e) ruptura de la cadena de pagos, f) ejecuciones comerciales, g) ejecuciones
de consumo, y h) pedidos de quiebras.

Se advierte sin mayor esfuerzo que el panorama no es para nada alentador, todo lo contrario,
es el peor escenario del que se tenga idea en los últimos 100 años.

Hoy el planeta que habitamos se encuentra en su totalidad comprometido, hasta que logremos
encontrar una salida global a esta emergencia sanitaria que no distingue por individuo, por
nación o por lugar donde el homo sapiens se encuentre.

Las consecuencias de este flagelo son todavía inimaginables, pero sí se sabe concretamente
que la paralización de las actividades económicas será prolongada, que la caída de la
demanda se mantendrá por mucho tiempo, que habrá pérdida de puestos de trabajo, y un
sinnúmero de efectos negativos más(2).

En el caso de nuestro país, la situación se agrava aún más por cuanto es sabido que, más allá
de determinadas orientaciones de política económica, lo cierto es que la crisis se presenta
estructural y data ya de mucho tiempo, crisis que se agudiza en estos tiempos y que afecta
gravemente en especial a las pequeñas y medianas empresas.

En este escenario, como se señaló antes, miles de empresas se encuentran acorraladas por la
imposibilidad de trabajar, falta de ingresos, constantes egresos de mantenimiento de
infraestructura y salarios, ausencia de beneficios reales y falta de asistencia crediticia,
corriendo el riesgo de su temido cierre.

Tal desaparición de la actividad empresaria ocurrirá inexorablemente por dos caminos, el de

una liquidación ordenada, contralada y reglada por la ley, como es la salida concursal, o por
medio de una clausura desordenada, esto es el cierre de la empresa sin más y sin respetar un
orden contable ni jurídico alguno.

Es función y deber de los operadores jurídicos indagar sobre las bondades, eficacia, aptitud y
suficiencia del sistema concursal vigente de cara a esta gravísima e inédita crisis sanitaria,
económica y social.

Según el informe del Observatorio PyME, actualmente el total de las MiPyME con riesgo de
cierre son 61 mil empresas que ocupan 263 mil trabajadores(3). Asimismo existen más de
600 mil trabajdores que no estan trabajando y que tampoco se conoce no solo cuándo sino en
qué condiciones podrán retomar la actividad.

Por ello es de la naturaleza del Derecho Concursal mutar en búsqueda de soluciones que
posibiliten acercarse, al menos, al ansiado equilibrio en épocas de crisis entre los intereses en
juego: la seguridad jurídica que ampare el derecho de los legítimos acreedores y la
posibilidad de recuperar al deudor en la hora más difícil de su vida empresaria.

La pandemia de COVID-19 ha alterado esta ecuación válida ante anteriores crisis, aun las
más graves como fueron las guerras llamadas mundiales, que afectaron gran parte de
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naciones importantes del planeta.

Si, como afirma prestigiosa doctrina el Derecho Concursal, no tiene por objeto producir o
contribuir al desarrollo económico de los pueblos, ni de los empresarios, ni es la panacea que
desde algún sector de la política se receta para curar las heridas al crédito, nadie puede dudar
que su aplicación a rajatabla traerá más cierres de empresas, pérdida de puestos de trabajo, y
en definitiva pobreza.

El Derecho Concursal es un derecho de excepción, su aplicación surge como diferencial ante

la cesación de pagos y la crisis del patrimonio. El problema de hoy día es que la situación
excepcional se ha vuelto la regla. El estado de cesación de pagos es generalizado afectando
no solo a empresas sino, además, a toda la comunidad. Se trata entones de una insolvencia
sistémica(4), lo cual va a demandar mecanismos que tiendan a dar respuestas y soluciones al
conjunto que integra el sistema.

Asimismo se torna imprescindible en estos escenarios de crisis sistémica analizar la

efectividad del derecho de la emergencia.
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Ciertamente, además de los decretos “pandémicos” ya conocidos, se habrán de sancionar

leyes de corte netamente económico que tratarán de dar algún alivio a los deudores, quizás
algunas ventajas o moratorias fiscales, o algún tipo de asistencia crediticia, pero es bien
sabido, como costumbre vernácula, muy pocas empresas podrán “calificar” para acceder a los
presuntos beneficios.

Existe la posibilidad de reformas a la Ley de Concursos y Quiebras (LCQ) o quizás una ley
especial de emergencia. A la fecha de este ensayo existen en el seno de las Cámaras tanto de
Senadores como de Diputados más de 5 proyectos que tratan de introducir sean reformas a la
ley 24.522 o acciones concretas para atender la emergencia, como suspensión de ejecuciones
y de pedidos de quiebra, alongamiento del periodo de exclusividad del art. 43 de la LCQ,
modificación del periodo de inhibición del art. 59 de la LCQ, reforma del art. 63 de la LCQ,
readecuación de propuestas ya aprobadas que ante la crisis por la pandemia seguramente no
se podrán cumplir; buscando diques de contención a las liquidaciones falenciales, o bien
manteniendo la solución preventiva ya iniciada.

Frente a la enorme dimensión y al tremendo impacto de la situación, y la fragilidad o

debilidad del sistema e infraestructura judicial, creemos que en este momento se impone
reflexionar si lo que se necesita es un derecho de emergencia o sería mejor aceptar que lo que
está en emergencia es el derecho tal y como lo conocemos.

En rigor de verdad entendemos que la pandemia ha afectado al derecho, poniéndolo en

emergencia, acorralándolo y mostrándolo desbordado ante su falta de adecuación a las
exigencias actuales(5).

Si de evitar la crisis final se trata, ni en épocas normales las herramientas concursales del
Concurso Preventivo o el Acuerdo Preventivo Extrajudicial (APE) han resultado del todo
eficientes. El primero por su pesada estructura, duración, complejidad y altos costos; el otro,
si bien ha servido para algunas reestructuraciones exitosas de deuda financiera, la gran
mayoría lo ha sido para grandes empresas.

Este último, el APE, pese a su pretendida sencillez, cierta rapidez de trámite, razonables
costos y dudoso contralor judicial en la homologación de su propia estructura jurídica, poco
ha servido a las pymes o personas humanas empresarias.
Ello así por cuanto el poder de negociación de estos sujetos concursables es casi nulo para
“sentar a la mesa de diálogo” a sus acreedores, muchos de mayor poder económico que el
deudor y, obviamente, de mayor poder de negociación y recursos económicos para esperar,
especular y ejercer presión al deudor.

Hemos escuchado a menudo en la academia, en este orden de ideas, que si bien una solución
concursal poco sirve para mejorar una situación económica de crisis sistémica, la aplicación
plena y sin distinciones de la ley concursal puede agravar irreparablemente las secuelas de la
insolvencia, prolongando sus lamentables consecuencias de pérdida de bienes y servicios en
el mercado, desempleo y dolor social (Prof. Daniel R. Vítolo).

Tales lúcidas apreciaciones parecen confirmarse en el momento actual, cuando la crisis

sistémica afecta tanto dentro de las fronteras de nuestra nación como al mundo entero,
produciendo una parálisis y encierro humano sin precedentes.

Pero el Derecho Concursal, por su misma raigambre ontológica apuntada al tratamiento de las
diferentes crisis, puede aportar algunos de sus elementos, que combinados con otras probadas
realidades permitan ubicar una fórmula superadora de la paralizante insolvencia, al menos
para atenuar la crisis que, como siempre sucede, afecta a los más débiles y necesitados.

II. Los sistemas actuales y la dinámica entre la suficiencia e insuficiencia

Durante bastante tiempo la legislación argentina, en su momento de notoria avanzada en

cuanto a insolvencia se refiere, ha sido la que marcó gran parte del camino de las
regulaciones o modificaciones concursales de otros lares, mas se advierte que en los últimos
años ha quedado un tanto rezagada y desalineada respecto de las leyes concursales más
modernas.

En los últimos 15 años, se han dictado y reformado muchísimas leyes concursales de otros
tantos países, incorporando diversos sistemas de reestructuración, reorganización,
saneamiento o liquidación de pasivos y empresas, en países europeos cumpliendo además con
las recomendaciones y directivas de la Unión Europea (UE), y en casi todos ellos se han
previsto mecanismos de prevención de la cesación de pagos vía acuerdos de refinanciación o
acuerdos de pago extrajudicial.

Todas las legislaciones de los últimos tiempos han incorporado mecanismos de tutela
preventiva y anticipatoria de la crisis final, de detección de la preinsolvencia o insolvencia
temprana, recursos extrajudiciales de solución, de protección a la postfinanciación concursal
tan necesaria para la continuidad de la operatoria empresaria y de regulaciones tendientes a
resolver la problemática del sobreendeudamiento de las personas humanas, especialmente el
generado en relaciones de consumo, procurando una rápida salida de la situación que
preserve la dignidad del sujeto y su familia, facilitando soluciones más rápidas y flexibles que
permitan en su caso la renegociación de los pasivos y el paso a la segunda oportunidad o
restablecimiento personal con la posibilidad de liberación de deudas, todo lo cual se encuadra
decididamente en la idea del respeto de la dignidad de la persona humana.

A su vez, en el ámbito mercantil las legislaciones más modernas han priorizado no solo los
intereses de los acreedores, sino que el centro de atención ha sido enfocado hacia la
sustentabilidad de la empresa y sus plurales y conexos intereses, los de los trabajadores en
tanto la empresa es generadora de puestos de trabajo, los de la comunidad por ser productora
de bienes y servicios y los del Estado por ser aportante a las arcas fiscales. Respecto de los
acreedores, la preservación de la empresa es la mejor garantía que podrían tener para la
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percepción de sus acreencias, toda vez que como nos demuestra la experiencia, de llegarse a
la liquidación por quiebra, sus créditos, si llegan a ser percibidos, lo serían en orden de un
quince por ciento aproximadamente (siempre, claro está, refiriéndonos a acreedores
quirografarios). Por eso, la protección de la empresa (y de los ya referidos conexos intereses)
ha sido y es el valor más importante sobre el cual en la actualidad gira la preocupación de las
nuevas legislaciones.

En este sentido la reciente y última Directiva de la UE en torno a la insolvencia ha

recomendado a los Estados la incorporación de mecanismos nacionales efectivos de
reestructuración que permitan la continuación de la actividad(6).

La ley 24.522 como es sabido prevé un sistema preventivo de saneamiento, reestructuración y

recomposición del pasivo, el concurso preventivo y un sistema liquidatario, la quiebra. Existe
un tercer instituto que de acceder a la homologación judicial podrá entonces considerarse
como un subtipo concursal(7) con los efectos propios de la concursalidad, es decir, su
expansión y aplicación a todos los acreedores del deudor hayan o no participado del
concurso.
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En el ámbito del endeudamiento de las personas humanas, quizás con mayor tendencia a la
liquidación por los beneficios que ello le reporta al fallido persona humana en torno a la
rehabilitación, lo cierto es que aun su porcentaje sigue siendo escaso con referencia al
universo de endeudados.

Es que como reza el título de este capítulo, la insuficiencia del sistema es notoria. Pensado
para otras épocas, desde la ley 19.551, pasando por la ley 22.917, la nueva y actual ley 24.522
con las ulteriores reformas, el sistema se aprecia como poco satisfactorio y funcional a las
necesidades actuales, tanto en el ámbito del endeudamiento empresario como en el de las
personas humanas.

Argentina reguló los que fueron llamados Acuerdos Preconcursales, ideado por el lobby más
efectivo en la materia como lo son los banqueros reunidos en los “Clubes de Bancos” que
veían caer a sus deudores en el pozo insondable de las quiebras.

Antes de que tuvieran recepción legislativa, se los llamó “acuerdos amistosos”, “concordato
extrajudicial”, “acuerdo concursal privado”, “concurso extrajudicial preventivo”, y también,
como se dijo, “clubes de bancos”. La ley 22.917 los denominó “Acuerdos Preconcursales”;
mas luego la ley 24.522 los denominó “Acuerdo Preventivo Extrajudicial”, denominación con
la cual hoy se lo conoce luego de la gran reforma introducida a este instituto por la ley
25.589.

Es un proceso de reorganización, que se concreta con anterioridad a un concurso formal, sin

intervención jurisdiccional o con una intervención posterior al acuerdo alcanzado entre el
deudor y sus acreedores (privadamente). Las partes involucradas analizan la situación de la
empresa y su viabilidad para luego acordar la forma en que se llevará adelante la
reorganización de esta y la reestructuración del pasivo para su cancelación. Alcanzado el
acuerdo, este puede o no ser presentado a homologación por ante la autoridad jurisdiccional
con competencia concursal a fin de darles una oponibilidad mejorada, o sea, darles efectos
concursales al ser oponibles y aplicables a todos los acreedores comprendidos en el mismo,
hubieran o no dado su conformidad (ausentes y disidentes)(8).

Si bien desde años han existido estos acuerdos entre deudor y acreedor, en este caso tuvieron
su cuarto de hora de fama los clubes de bancos dando la idea que era precisamente un
acuerdo amigable de las entidades financieras en sintonía con un deudor común. Mas dichos
acuerdos de clubes de bancos no pasaban de eso, un mero acuerdo de índole contractual que
no obligaba a quienes no hayan participado, los que como continuaban en ejercicio de sus
acciones judiciales podían incluso solicitar la quiebra del deudor.

Recién con la ley 22.917 de 1983 estos acuerdos preconcursales; ahora como acuerdo
preventivo extrajudicial adquiere carta de ciudadanía e ingresa a la ley 19.551 por vía de la
incorporación en varios artículos a través de distintos adverbios numerales del art. 125.

Empero la ley 22.917 de l983 no tuvo feliz redacción ni aplicación, más allá del siempre
presente aprovechamiento de algunos, lo que motivó a potenciar y perfeccionar la figura a la
Comisión redactora de la que es hoy Ley de Concursos y Quiebras 24.522, compuesta por
ilustrados y sensatos comercialistas(9).

El sendero abierto en el Capítulo VII del Título II denominado Acuerdo Preventivo

Extrajudicial fue perfeccionado luego de la gran crisis de la salida desordenada y dañosa
década de la llamada “convertibilidad”, del año 2002, por la Ley 25.589 de ese mismo año,
con otra reforma posterior en 2006 por la ley 26.086.

Caracteriza a esta figura contractual su amplitud, informalidad o poca formalidad, rapidez,

relativa economía de costos, discreción y hasta la posibilidad novatoria del pasivo en su
totalidad, si arriba a la homologación judicial.

De donde la doctrina remarca la existencia de dos clases de acuerdos: el acuerdo formal o

regulado homologado judicialmente, sujeto a requisitos formales de instrumentación y de
presentación, mayorías de acreedores y publicidad que logrará la oponibilidad de los actos
otorgados en su consecuencia, frente a acreedores no participantes en caso de ulterior quiebra
y el acuerdo preventivo extrajudicial desregulado o no homologable, lícito y posible antes de
la declaración de la quiebra, que logrará su cometido si consigue superar la crisis del
patrimonio pero que corre el riesgo de ser apreciado con las normas de la ineficacia concursal
si falla(10).

La doctrina mayoritaria en Argentina ubica su naturaleza jurídica dentro del Concurso

Preventivo, título de la ley en el que figura, tesis abonada luego de la ley 25.586 por la
remisión del art. 76 a dicho Título II de la Ley de Concursos y Quiebras(11).

La naturaleza “temprana” surge in limine de un presupuesto objetivo solo requerido de

dificultades económicas o financieras de carácter general, sin exigencia de cesación de pagos.
Su regulación ahorra la presencia del Síndico como funcionario del proceso, dejando en
manos de un profesional matriculado de Ciencias Económicas, Contador Público nacional, la
debida certificación documental de los requisitos formales, entre los que luce la
incomprensible ausencia del Plan de Saneamiento del patrimonio, que debería sobrevenir al
esfuerzo que los acreedores hacen al conceder quitas, esperas, capitalización de deuda, etc.

La presentación del Acuerdo a su homologación permitirá al deudor detener las ejecuciones a

su patrimonio en aras a lograr incólume su mejoría.

En cumplimiento de mandatos constitucionales, convencionales y legales, en este ensayo se

ha tomado una herramienta prevista en el régimen concursal y se la ha adaptado a la realidad
de la persona humana sobre endeudado y pequeñas y medianas empresas, generando así un
marco procedimental que posibilita a los interesados arribar a un instituto concursal similar al
resultante del procedimiento del concurso preventivo (homologación del acuerdo preventivo),
pero mediante un trámite flexible; con suficiente garantía de los derechos de los acreedores;
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con menores costos de transacción (lo que permite la aplicación de esos recursos a la solución
del conflicto); y con mayor celeridad, imprescindible para la mejor satisfacción de los
acreedores.

Nosotros recurriremos a la función notarial con el diagrama del Acuerdo Preventivo

Extrajudicial de la Ley de Concursos y Quiebras, que llamaremos ANP (Acuerdo Notarial
Preventivo), aplicable a la persona humana no empresaria (el consumidor) y a la pequeña y
mediana empresa (pyme).

III. La humanización del Derecho Concursal

La doctrina nacional enseña que el análisis histórico de las soluciones concursales muestra un
sendero no interrumpido de atenuación del rigorismo original que caracterizara sus orígenes.

Muy poco queda ya del cierre, la paralización de actividades, la liquidación de activos, como
forma de eliminar del mercado a quien cae en insolvencia.

Los acuerdos ante la inminencia de la crisis, el reparto de pérdidas entre deudores y

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acreedores, las segundas oportunidades para los afectados y las tan numerosas soluciones
aplicadas, a veces sectorialmente o a veces para toda una nación, nos hablan a las claras que
hoy se piensa mucho más en la reestructuración y reorganización del patrimonio cesante que
en su liquidación.

Y bien, la vieja Europa analizaba, hace más de un lustro desde sus instituciones comunitarias
este fenómeno, con sus especialistas, en una atinada senda tan alejada de la improvisación
que a veces observamos en los cuerpos legislativos.

Un análisis de la Recomendación de la Comisión Europea del 12 de marzo de 2012, ratificada

y ampliada en la reciente Directiva 2019/1023, nos acercaba lo que el mismo documento
llama “Un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial”.

De la veintena de desarrollados considerandos y de los cinco capítulos que componen la

recomendación a los Estados Miembros para el dictado de normas internas, se puede
visualizar lo que conformara un nuevo paradigma con el cual el Derecho Concursal Europeo
pensaba oxigenar el viejo problema de la insolvencia.

Pero no solo en tierra europea se encomendaba un nuevo enfoque, también en el ámbito

internacional la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
redactó la Guía Legislativa de la CNUDMI sobre el Régimen de la Insolvencia, de cuyas
páginas se extrae que “Como procedimiento destinado a salvar a un deudor o, por lo menos, a
una empresa (…) el procedimiento de reorganización está concebido para dar al deudor un
plazo en que esté libre de acosos y en que se pueda recuperar de las dificultades temporales
de liquidez o de su sobreendeudamiento permanente y, cuando sea necesario, darle la
oportunidad de reestructurar su deuda y sus relaciones con los acreedores…”. Un enfoque
diferente prevé que, para facilitar la concertación de un arreglo amistoso con sus acreedores,
un deudor podrá pedir al tribunal que nombre a un “conciliador”.

Es decir que la necesidad de un nuevo enfoque, que, como se dijo, oxigene los tradicionales
institutos concursales, no solo es aconsejable a nivel global sino que se presenta como una
exigencia de los tiempos actuales para responder a los nuevos fenómenos económicos y la
pandemia del endeudamiento.
IV.1. Un renovado enfoque comunitario

Todos los avances que en materia regulatoria han posibilitado derribar en Europa las fronteras
comerciales han encontrado un infranqueable valladar en el tratamiento de la insolvencia.

Pareciera que las naciones que llegaron hasta la otrora impensable moneda común, no logran
acordar un tratamiento uniforme de las insolvencias en las distintas naciones.

Esto preocupa a los organismos comunitarios, que advierten las mayores dificultades que
suman a las crisis empresariales, regulaciones rígidas en los diferentes Estados que impiden
reestructurar pasivos, obtener nuevos financiamientos para enfrentar el conocido riesgo
empresario o despojarse de las ataduras de un pasado no venturoso, económicamente
hablando, para poder transitar un nuevo camino de crecimiento.

Dos convicciones impulsaron la normativa comunitaria, la primera de ellas reside en la

creencia que el acuerdo temprano entre los intereses involucrados constituirá el camino
superador de la crisis. De allí las llamadas soluciones preconcursales o extrajudiciales
preventivas, que importen la desjudicialización del problema.

La segunda convicción reside en el efectivo otorgamiento de una segunda (y ¿única?)

oportunidad al empresario persona física mediante mecanismos hábiles que rescaten su fuerza
e inventiva posibilitándole su reinsertar en el mercado.

Ninguna de estas dos ideas fundantes resulta extraña al Derecho Mercantil en general ni al
Concursal en particular, pero lo que resulta interesante analizar son las propuestas que se
desgranan en su implementación, para que no se conviertan en instrumentos jurídicos que
aparejen mayor inequidad a la difícil situación que plantea la crisis empresaria.

Es más, puede pensarse con acertado criterio que las crisis sistémicas sufridas por los Estados
han sido un fecundo caldo de cultivo para las soluciones que se proponen.

Ante el panorama actual, en el que la crisis no se detiene en la frontera de ningún Estado,

parecen más imperativas, razón para repasar sus antecedentes previo a una propuesta
innovadora.

IV.2. Antecedentes. Recomendaciones europeas. Doctrina

El Parlamento Europeo hacia fines de 2011 recomendó a la Comisión de Legislación la tarea

de armonizar legislaciones nacionales de insolvencia. La Comisión bajo el título “Nuevo
enfoque europeo frente a la insolvencia y el fracaso empresarial”, el 12 de diciembre de 2012,
elabora una Recomendación que constituye el primer paso hacia la construcción de un
Derecho Europeo de Insolvencia. Dicho dictamen acompañado de reformas al Reglamento
Europeo de Insolvencia contiene un nuevo paradigma integrado por dos elementos, la
preferencia por la reestructuración preconcursal para las sociedades, en primer término, y, en
segundo, la implementación de mecanismos de segunda oportunidad para deudores personas
físicas cuando desarrollen actividad empresarial sin excluir la posibilidad de su extensión a
consumidores.

A su vez, la reciente Directiva UE 2019/1023 establece: “La presente Directiva pretende

eliminar tales obstáculos sin que ello afecte a los derechos fundamentales y libertades de los
trabajadores, garantizando que: las empresas y empresarios viables que se hallen en
dificultades financieras tengan acceso a marcos nacionales efectivos de reestructuración
preventiva que les permitan continuar su actividad; que los empresarios de buena fe
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insolventes o sobreendeudados puedan disfrutar de la plena exoneración de sus deudas

después de un período de tiempo razonable, lo que les proporcionaría una segunda
oportunidad; y que se mejore la eficacia de los procedimientos de reestructuración,
insolvencia y exoneración de deudas, en particular con el fin de reducir su duración”(12).

En el Plan de Acción sobre Emprendimientos 2020, del 9 de enero de 2013, la Comisión

invita a los Estados miembros a reducir el periodo de suspensión y liquidación de deudas
ofreciendo apoyo a las pymes para reestructurarse y relanzarse.

V. El contrato en lugar de la ley

Así titulaba Francesco Galgano un capítulo de su magistral obra “La globalización en el

espejo del Derecho”(13) dando cuerpo a la creencia de que en la era postindustrial, de la
sociedad tecnológicamente avanzada, de la revolución de la economía global, el contrato
ocupa un lugar preponderante, a tal punto que la sustituye otorgando mejor adaptabilidad y
permanencia a las relaciones económicas.

Pero la especial característica del Derecho Concursal, solo aplicable ante situaciones de
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crisis, exorbita al contrato tradicional de su efectividad entre partes (res inter alia).

De allí que las soluciones recomendadas apunten a implementar planes de restructuración que
sean aplicables mediante acuerdos de mayorías, abandonando la unanimidad que imperaba
anteriormente.

Se propician así agrupamientos de acreedores por interés que discutiendo y acordando con el
deudor puedan defender y aceptar mejor las soluciones reestructurativas propuestas, llegando
incluso a comprometer en acuerdos de mayorías a acreedores con garantías reales.

El deudor deberá poder acudir en fase temprana, siguiendo los consejos de toda la doctrina
concursalista (maestro Ariel Dasso dixit) “el deudor debería ser capaz de realizar la
reestructuración temprana fase temprana, tan pronto como sea evidente la probabilidad de la
insolvencia” (Cap. III Marco de reestructuración preventiva. Punto A. Disponibilidad del
marco…, Nº 6).

Curiosamente se propicia la mediación o la designación de un supervisor por el órgano

jurisdiccional, de donde pareciera querer evitar el proceso pero no la intervención de un
magistrado, para acercar a las múltiples partes o visualizar la conducta en esta fase, en la cual
la gestión seguirá en manos del deudor y habrá efectos de suspensión de ejecuciones(14).
Doctrina y leyes de mediación en Argentina han sido reacias a incluir la problemática
concursal en la mediación oficial.

Condición será para el plan de reestructuración que entre sus elementos figuren “las
posibilidades de que el plan evite la insolvencia del deudor y garantice la viabilidad de la
actividad empresarial” (Cap. III Marco de reestructuración preventiva. Punto C. Planes de
restructuración, Nº 15 e]), y que “los órganos jurisdiccionales rechacen los planes de
reestructuración que claramente no ofrezcan ninguna perspectiva de evitar la insolvencia del
deudor o de garantizar la viabilidad de la actividad empresarial, al no prever nueva
financiación para continuar la actividad (Cap. III. Punto C citado, Nº 23). Todo lo cual señala
que solo la empresa que sea económicamente viable podrá acceder a estas soluciones.

La Comisión Europea busca así incentivar la financiación, acceso al crédito, de la

reestructuración, y para ello propicia un ámbito de protección para los financiadores que no
hubieren cometido fraude, para que su esfuerzo útil no signifique a la postre un castigo en
caso de proceso concursal posterior, vía acciones de revocatoria, o rescisorias ante la venta de
activos o capitalización de deuda(15).

Cabe señalar también que la Recomendación deja en manos de órganos jurisdiccionales la

confirmación u homologación del plan en orden a sus efectos a los acreedores identificados:
“Los planes de restructuración que hayan sido confirmados por un órgano jurisdiccional
deberían ser vinculantes para cada uno de los acreedores afectados o identificados en el plan”
(Cap. III. Punto C citado, Nº 23).

Nos parece ver en el párrafo anterior, otra vez, las ingeniosas enseñanzas de Francesco
Galgano, cuando en otro capítulo de su recomendable obra(16), “El Juez en lugar del
legislador”, nos habla de la necesaria participación del magistrado.

VI. Una efectiva segunda oportunidad

Preocupa a la Comisión, y es de pensar que a la sociedad toda, que el empresario resulte

atemorizado por la rigidez de la ley.

Sabido que frente a toda empresa humana, y la comercial lo es en definitiva, está el éxito o el
fracaso. Si el éxito tiene sus riesgos personales, el fracaso tiene efectos devastadores en la
persona del empresario, en lo relativo a su actividad y que se proyectan en lo social. La idea
es, pues, tender una mano a quien decida proyectarse en la empresa, para que pueda evitar o
paliar las consecuencias desfavorables cuando las luces del éxito comercial se apaguen.

VII. Los recursos extrajudiciales concursales de refinanciación y reestructuración en

España y Argentina

1. España adoptó en su elaborada reforma concursal de la Ley Concursal 22/2003 con fuente
Argentina(17) siguiendo a Italia en los “accordi di ristruturazione” en la reforma del RDL
3/2009(18), si bien sin conformar una Ley de Acuerdos Extrajudiciales al modo del Derecho
francés o italiano, pero dotando a los financiadores de “escudos protectores” en sede
revocatoria concursal, la que fuera ampliada en la RDL 38/2011 ampliando la tipología de
acuerdos protegidos con aquellos que lograran la homologación judicial, que ampliaron su
protección en sede concursal posterior al privilegio de la nueva refinanciación(19).

Posteriormente, agravada la crisis española, surge la ley 14/2013 de apoyo a los

emprendedores y su internacionalización, orientada a las pymes, regulando acuerdos
extrajudiciales de pago, con la innovación de la mediación siguiendo al derecho francés de la
“conciliation”.

El Título X, denominado Acuerdo Extrajudicial de Pagos de la citada ley del 28 de

septiembre de 2013, ahora recientemente reformada por el Real Decreto Legislativo 1/2020,
del 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal(20), que es la que
introduce ese nuevo título destinado a personas naturales empresarias o no empresarias, como
“aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos
de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos”.

El llamado “acuerdo extrajudicial de pagos” resultó y resulta en la actualidad uno de los

instrumentos preconcursales, el más reciente, incorporado a la Ley Concursal como Título X
por la ley 14/2013, del 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su
internacionalización en el art. 231 y siguientes de la ley y ahora por la reforma del real
decreto del 5 de mayo citado que aprueba el texto refundido, pasa al articulo 651 (tengamos
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en cuenta que la ley concursal española en su reciente texto refundido pasa a tener más de
setecientos artículos…). Se enmarca, pues, en la orientación iniciada en 2009, cuando el Real
Decreto Ley de 29 de marzo introdujo los conocidos “acuerdos de refinanciación”,
posteriormente reformados en diversas ocasiones. Ambos instrumentos han venido a colmar
hasta el momento una laguna de la Ley Concursal de 2003, que solo de manera
excesivamente tímida contemplaba el recurso a mecanismos adecuados para afrontar
situaciones de dificultad económica de los deudores, particularmente de las empresas, antes
de que se hiciera inevitable la declaración de concurso y su desplome en un proceso judicial.

En palabras de la profesora Juana Pulgar Ezquerra, a quien hemos seguido en este trabajo, el
Real Decreto 4/2014 ha dado un paso más decisivo en cuanto a la operatividad de los
acuerdos de refinanciación, acercándose con ello España a los “schemes of arrangemente” del
Reino Unido.

En todo caso, sigue señalando la catedrática de la Universidad Complutense de Madrid, ha

sido España en su legislación interna la que ha ido más allá de las previsiones de la
Recomendación, pues el RDL 4/2014 regula dos tipos de acuerdos: a) acuerdos plurilaterales
con mayorías (con superación del principio de relatividad de los contratos y garantías reales)
USO OFICIAL

y cumplimiento de requisitos legales, con o sin homologación judicial (DA 4ª LC; y art. 71
bis 1 LC); y b) acuerdos bilaterales o plurilaterales carentes de mayorías exigidas o que no
pueden ser homologados.

En ambos casos se concede protección en sede concursal posterior ante acciones revocatorias
o rescisorias y un régimen transitorio de privilegio al fresh money aportado.

Centrándonos en el mencionado Título III, Libro Segundo, de la Ley Concursal Española

reciente advertimos la implementación de un proceso concursal de mediación que combina el
imperium jurisdiccional con el acuerdo entre los involucrados en las siguientes etapas
sucesivas: 1) Solicitud de nombramiento de mediador; 2) Nombramiento por el notario,
registrador mercantil o cámara empresarial, según el carácter del deudor; 3) Aceptación; 4)
Notificaciones a los registros públicos, juez competente para la declaración del concurso,
Agencia Estatal de la Administración Tributaria y Tesorería General de la Seguridad Social,
publicación en el Registro Público Concursal; 5) Convocatoria a los acreedores; 6)
Notificación del Plan de Pagos; 7) Reunión de los acreedores; 8) Elevación a escritura
pública del acuerdo mediado; 9) Notificaciones posteriores; 10) Acta notarial de
manifestaciones en la que se hará constar el cumplimiento del Acuerdo.

En definitiva, la posibilidad de que el ciudadano común, el empresario pyme, el profesional,

o el trabajador autónomo puedan acceder por la vía notarial o la del Registrador Concursal a
una mediación tan generadora de obligaciones para sus acreedores como para el deudor que
ha acudido a este recurso.

Obligatorio para los acreedores en cuanto a que si no concurren a mostrar su acuerdo o

exponer sus diferencias con el plan del deudor o el procedimiento, verán subordinados sus
créditos en el concurso subsiguiente, y para el propio deudor requirente por su insolvencia,
pues la falta de acuerdo en las mayorías establecidas significará la apertura de su concurso.

El notario jugará un papel profesional de esencial carácter: convocará a las partes,

comunicará al juez competente en el eventual Concurso la apertura del procedimiento,
mediará o designará otro mediador, otorgará los instrumentos públicos pertinentes, registrará
el acuerdo en su protocolo y en el Registro Concursal o deberá pedir la apertura del concurso
ante la inexistencia de acuerdo, entre otras actividades.
VIII. El APN propuesto

De consuno con la frase atribuida a Einstein expuesta en al comienzo del artículo, en

concordancia con lo hasta ahora expuesto y a modo de prospectiva, sugerimos la idea de
adoptar un mecanismo de las referidas características alternativo al Concurso Preventivo y al
APE tradicional, pudiendo constituir un AEP español, diríamos acriollado, adaptado a nuestra
idiosincrasia, las necesidades de los tiempos y las circunstancias. Intentemos un algo distinto,
un proceso alternativo. Esa es la propuesta.

Creemos que se debe regular un proceso abreviado, sencillo, flexible, dúctil, rápido,
económico, seguro, transparente (que a diferencia del APE tradicional se desarrolle en medio
privado y extrajudicial, pero ante notario público), más confiable, que permita el
acercamiento de las partes, que remedie la situación de grave endeudamiento y que, además,
tienda a recomponer las relaciones comerciales e interempresarias de por sí deterioradas por
la incidencia de los incumplimientos.

Es, a nuestro entender, la mejor forma de preservar la empresa como unidad productiva, los
puestos de trabajo y el interés de los acreedores.

En este esquema se debería considerar como un piso mínimo de ideas centrales las siguientes:

a) Se iniciará y tramitará a instancia del deudor que se encuentre atravesando dificultades

económicas o se encuentre en cesación de pagos, con patrocinio letrado obligatorio, en sede
notarial a su elección dentro del radio del desempeño de su actividad comercial si es
empresario o de su domicilio si no lo fuera, debiéndose proceder a la apertura con formulario
estandarizado que deberá brindar el deudor bajo declaración jurada de verdad sobre la
información contenida.

b) El deudor en su presentación deberá explicar su estado financiero y patrimonial, breve

descripción del estado de los negocios, un listado de acreedores con detalle de montos,
domicilios, como así también si tiene juicios en trámite, indicando radicación y demás datos,
deberá asimismo acompañar un detalle del activo con indicación precisa de la ubicación de
los bienes y valor de los mismos. Todo ello con un plan de reestructuración o recomposición
que será la base de la mediación y eventual acuerdo.

c) El deudor requirente deberá adjuntar un dictamen de contador público certificado por

consejo profesional, que certificará sobre la correspondencia de la información brindada por
el deudor con la que surja de sus estados contables si los llevare y que no existen otros
acreedores más que los denunciados.

d) El notario deberá comunicar inmediatamente al juez competente en caso de concurso

conforme la LCQ, quien deberá dictar una medida de protección por 90 días de prohibición
de acciones y embargos o cierre de cuentas corrientes bancarias contra el deudor como
asimismo la prevención al deudor de abstenerse de realizar actos jurídicos que afecten el
patrimonio o la situación de acreedores de título o causa anterior.

e) El notario deberá solicitar en la misma nota de comunicación la designación de un síndico

de la lista de síndicos del juzgado quien actuará como auditor respecto de los créditos que se
presenten o que fueren denunciados por el deudor, como así también de la información
brindada por en el formulario de presentación, la que aporte en su caso el acreedor y la
expuesta por el contador, debiendo informar sobre la existencia de otros pasivos no
denunciados por el deudor. En los juzgados que no tengan listado de síndicos procederá a
 Poder Judicial de la Nación

desinsacular un contador público de la lista de peritos.

f) El proceso ante el notario deberá llevarse con la intervención de un mediador o negociador,

pudiendo en ese caso desempeñar ese rol el mismo notario o un contador público síndico de
la lista oficial correspondiente que además fuere mediador inscripto en lista oficial. Serán
funciones del mediador o negociador desplegar todos los recursos para la concreción de un
acuerdo en base al plan propuesto entre deudor y acreedores con las distintas alternativas para
lograr un acuerdo exitoso.

g) La falsedad de la declaración del deudor debería ser sancionada.

h) Los acreedores deberán ser anoticiados y convocados por cualquier medio que garantice
que han tomado conocimiento de la convocatoria al acuerdo, pudiéndose prever la
publicación de edictos por 1 día.

i) Deben regularse incentivos para que el acreedor concurra a las negociaciones como, por
ejemplo, establecer la subordinación de su crédito en un concurso posterior si no concurre o
si concurre y obstaculiza maliciosamente la solución preventiva.
USO OFICIAL

j) Las notificaciones del notario a los acreedores denunciados, al juez competente y demás se
deberán hacer preferentemente por vía electrónica.

k) El acuerdo que se celebre deberá ser pasado por escritura pública para la homologación del
acuerdo siempre que se den las mayorías establecidas. A este efecto se considera que en
situaciones de emergencia resulta suficiente una mayoría simple de acreedores que
representen no menos de un 60 % del pasivo auditado.

l) Se debería considerar dotar al juez de un gran poder homologatorio, en una excelente

disertación Javier Lorente refiriéndose a la reforma del capítulo 11 del Código de bancarrotas
de los EE. UU., lo conceptualizó como facultades superhomologatorias, que actúan más por
presencia y disuasión que por efectiva operatividad, de modo tal que los acreedores deberán
evaluar muy bien su conducta y evitar obstaculizar el acuerdo(21) bajo la advertencia de que
su conducta podrá ser sancionada.

m) El acuerdo homologado tendrá efectos expansivos y se aplicará a todos los acreedores de

causa o título anterior, hayan o no intervenido.

n) El plazo del proceso no debería extenderse más de 90 días.

ñ) Los honorarios a regularse no deberán exceder del 10 % del pasivo computado en el
acuerdo, para todos los profesionales intervinientes.

o) En el medio de estos ítems y en el decurso de las negociaciones, se podrán articular

incidencias en torno a reclamos contra el consejo del auditor o bien levantando
impugnaciones u observaciones sobre determinada cuestión que tramitarán ante el juez
competente, pero lo cual no debe entorpecer, suspender ni ralentizar el trámite. Si la
oposición u observaciones son consideradas infundadas por decisión inapelable del juez, su
crédito debería ser sancionado con la subordinación.

En conclusión, este recurso hacia la incorporación de la función notarial al área de la

insolvencia o, mejor dicho, de la crisis agravada por la pandemia y por lo tanto ajena al riesgo
comercial, no es más que reparar en la función que estos operadores del derecho brindan a la
sociedad y en estar a la letra de la Ley Notarial (nº 9020/78 para la Provincia de Buenos
Aires)(22).

La experiencia social indica que el notario o escribano público, como antes se los
denominaba, es el más común consejero jurídico de la familia argentina, fuere empresaria o
no, una especie de “médico de cabecera”, si se nos permite la comparación con los galenos.
Como depositarios de la fe pública saben guiar a quien acuda a su escribanía, sabiendo que no
estarán frente a quien defienda intereses particulares cuando exista conflicto, sino a quien
encuentre el acuerdo para superarlo.

VOCES: DERECHO COMERCIAL - CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL -

SOCIEDADES - SOCIEDADES COMERCIALES - CONCURSO PREVENTIVO -
CONCURSOS Y QUIEBRAS - PRIVILEGIOS - EMPRESAS - DERECHO
COMPARADO - PERSONA - ESCRIBANO - EMERGENCIA ECONÓMICA -
ECONOMÍA.

Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El
Derecho: Una “declaratoria” de la Corte Suprema (ley 48, art. 16) sobre la naturaleza jurídica
del acuerdo preventivo extrajudicial, por Daniel E. Truffat, ED, 242-267; Temas de derecho
societario y concursal: inoponibilidad de la persona jurídica y extensión de quiebra, por Hugo
Darío Maciel, ED, 246-647; La sociedad y los fraudes societarios, por Efraín Hugo Richard,
ED, 269-653; Las personas jurídicas hoy: ¿será tan fácil como antes utilizarlas para cometer
fraude? ¿Seguirán brindando impunidad a sus administradores, fiscalizadores y controlantes
infieles?, por Ernesto Eduardo Martorell, ED, 273-838; En torno al rechazo del concurso
preventivo de Oil Combustibles S.A. A propósito de la separación del “empresario de la
empresa”. Las confusiones de la Corte Suprema en orden a las diferencias entre el empresario
y la empresa como finalidad del concurso preventivo y sus consecuencias disvaliosas, por
Francisco Junyent Bas, ED, 275-376; ¿Más quebrados o más responsables? Apuntes para un
cambio de rumbo del derecho concursal argentino (primera parte), por Miguel Eduardo
Rubín, ED, 277-476; ¿Más quebrados o más responsables? Apuntes para un cambio de rumbo
del derecho concursal argentino (segunda parte), por Miguel Eduardo Rubín, ED, 277-559;
¿Más quebrados o más responsables? Apuntes para un cambio de rumbo del derecho
concursal argentino (tercera parte), por Miguel Eduardo Rubín, ED, 277-625; ¿Más
quebrados o más responsables? Apuntes para un cambio de rumbo del derecho concursal
argentino (cuarta parte), por Miguel Eduardo Rubín, ED, 277-672; ¿Más quebrados o más
responsables? Apuntes para un cambio de rumbo del derecho concursal argentino (quinta
parte), por Miguel Eduardo Rubín, ED, 277-703; Las acciones “de clase” en los procesos
concursales, por Miguel Eduardo Rubín, ED, 282-705; Lecciones de España sobre lo que hay
que hacer para que el sistema concursal fracase permanentemente, por Miguel E. Rubín, ED,
284-624. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderechodigital.com.ar.

(*) Abogado (UBA). Doctorando Ciencias Jurídicas (UMSA). Especialista en Contratos y

Daños (Universidad de Salamanca). Profesor Adjunto Regular de Derecho Comercial (FCJS,
UNLP, FCE, UNLZ). Profesor del posgrado Sindicatura Concursal (FCE, UNLZ). Profesor
en la Universidad Notarial Argentina. Investigador Categorizado UNLP, CONEAU (V).

(**) Abogado. Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales (FCJS, UNLP). Extitular de Derecho
Comercial II (FCJS-UNLP). Extitular de Derecho Comercial (UNNOBA). Profesor de la
 Poder Judicial de la Nación

Maestría en Derecho Procesal (FCJS, UNLP). Profesor del Doctorado UMSA-CABA.

Conjuez de la Suprema Corte de Buenos Aires (SCBA). Miembro Académico del Consejo de
la Magistratura de la Provincia de Buenos Aires. Investigador categorizado (UNLP,
CONEAU) (III).

(1) Observatorio COVID-19 en América Latina y el Caribe Impacto económico y social,

Informe CEPAL. “Ante la pandemia de la enfermedad por coronavirus (COVID-19), las
economías se cierran y paralizan, y las sociedades entran en cuarentenas más o menos
severas, medidas solo comparables a las de situacionesde guerra. Aunque no se sabe cuánto
durará la crisis ni la forma que podría tener la recuperación, cuanto más rápida y contundente
sea la respuesta, menores serán los efectos negativos. Algunos de los mecanismos
tradicionales de mercado podrían no ser suficientes para enfrentarla debido a la interrupción
de las actividades productivas y la consiguiente contracción de demanda”.

(2) Para un mayor y completo panorama de los efectos negativos del COVID-19, véase
Informe CEPAL (Comisión Económica para América Latina, ONU), Nro. 1, abril 2020.

(3) Fundación Observatorio PyME, informe del 14 de mayo de 2020, “ Coronavirus IV:
USO OFICIAL

Acciones empresariales para enfrentar la crisis y riesgo ocupacional”. Disponible

en: https://www.observatoriopyme.org.ar/project/coronavirus4/.

(4) José D. Botteri y Ariel G. Dasso, “El derecho concursal argentino y la pandemia de
COVID-19: propuestas de mejora” en diario La Ley del 24 de abril de 2020.

(5) En palabra del querido Profesor de Mar del Plata Dr. Horacio Garaguso, no debemos
construir solo derecho de la emergencia, sino derechos alternativos ,porque lo que esta en
emergencia es el propio derecho concursal.

(6) DIRECTIVA (UE) 2019/1023 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO del
20 de junio de 2019: “La presente Directiva pretende eliminar tales obstáculos sin que ello
afecte a los derechos fundamentales y libertades de los trabajadores, garantizando que: las
empresas y empresarios viables que se hallen en dificultades financieras tengan acceso a
marcos nacionales efectivos de reestructuración preventiva que les permitan continuar su
actividad (…) Los marcos de reestructuración preventiva deben permitir, ante todo, la
reestructuración efectiva de los deudores en un momento temprano y evitar la insolvencia,
limitando así la liquidación innecesaria de empresas viables. Tales marcos deben ayudar a
evitar la pérdida de puestos de trabajo y de conocimientos y competencias y maximizar el
valor total para los acreedores –en comparación con lo que habrían recibido en caso de
liquidación de los activos de la empresa o en caso de aplicarse la mejor solución alternativa
en ausencia de un plan de reestructuración–, así como para los propietarios y para la
economía en su conjunto”.

(7) Así lo considera Daniel Trufatt en su obra “El Nuevo Acuerdo Preventivo Extrajudicial”,
Editorial Ad Hoc, pág. 26.

(8) Raspall, Miguel Ángel, “Las Crisis empresariales y los acuerdos privados preconcursales.
Afianzamiento del Instituto”, Estudios de Derecho Empresario, pág. 158, ISSN 2346-9404.

(9) Entre otros, por Julio César Rivera, Horacio Roitman y Daniel R. Vítolo vaya a ellos
nuestro reconocimiento.

(10) Rouillón, Adolfo, “Régimen de concursos y quiebras”, ed. Astrea, 2003, pág. 160.
(11) Busetto, Adalberto L., “El acuerdo extrajudicial preventivo argentino. Reseña de
estructura y aplicación. Analogías y contrastes con el convenio anticipado”, RcP 2/2005, pág.
437 y ss.; Dasso, Ariel, El Concurso preventivo y la Quiebra, T. I, Bs. As., 2000, pág. 404;
Vítolo, Daniel, El nuevo régimen concursal, Buenos Aires, 2003, págs. 171/2.

(12) “Las empresas, en particular las pymes, que representan el 99 % de todas las empresas
de la Unión, deben poder disfrutar de un planteamiento más coherente a escala de la Unión.
Las pymes tienen más probabilidades de ser objeto de liquidación que de reestructuración
puesto que tienen que soportar unos costes desproporcionadamente superiores a los de las
empresas de mayor tamaño. Las pymes a menudo carecen de los recursos necesarios,
especialmente cuando se enfrentan a dificultades financieras, para afrontar unos costes de
reestructuración elevados y acogerse a los procedimientos de reestructuración más eficientes
disponibles solo en algunos Estados miembros. Con el fin de ayudar a estos deudores a
reestructurarse a bajo coste, deben elaborarse, a escala nacional, unas listas exhaustivas de
control de los planes de reestructuración que estén adaptadas a las necesidades de las pymes y
que puedan consultarse en línea. Además, se deben ofrecer herramientas de alerta temprana
para advertir a los deudores de la necesidad urgente de actuar, teniendo en cuenta los recursos
limitados de los que disponen las pymes para la contratación de experto” (Punto 17 de la
Directiva 2019/1023).

(13) Galgano, Francesco, La globalizzazione nello specchio del diritto. Traducción de

Horacio Roitman y María de la Colina, ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005, Cap. 4ª,
pág. 105.

(14) “El nombramiento de un mediador o un supervisor por el órgano jurisdiccional no

debería ser obligatorio, sino realizarse en los casos que tal nombramiento se considere
necesario: a) en el caso del mediador para ayudar al deudor y a los acreedores a dirigir con
éxito las negociaciones sobre el plan de reestructuración; b) en el caso del supervisor, para
supervisar la actividad del deudor y de los acreedores, y adoptar las medidas necesarias para
proteger los intereses legítimos de uno o varios acreedores o de parte interesada” (Cap. III
Marco de reestructuración preventiva. Punto B. Facilitar las negociaciones sobre los planes
de reestructuración, Nº 9).

(15) “La nueva financiación incluidos los nuevos préstamos, la venta de determinados activos
por el deudor y la capitalización de la deuda, acordada en el plan de reestructuración y
confirmada por un órgano jurisdiccional no debería declararse nula, anulable o no ejecutable
como acto perjudicial para el conjunto de los acreedores” (Cap. III Marco de reestructuración
preventiva. Punto D. Protección de la nueva financiación, Nº 27).

(16) Galgano, Francesco, ob. cit., Capítulo 5º, “El derecho ya no puede cristalizarse en una
pluralidad de codificaciones nacionales que ambicionen desafiar los siglos. El juez ya no
puede ser como lo había pensado Montesquieu ‘la bouche qui prononce les paroles de la loi’.
La sociedad moderna tiene necesidad de un derecho positivo estructuralmente variable … èl
(el juez ‘produce y aplica en la práctica el derecho necesario: la adecuación del derecho a los
cambios’)” (sic), pág. 127.

(17) Pulgar Ezquerra, Juana, Preconcursalidad y Acuerdos de Refinanciación. “El acuerdo

preventivo extrajudicial argentino (…) tendrá una decisiva influencia en la configuración en
el Derecho italiano de los acuerdos ‘di ristructturazione y risanamento’, y a través de dicho
derecho italiano en el modelo español, introducido en un primer momento en virtud del RDL
3/2009 y posteriormente a través de la reforma de la Ley Concursal 22/2003 en virtud de la
Ley 38/2011”, ed. La Ley –grupo Wolters Kluwer–, Madrid, 2009, pág. 126 y ss.
 Poder Judicial de la Nación

(18) Alonso Ureba, Alberto - Pulgar Ezquerra Juana, “Implicaciones financieras de la Ley
Concursal” Claves, La Ley –grupo Wolters Kluwer–, Madrid, 2009.

(19) Pulgar Ezquerra, Juana, Preconcursalidad y Acuerdos de Refinanciación, La Ley –grupo

Wolters Kluwer–, Madrid, 2009, pág. 29 y ss.

(20) Publicado en el BOE (Boletín Oficial del Estado) Nº 127, del 07 de mayo de 2020.

(21) Lorente, Javier, en su Conferencia dictada en el IADC, el 21 de abril de 2020.

(22) La Ley Notarial por su parte establece, en su art. 35: “Son deberes del notario: (…) 2.
Asesorar en asuntos de naturaleza notarial [‘patrimonial’, agregamos nosotros] a quienes
requieran su ministerio (…) 5. Obrar con imparcialidad de modo que su asistencia a los
requirentes permita que el acuerdo se complete en un plano de equidad”.
 
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